Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Пассек Е.В.
Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве

Глава третья. Римское право. Спорные случаи.

2) Отдельные юридические отношения

В настоящей главе должны быть рассмотрены те юридические отношения, в которых ответственность обязанных лиц переходит за обычные пределы ответственности за легкую вину (culpa levis) уже в силу закона, без особого о том соглашения. Помимо того что самое число этих юридических отношений представляется, как мы уже имели случай указывать, довольно значительным, мы можем и должны ожидать встретить при исполнении нашей задачи целый ряд и других затруднений, на которые не бесполезно, быть может, обратить внимание заранее, чтобы заранее же составить себе правильное представление о качестве и сущности тех результатов, получить которые мы можем в данном месте рассчитывать.

Современная догма пандектного права, признающая существование всего двух степеней вины (culpa lata и culpa levis), возлагает на должника во всех тех случаях, о которых придется вести речь, ответственность не более чем за легкую вину. Прежние авторы, принадлежавшие по вопросу о числе степеней вины к так называемым трихотомистам, признававшим подразделение вины не на две, а на три степени (culpa lata, culpa levis, culpa levissima), относили целый ряд этих случаев к числу тех, в которых на должнике лежит ответственность именно за вину легчайшую (за culpa levissima)[599]. Из современных авторов к этому, еще глоссаторами обоснованному взгляду, ближе всего примыкает Барон, требующий в ряде случаев от должника наивысшей осмотрительности (diligentia exactissima, diligentia diligentissimi patrisfamilias) и называющий ответственность за такую осмотрительность ответственностью за custodia в субъективном или техническом смысле слова, граничащей непосредственно с понятием непреодолимой силы[600]. Брукнер в свою очередь, устанавливая для многих из подлежащих в последующем рассмотрению отношений ответственность за custodia, понимает под этим безусловную ответственность должника за все случаи утраты владения чужой вещью, за исключением опять-таки тех, причиной которых была непреодолимая сила[601]. Среднее между обоими названными авторами место занимает Пернис, усматривающий в переданном нам римскими источниками понятии custodia как бы историческое переживание, обозначавшее для старого права безусловную до границ непреодолимой силы ответственность должника за пропажу и повреждение чужих, находящихся в его руках вещей, но подведенное юристами классического периода (под влиянием главным образом авторитета Юлиана) под общий критерий субъективной вины[602]. Мы со своей стороны имеем в виду провести в настоящем исследовании новую точку зрения как на самые стоящие в тесной взаимной связи понятия custodia, с одной стороны, и непреодолимой силы - с другой, так и на историческое происхождение и историческое развитие этих понятий. Возможность таких разногласий в понимании одних и тех же текстов уже сама по себе указывает на то, что источники, с какими нам в данном месте придется иметь дело, не содержат в себе в достаточной степени ясного и категорического ответа на подлежащий обсуждению вопрос и поддаются более или менее свободному толкованию. Оба эти обстоятельства являются естественными причинами своеобразных затруднений. Если, с одной стороны, именно устранение неясности и является задачей толкования, то предоставляемая такой неясностью широкая свобода в последнем может вести к тому, что даже и при наибольшей добросовестности автор легко может впасть в ту ошибку, что он внесет в понимание текстов свои предвзятые мнения и придаст поэтому всему результату до известной степени одностороннюю, субъективную окраску. Об этом не приходилось бы, конечно, упоминать отдельно, если бы не было оснований убедиться в том, что именно от такой, бессознательно допущенной односторонности не оказались свободны и различные, построенные по данному вопросу теории.

Дальнейшее затруднение, с которым придется в значительной степени считаться, состоит в том, что если действительно вопрос об ответственности должника в различных юридических отношениях подвергался в римском праве изменениям в связи с историческим развитием и с изменениями в области применения понятия вины (а сомневаться в этом факте, само собою разумеется, невозможно), то мы должны ожидать встретить в наших источниках следы именно такого развития и отражения взглядов различных периодов. В зависимости от этого представляется возможным впадение в ошибку другого рода - в придание характера действующей нормы для классического или Юстинианова права таким словам и замечаниям отдельных юристов, которые имеют лишь значение историческое и с этой точки зрения могут быть чрезвычайно ценными, абсолютно утратив, однако, для позднейшей эпохи значение действующей нормы. Возведение такого рода исторических данных в догматическое правило было бы очевидным произволом; аналогичным произволом был бы, однако, и обратный прием - перенесение позже образовавшейся нормы на предшествующие времена. И об этом не приходилось бы, конечно, упоминать отдельно, если бы именно те источники, с которыми нам придется иметь дело, не представляли для исследователя ряда опасностей как в том, так и в другом направлении.

