Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели.

§ 6. Самостоятельность торгового права

Литература: De la Grasserie, De la fusion du droit commercial et du droit civil, 1896; Gauffre, Essai sur une tendance actuelle a l'unification du droit civil et du droit commercial, 1898; Laurent, De la fusion du droit civil et du droit commercial, 1903; Cohn, Drei rechtswissenschaftliche Vorträge: Warum hat und braucht der Handel ein besonderes Recht, 1888; Heck, Wesshalb besteht ein von dem bűrqerlichen Rechte qesondertes Handelsprivatrecht? ("Archiv f. civ. Praxis", 1901, т. 92); Riesser, Der Einfluss handelsrechtlichen Ideen auf den Entwurf eines bűrqerlichen Gesetzbuchs fűr das deutsche Reich; Goldshmidt в "Revue de droit international", 1870, т. 2; Pappenheim ("Z. f. g. Hr.", т. 38); Gareis, Aphorismen űber die Zukunft des Handelsrechts ("Archiv. f. Th. u. Pr. d. Privatrechts", т. 29); Vidari, Corso di diritto commerciale, т. I, приложение; Vivante, Trattato di diritto commerciale, т. I, введение; то же по-французски ("Annales de droit commercial", 1893); Bolaffio, Per un codice unico delle abliqazioni, 1889; Sacerdoti, Contro un codice unico delle obligazioni, 1890; Manara, Contro un codice unico delle obligazioni, 1893; Tortori, Socioloqia e diritto commerciale, 1895. Цитович, К вопросу о слиянии торгового права с гражданским ("Право", 1900, N 42); Удинцев, Дуализм частноправовых систем, 1894; Юшкевич, Торговое право, его понятие, характеристика и отношение к праву гражданскому, 1902; Шершеневич, Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права, 1887; Гельбке, Торговое право и гражданское уложение ("Ж. Гр. и Уг. Пр.", 1884); Тур, О плане разработки гражданского и торгового уложений ("Ж. Мин. Юст.", 1897, N 3).

I. Причины дуализма. Современное частное право большинства стран представляет картину раздвоения: рядом с гражданским правом, нормирующим частные отношения граждан между собой, утвердилось торговое право, нормирующее отношения тех же граждан между собой, но только в области торговли, или, вернее, в области, признаваемой законодателем торговой. Таким путем создается самостоятельность торгового права в законодательстве и науке. Чтобы оценить основательность такого законодательного и научного обособления торгового права, необходимо предварительно остановиться на причинах возникшего дуализма, определить, насколько эти причины сохраняют свое действие и не возникли ли, за устранением прежних, новые силы, побуждающие сохранить этот дуализм там, где он исторически утвердился, и даже ввести его там, где история не благоприятствовала его зарождению.

Основная историческая причина возникновения торгового права - это сословное расчленение средневекового общества. Возникновение и развитие купеческого права вполне гармонировало с взаимной разъединенностью сословных групп. Купцы, совершенно так же, как и бароны, духовные, крестьяне, должны были, в своих внутренних отношениях, иметь свое особое право. Сословность и корпоративность средних веков составляют первую причину возникновения торгового права, продолжавшую путем исторической традиции поддерживать самостоятельность его даже тогда, когда сами они утратили свою жизненность. Физиономия торгового права как особой системы обрисовалась в противопоставлении его, с одной стороны, праву других сословий, с другой - праву римскому и каноническому.

Когда вследствие усиленного разделения труда и капиталистической организации производства потребовался широкий сбыт, - обнаружилась необходимость в единстве права, действующем однообразно на всем пространстве постоянного обмена. Гражданское право, рассчитанное на натуральное хозяйство и потому имевшее местный характер, не отвечало этим запросам торгового оборота. Объединительная тенденция лежит в основе французского кодекса 1673 года и немецкого 1861 года.

