Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели.

§ 5. Исторические основания торгового права

Литература: Сочинения, посвященного истории торгового права, не существует до сих пор на Западе. Только Goldschmidt, в третьем издании своего Handbuch des Handelsrechts, 1891, предпринял обстоятельный обзор истории торгового права, оставшийся, однако, неоконченным (доведен до XVI века). Сочинение Huvelin, L'histoire du droit commercial, 1904, представляет, при всех своих достоинствах, скорее план истории, чем саму историю. Выяснению исторического развития торгового права могут служить: Pardessus, Discours sur l'origine et le progrès de la lègislation et de la jurisprudence commerciales, 1820; Molinier, Traité de droit commercial, I, 1841, введение; Lyon-Caen и Renault, Traité de droit commercial, 4 изд., I, 11-80; Endemann, Das deutsche Handelsrecht, § 4, также в Handbuch des Handels-See- und Wechselrechts, § 4. Специально для истории торгового права в Риме: Carnazza, Il diritto commerciale dei romani, 1891; Fadda, Istituti commerciali del diritto romano, 1903; Walton, The Growth of Commercial Law at Rome ("Juridical Rewiew", V, 332); Bohl, Le droit commercial romain, 1897; Bremer, Zur Geschichte des Handelsrechts im Anfang der römischen Kaiserzeit ("Festgabe fűr Thöl", 1879). Для средних веков: Endemann, Beiträge zur Kenntniss des Handelsrechts im Mittelalter (Z. F. H. R., V, 352); Lastig, Entwickelungswege und Quellen des Handelsrechts, 1877; Lattes, Il diritto commerciale nella legislazione statutaria delle città italiane, 1884; Geddi, Per la storia delle legislazione e istituzioni mercantili lombarde, 1893; Bensa, I commercianti e le corporazioni d'arti nell antica legislazione genovese, 1844; Holtze, Das Berliner Handelsrecht im 13 und 14 Jahrhundert, 1880; Huvelin, Essai historique sur le droit des marchés et des foires, 1897. В русской литературе можно указать: Удинцев, История обособления торгового права, 1900; Цитович, Лекции, I, 9-105; Шершеневич, Система торговых действий, 1888.

Существование рядом с гражданским правом особого торгового может быть объяснено только историческими традициями. Получив твердое основание в средние века, торговое право сохранило до сих пор свою индивидуальность, свою самостоятельность, несмотря на стремление настоящего времени к уравнению всех исторических особенностей, к созданию общего для всех права.

I. Рим. Так как самостоятельность торгового права обязана своим существованием условиям средневекового порядка, то наше исследование должно бы начаться с этого именно времени. Однако значение римского права для юристов не позволяет обойти вопроса о положении торгового права у римлян.

Римское право, каким оно является нам в Юстиниановском сборнике, не знает дуализма частного права, для торгового права нет особого места рядом с гражданским. Отсюда заключают, что римское право не знало вовсе разделения частного права на две системы. В объяснение этого явления приводят различные обстоятельства. Римляне по характеру своему не были склонны к торговым занятиям, их симпатии были на стороне земледелия первоначально, а потом путем постоянных победоносных войн они приобрели наклонность грабить покоренные народы и расплачиваться за ввозимые предметы роскоши данью последних, но не продуктами собственного труда. Согласно с таким народным характером торговая деятельность не пользовалась уважением со стороны римлян, и они относились с презрением к гражданину, который решался идти наперекор общественному предрассудку. Исключение делалось лишь для крупной торговли ввиду больших барышей, даваемых ею, и подобным занятием не пренебрегали римские аристократы. Надо заметить, впрочем, что в этих случаях самое техническое исполнение торговли было возложено на рабов, господа же сохраняли за собой пользование доходами. При таких условиях в Риме не могло образоваться купеческое сословие, подобно тому, как мы это видим в средние века.

Однако юристы, отвергающие существование дуализма частного права у римлян, признают в то же время, что римское обязательственное право проникнуто торговым характером. Возникает вопрос, каким образом приобрело оно подобный характер, пропиталось торговым духом, тем более, что на первоначальной ступени римской жизни мы знаем его совершенно иным: узконациональным исключительным, строго формальным и потому неспособным служить торговому обороту. Очевидно, оно должно было выдержать упорную борьбу с сильным противником, который в конце концов одержал над ним победу. Принцип исключительности, характеризовавший древнее римское право, был побежден началом торгового космополитизма.

Если мы обратимся к обозрению исторического развития римского права, насколько оно выясняется из скудных источников, мы увидим, что действительно дуализм частного права, совместное существование общегражданского права и специального торгового - не чужды римскому быту.

Первоначально римляне были народом земледельческим, как и окружающие их соседние народы. При натуральном хозяйстве, при ограниченности потребностей не могло существовать развитого обмена, хотя уже весьма рано мы находим ярмарки. При отсутствии кредитных отношений совершаемые здесь сделки не могли встретить затруднения в недостатке юридических определений. Когда римляне мечом достигли выдающегося положения среди окружающих народов, иностранные купцы не замедлили явиться с предложением своих услуг. Но, как и все первобытные народы, римляне были предубеждены против чужеземного элемента, особенно когда возникал вопрос о предоставлении иностранцу возможности вступать в юридические отношения к гражданам. Римское право существовало только для римлян, присутствие иностранца на римской территории было терпимо, но он не должен был домогаться уравнения его в правоспособности с туземцами. Каждый иностранец, приезжавший в Рим, конечно, для торговых целей, должен был прибегать к покровительству одного из римских граждан. Отсюда hospitium privatum. Иностранный купец имел дело лишь с покровителем, а перед римлянами представителем его являлся патрон.

По мере знакомства путем войн с другими народами и благодаря ввозу предметов роскоши и удобства, римляне сильнее стали чувствовать потребность в международной торговле. Потому римляне принуждены были сделать уступку требованию времени в ущерб своей национальной исключительности и предоставить иностранным купцам право вступать самим непосредственно во все сделки, необходимые по торговле. С этой целью иностранцам было разрешено commercium, т.е. дана возможность совершать гражданские сделки, не соединенные с политическими и семейными правами. Согласно с торговым характером предоставленной правоспособности иностранцы лишены были возможности приобретать земельные участки. Вместе с commercium явилась необходимость в судебной защите. Для них именно учрежден был особый вид судопроизводства - recuperatio. Очень может быть, что recuperatores выбирались из людей, сведущих в торговых делах; во всяком случае, принимая во внимание сокращенный порядок этого судопроизводства, можно признать в recuperatio подобие коммерческого суда[47].

С течением времени оказалось недостаточным допускать иностранцев к праву заключать сделки, признаваемые квиритским правом. Явилась потребность в новых сделках, а для тех, которые уже существовали в гражданском праве римлян, нужно было облегчить формы их заключения и расширить их свободу. С этой целью в 247 году до Р. Х. учреждена была должность praetor peregrinus и с этой же целью, вероятно, возник формулярный процесс. Здесь-то, ради торговых целей, римское право воспринимает совершенно новые сделки, перенесенные из иностранного права, таков греческий обычай давать задатки при заключении купли-продажи и других договоров (arrha), родосский закон о выбрасываемых во время бури вещах (lex Rhodia de jactu), страхование товаров при перевозке морем (foenus nauticum). Наряду с этими, совершенно новыми для римского права, сделками изменяют свой вид уже знакомые римлянам, тяжеловесная форма которых вовсе не годилась для торгового оборота. Таковы более употребительные в торговле договоры, как купля-продажа и заем: на место mancipatio и nexum появляются emptio-venditio и mutuum, консенсуальные договоры занимают место формальных: торговый оборот нуждается в быстроте, в доверии - одного согласия достаточно для заключения договора.

Так возникло и развивалось в Риме наряду с прежним гражданским правом особое торговое - общенародное право, jus gentium. Оно обняло по преимуществу ту область юридических отношений, которые вытекали из торгового оборота, и это весьма естественно, потому что потребность в нем была вызвана международной торговлей. Это обстоятельство дало основание Иерингу совершенно справедливо назвать jus gentium международным торговым правом - ein allgemeines internationales Handelsrecht[48].