Не бесполезно, наконец, упомянуть и еще об одном затруднении, но уже чисто внешнего свойства. Число тех юридических отношений, для которых вопрос об ответственности в них лица обязанного до пределов непреодолимой силы в настоящее время спорен, представляется довольно значительным. Удобным поэтому было бы рассмотрение их в известном систематическом порядке. Между тем установление какой бы то ни было классификации для этой цели встречается с тем затруднением, что единственный общий признак, который лежит в основании всех этих отношений, есть тот, что должник везде несет ответственность за целость и сохранность движимой вещи. Каким должно быть отношение лица обязанного к этой последней: тем ли, что должник "rem tenet domini voluntate", как это утверждает Брукнер, или оно может такого характера и не иметь - это в свою очередь подлежит еще дальнейшему определению.

Ввиду всех указанных обстоятельств, в основание дальнейшего изложения могут быть положены следующие соображения.

Что касается до подлежащих рассмотрению юридических отношений, то они с удобством могут быть расположены для этой цели в том порядке, что на первое место станут отношения обязательственного права, как имеющие более важное значение для выяснения стоящих во взаимной связи понятий custodia, с одной стороны, и непреодолимой силы - с другой; на втором месте затем могут быть рассмотрены имеющие меньшее значение отношения из других областей права. Обязательства же в свою очередь могут быть расположены в системе известной римской классификации, недостатки которой для нашего вопроса вполне безразличны. При всем том, однако, обязательства аналогичного содержания могут для удобства обозрения быть рассматриваемы рядом, хотя бы они и занимали различное место в системе этой классификации.

Переходя теперь к рассмотрению отдельных обязательств, остановимся сперва на обязательствах, возникающих из договоров и аналогичных оснований.

I. Здесь ясно прежде всего, что об ответственности за custodia, а следовательно, и об освобождении от ответственности вследствие непреодолимой силы не может быть речи в литтеральном контракте. Не представляя из себя обязательства с каким-либо самостоятельным содержанием, литтеральный контракт есть лишь особая форма, в которую облекается или договор займа денег, или возникшее из других оснований денежное обязательство, переводимое в эту форму впоследствии для большего обеспечения взыскания или для достижения вместе с тем еще и других целей (transscriptio a re in personam, - a persona in personam). Во всяком случае, будучи обязательством, аналогичным займу (mutuum), возникающее из литтерального контракта обязательство подчиняется и установленному для займа правилу, в силу которого обязанность должника к уплате должной им суммы безусловна, - случайная утрата этой последней должника от лежащей на нем обязанности ни при каких условиях и ни в каком случае не освобождает[603].

II. Иначе могло бы и по существу и по содержанию юридического отношения обстоять дело в контракте вербальном, в стипуляции.

Если обратить внимание на стипуляции, содержание которых составляет dare, то для тех из них, в которых объектом dare являются генерические вещи, ответственность должника будет, естественно, носить такой же безусловный характер, какой она имеет в литтеральном контракте и в займе. Что же касается до стипуляций, направленных на dare индивидуально определенной вещи (species), то по отношению к ним вопросы о значении для ответственности должника как понятия custodia, так равно и понятия непреодолимой силы могли бы подниматься с тем же основанием, с каким те же вопросы поднимаются для других должников, обязанных к передаче кредитору определенной вещи (что действительно, как мы уже видели, и имеет место по отношению, например, к продавцу, мандатару и др.). В источниках и на самом деле нет недостатка в текстах, обсуждающих ответственность должника в стипуляциях такого содержания, но правила, ими устанавливаемые, во многих отношениях своеобразны. Правила эти вкратце сводятся к следующим:

1) Должник не освобождается от ответственности перед кредитором в тех случаях, когда исполнение обязательства делается для него невозможным вследствие уничтожения стипулированного предмета. Но для этого необходимо, чтобы такое уничтожение предмета, а следовательно, и зависящая от этого невозможность исполнения были результатом действия, совершенного самим должником (factum debitoris). Если же стипулированный предмет уничтожен действием не самого должника, а третьего лица, то должник освобождается от ответственности по стипуляции во всяком случае, причем вопрос о том, с достаточной ли степенью осмотрительности он охранял вещь от постороннего воздействия (вопрос о culpa in custodiendo), значения не имеет. С другой стороны, однако, безразлично и то, знал ли или не знал должник о существовании обязательства, - если невозможность исполнения наступила вследствие его собственного действия, то он отвечает за это безусловно, может отвечать, следовательно, и без всякой вины со своей стороны. Отсюда ясно, что момент вины в собственном смысле слова (небрежности или неосмотрительности) в данном случае в сущности вполне безразличен, важно одно: сделалось ли исполнение обязательства невозможным вследствие действия самого должника или независимо от этого. Поэтому и тексты, хотя и говорят иногда в случаях такого рода о вине (culpa) должника, но еще чаще пользуются вместо этого термина более общим выражением: "Stat per debitorem (quominus rem daret)"[604].

2) Еще более тесные границы установлены для ответственности должника за повреждения стипулированной вещи. В этом направлении даже и умышленные действия самого должника (dolus) подвергают его ответственности по стипуляционному иску лишь в случае особого о том соглашения при стипуляции (clausula doli), за небрежность же и неосмотрительность он не отвечает вовсе. Из этого само собою следует, что он не отвечает и за те повреждения вещи, которые причинены третьими лицами[605].

3) Отвечая в указанных пределах за фактическую невозможность исполнения основанного на стипуляции обязательства, должник несет безусловную ответственность перед кредитором в том случае, если юридическим актом, совершенным для исполнения лежащей на нем обязанности "dare", он не переносит на кредитора имевшегося в виду права на стипулированную вещь или переносит это право не в том полном виде, какой предполагался сторонами при заключении стипуляции (если он передает, например, чужую вещь или вещь, обремененную залогом, узуфруктом). Невозможность передачи кредитору права (невозможность dare) и есть, таким образом, истинная причина ответственности должника в случае уничтожения вещи действием самого должника[606].

Оставляя в стороне вопрос о том, в зависимости от каких причин образовались такие нормы ответственности для стипуляций на dare индивидуально определенной вещи, мы можем, однако, легко понять, что при этих условиях здесь не могло подниматься и речи об ответственности должника до пределов непреодолимой силы.

Иначе решен был вопрос об ответственности должника для стипуляций, направленных на facere. Насколько можно судить по источникам, в этой области немногочисленным, в обязательстве, вытекающем из стипуляции такого содержания, должник отвечает в том случае, если исполнение обязательства делается для него невозможным вполне или частью по причинам, которые он мог предвидеть и предотвратить осмотрительностью "доброго домохозяина"[607]. В стипуляциях на facere, другими словами, должник отвечает за culpa levis, но до границ непреодолимой силы ответственность его и здесь не доходит.

III. Обращаясь к рассмотрению реальных контрактов, мы опять должны прежде всего указать еще раз на то обстоятельство, что в договоре займа (mutuum) должник ни при каких условиях не освобождается от обязанности возвратить кредитору полученное им от последнего в собственность (существенная черта займа) определенное количество заменимых вещей. Риск ущерба, происходящего вследствие случайного повреждения или уничтожения вещи (periculum casus), переходит здесь на должника уже по самому содержанию обязательства, и в этом отношении не лишен характерного значения тот способ выражения, каким пользуется § 2. I q. mod. re. 3. 14 в формулировке этой нормы: "Et is quidem qui mutuum accepit, si quolibet fortuito casu quod accepit amiserit, veluti incendio ruina naufragio aut latronum hostiumve incursu, nihilo minus obligatus permanet"; приводимые текстом примеры все без исключения относятся к типическим случаям, постоянно упоминаемым при пояснении понятия непреодолимой силы.

Все остальные виды реальных контрактов отличаются от займа тем существенным признаком, что во всех них должник обязан к возвращению кредитору полученной им от последнего вещи in specie (de ea ipsa re quam accepit restituenda tenetur), причем везде же он имеет эту чужую вещь в руках по воле и с согласия собственника. Везде, следовательно, находятся налицо главные моменты для возложения на должника обязанности к охране чужой вещи и к связанному с этим возможному повышению его ответственности за пределы легкой вины. Остается рассмотреть, поскольку таковое действительно имеет место в остальных реальных контрактах, - в поклаже, ссуде и ручном закладе.

