Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели.

§ 7. Источники торгового права

Литература: Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, I, §§ 33-36; Handbuch des Handels-See- und Wechselrechts, I, §§ 6-11; Vivante, Trattato del diritto commerciale, I, 47-77; Vidari, Corso di diritto commerciale, I, 100-120; Laband, Die Handels-Usanzen (Z. f. G. H.), XVII, 466; Calamandrei, Gli usi del commercio italiano, 1889; Малышев, Курс гражданского права, § 19-23; Цитович, Лекции по торговому праву, § 11-15; Загорский, Торговые обычаи и биржевые правила, 1893; Невзоров, Русские биржи, т. IV, Свод торговых обычаев и правил русских бирж, 1900; Завадский, Введение в Die Handelsgesetze des Erdballs, Россия.

I. Порядок применения источников. В первое время своего существования торговое право жило и развивалось путем обычая; даже позднее, когда верховная власть взяла на себя задачу кодифицирования его, обычное право сохраняло еще значительную роль и пользовалось равным почти авторитетом с законодательным источником. прошлое столетие представляет период всеобщей и оживленной кодификации, оно является эпохой закона, который всюду стремится вытеснить обычное право, что в действительности ему и удается. Единственная область, оказывающая некоторое сопротивление общему движению - область торгового права, где обычай сохранил еще весьма почетное значение, занимая место выше гражданского закона. Однако и здесь сфера его применения постепенно сокращается по мере развития торгового законодательства, каждый прогрессивный шаг последнего чувствительно отзывается на силе обычая. Те общие обычаи, которые некогда господствовали в целой стране или даже нескольких странах, давно попали в кодексы, и в настоящее время обычное право сохраняет значение или местное, или в тех отношениях, которые еще окончательно не сформировались и потому не подчинены закону.

В тех странах, где торговое право успело благодаря историческим условиям и кодификации выделиться в особую систему частного права, к отношениям торгового оборота, понимаемого в широком юридическом значении, применяется прежде всего торговое право, в какой бы форме оно ни выразилось, - в форме закона или обычая. Таким образом, к юридическим отношениям, возникающим по торговле, применяют 1) прежде всего торговые законы; за недостатком их обращаются к 2) торговым обычаям, наконец, в случае молчания торговых законов и торговых обычаев в силу вступают 3) законы гражданские. Подобный порядок применения правовых норм общепринят в законодательствах Западной Европы[62]. Не следует предполагать, что к торговому праву прилагается правило, применяемое вообще к исключительным нормам, - о недопущении распространительного толкования, не следует думать, что при отсутствии ясного и точного торгового закона тотчас же вступает в свою роль гражданский закон. Там, где торговые законы образуют особую систему частного права, подобное отношение к ним было бы совершенно неправильно и несогласно с требованиями систематического толкования.

Русское законодательство, как мы видели из рассмотрения исторических его оснований, не знает разделения частного права на гражданское и торговое. Следовательно было бы ошибочно с нашей стороны искать в нем особых торговых законов, представляющих единую систему и предшествующих в порядке применения общегражданским законам. под влиянием потребностей торговли возникли некоторые части общего законодательства, которые применяются главным образом к торговым отношениям, явились некоторые законы, исключительно применимые к торговле, но значительно большая часть отношений торговых регулируется юридическими нормами, применяемыми и к общегражданским отношениям. Таким образом, мы не будем говорить об особых торговых законах в противоположность общегражданским, а укажем только на те части русского гражданского законодательства, которые могут иметь применение к торговым отношениям.

Сомнение мог возбудить Устав Торговый в том виде, какой был дан ему составителями Свода Законов. Выделение в особый отдел всех законов, имеющих соприкосновение с торговлей, подало повод видеть в нем источник русского торгового права. Однако мы уже указывали, что этот отдел Свода представлял соединение законов публичных и частных с значительным преобладанием первых, что он носил характер фискально-полицейский и слишком мало содержал норм частного права, чтобы иметь основание на сравнение с западноевропейскими торговыми уложениями. Соединение различных законов в один устав, названный торговым, представлялось чисто механическим, а не органическим, и издание 2-й ч. ХI тома в 1887 году как нельзя более подтвердило нашу мысль. При новой редакции законы публичные и фискальные были почти вовсе исключены, а нормы формального права обособлены в отдельный устав, причем тот отдел, который сохранил название Устава Торгового, по содержанию своему весьма мало подходит к иностранным кодексам[63]. Что касается обычного торгового права, то трудность ознакомления с ним, а также трудность его образования при громадном пространстве России, слабом развитии сообщения, относительной незначительности торговли - в достаточной степени ослабляют его значение. Это обстоятельство - неразвитость нашего торгового законодательства и обычного права, заставляет нашу судебную практику обращаться к теории, выработанной западноевропейской литературой и практикой.