Несомненно, что консервативный гражданский быт римлян долго не допускал к себе этого либерального права и охранял свои старые формы; потому то и другое право стояли долго, как два совершенно отдельных организма. Jus civile управляло жизнью только римских граждан, но во всей ее полноте; jus gentium регулировало отношения всех свободных лиц, находившихся в Риме, но преимущественно по торговле. Как в настоящее время торговое право оказывает свое обновляющее и оживляющее влияние на общегражданское, так и тогда в Риме jus civile стало поддаваться воздействию jus gentium. Как и современному гражданину, римлянину приходилось попеременно руководствоваться то одним правом, то другим. Сравнение должно было быть не в пользу jus civile. Не желая прямо нарушать священного национального права, римские юристы обратились к обходу формальностей старого права и таким путем стали сливать торговое право с общегражданским. Процесс этого слияния должен был быть долгим, медленным, но в результате снова получилось единое гражданское право, каким мы его знаем в эпоху Юстиниана.

II. Итальянский период. Основание современного раздвоения частного права кроется в особом складе средневекового быта, в раздроблении гражданского общества на отдельные сословия, вырабатывавшие каждое самостоятельно порядок юридических отношений между своими членами. С усилением государственности верховная власть берет на себя задачу устроения частных отношений членов общества и сначала продолжает эту работу в духе сословном, пока, наконец, в последнее время, с падением сословных начал и с полным торжеством идеи государственности, сами основания торгового права подверглись коренному пересмотру. В своем развитии торговое право прошло три эпохи: итальянскую, французскую и германскую. Первая эпоха характеризуется полным господством сословных начал и местного обычного торгового или, вернее, купеческого права; во второй период сословный характер сохраняется, но ставится в подчинение государственному началу, часть торгового права кодифицируется, обычное право стремится к объединению и устранению местных особенностей; третья эпоха - падение сословных начал, купеческое право переходит в торговое и становится частным правом наряду с гражданским, обычное право уступает место кодифицированному. Переходим к рассмотрению каждой эпохи в отдельности.

Задача образования основ современного торгового права выпала на долю Италии. Этой стране суждено было дать первые толчки к развитию как духовного мира в области философии, науки, поэзии, так и материального быта в сфере промышленности и торговли. Все складывалось в пользу того, чтобы предоставить Италии роль руководителя культуры Западной Европы. Налицо были все необходимые географические и исторические условия. Расположенная посреди Средиземного моря - этого центра античного мира и торговли, Италия была близка к наиболее культурным странам Европы - Южной Франции и Испании, а также к Востоку. В силу же этого географического положения ей выпала роль быть посредницей между Азией и Европой, в особенности если мы припомним, что в то время единственно возможная торговля была морская. Это же географическое положение дало ей возможность воспользоваться с таким успехом крестовыми походами. С другой стороны, и все предания были на стороне Италии. Материальные условия быта, развитые потребности не были искоренены покорителями, напротив, они сами им подчинились. Не забыли также окружающие народы и дорогу в Италию, поставщиками которой они были в эпоху могущества Римской империи.

Италия не могла пожаловаться на угнетения со стороны ее покорителей. Со времени вторжения готов в конце V века в Италии водворилось относительное спокойствие, которым не замедлили воспользоваться спекулятивные инстинкты торговцев. Сначала выступают южные города: Амальфи, Палермо, Мессина, потом города северные: Венеция, Генуя, Пиза, скоро совсем отбившие торговлю у первых. Города эти ведут морскую торговлю. Да и трудно было бы ожидать сухопутной при способах сообщения того времени и отсутствии средств перевозки. Перевозить товары в большом количестве можно было только на кораблях. Поэтому городами, наиболее процветавшими, явились лежащие на берегу моря. Оттого первые следы торгового права представляются в виде сборников обычаев и правил, выработанных морской торговлей. Самый древний сборник морских обычаев - это пизанский Ordo maris, составленный в XII веке. Таково же морское право города Амальфи, так называемая Tabula Amalphitana. Но указанный сборник имел лишь местное значение; напротив, другой сборник морского права, известный под именем Consulato del mare, применялся почти всеми городами Средиземноморья. В переводе указанный сборник означает: морской судебник. Он представляет собой совершенно беспорядочное соединение обычаев, изложенное в 297 главах, из которых некоторые имеют исключительно местный интерес. Ни место его происхождения, ни время (XI-XIV вв.) его составления не могут быть определены. Даже язык, на котором он написан, вызывает сомнение. Одно лишь достоверно - это его огромное влияние на Средиземном море. Итальянский коммерсиалист XVIII века Казареджи говорит, что "в морских делах Consulato del mare, как общий обычай, имеет силу закона и безусловно применяется всеми провинциями и народами". Хотя рассматриваемый сборник и не был законом, но авторитет его основывался на том уважении, с каким относились средние века к памятникам старины. Морская торговля и вызванные ею особые юридические отношения потребовали создания особых для этой цели судов - curiae maritimae.

Особенно сильно повлияли на развитие итальянской торговли крестовые походы. Города, обладавшие значительным торговым флотом, не замедлили явиться с предложением своих услуг для перевозки рыцарей и для снабжения их необходимым продовольствием. Купцы следовали за рыцарями, которые своим мечом на столько способствовали делу освобождения Гроба Господня, сколько прокладывали путь для торговли. Венецианцы и генуэзцы умели направлять силы крестоносцев, куда им нужно было, при их содействии создавались и разрушались государства. Крестовые походы способствовали ознакомлению между собой обитателей различных концов Европы и установлению между ними сношений. Столкновение с восточным миром научило европейцев новым отраслям производства, выделке тканей, обработке металлов, изготовлению стеклянных изделий и т.п. Кроме того, крестоносцы увлекали за собой в поход многих итальянских графов и тем освободили города, бывшие под их властью. Когда разоренные и бессильные графы возвращались на родину, - было уже поздно - города запирали пред ними ворота. С этого времени Италия покрывается сетью республик, в которых внутренняя свобода и внешнее могущество еще более способствовали поднятию торгового духа. Трудно было найти человека, который бы, живя в городе, не занимался торговлей. По меткому выражению французского экономиста Бланки, на средневековые итальянские республики можно смотреть как на большие торговые дома[49].

В каждом почти городе купцы разделялись, как и представители обрабатывающей промышленности, на корпорации сообразно предмету своей торговли (artes, paratici, convivia). Существование купца вне корпорации было немыслимо. В ней находил он защиту, при ее лишь помощи мог он вести торговлю. Корпорация охватывала всю жизнь отдельного лица. Каждая корпорация имела своего патрона, свое знамя, свои празднества. Горе и радость отдельного члена находили сочувствие в корпорации. Успехи и неудачи корпорации отзывались на каждом члене. Несомненно, что при таком значении корпорации столкновения и споры, могущие возникнуть между ее членами, должны были составлять предмет рассмотрения внутри корпорации, это являлось, так сказать, делом семейным. Но так как эти недоразумения возникали большей частью по поводу торговых отношений, то здесь и должно было развиться особое обычное право для каждой корпорации. Лица, которым поручалось разбирательство этих дел, назывались консулами. Консульская юрисдикция послужила источником развития торгового права. Консулы избирались корпорацией из своей среды на год или 6 месяцев, и, следовательно, судьи не могли быть чуждыми потребностям жизни, не могли сделаться формалистами. Судебное разбирательство происходило sine strepitu et figura judicii, в самые краткие сроки, дня в два или три по возбуждении спора, по всей справедливости, с исканием внутренней правды (ex bono et aequo, sola veritate rei inspecta). Тяжущиеся должны были явиться лично, без всяких адвокатов.

Судебное разбирательство не могло не вызвать письменного делопроизводства. Обычаи, по мере усложнения торговых отношений, размножались, а потому могли нередко возбуждать сомнения. Это обстоятельство вызвало необходимость записывать наиболее выдающиеся решения в книги (statuti de'mercanti). Решения заносились в хронологическом порядке, и потому, естественно, статуты не лишены были повторений, противоречий. Это заставляло пересматривать по временам содержание статутов и приводить их в систематический порядок. Просмотр и приведение в систему судебных решений возлагались на особых лиц (statutarii). Таким путем возникли сборники решений отдельных корпораций[50].