Помимо своего местного характера, гражданское право страдало недостатками, делающими его неспособным нормировать хозяйственные отношения, которые установились на почве капиталистического строя. Свободная конкуренция, которая легла в основу нового строя, требовала свободы договора; быстрое нарастание новых форм обмена было бы стеснено отсутствием в праве эластичности. Неудовлетворительность гражданского права, рассчитанного главным образом на натуральное хозяйство, принимавшее во внимание преимущественно поземельные интересы, вызвало в XIX веке со стороны большинства стран заимствование от Франции и Германии торговых законодательств, построенных на совершенно иных началах, чем устарелое гражданское право.

На долю торгового права выпала даже политическая роль. Ему пришлось играть роль связующего элемента, которому подчинялись правительства, ревниво относившиеся к своей правовой самостоятельности в сфере гражданской и поступавшиеся его ради выгодами, связанными для них самих с успехами торговли[56].

К этим причинам необходимо присоединить еще неудовлетворительность общего искового и исполнительного процесса, которая оправдывала обособленность торгового судоустройства, торгового и конкурсного производства. Процессуальная самостоятельность в связи с судебной практикой поддерживала идею самостоятельности материального торгового права.

Такова совокупность причин, поставивших рядом с гражданским торговое право и создавших дуализм частного права.

II. Оценка дуализма. Переходя от причинности к целесообразности явления, необходимо определить, продолжается ли действие причин, его вызвавших, или же их можно считать потерявшими значение.

Исторические традиции, связанные с торговым правом, продолжают еще действовать, находя себе выражение в двух формах. Одна, более старая, форма состоит в признании неприкосновенным всего, что выработано историческим прошлым. Но при современном быстром ходе общественной жизни этот мотив все более слабеет: люди заботятся не о сохранении старого стиля, а о соблюдении новых удобств. Вторая форма, в которой выражается традиционность дуализма, заключается в том, что при каждой законодательной работе, имеющей своей целью обновление гражданского права, при возбуждении вопроса об отношении его к торговому праву неизменно выдвигается то соображение, что работа по составлению гражданского уложения сама по себе слишком сложна, чтобы еще осложнять ее новой проблемой слияния гражданского права с торговым. Дуализм сохраняется, потому что он уже есть, и попытка его устранения затормозила бы дело изготовления гражданского кодекса. Это соображение действует очень сильно, когда законодательная работа имеет политическую подкладку, как, например, в Италии или Германии, где гражданскому праву суждено было играть роль национального цемента. Но в других странах и в иное, более спокойное, время это соображение силы иметь не может.

Традиции слабы в современном обществе, потому что весь его склад под влиянием капитализма подвергается полному и быстрому перерождению[57]. Противоположность города и деревни, менового и натурального хозяйства, торгово-промышленного оборота и сельскохозяйственной деятельности отходит в прошлое. Капитализм захватывает все большие области, вовлекает в оборот все большие массы людей. Все спекулируют, все соприкасаются с торговым оборотом. Поэтому к торговому праву все причастны: "и тот, кто нуждается в пище, в медикаментах, в книге, кто несет в банк свои сбережения, кто обеспечивает свою дочь приданым, кто обеспечивает себе пенсию на старость; от рождения до могилы, на торжестве по случаю крестин, на брачном пиру, в похоронной процессии - торговое право неотступно сопровождает человека"[58]. Капитализм, проникая всюду, не только приобщил к торговому обороту отрасли народного хозяйства, не имевшие до того ничего общего с торговым миром, но вовлек в торговый оборот хозяйства, бывшие в стороне от торговой сутолоки благодаря принудительной своей организации. Городское хозяйство, проникаясь идеями социализации, ведет коммерческим способом целый ряд предприятий по водоснабжению, освещению, передвижению и др.

Капитализм связывает все большее число хозяйств общностью экономических интересов. Это вызывает в торговом обороте потребность объединения права. Но эта объединительная тенденция отличается от прежней. Речь идет уже не о подчинении одному праву всех купцов, где бы они ни производили свои операции, а о подчинении всей жизни одному праву, всех отношений, всех людей. Если прежде можно было смотреть на торговое право как на исключительное, то теперь, по мере того, как торговый дух охватывает все большую область, торговый оборот начинает смотреть на себя как на доминирующий, а на гражданские сделки как на исключительные. Соответственно тому и право, его нормирующее, должно быть основой законодательства, а не придатком или исключением.