1) По отношению к договору поклажи (depositum) источники как нельзя более ясно высказывают и неоднократно повторяют то правило, что поклажеприниматель (депозитар) отвечает перед поклажедателем (депонентом) только за умышленное причинение вреда (за do-lus)[608]. Там, где это правило юристами мотивируется по существу, обыкновенно указывается на то обстоятельство, что, с одной стороны, в договоре поклажи должник не извлекает из обязательства никаких выгод и что, с другой стороны, депонент, избравший для отдачи вещи на сохранение ненадежное (в смысле недостатка осмотрительности) лицо, сам поступает неосторожно и может поэтому "пенять на самого себя" (de se queri debet)[609]. С исторической же точки зрения такое ограничение ответственности депонента в достаточной степени объясняется ее первоначальным деликтным характером[610]. С той же точки зрения делаются понятными и те затруднения, какие именно по отношению к поклаже должно было встретить применение позже формулированного принципа о приравнении грубой небрежности (culpa lata) к злому умыслу (dolus)[611].

Из того, что депозитар отвечает только за dolus и за culpa lata, само собою вытекает, что он не отвечает за custodia как за нечто отличное от culpa (здесь - lata) in custodiendo[612]. Тем не менее договор поклажи для выяснения понятия custodia не безразличен.

Отметим прежде всего, что, несмотря на сказанное, цель договора поклажи в известном определении последнего, данном Ульпианом в L. I pr. D. depos. 16. 3, становится с понятием custodia в прямую и непосредственную связь. Мало того, в этом определении custodia объявляется единственным содержанием договора поклажи (depositum est, quod custodiendum alicui datum est, dictum ex eo quod ponitur: praepositio enim de auget depositum, ut ostendat totum fidei ejus commissum, quod ad custodiam rei pertinet). Если поэтому другие тексты не менее категорически подтверждают принцип ответственности депозитара за custodia (ср., например, § 17 (19) I. de oblig. ex del. 4. 1 = Gai 3. §§ 207, 208. Sed is, apud quem res deposita est, custodiam non praestat, sed tantum in eo obnoxius est, si quid ipse dolo malo fecerit:) и если сам Ульпиан в § 35 того же фрагмента косвенно утверждает то же самое, говоря, что при налич-ности особых обстоятельств депозитар может отвечать и за custodia, то здесь, очевидно, не может быть речи о каких бы то ни было разногласиях в источниках и об антиномиях. Такое кажущееся противоречие является, наоборот, одним из наиболее убедительных доказательств в пользу того, что выражение "custodia" действительно употребляется в источниках в двух различных смыслах: за custodia в техническом смысле слова, как за нечто отличное от вины, депозитар не отвечает, но что он обязан заботиться о целости и сохранности переданной ему в поклажу вещи, что он обязан поэтому принимать в устанавливаемых критерием грубой небрежности пределах меры к ее охране от утраты и повреждения (custodia в этом смысле), ясно само собою. С этой точки зрения сбережение вещи от утраты и повреждения есть действительно основная цель заключения договора поклажи.

Далее, в § 35 того же фрагмента Ульпиан, как только что было упомянуто, замечает, что в особых случаях депозитар делается ответственным и за custodia в техническом смысле слова. Он говорит следующее:

Saepe evenit, ut res deposita vel nummi periculo sint ejus, apud quem deponuntur: ut puta si hoc nominatim convenit. Sed et si se quis deposito obtulit, idem Julianus scribit periculo depositi se illigasse, ita tamen, ut non solum dolum, sed etiam culpam et custodiam praestet, non tamen casus fortuitos.

Возможно, конечно, как это и думает Брукнер, что то специальное соглашение о принятии на себя депозитаром риска (periculum), о котором говорит первая половина текста, есть также соглашение о принятии на себя депозитаром ответственности за culpa levis, хотя, на наш взгляд, здесь скорее идет речь о безусловной ответственности за все случаи пропажи и повреждения депонированной вещи[613]. Во всяком же случае ответственность за custodia возлагается Юлианом на того депозитара, который сам вызвался принять чужую вещь на хранение (si se quis deposito obtulit). Можно ли заключить из этого вместе с Бароном, что всякий должник, добровольно предложивший себя кредитору в качестве такового, тем самым делается ответственным за custodia? Сам Барон пользуется этим общим положением, выведенным им из § 35 сit., для доказательства того, что за custodia отвечает и negotiorum gestor[614]. Но последнее утверждение и само по себе, как мы скоро увидим, едва ли правильно, а других доказательств в подтверждение этого общего положения приведено быть не может, так что самый вывод представляется при этих услових до известной степени произвольным[615]. Более обоснованным должно быть признано заключение Брукнера, состоящее в том, что за custodia депозитар отвечает во всех тех случаях, когда ответственность его почему бы то ни было повышается до легкой вины; в этих случаях, говорит Брукнер, должник ipso jure становится ответственным и за custodia[616]. Такое повышение ответственности депозитара до легкой вины имеет, по источникам, место, во-первых, там, где депозитар принимает ее на себя особым соглашением (culpae repromissio); во-вторых, там, где он получает вознаграждение за хранение вещи[617]; в-третьих, наконец, там, где он добровольно предлагает себя депоненту в качестве должника.