На дальнейшей ступени развития итальянских республик мы видим постепенное слияние отдельных корпораций. Совокупность их составила купеческое сословие города, status mercatorum. Различия прав сгладились под влиянием постоянных взаимных сношений. Из корпоративного права образовалось сословное торговое право каждого города. Право это отличалось от общего, которым руководились вообще все жители города, не тем, что оно регулировало отношения, вытекающие из торговых сделок в противоположность другим отношениям, а тем, что ему подчинялись купцы в противоположность остальному населению. Это было еще не jus mercaturae, каким оно стремится быть в настоящее время, а jus mercatorum. Как часть права городских жителей, оно составило часть статутов городских (statuti civili), и притом преимущественную, насколько торговое сословие было преобладающим в каждом городе. От этого периода сохранились сборники судебных решений, между которыми первое место по важности занимает Decisiones Rotae Genuensis de mercatura et rebus ad eam pertinentibus, относящийся к половине XVI века.

Итальянское торговое право на этом остановилось, дальше ему не суждено было идти. Оно так и осталось правом отдельных городов и не возвысилось на степень общего итальянского торгового права. Этому мешали политические условия, потерявшие силу лишь в нынешнем столетии. Знамя прогресса было перехвачено у итальянцев другими народами Западной Европы и прежде всего французами. Все же Италия послужила образцом, примером для подражания. Ею выработанные обычаи и учреждения были заимствованы другими нациями и легли в основание дальнейшего развития торгового права. Распространению торговых отношений и обычаев, выработанных торговой жизнью итальянских народов, немало способствовали сами итальянцы, рассеявшиеся по всей Европе ради коммерческих интересов. Итальянские банкиры соперничали с местными евреями. В Германии итальянские ростовщики слыли под именем Cauwercini и не пользовались особыми симпатиями местных жителей.

Что касается городов остальной Европы того времени, то следует заметить, что торговая промышленность развилась в них позднее, чем в Италии. Тем не менее, благодаря обостренным отношениям сословий, во всех городах Западной Европы торговое сословие замкнулось в крепких стенах и вело отчаянную борьбу за свою свободу и независимость. Естественным результатом враждебных столкновений между сословиями и взаимного недоверия должно было быть обособление юрисдикции, а это, в свою очередь, привело к самостоятельному развитию права каждого сословия.

Морская торговля городов, расположенных по прибрежью Франции и Германии, особенно городов, вошедших в состав знаменитой Ганзы, не могла не потребовать собирания господствующих обычаев. Действительно, и в этих местностях встречаем сборники морского обычного права. На Атлантическом океане, у берегов Франции и Англии, пользовался большим распространением судебник Олеронский, Rôles d'Oléron, которого место и время происхождения также мало известны, как и указанного выше Consulato del mare, с которым он сходен по своему влиянию. Честь составления этого сборника приписывают себе как французы, так и англичане, а время составления приблизительно относят к XII-XIII векам.

На севере Европы городами ганзейского союза и другими было принято в руководство Висбийское морское право - сборник, имеющий характер заимствований из Consulato del mare и Rôles d'Oléron. Название свое сборник получил от города Висби на острове Готланде, представлявшем один из главных торговых пунктов Ганзейского союза. Но еще большего значения достиг другой сборник, обнимавший более широкую область торговых отношений, это Сборник морского права Ганзы, получивший несколько редакций, из которых последняя 1614 года, и имевший силу закона для союзных городов.

Таким образом, в то время как в Италии развивается торговое право в виде отдельных сборников для каждого города, на севере торговля привела уже к попыткам объединения начал торгового права, по крайней мере, морского. В то время как каждый город союза самостоятельно развивал свое гражданское право, потребности торгового оборота привели к объединению торгового права. Все же и здесь, как и в Италии, оно продолжает быть правом купцов - jus mercatorum, а не правом торговли - jus mercaturae. Оно распространяется на торговца не по отношению к его торговым действиям, а на купца как такового, охватывая всю его жизнь, все его отношения.

III. Французский период. Во второй половине XV столетия произошли события, которым суждено было подорвать торговое значение Италии, отнять у нее гегемонию и передать ее другим государствам, особенно Франции, ставшей во главе европейской цивилизации. На Востоке Италию поразило известие о взятии Константинополя, на Западе - нахождение нового пути в Индию и открытие новых стран. Завоевание Греции турками в 1453 году было равносильно для итальянцев закрытию пути на Восток и сообщения со странами, продукты которых составляли главный предмет торговли Венеции, Генуи, Флоренции. В конце того же столетия Васко да Гама обогнул мыс Доброй Надежды, прошел вдоль Мадагаскара и 20 мая 1498 года бросил якорь у Калькутты.

С этого времени посредничество итальянцев в торговле с Востоком оказалось бесполезным, если бы даже им и удалось вступить в договоры с турками. Открытие Америки и масса золота, привезенного оттуда в Испанию, временно оживили торговлю итальянцев, но только для того, чтобы вскоре потом еще нагляднее показать Италии, что ее роль окончена. Италия осталась в стороне, а в центре очутилась Франция. Вслед за новым открытием поднялась торговля голландцев и англичан. Они снаряжали флоты, завладели колониями, образовали большие торговые компании. При таком развитии торгового могущества привилегии, которыми пользовались до сих пор ганзейские города, оказались несовременными и началось быстрое падение Ганзы.

Одновременно с этими внешними обстоятельствами, послужившими причиной изменения характера торговли, замены натурального хозяйства денежным, явились признаки пересоздания всего внутреннего общественного строя Европы. Идея государственности уже носилась в воздухе. Феодальный порядок был уже сильно поколеблен и с каждым днем все более терял почву под ногами. Гордые бароны один за другим склонялись перед вновь возникшей силой королевской власти, которая явилась представительницей нового государственного порядка. По мере своего усиления она подрывала традиционное значение феодального барона, сдерживала проявление его произвола в известных границах и тем давала возможность появиться на свет новым отношениям, подавленным и притаенным в прежнее время. Крепостные связи были ослаблены, множество народа вздохнуло свободнее, бросилось на те пути, где каждый мог воспользоваться своей свободой. Усиление государственной власти должно было обнаружиться прежде всего в обеспечении внутренней безопасности. Дороги стали более безопасны, притеснение со стороны сильных баронов менее страшно, благодаря возможности жалоб на них. Прекратилась замкнутость городов. Их крепкие стены сыграли свою роль: они охраняли свободу граждан и их привилегии. Пора было воспользоваться последними. Городские ворота открылись, и между городами завязались оживленные сношения.

Вся совокупность новых отношений, порожденных изменением характера торговли и государственного порядка, требовала новых юридических определений, нового права. Государственная власть обнаружила свою склонность и свое покровительство римскому праву, особенно потому, что оно как нельзя более соответствовало ее видам. В римском праве верховная власть нашла подкрепление своим притязаниям по отношению к феодализму и церкви. Римское право представляло идею порядка, подчинение единой власти в противоположность прежнему началу раздробления и сепаратизма. Проводившие его начала легисты постепенно разрушали остатки феодализма и способствовали созданию абсолютизма. В свою очередь, христианская церковь покровительствовала каноническому праву, которое, впрочем, находилось в теснейшей связи с римским правом.

Между тем торговое право, возникшее и державшееся прежде в стенах города, со времени наступившего общения между городами и умножившихся торговых сношений, вышло из своих узких рамок. Благодаря постоянному взаимному столкновению это право обнаружило сильное стремление к объединению, к уравнению начал путем общего признания тех из них, которые наиболее соответствовали интересам торговли и торгового класса и уничтожения силы тех, которые представляли бесполезные и затрудняющие торговый оборот местные особенности. Появилась идея общего обычного торгового права.

Таким образом, явилось совместное существование трех прав - римского, канонического и торгового, между которыми столкновение было неминуемо.