Таковы изменения, происходящие с необыкновенной быстротой, в жизни и в идеях, в народном хозяйстве и народном мировоззрении. С точки зрения реальной, поставленная проблема может быть решена только в одном смысле: дуализм должен быть устранен, единство частного права должно быть достигнуто в том направлении, чтобы гражданский кодекс соответствовал своим содержанием и началами требованиям экономического оборота.

Такое слияние гражданского и торгового права устранит теоретические несообразности и практические неудобства, которые связаны с дуализмом частного права.

Провести разграничительную линию между областью гражданского права и областью торгового права сколько-нибудь удовлетворительно нет возможности.

Раз сойдя с почвы экономического представления о торговле, законодательства неудержимо стремятся к расширению той области, которую они, по традиции, продолжают называть торговым оборотом и которая с каждой новой кодификацией близится к слиянию со всем вообще экономическим оборотом. Различие этапов, на которых остановились разные законодательства, совершенно устраняет возможность теоретического определения границ этой области. Отсюда целый ряд противоречий в основных понятиях торгового права. Торговое право есть то, которое нормирует торговлю, а с другой стороны, торговля есть то, что нормируется торговым правом. Купец (торговец) есть тот, кто совершает торговые сделки в виде промысла, а с другой стороны, торговая сделка есть такая сделка, которая совершается купцом при осуществлении им своего промысла.

Торговое право, материальное и формальное, создано для практических удобств. Между тем его обособленность от гражданского права сама по себе создает практические неудобства, весьма чувствительные. При шаткости границ того и другого права торгующие весьма часто при заключении сделки остаются в неуверенности, действию какого права подчинится она. Торговый процесс рассчитан на ускоренное разрешение торговых дел по сравнению с гражданскими. Между тем опыт всех стран, где существует торговая юрисдикция, показывает с очевидностью, что споры о компетенции занимают массу времени, отводы о неподсудности замедляют разрешение спорного дела. Торговый конкурс, существующий в некоторых странах рядом с гражданским, приводит к подобным же спорам в тот самый ценный момент, когда своевременное принятие мер охранения только и было способно обеспечить интересы кредиторов.

Другой практический вопрос об односторонне и двусторонне торговых сделках. Что торговое право должно иметь применение в сделках, торговых для обоих контрагентов, - в этом нет сомнения, например, оптовый купец закупает товар у фабриканта. Но, если сделка торгова только для одной стороны, например, купец закупает хлеб у помещика? Купцы заинтересованы в том, чтобы то право, с которым они свыклись, распространяло свое действие на все вообще отношения, в которые они вступают. Против такого распространения восстают некупцы, заявляя, что они считают несправедливым подчиняться действию чуждого им права. Но, с другой стороны, для купцов отпадает ценность торгового права, которое бездействует в отношении многочисленных сделок, заключаемых ими ежедневно с лицами, не принадлежащими к купеческому миру.

Если, таким образом, и с теоретической, и с практической точки зрения поставленный вопрос должен быть решен в пользу устранения дуализма там, где он исторически утвердился, то тем менее разумных оснований в пользу введения его там, где ни историческое развитие, ни современное состояние законодательства не знают такого раздвоения. В таком именно положении находится Россия[59].

III. Защита дуализма. Независимо от ссылки на установившееся уже раздвоение частного права и на затруднительность его устранения защитники самостоятельности торгового права приводят соображения против желательности и осуществимости слияния обоих видов частного права.

Торговое право проникнуто своим специальным торговым духом, который вполне соответствует складу торговых отношений, но в высшей степени опасен для отношений, стоящих вне торгового оборота[60].