Что во всех этих случаях депозитар действительно отвечает за custodia, ясно следует из сопоставления только что приведенного L. I § 35 D. depos. 16. 3 с другими, относящимися к тому же вопросу текстами - c L. 2 §§ 22, 23 D. vi bon. rapt. 47. 8 и с § 17 (19) I. de obl. ex del. 4. 1. Эти же тексты в своей совокупности позволяют, если не вполне, то по крайней мере частью определить и содержание такой ответственности депозитара.

Обратим прежде всего внимание на § 17 (19) I. cit. Установив, что депозитар в принципе не отвечает за custodia (в техническом смысле слова), институции делают отсюда тот вывод, что он не управомочен и на предъявление иска о краже: иск этот принадлежит в данном случае собственнику украденной вещи, так как депозитар, отвечая лишь за dolus, сам не отвечает перед собственником за утрату вещи посредством кражи и поэтому не заинтересован в ее сохраннности.

Дальнейшее развитие тех положений, которые заключает в себе изложенный текст институций, можно найти в L. 2 §§ 22, 23 D. cit. 47. 8 (Ulpianis lº. 56 ad edict.). Рассматривая здесь те условия, при которых истец может быть признан управомоченным на предъявление иска об ограблении (actio vi bonorum raptorum) и установив, что для этого достаточно иметь какой бы то ни было имущественный интерес в сохранности вещи (in hac actione non utique spectamus rem in bonis actoris esse: sive in bonis sit sive non sit, si tamen ex bonis sit, locum haec actio habebit), Ульпиан признает на этом основании право на предъявление указанного иска за следующими лицами: за коммодатаром, за нанимателем, за залогодержателем, за депозитаром (за последним, однако, только в том случае, если он заинтересован в сохранности вещи - si intersit mea eam non auferri), за добросовестным владельцем, узуфруктуаром и другими управомоченными при наличности того же условия (ut intersit mea non rapi). Вообще же, продолжает юрист, иск этот может быть предъявляем всеми теми, кто управомочен на предъявление иска о краже (et generaliter dicendum est, ex quibus causis furti mihi actio competit in re clam facta, ex hisdem causis habere me hanc actionem); в частности же, к договору поклажи относятся затем следующие два текста:

dicet aliquis: adquin ob rem depositam furti actionem non habemus. Sed ideo addidi "si intersit nostra non esse raptam": nam et furti actionem habeo, si in re deposita culpam quoque repromissi vel pretium depositionis non quasi mercedem accepi.

Во всем изложенном мы опять имеем дело с фактами, по существу уже известными нам из предыдущей главы. И по отношению к договору поклажи отмечается та же тесная связь между ответственностью за custodia, с одной стороны, и за утрату чужой вещи посредством кражи - с другой: депозитар не может предъявлять иска о краже потому, что он не отвечает за custodia; не отвечая за custodia, он не отвечает перед хозяином вещи и за утрату ее вследствие кражи и не признается поэтому заинтересованным в сохранности вещи. Все это изменяется как только депозитар становится ответственным за custodia; отсюда само собою следует, что при этом условии он признается заинтересованным в сохранности вещи, очевидно, потому, что он отвечает перед ее хозяином за утрату ее посредством кражи. Новым здесь, таким образом, является только то, что правила, установленные для иска о краже, распространены (притом не только для поклажи, но и для других юридических отношений) и на иск об ограблении[618]. Ввиду несомненного сходства между обоими деликтами (грабеж по существу есть не что иное, как особый вид furtum - cf. L. I. D. eod 47. 8) такое распространение норм одного из них по происхождению более древнего на другой, выделенный из общего понятия furtum лишь впоследствии, не должно вызывать каких-либо недоумений, и мы можем в результате присоединить безусловную ответственность за утрату вещи вследствие ограбления к числу отличительных черт ответственности за custodia[619].