Таким образом, источниками русского торгового права будут: 1) закон и 2) обычай[64].

II. Закон. Мы старались доказать, что в русском праве не существует вообще различия между гражданским и торговым законом. Между тем ст. 1 Устава Торгового, в его новой редакции 1887 года, говорит: "Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи". Прежде всего должно заметить, что статья эта является новым кодификационным обобщением, по крайней мере так следует смотреть на нее, иначе она должна была бы пройти законодательный путь в качестве нового закона[65]. Появление этой статьи весьма важно вследствие второй ее половины, допускающей применение обычая во всех случаях, когда обнаруживается пробел в законе. Что же касается первой половины, устанавливающей различие между торговым и гражданским законом, то едва ли обобщение сделано правильно. Под статьей имеются ссылки на 139 и 333 ст. Общего учреждения коммерческих судов 14 мая 1832 года[66], но там мы не найдем ничего подобного, напротив, в приведенных статьях указывается только на различие закона как источника права от обычая. Действительно, можно найти законы, применяемые только к торговым отношениям и исключающие силу общих законов, но таких законов всего несколько; так, договоры личного найма и доверенности прекращаются со смертью одной из сторон[67]; напротив, в торговых делах, по отношению к приказчику, это правило теряет силу[68], или, например, в договоре поклажи требуется письменная форма[69], но тот же закон освобождает от этой формальности поклажи, производимые по торговле. Едва ли, однако, правильно на основании нескольких таких статей делать столь важное раздвоение в гражданском законодательстве, хотя бы и на словах только[70].

Переходим к более подробному рассмотрению тех отделов нашего законодательства, которые могут служить источником торгового права.

А. Прежде всего мы имеем Устав Торговый в его последней редакции 1903 года (2-я ч. ХI т.). Он разделяется на три книги. Книга I, озаглавленная "О договорах и обязательствах, торговле свойственных", кроме двух статей общего содержания, представляет два разряда, из которых первый посвящен вопросу о найме приказчиков и о торговых поручениях (ст. 3-54), а второй имеет своим предметом торговые товарищества (ст. 55-93). Историческое происхождение первых статей самое сложное, часть их заимствована из Таможенного Устава 1755 года, из Цехового Устава 1799 года, наконец, из Положения о пошлинах за право торговли и других промыслов 1865 года с некоторыми обобщениями. Что касается товариществ, то постановления о них основаны на манифесте 1 января 1807 года, а также на положении 6 декабря 1836 го-да об акционерных компаниях. Книга II содержит русское морское право и заключается в ст. 94-653, следовательно, это одна из наиболее разработанных частей торгового права, несмотря на устарелость отдельных постановлений. В основании его лежит Устав о купеческом водоходстве 1781 года. Книга III посвящена торговым установлениям, под именем которых разумеются "все те учреждения и меры, кои определены законом как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи" (ст. 654). Эта точка зрения обнаруживает, что Торговый Устав продолжает сохранять полицейский характер, тогда как от фискального элемента ему удалось вполне отрешиться в последних изданиях. Эта книга состоит из 4 разделов: 1) о биржах и ярмарках (ст. 656-668); 2) о купеческих и маклерских книгах (ст. 669-713); 3) о мерах и весах (ст. 714-765); 4) о товарных складах (ст. 766-819) - новый раздел, основанный на законе 1888 года. По Прод. Св. Зак. 1906 года сюда присоединены: о торговле зерновыми хлебами, размольными продуктами и семенами (ст. 820-826) и о торговле льном и пенькой (ст. 827-831). К Уставу Торговому присоединено много приложений[71].

В. Устав о векселях (2-я ч. ХI т.), изданный 27 мая 1902 года, в издании Св. Зак. 1903 года, состоит из 126 статей и приложенных к нему образцов[72].