В этом соображении кроется некоторая недоговоренность: в чем заключается торговый дух и в чем состоит его опасность для гражданского оборота. Под торговым духом мы должны понимать спекулятивный мотив, лежащий в основе всех торговых сделок, и начало возмездности, которым проникнуты все взаимные отношения в торговом обороте. Когда говорят об опасности распространения торгового духа на гражданский оборот, то, очевидно, этот дух осуждают с нравственной точки зрения. Если действительно в торговых принципах кроется нечто безнравственное, нельзя довольствоваться тем, что ставит преграды его распространению, - его необходимо уничтожить в корне. Необходимо бороться с торговым духом в самом торговом обороте, потому что он вреден для общества. Такой вывод и получается с точки зрения социалистической. Социализм задается мыслью пересоздать общественный склад так, чтобы коммерческим принципам не было вовсе места. Но отстаивать капиталистический строй и осуждать коммерческий дух, который является его необходимым спутником, представляется совершенно нелогичным. Победное шествие капитализма есть в то же время распространение торгового духа в обществе. Пропустить капитализм без присущего ему духа - немыслимо. Можно, конечно, создать нормы права, проникнутые разными началами, но сами отношения, охваченные капиталистическими условиями, будут одинаковы, и получится только несоответствие права с жизнью.

Нежелание уничтожить самостоятельность торгового права обосновывается, далее, тем, что торговое право всегда играло роль пионера, который творил новые формы и сдавал их гражданскому праву в готовом виде, а сам принимался за новую работу. Если бы не это прогрессивное действие торгового права, то гражданское право осуждено на омертвение. Слияние торгового права с гражданским должно затормозить эту полезную деятельность торгового права.

Факт подмечен верно. Торговое право более подвижно в своем образовании форм, чем гражданское. Оно чаще и легче изменялось применительно к жизненным условиям. Оно передало гражданскому праву ряд институтов, выработанных им полностью, как, например, вексель. Но это различие в приспособляемости к жизни само имеет свою причину. И эта причина кроется в подвижности тех отношений, которые нормировало торговое право, и устойчивости тех, которые находились под действием гражданского права. Но по мере того, как торговый оборот подвигается к слиянию с экономическим оборотом, по мере того, как капиталистическая организация и капиталистический дух занимают новые области, эта устойчивость всюду уступает подвижности. Уже слишком мало осталось уголков, защищенных от капитализма. Поэтому само гражданское право должно скоро проникнуться тем же началом приспособляемости к жизни, которое до сих пор считалось характерным признаком торгового права. В самом деле, мы видим, как новейшая гражданская кодификация находится под влиянием торговых принципов. То, что произошло в Германии, повторится во Франции в еще большем размере.

Но слияние торгового права с гражданским должно повлиять благодетельно на отставшие гражданские институты. При дуализме обновление торгового законодательства, удовлетворяя тем жизненным запросам, которые дают себя более всего выслушивать законодателем, оставляет в неприкосновенности отставшие отделы гражданского права, которые взывают к реформе, но голос которых не так понятен современному законодателю. Семейное и наследственное право, особенно в России, представляет чистейший архаизм, но вся несправедливость права в этой области блекнет перед настойчивостью торговых институтов, добивающихся для себя отдельно улучшений.

Нежелательным признается слияние торгового права с гражданским и потому еще, что тогда утратится надежда на создание права, объединяющего весь цивилизованный мир. В сфере торгового права, обнаружившего уже попытки к такому общенародному праву, надежда эта имеет основание, потому что таково требование торгового оборота. Но гражданскому праву, проникнутому национальными чертами, объединительные тенденции чужды, и включение торгового права в состав гражданского уничтожило бы возможность объединения.

Если объединительная тенденция вызывается требованиями торгового оборота, то осуществление ее не зависит от того, будет ли частное право разбито на два кодекса или слито в один. В действительности сближение юридических начал, отказ от самобытности, происходит во всех областях права по мере все большего соприкосновения народов на почве экономического обмена. Более всего обнаруживается потребность в объединении норм, регулирующих морскую и сухопутную перевозку. Мы знаем, что объединение на почве морского права уже было и распалось оно под влиянием усиленных националистических тенденций XIX века. Сближение начал вексельного права, которое уже составляет достояние всего гражданского оборота, - вопрос дня. Чем более будет ослабевать национализм, - а симптомы этого довольно многочисленны, - тем скорее пойдет дело сближения правовых начал в той части гражданского права, которая нормирует международный обмен.