Наиболее упорным врагом торговли всегда было каноническое право. Церковь неблагосклонно смотрела на эту деятельность как порождающую зависть, ненависть между ближними и благоприятствующую развитию всех дурных инстинктов человечества. Наиболее ненавистным для церкви было взимание процентов в какой бы то ни было форме. Всякую сделку, скрывающую проценты, она осуждала как противную религии. Всюду отыскивала она palliatam usuram, само существование торговли подвергалось сомнению. Ввиду этого торговое право, обратившее на себя особое внимание с того времени, как выступило на широкую арену, принуждено было употреблять всевозможные хитрости и уловки, чтобы скрыть от канонического права отношения, неприятные последнему и необходимые для торговли. Отсюда объясняется содержание средневекового торгового права, которое поставило своей задачей оправдать и отстоять некоторые торговые сделки, а запрещенные скрыть под именем и наружностью дозволенных. Так, запрещение взимания процентов обходилось учреждением товарищества (participatio), в котором кредитор занимал роль мнимого товарища; запрещение торговли с мусульманами обходилось посредством комиссионной торговли при содействии другого лица, которое брало на себя грех сношения с неверными; залог с правом пользования доходами в виде процентов скрывался под формой купли-продажи.

Не менее враждебно было отношение торгового права к римскому. Это понятно, потому что римское право было чуждо многим новым сделкам и притом было рецепировано не в своем чистом виде, а с различными примесями средневековой формации. Особенно противны торговым интересам были представители римского права - легисты, с их стремлением держаться буквы закона и договорного соглашения, с их казуистикой и мелочной придирчивостью. Притом юристы, образованные в духе уважения к римскому праву, относились с презрением ко всему, что было несогласно с ним. Римские юристы не хотели, да и едва ли это было легко для них, ознакомиться с обычным торговым правом, что, впрочем, не мешало им стремиться всюду проводить римские начала.

В этой борьбе с римским и каноническим правом еще более обрисовалась индивидуальность торгового права. Протестуя против положений общего права, оно создавало внутри себя самого все необходимые ему определения, а усиливаясь как экстенсивно, так и интенсивно, оно приобретало все более ясный внешний облик.

По мере усиления государственной власти самостоятельность городов и купеческого сословия становилась менее возможной. Но правительство, нуждавшееся в доходах вследствие увеличенных издержек на поддержание нового порядка, не могло поступать так круто и энергично с городами и купцами, как поступало оно с дворянством. Напротив, в его прямых интересах было поддержание и даже способствование развитию торговли и торгового класса. Правительству ничего более не оставалось, как взять в свои руки опеку над ними и заняться юридической защитой торговых отношений. Дело развития торгового права должно было перейти в руки правительства. Во Франции абсолютизм развился одновременно с торговлей, и потому здесь мы встречаем первые законодательные попытки регулирования торговых отношений и создания кодифицированного торгового права.

Франция, как мы уже заметили, очутилась посреди наиболее промышленных стран, Италии и Испании с юга, Англии и Голландии с севера. Это не могло не отразиться на развитии ее собственной промышленности и торговли. Под влиянием итальянских войн, которые вели французские короли начиная с Карла VIII, во Францию перешли многие отрасли производства. По пути между Италией и Северной Германией образовался целый ряд новых ярмарок, а существовавшие ранее еще более развились. Таковы ярмарки в Авиньоне, Арле, Лионе, Безансоне, городах Шампани и др. Короли одаряли их различными привилегиями, а иностранцам обеспечивали неприкосновенность их имущества. Короли обещали им свой личный суд и защиту. Но что наиболее обеспечивало интересы купцов, как иностранных, так и местных, - это ярмарочные суды (Cours des foires), составлявшиеся из лиц, специально назначаемых советом короля. Суды эти были временны, продолжались до окончания ярмарки, и апелляция на них не допускалась.

В противоположность Италии, инициатива законодательных мер в области торговой принадлежала не самому купечеству, а королевской власти. Однако короли продолжали держаться того воззрения, что торговля и промышленность могут процветать лишь при корпоративном устройстве торгового сословия и известной доле автономии. Генрих III указом 1581 года напомнил всем купцам и вообще торговым людям, всем ремесленникам, жившим в городах и местечках, чтобы они не забывали записываться в корпорации, гильдии и цехи. Когда на собрании генеральных чинов 1614 года был поднят вопрос об уничтожении корпораций, вопрос этот потерпел полное поражение; мера была признана несвоевременной и опасной для всей промышленности. В ноябре 1563 года учрежден был первый постоянный коммерческий суд в Париже. В указе не были упомянуты нормы права, которыми должен был руководствоваться вновь учрежденный суд, но римскому праву во всяком случае здесь не было места, потому что состав суда был выборный от купечества. Короли, несмотря на всю свою симпатию к римскому праву, не могли не сознавать неприменимости его к торговому сословию, которое издавна привыкло руководиться в своих взаимных отношениях обычаями.

Между тем одним из купцов, имя которого осталось неизвестным, составлен был в Руане сборник обычаев, относившихся к морскому страхованию, под названием Guildon de la mer, являющийся как бы дополнением к Rôles d'Oléron. Королевская власть не могла отстать на этом пути, и вот в XVII веке она берет дело торгового законодательства в свои руки и создает кодифицированное, общее для всей Франции, торговое и морское право, внушившее всеобщее удивление и уважение со стороны соседних государств. Инициатива этого дела принадлежит Кольберу. Гению этого человека Франция была обязана оживлением промышленности, улучшением финансов, которые дали возможность вести славные войны и поднять военный авторитет государства. Ему же обязана Франция тем, что в течение долгого времени ее торговое законодательство служило образцом для всех стран, пока наконец в XIX столетии Германия не отняла этой роли у Франции, которая, в свою очередь, похитила ее в свое время у Италии.

Кольбер желал остаться на почве выработанного уже и усвоенного обычного права. С этой целью на законодательную комиссию возлагалась обязанность ознакомления с местными обычаями; с этой целью в нее приглашен был известный своим знакомством с торговыми обычаями негоциант Жак Савари. Его влияние на законодательные работы было настолько велико, что сам кодекс, вышедший в мае 1673 года, назван был некоторыми Code Savary. Официальное название этого законодательного памятника торгового права: Edit servant de réglement pour le commerce négocians et marchands, tant en gros, qu'en détail, или, короче, Ordonnance de commerce. Он состоит из 122 статей, разделенных на 12 титулов. Его главная цель - "охранить доверие купцов против обманов" - мало, однако, обеспечивалась. Кодекс посвятил отделу о несостоятельности всего 13 статей и притом весьма неудовлетворительных, хотя вопрос этот давно уже интересовал французских королей, а впоследствии даже содействовал выходу в свет торгового уложения Наполеона. В основании рассматриваемого кодекса лежит еще сословная идея. Статья 3 кодекса говорит: "Не может быть признан купцом, кому не исполнилось еще 20 лет и кто не представит удостоверения в прохождении им степеней ученика и подмастерья".

Через восемь лет по издании Ordonnance de commerce, именно в августе 1681 года, появился новый кодекс, содержащий в себе морское право и служащий как бы дополнением к первому, - Ordonnance de la marine. В основание нового уложения, автор которого остался неизвестным, легли давно существовавшие уже сборники, как Consulato del mare, Rôles d'Oléron и Guidon de la mer, дополненные еще вновь собранными обычаями.

Понятно, что такое развитое законодательство, каким было французское благодаря этим кодексам, не могло не внушать уважения в соседних странах. С 1673 года в законодательных и научных трудах по торговому праву всюду господствовали французские воззрения; терминология, организация, даже внешнее распределение материала вытесняли прежнее итальянское влияние, даже в жизни установлялись правовые понятия, принятые по Франции. Иностранные суды решались нередко применять постановления этих кодексов, в особенности морского, и таким образом невольно установлялось единство воззрений на юридическую природу торговых отношений. "Кодексы 1671 и 1681 годов, - по словам французского коммерсиалиста Пардессю, - созданные под влиянием гения Кольбера самыми известными юристами и самыми талантливыми купцами, возбудили удивление в наиболее ярых врагах короля-законодателя; и в течение полутора столетий они представляют право, общее для всех народов, ведущих торговлю, составляют предмет уважения и диктуют приговоры даже в судах завистливой Англии".