С. К формальному торговому праву относится Устав Судопроизводства Торгового (2-я ч. ХI т., изд. 1903 г.), состоящий из трех разделов, кроме приложений. 1) Первый раздел "Учреждение коммерческих судов" относится к торговому судоустройству, определяет личный состав суда, его компетенцию, порядок и формы производства дел (ст. 1-153). 2) Раздел второй содержит торговое судопроизводство (ст. 154-383). 3) Нако-нец, последний раздел (ст. 384-540) имеет своим содержанием правила "о производстве дел о торговой несостоятельности". В основании этого устава лежат закон 14 мая 1832 года об учреждении коммерческих судов и 23 июня того же года о торговой несостоятельности[73].

D. Устав о промышленности (ч. 2 т. ХI) носит преимущественно полицейский характер, но во многих отношениях представляет интерес и для торгового права, так 4-я глава 2-го раздела I книги (ст. 80-15624) содержит правила о найме рабочих на фабрики, заводы и мануфактуры. Со ст. 1611 до ст. 16121 введены по Прод. Св. Зак. 1906 г. правила о товарных знаках, основанные на законе 26 февраля 1896 года, со ст. 1981 до ст. 19831 идут ныне положения о привилегиях на изобретения, на основании закона 29 мая 1896 года. Вообще весь Устав о промышленности принял теперь безобразный вид.

Е. Свод законов гражданских (ч. 1 т. Х, изд. 1900 г.) представляет наиболее материала в IV книге "об обязательствах по договорам", в частности ближайшее отношение к торговому праву имеют глава 3 раздела 3, содержащая правила о подрядах и поставках между частными лицами (ст. 1737-2011); глава 6, отд. 2, об акционерных товариществах (ст. 2139-2198) и затем глава 2 раздела 4 - о доверенности (ст. 2291-2334). Из книги III следует указать на 2-ю главу раздела 3, где заключаются постановления "о продаже и купле"; к сожалению, этот отдел гражданского законо-дательства носит поземельный характер, и только последние относящиеся сюда статьи (1510-1522) могут иметь значение для торговых отношений. Наконец, отметим приложение к ст. 1238 "об открытии и принятии наследства после лиц, производив-ших торговлю", которое содействует пониманию взгляда нашего закона на торговое предприятие. Для определения отношений, возникающих из издательского договора, имеют значение правила "о праве собствен-ности на произведения наук, словесности, художеств и искусств", помещенные в приложения к ст. 420[74].

F. К числу источников русского торгового права в форме закона следует отнести Общий Устав российских железных дорог 12 июня 1885 года, в особом издании 1906 года.

G. Немало материала для торгового права содержит Положение о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 года (ныне т. V, изд. 1903, Уст. о прямых налогах), где рядом с финансовой стороной затрагиваются и вопросы торгового права.

III. Местные законы. Мы рассмотрели законодательный источник торгового права, который имеет силу в центральной России. Но в некоторых местностях, на окраинах русского государства, действуют вследствие особых исторических условий местные законы.

1) В губерниях Привисленского края действует французское торговое уложение, которое удержалось там с того времени, как Наполеон I имел влияние на дела герцогства Варшавского. Оно получило силу в Царстве Польском с 1809 года. Издание этого кодекса на русском и польском языках принадлежит 1876 году, но за официальный текст должен считаться французский.

2) В Финляндии не существует особого торгового права, но только вексельный устав 1858 года, 29 марта, близкое подражание германскому вексельному ставу. Для морского права издан новый закон 9 июня 1873 года, с изменениями 1889 года. Сюда же относится закон 1893 года о товарных складах. Торговые же отношения управляются устарелым гражданским законодательством 1734 года (русский перевод Малышева 1891 г.).

3) Такое же отсутствие особого торгового законодательства замечается в губерниях Остзейского края, но там довольно развито обычное право, примыкающее к законодательству и практике Германии, несмотря на XXIV ст. Введения к Своду Гражданских Узаконений Губерний Остзейских, 1864 года, статью, гласящую, что "право обычное не может ни отменять, ни изменять постановлений настоящего Свода". Старинные уставы по морскому, конкурсному праву, сохраняющие de jure свою силу, все более и более теряют свое значение[75]. Новый вексельный устав 1902 года распространен и на прибалтийские губернии.

4) В Бессарабском крае до настоящего времени имеет силу византийское право, именно Шестикнижие Арменопула, причем местные суды принуждены, конечно, обращаться к современным обычаям.