Наконец, если бы, говорят, уничтожение самостоятельности торгового права и было желательно, оно оказалось бы неосуществимым. Можно слить в одно уложение нынешнее содержание двух кодексов, можно распространить на гражданский оборот начала и большинство норм торгового права, и все же сохранятся некоторые постановления, которые настолько присущи именно торговому обороту, что всегда останутся исключительным его достоянием. В объединенном кодексе сохранится понятие о купце, а тем самым будет уничтожен весь труд слияния, потому что и для нескольких норм, как и для всей системы права, придется вырабатывать критерий отличия торгового оборота от гражданского.

Прежде всего необходимо указать, соответственно тому, что было развито выше, - что не торговля, не торговый оборот, не купец как посредник между производителями и потребителями, не эти понятия сохранятся в объединенном гражданском праве, а понятие о капиталистическом предприятии. Только для него и могут быть сохранены или даже вновь созданы нормы, излишние для прочих хозяйственных организаций. Линия этого разграничения не совпадет совершенно с современным представлением о границе между гражданским и торговым правом.

Притом многие из современных особенностей торгового оборота, признаваемых неотъемлемой принадлежностью торгового права, легко могут быть распространены на весь гражданский оборот. Так особенно часто указывают на торговые книги, ведение которых возлагается на обязанность купцов. Но почему эта обязанность не может быть распространена на все вообще сколько-нибудь сложные хозяйства, хотя бы на сельскохозяйственные имения? Если с данным хозяйством связаны интересы многочисленных кредиторов, рабочих, почему помещик не может быть обязан к счетоводству так же точно, как и купец?

Перед нивелирующей силой капитализма не в состоянии удержаться покоящаяся на старых началах система раздвоения частного права[61].

Примечания:

[56]  Первоначально германская конституция (ст. 4, п. 13) предоставляла имперскому законодательству объединение лишь торгового и вексельного права, и только закон 20 декабря 1873 года расширил вопрос до объединения всего гражданского права.

[57]  Cimbali, La nuova fase del diritto civile nei raporti economici le sociali, 1893.

[58]  Vivante, Trattato di diritto commerciale, т. I, стр. 9.

[59]  Комиссия по составлению проекта русского гражданского уложения высказалась именно за единство частного права: Проект, книга V, Обязательства, введение, стр. III–XXXVI. В пользу этого решения Комиссии: Шершеневич, Вопросы торгового права в проекте гражданского уложения («Право», 1889, № 41); Удинцев, К вопросу о включении в гражданское уложение постановлений о торговых сделках («Киев. Унив. Изв.», 1901, кн. 2, стр. 1–38). Против решения О. Пергамент, К вопросу об объединении торгового и гражданского законодательства («Право», 1900, № 20 и 21).

[60]  Особенно Петражицкий, Введение в науку гражданско-правовой политики («Киев. Унив. Изв.», 1897, № 9).

[61]  Независимо от указанной выше литературы по настоящему вопросу, можно указать ряд видных юристов, которые становятся на сторону объединения частного права. Особенно во Франции: Lyon-Caen и Renault, Traité de droit commercial, т. I, 4-е изд. 1906, стр. 7–8, Thaller, Des faillites en droit comparé, т. I, изд. 1887 г., § 37. Pic-Thaller, Traité général de droit commercial. Des sociétés commerciales, т. I, в. I, 1907, стр. 233–234. Planiol, Traité de droit civil, 4-е изд. 1906, стр. 111. И среди немецких юристов были сторонники слияния: Endemann, Das deutsche Handelsrecht, 1887, стр. 11–12; Dernburg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts, т. II, стр. 8.