К концу XVIII столетия крупная промышленность настолько окрепла, что ей уже стали невыносимы тесные рамки цеховой организации. Капитал вырос из установленной для него формы и настоятельно требовал свободы, для его деятельности необходима была широкая арена. Эти требования нашли себе выражение в лице Тюрго, который, будучи назначен генерал-контролером финансов, принялся за коренные реформы на пути уничтожения цеховой и корпоративной связи. Однако направление его встретило энергический отпор со стороны общества или, лучше сказать, заинтересованной его части, и корпоративная идея снова восторжествовала.

Тем не менее сознание необходимости изменений в торговом законодательстве не покидало правительство. В 1787 году назначена была комиссия для пересмотра торгового кодекса. Последовавшие события прервали занятия этой комиссии. Революция выполнила то, что было не под силу одному человеку. Падение всяких преимуществ и привилегий, торжество равенства и свободы во всех сферах не могли не повлечь за собой свободы промышленности и торговли. В этом был смысл революции. Закон 2 мая 1791 года провозгласил свободу для каждого лица производить во Франции торговлю и ремесла, какие кто найдет более удобными для себя. Законом 14 июля того же года запрещены были всякие корпорациии и союзы.

Быстро развившееся производство и усилившаяся торговля во Франции под действием внезапно раскрывшейся свободы и расширения рынка путем завоеваний напомнили о необходимости пересмотра торгового законодательства.

Для этой цели 3 апреля 1801 года назначена была комиссия из семи человек. Выработанный ими вскоре проект претерпел много странствований, вынес массу критических замечаний и наконец попал в государственный совет, где ему суждено было долго пролежать, пока наконец скандальные банкротства, разорившие многих коммерсантов и грозившие расстройством всей торговле, а особенно участие в этом деле казенных подрядчиков, не возбудили общественного внимания. Общество настаивало на издании строгих правил. Наполеон, бывший в то время за границей, немедленно предписал государственному совету заняться рассмотрением проекта. Кодекс был обнародован по частям, а 1 января 1808 года вступил в силу под именем Code de commerce. В основание нового кодекса, в противоположность существовавшему до сих пор корпоративному началу, положен принцип промышленной свободы, который постепенно развивался с изменением отдельных частей уложения в течение нынешнего столетия.

Источником, из которого черпали редакторы материал, были преимущественно кодексы 1673 и 1681 годов, и редакторов нельзя не упрекнуть за то, что они слишком крепко придерживались этих законодательных памятников. Система французского торгового уложения следующая. Первая книга, которая содержит, или по крайней мере должна была содержать, собственно торговое право, представляется в таком виде: 1) о купцах, 2) о торговых книгах, 3) о товариществах, 4) о раздельности имуществ, 5) о биржах и маклерах, 6) о комиссионерах, 7) о купле-продаже и 8) о векселях. Таково бедное содержание главной части торгового уложения, которое весьма мало способно убедить, будто торговый оборот нуждается в особых законах, исключающих действие норм общего права. А между тем при составлении уложения существовало убеждение, что торговля не будет нуждаться уже в гражданских законах, которым лишь изредка придется иметь применение к торговым делам. Книга вторая содержит определения, касающиеся морской торговли. Книга третья заключает в себе постановления, относящиеся к торговой несостоятельности, и, наконец, четвертая посвящена торговому судоустройству и судопроизводству. Та часть торгового уложения, которая представляет наибольший интерес, - регулирующая отношения, возникающие из наиболее употребительных в торговом обороте сделок, не нашла себе места в торговом уложении Франции. Никаких особых постановлений для заключения и исполнения торговых сделок, ни слова о страховании, о текущем счете и др. Достаточно сказать, что главной торговой сделке, купле-продаже, посвящена всего одна статья! Позднее некоторые части торгового уложения подверглись коренному пересмотру.

Несмотря на эти недостатки, французское торговое уложение являлось в свое время лучшим из всего, что существовало. Впрочем, широкому распространению его влияния содействовали не столько его личные достоинства, сколько другие причины. Во-первых, как продукт нового времени, с новой идеей в основании, он тем самым уже привлекал правительства, намеренные идти по пути реформ, особенно при том стремлении к подражанию всему французскому, какое охватило все европейское общество в начале нынешнего столетия. Затем сознание выгоды единого законодательства на возможно большем пространстве - первое требование, предъявляемое современным экономическим оборотом, заставляло не обращать особенного внимания на недостатки кодекса. Наконец, введению его во многих странах способствовали армии Наполеона. Французское торговое уложение получило силу закона в королевстве Сардинии и Неаполе, во многих кантонах Швейцарии, в Бельгии, Голландии, герцогстве Варшавском, в городе Данциге. После низвержения Наполеона многие страны поспешили освободиться от навязанного им кодекса, впрочем, не столько за его неудовлетворительность, сколько за его национальность.

IV. Германский период. С половины XIX столетия в истории торгового законодательства произошел переворот. Роль руководителя перешла от Франции к Германии.

Условия исторической жизни складывались для Германии крайне неблагоприятно. Императоры более увлекались широкими, но несбыточными планами создания всемирной империи, чем заботились о внутреннем благосостоянии своего отечества. Германия страдала от внутренних раздоров; то это были войны нескольких императоров, то императора с непокорными вассалами, то гуситские раздоры, то поголовные восстания крестьян против произвола своих господ. Вся эта неурядица закончилась грандиозной тридцатилетней войной, надолго погрузившей Германию в самый глубокий мрак, в то время как соседние страны шли давно по пути прогресса. Города у верховьев Дуная и Рейна, начинавшие было под влиянием сношений с Италией достигать материального благосостояния, снова стали падать. В Германии не было ни самодеятельности, какую мы видели в итальянских городах, ни сильной королевской власти, которая бы заботилась о торговле, как это было во Франции. Борьба королевской власти с феодализмом привела в Германии к совершенно иным результатам, чем во Франции. Император окончательно лишился власти в пользу своих вассалов, достигших полной самостоятельности. Германия представляла собой не единое государство, а совокупность различных, больших и малых, княжеств.

В то же время римское право все более и более проникало в суды и жизнь. Правители, видевшие в нем опору своей власти, обратили все свое внимание на него, о его только существовании и процветании заботились. Обычаи, выработавшиеся в торговом мире, представляли для них мало интересного. До конца XVIII столетия мы не встречаем ни в одном государстве, входившем в состав Германской империи, законодательного памятника вроде тех, какие представила Франция в XVII веке. Издавались лишь отдельные уставы и указы. Наиболее часто встречаются вексельные уставы, а также конкурсные, указы о ярмарках, о маклерах.

Только в XVIII веке появляются первые попытки более обширной кодификации. В 1763 году для земель, составлявших в то время Австрию, появляется Mercantil und Wechsel-ordnung - сборник, содержащий очень мало постановлений, относящихся к частному торговому праву. Затем в 1794 году в Пруссии появился Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten, Общее земское право, в котором 8-й титул 2-й части озаглавлен vom Bürgerstande и содержит купеческое право. По самому заглавию нетрудно уже заметить, что закон стоит еще вполне на средневековой сословной почве. Тот считается купцом, имеет право торговать, кто принадлежит к составу городского населения и записан в гильдию. Несмотря на значительное количество статей, этот законодательный памятник содержит мало ценных постановлений, относящихся к частному праву. Большая часть их относится к морскому праву, о торговых договорах ни вообще, ни в отдельности нет ни слова.