IV. Обычай. Под именем обычного права понимается право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота, другими словами - та часть права известного народа, которая не получила еще признания, утверждения со стороны государственной власти. В свое время все право существовало и развивалось в форме обычного, и только с установлением государственности, с появлением потребности в более твердом, ясном и несомненном определении взаимных гражданских отношений верховная власть берет на себя задачу извлекать из установившейся практики этот материал, придавать ему более определенную форму и скреплять собственной санкцией. В торговом быту, при разнообразии отношений, при постоянном возникновении новых форм сделок законодатель даже в настоящее время, в эпоху всеобщей кодификации, чувствует себя не в силах поспевать за жизнью и потому, собрав и утвердив часть торговых обычаев юридического характера, сохраняет за обычаем правопроизводительную силу, давая ему преимущество перед общегражданским законом. Вместе с тем мы замечаем, что иногда, сознавая необходимость привести в известность существующие торговые обычаи, законодатель в то же время не решается дать им санкцию закона, потому что еще недостаточно уверен в соответствии их с правосознанием общества. Поэтому он прибегает к оригинальному способу - официальному изданию некоторых обычаев, не предоставляя им однако прямо силы закона[76]. Юридическое значение подобных сборников довольно сомнительно, и во всяком случае они не заслуживают подражания.

Обычное право различается, смотря по пространству действия. Обычаи могут распространять свою силу или на всю территорию известной страны, или держаться только в известной местности. Обычаи первого рода встречаются значительно реже в настоящее время в государствах Западной Европы, потому что законодательная власть поспешила взять их под свое покровительство и дать им силу закона; однако и там еще они могут встречаться, - так, например, страховое право в Германии и во Франции развивается путем обычая. Особенно важное значение имеет обычное право в торговом быту Франции вследствие устарелости ее кодекса. В России многие юридические торговые институты продолжают существовать в форме обычая, как чеки, страхование, перевозка, хотя ознакомление с этим материалом представляет большие трудности. Местные обычаи имеют тем большее значение, что легче могут быть засвидетельствованы, более известны местным жителям. Хлебная торговля южных городов России, концентрирующаяся около Одесского порта, имеет обычаи, отличные от обычаев, принятых в хлебной торговле приволжских городов. Может случиться, что местные обычаи окажутся в противоречии с общими - тогда преимущество должно быть отдано первым, т.е. местным.

Далее, обычаи различаются по роду торговли. Купцы имеют постоянные сношения друг с другом по одной и той же торговле. Хлебного торговца очень мало интересуют обычаи, существующие в книжной торговле: он совершает сделки с таким же хлебным торговцем и потому интересуется обычаями, принятыми в этой торговле. Таким путем в различных отраслях торговли обычаи развиваются самостоятельно, хотя бы они касались одного и того же юридического вопроса, например комиссионерства.

При том важном значении, какое имеют обычаи в торговом праве, следует остерегаться смешения обычного права (Handelsgewohnheits-recht, coutume) с заведенным порядком в торговых делах (Geschäftsge-brauch, usage). Первое является правом, имеет чисто юридический характер, напротив - второй, при всем его значении для решения дел в суде, не обладает этим свойством, является отношением фактическим, а не юридическим. Торговым обычаем установлен переход фирмы вместе с предприятием, с предоставлением новому обладателю исключительного права на нее. По торговому обычаю лицо, имеющее против другого лица денежное требование, проистекающее из обоюдной между ними торговой сделки, вправе удержать до своего удовлетворения движимые вещи и ценные бумаги своего должника и без особого установления по этим предметам права залога. Очевидно, что мы имеем перед собой обычное право. Если бы кредитор, уведомив своевременно должника, не получил от него удовлетворения, он вправе был бы требовать от суда удовлетворения его путем продажи этих вещей, и суд не может ему отказать, потому что это его право, хотя и не утвержденное законом, но установленное обычаем. Примером обычая второго рода может служить выдача авансом известной суммы со стороны комиссионера комитенту[77]. Этот обычный порядок не имеет юридического характера, потому что самый аванс не вытекает из комиссионного договора. Если бы комитент вздумал требовать судом от комиссионера аванс, суд должен отказать в иске, когда не найдет основания предположить безмолвное соглашение между сторонами по данному вопросу.

