Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки.

§ 84. Общее понятие

Литература. Grűnhut, Das Recht des Commissionshandels, 1879; Clamagéran, Du louage de l'industrie, du mandat et de la commission, 1882; Jakoby, Das Recht der Bank-und Waarenkommission, 1891; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, т. III, стр. 362-453; Wandelt, Die rechtliche Natur des Kommissionsgeschăft, 1897; Lepa, Uber den Ursprung des Kommissionshandels ("Z. f. HR." т. XXVI, 1881).

I. Определение. Договор комиссии состоит в том, что одно лицо обязывается, за вознаграждение, по поручению другого лица, совершить определенную сделку от своего имени, но за его счет. Принимающий на себя обязанность совершить сделку от своего имени, но за чужой счет называется комиссионером[393]. Лицо, дающее комиссионеру поручение совершить для него определенные сделки и принимающие их на свой счет, носит название комитента.

Рассматривая в отдельности исключительные признаки приведенного определения, находим следующее:

а) Из договора комиссии для комиссионера возникает обязанность совершить сделки в интересе комитента, за его счет. Эти сделки чаще всего заключаются в продаже товаров или покупке их. Но комиссионные поручения возможны и вне этих, самых обычных, сделок. Комиссионная задача может состоять в совершении операций по страхованию, по подписке на акции, по акцепту векселя, по отправке товаров. Сделка последнего рода предполагает посредничество между лицом, отправляющим свои товары, и лицом, обладающим всеми необходимыми к тому средствами передвижения. Эта форма комиссионного содействия называется экспедиционной или спедиционной сделкой, а комиссионеры, совершающие их, получают специальное наименование экспедиторов. В громадном большинстве случаев комиссионное поручение относится к области торговой. Однако комиссионные поручения возможны и вне торговли, а потому нет основания считать комиссионный договор институтом исключительного торгового права. Так, напр., помещик может поручить продажу фруктов из его имения без открытия его имени; купец может поручить закупить несколько бочонков вина для его личного, домашнего употребления. Поэтому к торговому праву должна быть относима не всякая комиссионная сделка, а лишь такая, которая имеет торговый характер. С точки зрения нашего законодательства[394], торговый признак зависит от того, что порученная комиссионеру сделка является торговой для комитента. Это следует из того обстоятельства, что закон признает торговым действием исполнение комиссионных поручений лишь по купеческим приказам.

b) Сделки совершаются за счет комитента. Они заключаются и исполняются всецело в интересе этого последнего, а потому и цель совершенных комиссионером сделок - перенести их имущественные последствия на комитента. Покупая товары для комитента, комиссионер заинтересован в качествах и цене их лишь настолько, насколько с этим связан вопрос об его исполнительности, Поэтому все последствия сделки падают своей имущественной тяжестью и своими имущественными выгодами на комитента. Из его имущества окупятся, в конце концов, расходы по исполнению поручения.

с) В то же время сделки совершаются комиссионером от своего имени. В этом состоит главный отличительный признак комиссии как самостоятельного договора. Данный признак создает в комиссионном отношении раздвоенность. На внешней стороне, в сделках с третьими лицами комиссионер представляется совершенно самостоятельным торговым деятелем. Для третьих лиц его комиссионерское звание невидимо и притом безразлично. Они ему продают, у него покупают, нисколько не считаясь с тем, что за его спиной стоит некто, кто даст деньги, чтобы расплатиться за купленные товары, кто получит деньги, уплаченные ими комиссионеру за товары, купленные у этого последнего. Напротив, на внутренней стороне, в отношении комитента, комиссионер является только исполнителем его поручения, стоит в зависимости от данных ему инструкций. На внешней стороне комиссионер, чаще всего, купец, на внутренней - это просто доверенный. В этой двойственности состоит тот главный отличительный признак комиссии, отсутствие которого уничтожает наличность специального комиссионного договора. Ввиду этого следует признать, что совершение комиссионером сделки не от своего имени, а от имени комитента превращает его в обыкновенного представителя. Однако во взгляде на этот вопрос расходятся современные законодательства. В то время, как германский[395], голландский[396] и итальянский[397] торговые кодексы, бельгийский закон 15 декабря 1872 го-да[398], а также швейцарский закон об обязательствах[399] выставляют необходимым условием комиссионного договора совершение сделок от имени комиссионера, - французский[400] и испанский[401] торговые кодексы, а также английское право[402] готовы признать комиссионный договор и в том случае, когда комиссионер совершает сделки от имени комитента. Наука отдает предпочтение первому воззрению, потому что оно дает отличительный характерный признак всему отношению, тогда как второе способствует смешению этого договора с обыкновенным поручением и доверенностью.