Наполеону суждено было пробудить национальное чувство германцев. Общее несчастие заставило их наконец соединить свои силы, сознать общность происхождения и интересов. Проект введения общего гражданского права потерпел поражение благодаря критической силе Савиньи. Было признано, что мысль эта слишком преждевременна и едва ли может получить удовлетворительное осуществление. Гражданское право во всем своем объеме довольно консервативно. Отношения семейственные, родственные и связанный с ними порядок наследования нелегко поддаются воле законодателя, и только обязательственное право способно к изменению и применению к требованиям жизни. Но выделять его из общей системы гражданского права казалось неудобным, это представлялось как бы разрывом естественно связанного. Между тем историческая жизнь подготовила обособление части обязательственного права под именем торгового. Ему и следовало пробивать дорогу к слиянию германского права. Поднявшаяся после наполеоновских войн промышленность в Германии и усилившееся общение между отдельными составными частями ее настоятельно требовали уничтожения внутренних преград для торгового движения и охранения промышленности от внешней конкуренции. Горячая пропаганда Фридриха Листа привела к установлению таможенного союза.

Из среды таможенного союза раздался первый голос, призывавший Германию к объединению в области торгового законодательства. Экономические интересы граждан оказались сильнее ревнивого эгоизма отдельных правительств. Торговля не могла не страдать от разнообразия торговых постановлений в германских государствах. Если мы вспомним, что одних только вексельных уставов в Германии, кроме французского, было 56, нам станет понятно недовольство торгового класса.

На первом же общем собрании таможенного союза в 1836 году представитель Виртемберга сделал заявление о необходимости однообразия в торговом законодательстве. На этот раз воззвание его осталось неуслышанным; остальные представители отозвались отсутствием полномочия по этому вопросу. Виртемберг не бросил предпринятого дела и на каждой конференции повторял свое предложение. В этом деле его поддерживало купечество, которое настоятельно требовало, чтобы правительства отказались от своей узкой сепаратистической точки зрения в пользу торговых интересов всей Германии. Выставлялась на вид полнейшая неудовлетворительность общегражданского права, которым приходилось пользоваться вместо торгового. Устарелость форм, недостаточность институтов, несоответствие требованиям современного торгового оборота, трудность пользования при разнообразии источников - таковы были основания, которые выставлялись для доказательства настоятельной необходимости кодифицирования торгового права.

Несмотря на различные, иногда крайне мелочные препятствия, воздвигаемые правительствами отдельных государств, дело объединения состоялось. В 1848 году был изготовлен Вексельный Устав, а в 1860 году - Общегерманское торговое уложение (Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch). Последнее уложение состояло из пяти книг, из которых первая трактовала о торговых деятелях, вторая - о торговых товариществах, третья - о двух особенных формах соединения капитала, четвертая - о торговых сделках, наконец, пятая была посвящена морской торговле. Каждому государству предоставлено было вводить оба закона в виде местного права, и таким образом было достигнуто если не единое, то по крайней мере однообразное законодательство для всей Германии, не исключая Австрии. Однако при введении в действие нового торгового уложения некоторые государства допустили существенные изменения проекта, так что снова явилась опасность разобщения права, созданного после стольких усилий и борьбы с сепаратистическими стремлениями. Создание Северогерманского союза, а потом Германской империи вовремя задержало стремление к видоизменениям и поддержало единство права. Постановлением 22 апреля 1871 года торговое уложение стало общим законом для всей Германской империи, за небольшими исключениями.

Таким образом, в Германии получилось полное разъединение торгового права и гражданского. В то время как последнее оставалось еще на почве чисто римской, торговое право далеко уклонилось от него в понимании природы многих институтов, как представительства, товарищества, далеко подвинулось на пути развития новых институтов, как комиссионерства, фрахтового договора, создало новые сделки, установило точность и ясность в деле заключения и исполнения договоров. Общегерманское торговое уложение являлось отрицанием современного состояния общегражданского права. Неудовлетворительность последнего - главная причина появления особого торгового законодательства.

Новейшая кодификация гражданского права в Германии не могла, конечно, остаться без влияния на действовавшее торговое уложение: необходимо было привести в соответствие его постановления с новым гражданским кодексом. При этом открывалась возможность осуществить и другую задачу - внести те поправки, необходимость которых обнаружилась на практике вследствие тридцатилетнего применения уложения. Если первая цель была вполне достигнута, то едва ли можно сказать то же о второй: пробелы старого кодекса по перевозке речной, по страхованию и некоторым другим вопросам остались непополненными. Выработанный министерством юстиции проект превратился в закон 10 мая 1897 года. Новое торговое уложение состоит из четырех книг:1) о купеческом состоянии, 2) о торговых товариществах и негласном соединении, 3) о торговых сделках, а 4) морское право осталось без изменений. Наиболее существенной переделке подверглись основные положения торгового права, т.е. понятия о торговой сделке и о купце. Немало внесено нового в положения об акционерных товариществах, в отношения между хозяевами и приказчиками, вновь внесены постановления о поклаже и контокорренте. Ввиду гражданского уложения пришлось сделать значительные сокращения в отделе о торговых сделках, потому что многое было бы только повторением. Вследствие этого торговое уложение потеряло много в своей стройности. Торговое уложение в Германии уже не параллельная система частного права, как это было в 1860 году, а только придаток к гражданскому уложению.

Несмотря на то, что при кодификации гражданского права представлялась полная возможность слияния торгового права с гражданским, решено было сохранить самостоятельность за торговым законодательством. Причинами к тому послужили, во-первых, опасение, как бы более широкой постановкой дела не затормозилось столь давно ожидаемое национальное дело, и, во-вторых, желание сохранить торговый кодекс как исторический памятник национального объединения, впервые достигнутого в области права. А между тем новая редакция блестяще подтвердила нерациональность самостоятельного существования торгового права.

Несомненные достоинства первого германского торгового уложения[51], к числу которых следует причислить возможно полное выделение частного торгового права от публичного, отделение материального права от формального, склонили тотчас общую симпатию на его сторону. Силой нравственного давления оно начало вытеснять влияние французского права. Во всех реформах последнего времени законодатели обращают внимание на германское торговое уложение. Усиленное политическое и культурное влияние Германии в настоящее время играет не последнюю роль в деле заимствования. Венгерское уложение представляет почти дословный перевод германского. На почве Италии произошло первое столкновение германского права с французским, и победа осталась на стороне первого. Изданный в 1886 году торговый кодекс Испании обнаружил несомненное влияние германского права. Остальные государства Европы с той же поспешностью, с какой прежде принимали французское торговое законодательство, теперь подражают германскому образцу и вводят торговые уложения или перерабатывают старые под очевидным влиянием последнего.

V. Россия. Обращаясь к рассмотрению исторических оснований торгового права в России, мы встречаем совершенное отсутствие тех условий, которые способствовали на Западе обособлению его и выделению из общей системы гражданского права. Россия не знала феодализма и всех тех последствий, какие вызвал он в тех странах, где существовал. В России не было сословного раздробления, борьбы между сословиями из-за свободы и привилегий. Не было ни могучих и неприступных замков, скрывавших произвол феодалов, ни крепких городских корпораций, охранявших горожан от этого своеволия. Напротив, русская история представляет единство всего гражданского общества. Между всеми классами населения, составлявшими русское гражданское общество средневековой эпохи, мы видим приязненные отношения: князья, дружинники, духовные, горожане и сельчане не ведут той ожесточенной сословной борьбы друг с другом, которая так характерна для средневековой Европы. Князья и дружинники сами участвовали в торговых предприятиях. Церковь православная не выражала нетерпимости к торговому промыслу, как это делала западная, а потому торговому обороту не было необходимости скрывать свои операции, измышлять фиктивные сделки, чтобы осуществить желаемые, но запрещенные. Отсюда понятно, что в России не было основания для появления отдельных прав каждого сословия, следовательно, не могло возникнуть и особое купеческое право. Гражданское законодательство России развивается в единой, нераздельной форме согласно с характером и строением того общества, которого отношения оно должно было регулировать.

Самая торговля России не могла представлять такого значения, какое она имела на Западе, особенно в Италии и северной Германии, именно вследствие отсутствия морской береговой линии. Да вообще и географические, и этнографические условия были против торговли. Силы русской земли должны были направиться более против внешней борьбы, внешних врагов, каковыми были половцы, татары, а позднее западные соседи. Если встречаются иногда местности и времена, более благоприятные для развития торговли, и торговый оборот проявляет свое влияние на юридические отношения, то особые вызванные им нормы находят себе место в общих законодательных памятниках, а не обособляются в отдельные системы. Таковы, например, постановления о займе и поклаже в Русской Правде, Псковской Судной Грамоте.