Отличие обычного права от заведенного порядка может быть сведено к трем пунктам. 1) Заведенный порядок служит основанием предположения конкретной воли, намерения сторон в данном случае, предположения, составленного из наблюдения над предшествовавшими формами ее проявления, а потому он предшествует диспозитивным нормам закона. Если один купец постоянно покупает у другого, положим, виноград и при периодических расчетах не принималась стоимость ящиков, то продавец не вправе потребовать при одном из таких расчетов прибавочной цены за них, потому что покупщик, приобретая виноград, рассчитывал на прежние условия. Заведенный порядок взаимных отношений между ними дополняет договор; предполагается, что все, не высказанное в новом договоре, остается при старых условиях и наше законодательство признает значение обычного порядка при толковании договоров. Статья 1539 ч. 1 т. Х, в случае сомнений в словесном смысле договора и когда выражения, в нем помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью, дозволяет прибегать к изъяснению его принадлежностей обычаем, т.е. обычным заведенным порядком взаимных отношений. Относительно же обычного права следует заметить, что как право оно имеет силу, равную с законом, а по нашему законодательству оно лишь дополняет закон, следует за ним. 2) Как право обычай имеет в своем основании сознание его юридической необходимости, он не устанавливается случайно, в силу простой повторяемости отношения, разрешенного однажды в известном направлении, он соблюдается, потому что признается согласным с правосознанием общества. В приведенном выше торговом обычае относительно права удержания выражается согласие того, что это право по справедливости должно принадлежать кредитору, происхождение его вовсе не случайно, - оно заимствовано из жизни соседнего народа в полном убеждении его юридического значения. Напротив, обычный порядок обязан своим происхождением преимущественно случайности. Два лица, вступившие в сделку, разрешили сомнительное обстоятельство известным образом и затем продолжают держаться этого решения в дальнейших своих отношениях, например, оптовый торговец, продавая розничному торговцу сахарный песок, надбавляет ему, по его просьбе, на каждый пуд 2 фунта ввиду перевесов, возможных при розничной продаже. Здесь нет юридической необходимости. Продавец может предложить покупщику продавать дороже сахар ввиду возможных потерь, может уступить ему с цены вместо того, чтобы прибавлять сахару. Почему 2 фунта, а не 11/2, не 3, - это обстоятельство совершенно случайно, но при всех дальнейших расчетах сохраняется та же мера; очень может быть, что тот же оптовый торговец предоставит эту льготу и другим своим покупщикам, а последние, в свою очередь, будут требовать ее от других продавцов, и приведенная операция станет общепринятой в торговле сахарным песком в известной местности, станет обычным заведенным порядком. 3) Знание права лежит на обязанности суда, и потому, если бы сами стороны не знали существующего обычного права, а суду оно было известно, суд обязан его применять. Незнание же сторонами заведенного в их торговле порядка исключает всякую возможность его применения, хотя бы суд стороною и знал его.

Из рассмотрения природы обычного права и отличия его от обычного заведенного порядка выясняются сами собою условия признания за ним силы и применения. 1) Прежде всего, обычай должен применяться в убеждении его юридической необходимости (opinio necessitatis), т.е. убеждении, что подобные данному случаю не могут быть разрешаемы иначе, как по такому-то правилу. В чем выразится это убеждение, зависит от конкретных условий дела, подлежащего рассмотрению суда. 2) Затем должна быть удостоверена неоднократность его применения. Чтобы обычай мог пустить корни в жизнь, чтобы могло возникнуть ясное представление о его необходимости, требуется время, требуется многократное его применение при более или менее однообразных условиях. Конечно, какое именно число раз достаточно, не может быть заранее определено - это подлежит усмотрению судьи, вывод которого будет основываться на различных, присущих данному случаю, обстоятельствах. 3) Обычное право должно выражать согласие с повелительными нормами закона, например, если закон запрещает установление личного найма на срок долее 5 лет (ст. 2214, ч. 1 т. Х), то обычай, идущий против этого постановления, будет недействителен. Такова общепринятая точка зрения теории; однако нужно признать, что французская практика представляет примеры, противоречащие этому положению. Так, вопреки смыслу закона - обычай отменил необходимость для торговых сделок письменной формы, вопреки ясному постановлению закона - обычай устранил необходимость свидетелей при вексельном протесте. Что касается диспозитивных норм, теория гражданского права склоняется к допущению за обычаем силы, отменяющей действие закона, но мы не вправе признать это воззрение по отношению к русскому праву, в историческом развитии которого всегда ясно видна мысль допущения обычая лишь как дополнительного источника, в случаях, не предвиденных законом[78].