Остается в заключение обратить внимание на два обстоятельства.

Прежде всего на то, что ответственность за кражу, там где она имеет место, наступает и в договоре поклажи независимо от того, виновен ли депозитар в небрежном хранении вещи или нет. И здесь, как и везде, разумеется само собою, что culpa (в одних случаях - lata, в других - levis) in custodiendo влечет за собой и ответственность депозитара за такую кражу, которая стала возможной лишь вследствие небрежности с его стороны. Но там, где источники основывают ответственность за кражу (и стоящее с нею в связи правомочие на предъявление иска о краже) на custodia, там они обсуждают весь данный вопрос вне всякой связи с признаком виновности, основывая оба упоминаемые последствия исключительно на самом факте custodiae praestatio. Повышение ответственности депозитара за пределы грубой вины есть, правда, необходимое условие наступления ответственности за custodia, но из этого еще не следует, чтобы эта последняя имела с признаком виновности и общий критерий. Влекущие за собой для депозитара ответственность за custodia причины (принятие вознаграждения за поклажу, предложение себя кредитору в качестве должника и culpae repromissio) поставлены не в зависимость одна от другой, а рядом друг с другом, и две первые из них имеют здесь такое же самостоятельное значение, как и третья.

Это последнее обстоятельство до известной степени освещает и то, несомненно, существующее соотношение между ответственностью за custodia, с одной стороны, и за culpa levis - с другой, на которое неоднократно (между прочим, и по отношению к договору поклажи) указывает Брукнер. Соотношение это таково, что первая (custodia), как превосходящая ответственность за вторую (за culpa levis), не может сама по себе иметь места там, где (как, например, в поклаже) не имеет места вторая; не может потому, что нельзя возлагать на должника ответственности свыше, чем за легкую вину там, где он не отвечает даже и за эту последнюю. Но отсюда ни в каком случае не следует еще, чтобы самое происхождение и развитие понятия custodia стояло в принципиальной и логической связи с происхождением и развитием критерия вины. Предположение Брукнера, что ответственность за custodia выработалась первоначально путем обычая договаривающихся сторон повышать лежащую на должнике ответственность посредством специального соглашения и затем уже получила значение ответственности возлагаемой ipso jure, находится в полном соответствии с общераспространенным взглядом на происхождение понятий custodia и vis major[620]. Но взгляд этот едва ли может быть признан правильным.

2) В прямую противоположность поклаже, договор ссуды (commodatum) по самому содержанию своему таков, что по отношению к нему заранее возможно ожидать повышения ответственности должника до крайних пределов. Независимо от того, что и здесь вещь передается должнику и находится в его обладании по воле собственника, независимо от того затем, что и ссуда, подобно поклаже, в огромном большинстве случаев имеет объектом вещи движимые, вся выгода от коммодата лежит на стороне должника. Никакого вознаграждения за отдачу вещи в ссуду ссудодатель (коммодант) не получает, и если депозитар освобождается от ответственности за culpa levis потому, что принятием вещи на сохранение он оказывает поклажедателю безвозмездную услугу, то в коммодате, наоборот, кредитор на том же самом основании может и ожидать и требовать наибольшего внимания к своим интересам и наивысшего ограждения их со стороны права.

На это обстоятельство, т.е. на то, что вся выгода от коммодата лежит исключительно на стороне должника, источники на самом деле и указывают неоднократно там, где идет речь об обязанностях коммодатара[621]. Вместе с тем они отмечают, что возможные модификации в этом пункте влияют и на степень ответственности ссудопринимателя. Так, например, если договор заключен исключительно в интересах кредитора (коммоданта), то должник и здесь, как и в поклаже, отвечает только за злой умысел и за грубую небрежность[622]; если же договор ссуды заключен в интересах обоих сторон, ответственность коммодатара также уменьшается и, насколько можно судить по источникам, в основание ее кладется в этом случае субъективный критерий той осмотрительности, какую должник применяет в своих собственных делах (diligentia quam suis, так наз. culpa in concreto)[623].