d) Поручению, выполненному комиссионером, соответствует вознаграждение, уплачиваемое комитентом комиссионеру. Комиссионный договор возник на почве торговой и имеет наибольшее применение в области торгового оборота, где способствует принцип возмездности. Поэтому вознаграждение, если не было установлено особым соглашением, должно всегда предполагаться. Однако вознаграждение составляет предполагаемое, но не необходимое условие комиссионного договора. Поэтому если особым соглашением вознаграждение устранено, договор не потеряет от того значения комиссионной операции.

Совершение сделки от своего имени за счет другого лица составляет комиссионную операцию независимо от того, является ли она единичным актом со стороны комиссионера или выражением его промысловой деятельности. Между тем германское законодательство относит занятие комиссионными поручениями в виде промысла к существенным признакам комиссионерства[403]. Хотя французское законодательство не выставляет такого решительного требования относительно промыслового момента, но французские юристы склонны признавать комиссионерство только там, где налицо промысел[404]. Однако нет необходимости переносить этот признак в русское право, во-первых, потому, что русское законодательство его не выдвигает, во-вторых, потому, что по природе комиссионного договора он не может быть отнесен к характеристике этого отношения. Таким образом, торговая комиссия будет как в том случае, когда рядом со своим основным промыслом купец принимает единичные и, может быть, случайные комиссионные поручения.

II. Отношение к смежным договорам. Вопрос о юридической конструкции договора представляется спорным.

1. Договор комиссии обнаруживает сходство с доверенностью. В обоих случаях одно лицо совершает юридические акты в интересе другого. Пределы полномочия комиссионера и доверенного определяются поручением, даваемым тому и другому со стороны комитента или доверителя. Материальный результат действий комиссионера и доверенного переносится на тех, в чьем интересе они действовали. На этом сходство прекращается, и выступает основное различие. По сделке, заключенной доверенным с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным непосредственно доверитель. Напротив, при комиссионном договоре между комитентом и третьим лицом, с которым заключил сделку комиссионер, никаких обязательственных отношений не возникает; в момент заключения сделки приобретает права и становится обязанным комиссионер с тем, чтобы потом перенести последствия на комитента.

Сопоставление комиссионного договора с доверенностью распространено особенно во французской литературе, которая указывает, однако, при этом на существенное их отличие, заключающееся, по ее мнению, в том, что договор доверенности предполагается безвозмездным, а договор комиссии - возмездным.

2. Комиссионный договор имеет черты сходства с договором подряда. Комиссионер, как подрядчик, обязывается исполнить данную ему комитентом задачу. Комиссионер не представляет себя в распоряжение комитента, не отдает свою рабочую силу, как это происходит при личном найме. Комиссионер, как и подрядчик, должен изыскать наилучшие способы самостоятельного разрешения поставленной ему задачи. Здесь, однако, сходство прекращается. Комиссионер лишь заключает сделки и выполняет их для комитента; подрядчик обязывается создать нечто материальное для своего контрагента.

Сопоставление комиссионного договора с подрядом или личным наймом довольно распространено в германской литературе[405].

3. Наиболее правильным следует признать стремление отрешиться от слишком большого сближения комиссионного договора с другими. В комиссионном договоре необходимо видеть самостоятельную юридическую форму. Эту обособленность среди других форм придает комиссии та двойственность положения комиссионера, которая создает у третьих лиц совершенно иное впечатление о его деятельности нежели то, которое должно соответствовать его отношению к комитенту. Это экономическое несоответствие влечет за собой и своеобразное юридическое положение комиссионера.