Перенесение центра политической жизни с юга на север, возникновение Московского государства еще менее способствовало развитию торговли. Прежде всего Россия лишилась того единственного торгового пути, который лежал между Балтийским и Черным морями и где находились такие богатые города, как Киев и Новгород. Вместе с тем государство отдалилось от Запада и врезалось в середину грубого финского населения. Но главное обстоятельство, которое не допустило обособления торгового класса и создания особого купеческого права, было внутреннее состояние Русского государства, которое должно было напрягать все свои силы, чтобы сохранить, отстоять свою политическую независимость. Сообразно этой задаче формируется весь политический строй московского общества. В нем нет места для автономии, всё и все должны подчиняться единой верховной власти, которая одна была способна собрать население, скрепить его связь и дать ему прочную политическую организацию. В этом отношении все население представляло собой однообразную массу, служившую государю как представителю идеи государственности. Единственное различие заключалось в характере службы. Служилый класс отправлял свою обязанность личным военным трудом, и долго еще, до конца восемнадцатого столетия, поддерживалась идея о служебном назначении дворянства. Городской класс, занимавшийся преимущественно торговлей и ремеслами, нес на себе не менее тяжелые повинности. Кроме постоянных денежных взносов, имущественных пожертвований на общее дело, торговые люди являлись настоящими чиновниками, исполняли различные налагаемые на них обязанности административного характера, они содействовали сбору податей и торговых пошлин, осматривали привозимые иностранцами товары, нередко занимались продажей государевых товаров и др. Такое же отношение к государству было и со стороны сельского населения. Соединенными усилиями всех этих общественных классов удалось охранить Московское государство от внешних и внутренних опасностей. Такое однообразие населения отразилось и на законодательных памятниках московского периода. Судебники Ивана III и Ивана IV и материальное право одинаковы как для бояр, так и для купцов, крестьян, служилых и неслужилых людей. Новоторговый устав 1667 года не содержит вовсе норм частного права, а лишь полицейские и финансовые постановления.

Со второй половины XVII века под влиянием лиц, знакомых с западными порядками, появляется мысль об организации торгового класса на автономных началах. Но попытки эти встречают отпор со стороны всего общества. Само купечество оказалось совершенно неспособным к самоуправлению, что оно и доказало блистательно в XVIII столетии. Желание дать русскому купечеству западноевропейскую организацию особенно сильно выразилось в представителе западничества - Петре I. Несмотря на все его усилия, недоставало исторических данных для успешного осуществления его намерения. Интересное явление. Настаивая на самоуправлении купечества, предоставляя ему право собственного суда, законодатель однако обязывал последний руководиться уставами, указами и т.п. нормами общего права и отрицал силу обычая. Эта идея проходит сквозь все реформы XVIII века, относившиеся к купеческому классу, так что, когда при Екатерине II окончательно восторжествовала сословная юрисдикция, законодатель все же продолжал настаивать на том, чтобы специальные суды руководствовались общим правом, насколько оно выражалось в уложениях, уставах, указах. Такая законодательная политика, совершенно, впрочем, согласная с историческим духом русского права, преграждала путь возникновению и развитию обычного торгового права, игравшего такую значительную роль на западе Европы.

Эта идея единства частного права сохранилась и в Своде Законов, и таково было действительно намерение Сперанского, который понимал под гражданскими законами все то, что на Западе содержится в гражданском и торговом уложениях. Между тем среди западноевропейских ученых весьма распространено мнение о существовании в России особого торгового права, источником которого указывают 2-ю ч. XI тома[52]. При ближайшем рассмотрении этой части нашего Свода, какой она представлялась до последнего времени, мы видим, что она содержала в весьма значительной степени полицейские и финансовые постановления о торговле, совершенно согласно с Новоторговым уставом Алексея Михайловича. Подобному воззрению на наш Торговый Устав могли мешать включенные в него Уставы Вексельный, Торговой несостоятельности, Торгового Судоустройства и Судопроизводства. Редакция 2-й ч. XI т., какой она представляется в издании 1887 года, вполне подтверждает наше воззрение. Все указанные уставы обособлены, постановления финансовые и полицейские исключены, и под заглавием Торгового Устава оказалось лишь морское право с присоединением некоторых определений, касающихся отношений между хозяином и приказчиком, и товарищами.

Таким образом, мы вправе в настоящее время утверждать, что в русском законодательстве не существует разделения частного права на общегражданское и торговое. Существуют только отдельные уставы, касающиеся частных отношений между торгующими, не исключающие применения норм общего гражданского права[53].

VI. Современное состояние торгового законодательства[54]. Мы рассмотрели состояние торгового законодательства во Франции и Германии. В других государствах Западной Европы торговое право основывается отчасти на тех же исторических началах, какие были указаны по отношению к этим двум странам, отчасти в этом вопросе значительную роль играет подражательность. Мысль о самостоятельной кодификации торгового права распространилась по Европе вместе с другими французскими идеями. Первоначально образцом для законодательных работ служило французское торговое уложение, а потом, со второй половины XIX столетия, его влияние было вытеснено германским законодательством. Согласно с этим обстоятельством все государства Западной Европы по отношению к торговому законодательству могут быть разделены на три категории: а) одни из них придерживаются более или менее близко французского образца и представляют французский тип; b) другие следовали и брали в основание начала германского уложения и принадлежат к германскому типу; наконец, c) государства, не имеющие самостоятельного торгового права, отдельного от общей системы гражданского права. Рассмотрим каждую из этих групп.

А. К первой категории относятся: Португалия, Бельгия, Голландия, Греция, Турция, Румыния, Сербия.

1) Бельгийское торговое уложение, бывшее первоначально точным воспроизведением Code de commerce, подверглось коренному пересмотру в промежуток между 1867 и 1891 годами, но весь материал до сих пор не приведен в систему, и теперь оно представляет бесформенную массу.

2) Голландское уложение, Wetboek van Koophandel, обнародованное отдельными книгами, вступило в силу с 1 октября 1838 года. Оно весьма точно придерживается французского образца, с тем только отличием, что четвертая книга не получила силы, потому что в 1817 году торговые суды уничтожены в Голландии. Оно же действует и в герцогстве Лимбургском с 1 января 1842 года. С 1896 года действует новый конкурсный устав.

3) Почти дословный переход[55] Code de commerce представляет торговое уложение Греции, вступившее в силу с 1 мая 1835 года и распространенное 21 марта 1866 года на Ионические острова. Некоторое изменение потерпела книга III вследствие издания 15 декабря 1878 года конкурсного устава.

4) Турция в 1850 году также стала на сторону французского права. Впрочем, в настоящее время сохранились только две книги. Морское право регулировано законом 1864 года, а торговое судопроизводство - законом 1862 года.

5) В Сербии с 25 января 1860 года действует торговое уложение, главным образом основанное на французском праве.

Такова область действия французского права в настоящее время. Прежде она была шире, но некоторые части ее завоеваны германским правом.

B. Государства, в которых действует германское торговое уложение, кроме Германской империи, следующие:

1) Австрия принимала вместе с Пруссией самое энергичное участие в создании германского торгового уложения. С 1 января 1863 го-да оно вступило в действие во всех землях цислейтанской части империи. Впрочем, пятая книга, касающаяся морской торговли, не получила силы вместе с другими, а потому там действует прежнее морское право. В Боснии и Герцеговине, находящихся под управлением Австрии, с 1 ноября 1883 года действует новое уложение, основанное на германском праве.