Несмотря на возможные отступления, нормальным случаем коммодата, без сомнения, остается, однако, тот, где вся выгода от обязательства лежит на стороне должника[624]; особый интерес поэтому представляет определение степени ответственности коммодатара именно для случаев этого рода. Относящиеся к этому вопросу источники могут быть разделены на две группы. Одни из них позволяют сделать тот вывод, что ссудоприниматель действительно отвечает за нечто большее, чем за culpa levis, и что освобождается он от обязанности к возвращению вещи действительно только тогда, когда невозможность возвращения оправдывается наступлением случаев непреодолимой силы. Другая же группа текстов может привести к заключению, что ответственность коммодатара ни в каком случае не переходит пределов легкой вины. Указанный факт, сам нуждаясь в объяснении, объясняет, однако, те разногласия, какие существуют в современной литературе по вопросу об ответственности коммодатара. Авторы, утверждающие, что ответственность эта переходит за пределы легкой вины, опираются на тексты первой группы; господствующее мнение главным образом на тексты, принадлежащие ко второй группе, причем в обоих случаях источники, подтверждающие противоположный взгляд, подвергаются толкованию, не всегда свободному от натяжек. Один Пернис, как это уже было отмечено в начале настоящей главы, делает попытку объяснить разногласие текстов историческим развитием норм ответственности должника, но и в этом направлении приходится встречаться с тем затруднением, что тексты, взаимно противоречащие, нередко оказываются принадлежащими одному и тому же автору[625].

Обратимся сперва к рассмотрению источников первой группы, т.е. тех, которые могут быть приведены в подтверждение взгляда о повышенной ответственности коммодатара, и остановимся сперва на тех из них, где это повышение ответственности ставится, по-видимому, в связь с повышением степени требуемой от должника осмотрительности за обычные пределы осмотрительности "рачительного домохозяина" (diligentia diligentis patrisfamilias).

Наиболее типичными в этом отношении являются L. I § 4 D. de O. et A. 44 (Gajus lº. 2 aureorum) и основанный на этом же текст Гая, но представляющий характерные от него отступления, § 2 I. q. m. re. 3. 14.

Сравнивая в L. I § 4 D. cit. ответственность заемщика с ответственностью коммодатара, Гай устанавливает между ними то различие, что заемщик продолжает отвечать перед займодавцем даже и тогда, когда вследствие "любого случая" (quolibet casu) он утратил данное ему взаймы. Коммодатар же, продолжает Гай, освобождается от ответственности (securus est), если он утратил вещь в силу "непреодолимого случая, сопротивление которому для человеческой немощи невозможно" (majore casu, cui humana infirmitas resistere non potest)[626], как, например, вследствие пожара, разрушения зданий (ruina), кораблекрушения; в остальном он обязан "охранять вещь с точнейшей тщательностью" (aliаs tamen exactissimam diligentiam custodiendae rei praestare compellitur)[627]. Содержание изложенного текста не оставляет, на наш взгляд, никаких сомнений в том, что Гай действительно возлагает на коммодатара ответственность выше, чем за простую вину. На это указывает прежде всего противопоставление "любых случаев" "случаям непреодолимым" (quilibet casus - majores casus): если коммодатар не отвечает только за вторые из них, то отсюда следует, что от ответственности за первые он не освобождается. На это же указывают затем и те примеры, какими пользуется Гай, говоря о непреодолимых случаях: пожар, разрушение зданий, кораблекрушение - все это заведомые причины непреодолимой силы[628]. На то же указывает, наконец, и превосходная степень прилагательного (exactissima), поставленная для определения качества требуемой от коммодатара рачительности в охране вещи.

Почти буквально то же повторяет Гай и в известном L. 18 pr. D. commod. 13. 6. Здесь опять коммодатару ставится в обязанность такая степень осмотрительности, какую прилагает к своим вещам самый рачительный домохозяин (diligentissimus pater familias); опять повторяется, что в коммодате должник освобождается лишь такими случаями, сопротивление которым невозможно[629]; опять в пример последних приводится пожар, кораблекрушение и другие случаи непреодолимой силы[630].

Из L. I § 4 D. cit. заимствован, наконец, и § 2 I. q. m. re. 3. 14, также рассматривающий ответственность коммодатара в сравнении с ответственностью заемщика, но представляющий от своего первоисточника характерные отступления в нескольких пунктах. Прежде всего в том, что, подтверждая принцип безусловной ответственности заемщика за всякого рода случаи (quilibet fortuitus casus), институции приводят в пример таковых те события, которые обыкновенно служат примерами именно непреодолимой силы (incendium, ruina, naufragium, lat-ronum hostiumve incursus) и дают, таким образом, возможность не без основания утверждать, что они не проводят точного различия между понятием простого случая, с одной стороны, и непреодолимой силы - с другой[631]. Сейчас же, однако, вслед за этим институции еще более категорично, чем сам Гай, формулируют то утверждение, что в противоположность заемщику коммодатар освобождается от ответственности только "непреодолимым случаем и неопреодолимой силой" (sed propter majorem vim majoresve casus non tenetur), причем требуют от него в общем "точной (тщательной) осмотрительности в охране вещи" (exactam diligentiam custodiendae rei praestare jubetur). Превосходная степень Гая обратилась здесь в простую положительную.