III. Отличие комиссионера от других торговых деятелей. Данное нами определение понятия о комиссионном договоре может служить основанием к тому, чтобы отличать комиссионера от иных деятелей торгового мира, группирующихся около основного деятеля - купца.

1. От приказчика комиссионер отличается двумя признаками: а) комиссионер совершает юридические сделки от своего имени, тогда как приказчик заключает и исполняет сделки от имени хозяина; b) комиссионер, действуя в интересе комитента, сохраняет полностью свою личную самостоятельность, тогда как приказчик, связанный договором личного найма, впадает в положение зависимости от хозяина. Отсюда вытекает, что нормы, определяющие отношение приказчика к хозяину, не могут быть распространяемы на отношение комиссионера к комитенту. Между тем, этот неправильный вывод как раз допускается нашим законодательством. "Правила о наемных приказчиках, изложенные, в рассуждении отчетов, хранения и сбережения товаров, наблюдения выгод и предостережения от убытков хозяина, простираются равномерно и на тех, кто от купцов уполномочиваются доверенностью к производству торга и к управлению торговыми делами, хотя бы они были комиссионерами"[406]. В нашем торговом быту наименование "комиссионер" применяется действительно к коммивояжерам, которые и по прежним законам[407] относились к комиссионерам, но по ныне действующим включены под именем странствующих приказчиков в разряд приказчиков[408]. Подводя одной стороной комиссионеров под понятие о приказчиках и угрожая им нормами, созданными для последних, наш закон в то же время дает по поводу несостоятельности такие правила для определения принадлежности товара, которые совершенно несовместимы с представлением о комиссионерах как о приказчиках. Ввиду этой двойственности в нашем законодательстве судебная практика признала себя вправе сделать попытку разграничения понятий о приказчике и комиссионере. "Кроме комиссионеров, ведущих торг или управляющих торговыми делами по доверенности купца, действующих от его имени и исполнивших его поручения, наш торговый устав указывает на так называемые дела комиссионные, т.е. дела по купеческим признакам о закупке, продаже, перевозке, поставке и отправке товаров и об очистке их пошлинами. Лица торгового сословия, исполняющие подобного рода поручения или приказы, но ведущие самостоятельную от своего имени торговлю, суть комиссионеры в собственном смысле этого слова и существенно отличаются от комиссионеров первого рода"[409].

2. Комиссионер отличается также от торгового агента (représentant de commerce, Handlungsagent). При недостаточной выясненности этого нового типа провести определенно границу различия между этими торговыми деятелями не всегда легко. Если агент имеет своей задачей подыскивать контрагентов для своего препоручителя, напр., по покупке или продаже товаров, то отличительный признак между ними сводится к тому, что комиссионер проявляет юридическую деятельность, тогда как торговый агент только фактическую. Если агенты, связанные личным наймом, заключают юридические сделки от имени своего хозяина, как, напр., агенты пароходных предприятий, то это не более как приказчики, и потому-то они и не могут быть смешаны с комиссионерами. Но в последнее время под именем комиссионеров выступают такие деятели, которые, сохраняя свою самостоятельность, выполняют поручения одной или нескольких фирм по заключению и исполнению юридических сделок. Таковы, напр., комиссионеры по экспорту яиц из России в Англию, или дубовой клепки, или кож. Эти называющие себя комиссионерами деятели должны быть отнесены к разряду торговых агентов.

3. Отличие комиссионера от маклера наблюдается не только в том, что маклеры у нас лица должностные, потому что, если бы даже отнять у маклера должностной характер его обязанностей, все же, по самому существу деятельности, он не может быть сопоставлен с комиссионером. Комиссионер заключает сделки, маклер только сближает лиц для заключения сделки между ними непосредственно. Деятельность комиссионера юридического характера, деятельность маклера - фактического.

4. Наше законодательство упоминает еще о комиссионерских конторах[410], давая этим понять, будто речь идет о предприятиях, организованных с целью принятия комиссионных поручений. Среди операций, приписываемых этим конторам законом, имеются: купля и продажа по поручениям частных лиц, заем капиталов, наем домов, приискание разного рода людей в частные должности и службу. Однако очевидно, что комиссионерская контора, поставившая себе задачей приискание квартир для частных лиц, не совершает никаких юридических сделок. Роль их ограничивается выдачей, за вознаграждение, справок о имеющихся в данный момент свободных квартирах. Сам же наем квартиры совершается с одной стороны домовладельцем, с другой ищущим квартиры. Следовательно, в деятельности таких контор, которые, во избежание смешения, лучше было бы называть справочными, нет ничего юридического, и потому их операции не могут быть причислены к комиссионным.