2) Венгрия, как сознающая себя самостоятельной частью в империи, пользуется в настоящее время особым уложением. Однако не всегда было так. Первоначально она пользовалась собственным торговым правом на основании закона 1838-1840 годов. после событий 1848 года усмиренная Венгрия принуждена была принять австрийское право, но, с возвращением прежнего значения, Венгрия с 1861 года снова вернулась к своему прежнему праву. Национальная предубежденность не позволила ей следовать примеру Австрии и принять германское торговое уложение. Однако сознание необходимости реформы прежнего права побудило Венгрию к созданию собственного торгового уложения, обнародованного 16 мая 1875 года, и вексельного устава, утвержденного 5 июня 1876 года. Оба законодательные произведения весьма близки по содержанию к германскому праву. С 1 января 1880 го-да это торговое уложение вступило в действие в Кроации, Славонии и Военной Границе.

3) До 1865 года в Италии действовали в различных частях разные постановления, но преимущественно Code de commerce. Со времени объединения явилась идея создания общего для всей Италии гражданского и торгового права. По отношению к последнему теория признала уже преимущества германского права перед французским. Однако, как это было впоследствии признано одним из членов законодательной комиссии Манчини, враждебное настроение общественного мнения против Германии не позволило обратиться к ее законодательству. Потому из уважения к Сардинскому дому Италия приняла 25 июня 1865 го-да сардинский кодекс 1842 года, большей частью точно воспроизведший постановления французского права. С семидесятых годов в общественном мнении образовался некоторый поворот, давший возможность положить в основание новых проектов начала германского права. Резуль-татом тринадцатилетних подготовительных работ 31 октября 1882 года явился Codice di Commercio del Regno d'Italia, вступивший в силу 1 января 1883 года. Несомненно, что итальянское уложение является лучшим памятником торгового законодательства по полноте, ясности, систематичности. Отступлением в сторону французской системы представляется книга III, содержащая конкурсное право.

4) В королевстве Румынском на место торгового уложения 1863 года вступил 1 сентября 1887 года новый торговый кодекс, представляющий точное воспроизведение итальянского уложения. В настоящее время подготовляется новое уложение.

5) В Испании 30 мая 1829 года было обнародовано торговое уложение, вступившее в силу с 1 января 1830 года. Уложение это, хотя близко примыкавшее к французскому типу, требовало, как и современный португальский кодекс, для правоспособности купца занесения его в особый регистр. В дополнение к уложению 24 июля 1830 года издан был устав торгового судопроизводства. Затем издавались отдельные законы, касавшиеся торгового права: о товариществах, биржах, железных дорогах, страховании. Революционное движение 1868 года не осталось без влияния на торговые отношения. Таможенные пошлины были частью уничтожены, частью ослаблены, занятие маклера было разрешено каждому, признана была свобода промыслов и торговли, свобода промышленных ассоциаций. В связи с общим направлением времени торговые суды как сословные были уничтожены законом 6 декабря 1868 года, с чем вместе потеряла значение пятая книга уложения. Затем снова продолжалась система издавания отдельных законов, пока в семидесятых годах не учреждена была комиссия для пересмотра всего торгового законодательства. 18 марта 1882 года проект был предложен на рассмотрение кортесов, а 22 августа 1885 года проект получил утверждение и с 1 января 1886 года вступил в силу в Испании и [на] прилежащих островах.

6) Торговое уложение Португалии было обнародовано 18 сен-тября 1833 года и вступило в силу 14 января 1834 года. В настоящее время заменено новым торговым уложением, вступившим в силу 1 ян-варя 1888 года. Это уложение представляет коренную переработку прежнего права под сильным влиянием нового итальянского кодекса.

C. Остается указать те страны, которые не обладают особым торговым правом, выделяющимся из общей системы гражданского права. Это страны, расположенные на окраинах Европы и удаленные несколько от центра континентальной жизни. Эти страны - Англия, Дания, Швеция, Норвегия, страны, в которых римское право не нашло себе места. К этой же группе следует причислить Россию. В последнее время к этой категории присоединилась Швейцария, отказавшаяся от дуализма частного права.

1) Несмотря на оживленную кодификационную деятельность, какую обнаруживает в настоящее время континентальная Европа, Англия продолжает оставаться страной обычного права (common law). Только в последнее время Англия оказалась принужденной сделать уступки общему увлечению и потребностям усложненного оборота и издает отдельные законы, в том числе торговые, как, например, уставы вексельный и банкротский, вступившие в силу с 1 января 1883 года. Но разделение частного права на общегражданское и торговое не установилось в жизни, нет ни особых исключительных торговых норм, ни особой системы торгового права. В Ирландии английское обычное право принято вполне и отчасти статутное; напротив, в Шотландии оно не нашло места, и она пользуется собственным обычным правом. В одинаковом положении с Англией находятся и Соединенные Штаты Северной Америки, перенесшие на новую почву обычное право бывшей метрополии.

2) Скандинавские государства, Швеция и Норвегия, а также Дания, до сих пор не имеют особых торговых кодексов, а только отдельные законы, относящиеся к торговле. В общем торговое право этих государств основывается на старых гражданских уложениях XVII и XVIII веков. Впрочем, в последнее время в Дании подготовляется торговое уложение и даже была поднята мысль о создании общего для всех трех государств торгового кодекса.

3) Интересное явление представляет Швейцария, которая первая из европейских стран решилась идти по пути объединения частного права и восстановления его единства. Под влиянием общего увлечения и Швейцария имела прежде в виду создание общего всем кантонам торгового права, именно в 1857 году был опубликован проект вексельного устава, в 1864 году - проект торгового уложения и, наконец, в семидесятых годах появился ряд проектов общего обязательственного права со включением торгового, которые завершились появлением закона 14 июня 1881 года, который охватил все обязательственное право и вступил в силу с 1 января 1883 года. Таким путем законодательная мысль все более обобщалась - достойный образец для прочих государств. Законодатель сам объявляет причину объединения права тенденцией, заключающейся в демократических учреждениях Швейцарии, и демократическим образом мыслей самого швейцарского народа, благодаря которым сословные отличия являются несовместными с требованиями жизни. Однако едва ли демократические убеждения играют в этом вопросе существенную роль. Объединение права, обобщение его начал должно быть руководящей задачей законодательной политики всякого правительства, независимо от образа правления и склада политического образа мыслей граждан.

Примечания:

[47]  Моммсен, Римская история, т. I, стр. 154; Goldschmidt, Handbuch, т. I, стр. 75 (новое издание).

[48]  Ihering, Geist d. Rőm. Rechts, I, § 16, стр. 234. Huvelin выставляет в виде общего социологического закона, что торговое право зарождается, как международное, в противоположность гражданскому, как национальному. Основная причина – переход от натурального хозяйства к меновому (Histoire du droit commercial, 13).

[49]  Бланки, История политической экономии в Европе, I, 244.

[50]  О статутах см. Shupfer, Manuale di storia del diritto italiano, 2-е изд., 1895, стр. 319–406; Lattes, Il diritto statutario, 1887; Pertile, Storia del diritto italiano, т. VI, изд. 2, стр. 11 и след.

[51]  Перевод уложения 1861 г., принадлежащий г. Брейтфусу, издан в 1889 г. Перевод уложения 1897 г., принадлежащий г. Туру, помещен в «Ж. М. Ю.» за 1898 г. № 4, 6, 8, 9 и 10. О новом торговом уложении см. Пергамент, Новый проект германского торгового уложения («Ж. М. Ю.», 1897, № 6) и Каминка, Новое германское торговое уложение («Ж. М. Ю.», 1898, № 1).

[52]  Впрочем, правильное воззрение у Riesser, Grundgedanken in den codificierten Handelsrechten aller Länder, 1892, стр. 14.

[53]  Такого же взгляда г. Малышев: «История нашей страны до сих пор не выработала противоположности между гражданским и торговым правом» (Об ученой разработке торгового права в России, «Журн. гр. и угол. права», 1875, кн. 6, стр. 53).

[54]  Издание всех торговых законодательств выполнено было Борхардом – Die geltenben Handelsgesetze des Erdballs в 5 томах, 1884–1887, с дополнениями 1893–1897. Ныне это предприятие возобновлено в более широком масштабе. Предполагается издание всех законов торговых параллельно в оригинале и в переводе на немецкий, французский, английский и испанский.

[55]  Так в оригинале. – Ред.