Мы должны теперь рассмотреть вопрос об отношении русского законодательства к обычному праву, к его силе и применению. Русское законодательство всегда неблагосклонно относилось к обычаю вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и т.п. законодательные источники. применение обычая было разрешено первоначально коммерческим судам, именно "при недостатке положительных законов", "в случаях, на кои нет точных и ясных законов"[79]. Затем при судебной реформе 1864 года было найдено возможным допустить применение обычая в мировой инстанции, но только "по ссылке одной или обеих сторон" и притом когда применение местных обычаев дозволяется именно законом или в случаях, положительно не разрешаемых законами[80]. Таким образом, пользование торговыми обычаями возможно было только для коммерческих и мировых судов, положение же общих судов было крайне затруднительно ввиду того, что в тех местностях, на которые не простирается ведомство коммерческого суда, они должны были рассматривать спорные дела, относящиеся к торговой подсудности, на основании Устава Гражд. Судопроизводства[81]. Сенат старался, правда, распространить действие ст. 1408 и 1714 Уст. Торгового на общие суды[82], но это толкование представляется совершенно произвольным и неправильным. Сомнение было разрешено, наконец, изданием Устава Торгового (1887), в котором ст. 1 допускает в случае недостатка законов в торговых делах применять принятые в торговле обычаи. Это постановление материального права обязательно отныне для всех гражданских судов, как коммерческих, так и общих, не исключая и мировых. Из смысла приведенной статьи следует вывести сделанное нами выше заключение, что обычай имеет лишь дополнительное значение и не может отменить силы закона.

Возникает вопрос об отношении суда к обычному праву, должен ли суд применять его сам ex officio или только по ссылке сторон. Несомненно, что если обычай носит юридический характер, если он является источником права, - суд должен знать его (jura novit curia), а следовательно, и применять, не ожидая ссылки сторон[83]. Конечно, знание обычного права труднее знания закона, но это не изменяет вопроса. Во-первых, суды ознакомляются легче и лучше всех с действующим в их местности обычным правом, а во-вторых, обязанность применения касается того права, которое суд знает. Если же суду неизвестны обычаи, касающиеся данного вопроса, суд прибегает к их отысканию лишь по ссылке сторон; но при этом он обязан принять ex officio все меры, необходимые для ознакомления с обычным правом. Это правило действительно и по отношению к мировым судам, которые отныне должны руководствоваться в торговых делах ст. 1 Устава Торгового, а не ст. 130 Уст. Гражд. Судопр., сохраняющей силу для общегражданских дел.

Если суду неизвестно обычное право, он должен употребить, как мы сказали, все средства к ознакомлению с ним. Подобным средством является свидетельство местных жителей, лиц, занимающихся той же торговлей, в области которой возник спор, затем практика других судов, закрепившая в своих решениях обычаи, принятые в известной отрасли торговли, наконец - утверждение, свидетельство торговых учреждений, как биржевых комитетов, синдикатов маклерских, которые всегда пользовались особенным уважением и внушали особенное доверие; не лишены значения и литературные изыскания по обычному праву. На Западе важную роль в этом деле играют торговые палаты.

Нам остается рассмотреть еще один вопрос, возбуждающий боль-шое разногласие в западной, особенно французской, литературе, а именно, может ли нарушение судом обычного права служить поводом к кассации решения? Сторонники положительного ответа утверждают, что обычное право представляется такой же формой права, как и закон, что авторитет его основан на законе, дозволяющем его применение, и таким образом, если суд неправильно толкует обычай или вовсе пренебрегает им, он нарушает существующее в обществе право, а потому его решение должно подлежать кассации[84]. Противники подобного воззрения выставляют с своей стороны то обстоятельство, что кассационный суд утверждается ради охранения закона, что задача кассационного суда - поддержание единства в законодательстве, что обычаи, вследствие своей несложившейся и подвижной природы, не могут быть поставлены наравне с писаным правом[85]. Некоторые же допускают кассацию в тех только случаях, когда закон сам ссылается на обычай, указывает на него непосредственно как на юридический источник для данного случая. Что касается русского права, то ст. 793 Уст. Гражд. Судопр., п. 1, допуская просьбы о кассации в случае явного нарушения прямого смысла закона или неправильного его толкования, имела, кажется, в виду разрешить вопрос в смысле второго из приведенных воззрений, т.е. что Сенат не вправе разъяснять смысла обычая и кассировать дело по неправильному его применению. Однако русские юристы склоняются к противоположному мнению. По их воззрению, нет основания суживать компетенцию кассационного суда. Если обычай есть юридическая норма, то кассационный суд должен охранять правильное ее применение, как это делает он по отношению к закону[86]. Разделяя последний взгляд, мы должны однако указать, что кассационному суду весьма трудно судить о правильности толкования обычая, изъяснять его мысль, будучи совершенно удаленным от бытовой обстановки дела, от непосредственного сношения с лицами, удостоверяющими существование обычая.