IV. Экономическое значение. Комиссионный договор является важным средством торгового оборота и потому встречается весьма часто даже в нашем коммерческом быту.

При стремлении к завоеванию рынка сбыта товаров и к раскрытию наиболее выгодных условий производства фабрикант, заводчик, купец в тесном смысле слова, - все они вынуждены расширять сферу своей организации и наталкиваться на местные экономические особенности, мало известные в центре деятельности предприятия. Первый способ распространить свою торговую деятельность - это разослать своих приказчиков. Но отправленный в незнакомую ему местность приказчик должен затратить значительное время на ознакомление с условиями предоставленной ему деятельности. Приказчик, сам по себе, внушает мало доверия местным жителям и, оторванный от обстановки своего предприятия, должен укреплять каждый свой акт представлением доверенности, содержание которой способно всегда возбуждать сомнения. С другой стороны, хозяин вынужден проявить огромное доверие к лицу, фактический контроль над деятельностью которого сильно затруднен.

Между тем местные купцы, выступая в качестве комиссионеров, хорошо знакомые с местными условиями, могут оказаться гораздо более полезными, чем собственные приказчики. Через них можно не только продать или купить товары, но и узнать о всякой ожидаемой перемене конъюнктуры, чтó может совершенно изменить коммерческие расчеты. Вознаграждение, требуемое комиссионерами, составит меньшие издержки, нежели содержание собственных контор и приказчиков, получающих жалованье, которое должно обеспечить все условия их существования и которое выплачивается независимо от того, заключена ли сделка или нет.

Розничный торговец, приобретающий товар в размерах обычного его сбыта, не в состоянии приобрести на отдаленной фабрике товар по той цене, по какой его можно приобрести при покупке значительной партией. Но комиссионер, комбинируя ряд однородных поручений, может использовать выгоду соединения заказов и доставить каждому комитенту товар по той цене, по какой тот не мог бы приобрести ни лично, ни через приказчика.

Купец, стремящийся распространить свою деятельность на отдаленные рынки, может оказаться на нем лицом совершенно неизвестным. Предлагаемый им товар не внушает доверия публике по незнакомству с фирмой. Но тот же товар, предложенный местным купцом, который пользуется широкой известностью среди местного населения, может сразу найти себе многочисленных покупателей. Являясь на новый местный рынок с целью закупить нужный ему товар, купец встречается с недоверием местных производителей. Между тем комиссионер, быть может, пользующийся давно почетной репутацией среди местного купечества, окажется в состоянии заключить для комитента сделку на условиях, которые немыслимы были бы для чужого человека. Комиссионер, как лицо известное, может потребовать при закупке товаров отсрочки платежа, между тем как сам комитент ни в каком случае не мог бы рассчитывать на кредит. Комитент, таким образом, получает возможность использовать фирму комиссионера.

Комитент может не только извлечь пользу из кредитоспособности комиссионера своего, для него может открыться и капитал комиссионера. Нередко фабрикант или заводчик, отправляя комиссионеру товары для продажи, получает от него аванс в счет цены, которая должна быть выручена от продажи. Для комитента такой аванс представляет огромную выгоду, потому что он может продолжать производство, не испытывая стеснения в долгом ожидании возврата затраченных средств. Комиссионер, выдавая аванс, ничем не рискует, потому что до момента продажи в его руках товары комитента, служащие ему обеспечением. Авансы - явление весьма нередкое в торговом быту.

Наконец, бывают случаи, когда для купца имеется прямой расчет сохранить свое инкогнито, оставить всех в неизвестности относительно совершаемых им операций. В этом отношении самое лучшее средство - укрыться за спиной комиссионера.

V. Историческое развитие. Комиссионный договор мог появиться лишь вследствие расширения сбыта далеко за пределы места производства. Римляне, мало занимавшиеся экспортом, не нуждались в комиссионерах. Притом рабство, доставлявшее огромный контингент инститоров, устраняло потребность в самостоятельных торговых деятелях. Само представительство интересов было построено, однако, у римлян ближе к современной комиссии, нежели к доверенности: представитель действовал от своего имени и потом переносил последствия заключенной сделки на своего доверителя.

Только средние века дают почву для комиссионного договора. "Венецианец, который приобретал в Александрии и Каире лен, из Каталонии шерсть, в Тунисе слоновую кость и золотой песок, в Азове и Судаке скандинавские меха, в Коринфе, Фивах и Афинах шелк и сбывал в Армению полотно, в Лион отделанный мехом бархат, в Оран вытканные золотом шелковые материи, в Константинополь - кавказских рабынь", должен был рано или поздно придти к мысли о содействии комиссионеров. Правда, в это время купец сам ездил со своим товаром, перевозил его сухим путем или водой, сбывал там, где сам находил наиболее выгодные условия, на вырученные деньги приобретал новые товары и вез их к себе на родину. Все это проделывалось лично, при содействии одного, двух помощников. Но когда оборот выходил за узкие пределы своей страны и захватывал отдаленные страны, купец не в состоянии был сопровождать всюду свой товар. Поэтому он вынужден был оставлять в главных пунктах, где завязывались его торговые сношения, своих доверенных (факторов). Однако приказчики в то время были менее, чем теперь, способны ознакомиться с местными условиями и завоевать своему хозяину местный рынок.

Поневоле приходилось прибегать к помощи местных купцов. Здесь могла бы развиться широко комиссионная операция, если бы препятствием ей не служили: незначительное развитие грамотности, мешавшее письменным сношениям между купцами, отсутствие почтового сообщения, недостаточность средств передвижения, необеспеченность правовой защиты человека, не принадлежавшего к местным для суда жителям.

Комиссионная операция пошла в это время иным путем. Та же операция, которая, как мы видели, послужила исходным пунктом товарищества на вере, дала начало и комиссионерскому договору. Купец доверял свои товары предприимчивому лицу, которое везло их вместе со своими в отдаленные страны, там продавало их и по возвращении, представив отчет, рассчитывалось с препоручителем. Из этой операции эволюционным путем развились две такие различные для настоящего времени юридические формы, как товарищество и комиссия.

По мере обособления комиссии в отдельный договор, стала обнаруживаться потребность в нормировке всего отношения. Впервые встречаемся с такой нормировкой в статутах Генуи 1589 года и Гамбурга 1603 года. В Ordonnance de Commerce 1673 года лишь упоминается комиссионер. Зато французский торговый кодекс 1808 года уделяет этому разряду торговых деятелей некоторое внимание (titre VI), интересуясь главным образом вопросом об обеспечении. Несравненно большую разработку получил институт в германском праве[411] и итальянском[412]. В Англии комиссионный договор до сих пор не вышел из области обычного права.

Однако за последнее время, по свидетельству особенно французских юристов, комиссионный договор как будто начинает терять в своем значении, комиссионеры все более уступают место торговым агентам[413]. Явление это, хотя и подмечено, но мало еще выяснено.

VI. Русское законодательство. Комиссионные отношения впервые упоминаются в сенатском указе 14 марта 1744 года[414]. Этот указ является началом и источником постоянного смешения в нашем законодательстве комиссионера и приказчика. В приведенном указе комиссионер то приравнивается к приказчику, то отличается от него. С одной стороны, предписывается "купцам кредитные письма давать приказчикам или комиссионерам своим, т.е. кто кому какое поручит свое дело". В форме кредитного письма, приложенной к указу, предполагается, что сделки совершаются "на хозяйское имя и счет и страх", но, с другой стороны, допускается, что в платеж цены может быть дан вексель "на хозяйский счет от себя". Приказчику указ противополагает кого-то другого, "который его купцов не приказчик, но только комиссионер".

Такой же неясный взгляд на комиссионеров обнаруживается и в таможенном уставе 1 декабря 1755 года[415].