Примечания:

[62]  Австр. торг. улож., § 1; итал. торг. улож., § 1; испанское торг. улож., § 2; португ. торг. код., § 3; венг. торг. улож., § 1. Французское законодательство не говорит об этом ни слова, но наука и практика установили тот же порядок, см. Lyon-Caen и Renault, I, 91, Boistel, 18, Laurin, 56. То же постановляло старое германское уложение, послужившее образцом для других. В новой редакции это положение, определявшее взаимное отношение источников, просто выброшено. Такого приема одобрить нельзя. Неизвестность должна сильно затруднить практику. Особенно странно утверждать, будто такое молчание благоприятнее для обычного права, чем прежнее указание его места (Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, стр. 20). Румынский торговый кодекс (§ 1), напротив, отдает гражданскому праву преимущество перед обычаями.

[63]  Г. Башилов, соглашаясь, что эта часть нашего законодательства «представляет собой смешение постановлений финансового и полицейского свойства со скудными началами собственно торгового права» (I, 28), тем не менее считает ее средоточием нашего обособленного торгового права. При этом он указывает на то, что и на Западе замечается смешение норм публичных и частных. Но западные кодексы содержат, при главном частном материале, только небольшой публичный элемент, чего нельзя сказать о 2-й ч. ХI т.

[64]  Профессор Цитович пытался установить и для русского права тот же порядок применения источников, как и на Западе. «Когда торговый устав говорит о законах вообще, не определяя их рода, он, очевидно, разумеет свои законы, т.е. законы торговые; законы другие он может допустить, привлечь в область своего действия через (поименную или хоть несомненную) ссылку на них. Законы другие могут вторгнуться в область действия Торгового Устава, оговоривши для себя применение в этой области. Без такой ссылки на другие законы и без такого вторжения других законов в области Торгового Устава действуют лишь законы этого Устава» (Очерк, стр. 20–21). Но подобный прием толкования может быть допущен только в отношении систематического кодекса, а без этого условия он противоречит историческому возникновению 2-й ч. ХI т. В прежнее время проф. Цитович держался противоположного взгляда (Лекции, I, 96). Впрочем, в последнее время проф. Цитович возвратился к старому взгляду (Учебник, 37) и ставит торговый обычай за гражданским законом. Точно так же и г. Башилов полагает, что у нас следует держаться западного порядка применения источников, т.е. 1) торговые законы, 2) торговые обычаи, 3) гражданские законы, потому что эти правила, «выработанные наукой торгового права», не противоречат и нашему законодательству. Во-первых, следует заметить, что порядок этот обязан своим существованием не науке, а положительному законодательству, а во-вторых, новая редакция ст. 1. Устава Торгового ясно показывает наличность противоречия. По мнению г. Нерсесова-Гу­сакова, «наше законодательство, как и французское, не показывает, в каком порядке следует применять нормы того и другого права, но судебная практика выработала такой порядок, что сначала применяются торговые законы и обычаи, как нормы специального права, затем уже нормы гражданского права» (Конспективный курс, стр. 14). К сожалению, ссылка авторов на судебную практику не подтверждается ни одним решением, остается голословной. Профессор Гольмстен выставляет положение, что «диспозитивный общегражданский закон не применяется в восполнение пробела в торговом законе при наличности обычая» (Очерки по русскому торговому праву, 1–22). Главный аргумент в пользу такого взгляда тот, что противоположное правило было бы нецелесообразно, «не отвечало бы основным потребностям торгового оборота». Дальнейшую, догматическую аргументацию автора нельзя ни в каком случае признать «остроумной и убедительной» вопреки мнению г. Каминки, Новая попытка создания науки русского торгового права («Ж. М. Ю.», 1896, № 8, стр. 129). К тому же мнению примыкает проф. Азаревич, Очерки по торговому праву, 1, стр. 42–44. Профессор Удинцев признает, что гражданский закон имеет преимущество перед торговыми обычаями (Торгово-промышленное право, стр. 30–37).