В цеховом уставе 12 ноября 1799 года[416] комиссионеры уже признаются купцами, "кои правят делами разных купцов", а следовательно, пользуются, в противоположность приказчикам, самостоятельностью положения. Поэтому-то они и не причисляются к цеху приказчиков. Однако в отношении отчетности, обязанности хранения и сбережения товаров комиссионеры подчиняются правилам, установленным для приказчиков, хотя правила эти, не в принципе, а в своем развитии, рассчитаны на зависимое, подчиненное положение.

В 1843 году (16 ноября) вышло учреждение комиссионерских контор, к числу которых отнесены и справочные. Закон этот, по своей цели и по своему содержанию, имеет преимущественно фискальный характер.

В действующем праве о комиссионерах упоминается в ст. 36, 37, 38, 39, 42, 46 Устава Торгового, изд. 1903 г.; в ст. 469-476 Устава Судопроизводства Торгового, изд. 1903 г.; в ст. 420, т. Х, ч. 1, прил. ст. 35, п. 2.

Примечания:

[393] Этот термин усвоен французским и германским правом. В частности французы называют комиссионера по продаже consiquataire. В Англии комиссионер входит в общую группу деятелей, именуемых Agents, но комиссионеры по продаже носят еще название Factors, а профессиональные комиссионеры commission merchants.

[394] Т. XI ч. 2; Уст. Судопр. Торг., ст. 41, п. 4.

[395] Герм. торг. код., § 383.

[396] Голл. торг. код., § 79.

[397] Итал. торг. код., § 380.

[398] Бельг. закон, § 12.

[399] Швейц. обяз. закон, § 430.

[400] Франц. торг. код., § 94. Французская литература оправдывает эту точку зрения. По мнению Lyon-Caen и  Renault, Traité, т. III, стр. 366, существенно не то, от имени кого совершается сделка, а то, какова эта сделка, торгова или нет, – в первом случае будет комиссия, во втором нет. Того же взгляда Valabrégue, стр. 250, Clamagéran, § 344. Напротив Thaller, Cours, стр. 554–555, признает теоретическую верность указанного признака, но отрицает его применимость к действующему французскому праву.

[401] Исп. торг. код., § 245.

[402] Colfavru, Le droit commercial comparé de la France et de l’Angleterre, стр. 162, Stevens, стр. 160.

[403] Герм. торг. код., § 383. Поэтому в германском праве необходимо различать понятие о комиссионере и понятие о комиссионной сделке. Согласно § 483, комиссионер только тот, кто в виде промысла, принимает поручения продавать или купить товары или ценные бумаги от своего имени за чужой счет. Понятие о комиссионном договоре, согласно § 406, п. 1, шире – это вообще всякий договор, в силу которого купец обязывается заключить какую-либо сделку от своего имени за счет другого. Здесь комиссионер должен быть купцом, но необязательно, чтобы исполнение комиссионных поручений составляло его промысел. И круг сделок здесь иной (см. Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, стр. 803). Едва ли целесообразно такое раздвоение.

[404] Thaller, Cours élémentaire de droit commercial, стр. 554; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, т. III, стр. 369.

[405] Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, стр. 187; Gareis, Deutsches Handelsrecht, § 51.

[406] Т. XI ч. 2; Уст. Торг., ст. 46.

[407] Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов 1865 года.

[408] Положение о государственном промысловом налоге, 1898 года, т. V, изд. 1903, ст. 426 и прил. к ст. 368 – наименование промысловых занятий, разряд VI.

[409] Реш. Гражд. кас. деп. 1876 г., № 43, по д. Шайкина; см. также реш. 4 деп. Прав. Сен. 20 ноября 1873 г., по д. Бовера; 1888 г., № 284.

[410] Т. XI ч. 2; Уст. Торг., ст. 46, прим., приложение. Закон, состоящий из 10 статей, почти всецело фискального характера.

[411] Герм. торг. код, § 383–406.

[412] Итал. торг. код, § 349–366.

[413] Thaller, Cours de droit commercial, стр. 569; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, т. III, стр. 363, 380.

[414] П. С. З. № 8.896.

[415] П. С. З. № 10.486.

[416] П. С. З. № 19.187.