[65]  Новизна статьи 1 заключается: а) в определении отношения торгового закона к гражданскому, b) в установлении отношения обычая к закону, с) в распространении юридического определения, относившегося только к коммерческим судам, на все суды.

[66]  В изд. 1857 г., ст. 1408 и 1714 Уст. Торгового, в изд. 1887 г., ст. 154 и 352 Уст. Судопр. Торгового, ныне ст. 148 и 327.

[67]  Ст. 1544 и 2330 ч. 1 т. Х.

[68]  Ст. 19 прилож. к ст. 1238 ч. 1 т. Х.

[69]  Ст. 2112 ч. 1 т. Х.

[70]  О торговых обычаях как источнике права упоминается еще в ст. 1486 и 1805 Уст. Гражд. Судопр.

[71]  Издание Устава Торгового с тезисами, извлеченными из судебной практики, принадлежит г. Носенко, 4-е изд., 1904; Добровольскому, 1905.

[72]  Лучшее издание принадлежит Каминке; кроме того, издания Бертгольдта, Никоровича, Нолькена, Носенко.

[73]  Частные издания всего Устава Торгового Судопроизводства принадлежат Добровольскому, 1905, последнего отдела – Носенко, 1904.

[74]  Издания, снабженные судебной практикой, дали Боровиковский и Гаугер, а Тютрюмов, 1906, снабдил издание литературными выписками.

[75]  Г. фон Резон отстаивает взгляд, что «в прибалтийских губерниях действуют одни общерусские законы о торговом праве и что это общее правило может допускать исключения лишь в том случае, если об этом имеются прямые и непосредственные предписания закона, изданного русской законодательной властью» (О торговом праве в прибалтийских губерниях, «Ж. гр. и уг. права», 1891, кн. 3, стр. 111). См. также Беляев, Общеимперский закон и местные Остзейские узаконения («Ж. М. Ю.», 1898, № 9).

[76]  Подобный сборник мы видим в Бразилии, где коммерческий суд Рио-де-Жанейро собрал в 1857 году значительный материал из своей практики; такой же сборник представляют во Франции «Usages commerciaux» по закону 13 июля 1866 года, относящиеся преимущественно к мерам и весу некоторых товаров при торговой покупке.

[77]  Мейер, Юридические исследования относительно торгового быта Одессы (в «Юрид. сборнике», 1855, стр. 452).

[78]  Цитович, Учебник, стр. 37. Такого же восполняющего значения держатся и новейшие торговые кодексы: итал. торг. улож., § 2.

[79]  Ныне ст. 148 и 327 Уст. Судопр. Торг.

[80]  Ст. 130 Уст. Гражд. Судопр.

[81]  Ст. 28 Уст. Гражд. Судопр.

[82]  Реш. гражд. кас. деп. за 1880 г., № 63, по д. Харьковского земельного банка.

[83]  В этом согласны германские и австрийские юристы, нaпр., Lehmann, 53; Randa, 28. Французские юристы держатся обратного мнения, напр., Lyon-Caen и Renault, 89. Итальянцы на стороне немцев, Vidari, 113; Vivante, 61.

[84]  Lyon-Caen и Renault, I, 93; Valabrègue, 10; Laurin, 56–57; Vidari, I, 116.Как повод к ревизионному производству признает Lehmann, 53.

[85]  Boistel, 15; Massé, I, 72; Germano, I, 57; Thaller, 41.

[86]  См. мнение г. Спасовича, высказанное в С.-Петербургском Юридич. Обществе («Журн. гражд. и угол. права», 1881, кн. 4); Анненков, Опыт комментария, т. IV, стр. 496; Малышев, Курс Гражд. Судопр., т. II, стр. 228; Гольмстен, Учебник Гражд. Судопр., стр. 257; Федоров, Курс, I, 123. Против этого взгляда проф. Цитович, Очерк, стр. 24. Сенат признал недавно (1900, № 27), что нет оснований не допускать кассационных жалоб на решения, в коих допущено явное нарушение или неправильное толкование такого торгового обычая, существование и содержание которого установлено судом.