Если все до сих пор изложенное говорит в пользу того, что приведенные источники возлагают на коммодатара ответственность выше, чем за culpa levis, то нельзя не признать, с другой стороны, что все указанные тексты заключают в себе и такие данные, которые могут служить доказательством противоположного взгляда. На них действительно одинаково ссылаются в подтверждение правильности своего мнения авторы обоих направлений, как те, которые повышают ответственность коммодатара до границ непреодолимой силы, так и те, которые признают его ответственным не свыше чем за легкую вину.

В этом отношении можно прежде всего обратить внимание на то, что и Гай, в L. I § 4 D. cit., и институции по его примеру говорят отнюдь не об ответственности коммодатара за "custodia" переданной ему вещи, а сводят все содержание его обязанностей к принятию тщательных мер для охраны вещи от утраты и повреждения (diligentia custodiendae rei). Это далеко не одно и то же. В том, что на обязанности коммодатара лежит принятие всех зависящих от него мер к охране данной ему в ссуду вещи от утраты и от повреждения (к custodia в обыкновенном смысле слова), - в этом, само собою разумеется, ни у кого нет никаких сомнений; но сущность custodia как особого, самостоятельного понятия состоит именно в том, что должник, за нее отвечающий, отвечает до границ непреодолимой силы вполне независимо от того, мог ли он или нет избежать известных событий при какой угодно, хотя бы и самой тщательной, охране вещи. Оба текста, таким образом, объявляя коммодатара в одной своей части ответственным до границ непреодолимой силы, сводят затем эту ответственность к culpa in custodiendo, т.е. отождествляют понятие непреодолимой силы с понятием случая. Такой вывод еще более подтверждается намеренно пропущенными нами выше дальнейшими словами Гая. Требуя от коммодатара "чрезвычайной тщательности" в охране вещи, Гай прибавляет к этому, что критерием такой тщательности ни в каком случае не может служить та степень осмотрительности, с какой должник относится к своим собственным вещам, - надо рассмотреть еще, говорит он, не мог ли бы другой, более осторожный домохозяин охранять вещи еще лучше (nec sufficit ei eandem diligentiam adhibere, quam suis rebus adhibet, si alius diligentior custodire poterit). Буквально то же по содержанию, с незначительной лишь разницей в словах повторяют и институции. Едва ли возможно без значительной натяжки понимать это последнее замечание источников в каком-либо ином смысле кроме того, что здесь объявляется неприменимым к решению вопроса об ответственности коммодатара субъективный критерий diligentiae quam suis и поясняется, что коммодатар отвечает не за так наз. culpa in concreto, а за culpa levis на общих основаниях[632].

Не входя пока в объяснение отмеченной непоследовательности в содержании изложенных текстов (с подобного рода кажущимися противоречиями придется встречаться еще не раз), ограничимся лишь констатированием того, что все они в принципе ясно указывают на ответственность коммодата до границ непреодолимой силы[633]; сбивчивость и запутанность их зависит лишь от того, что, пытаясь определить содержание этой ответственности, они берут для этого неудачный признак "чрезвычайной тщательности", т.е. впадают в ту же ошибку, какую и в наше время делают так называемые субъективные теории в учении о непреодолимой силе. Обратимся теперь к рассмотрению тех текстов, которые наравне с приведенными подтверждают мнение о повышенной ответственности коммодатара, но основывают ее не на "diligentia exactissima", а непосредственно на custodia.

О том, что коммодатар отвечает за custodia, источники говорят неоднократно[634]. Не все относящиеся сюда тексты представляют, однако, одинаковый интерес; многие из них ограничиваются простым упоминанием об этом факте, не входя в более подробный анализ его значения и связанных с ним последствий. Нетрудно тем не менее указать между ними и ряд таких, которые могут служить достаточным подтверждением того взгляда, что ответственность за custodia есть нечто самостоятельное и превышающее ответственность за легкую вину.

Сюда относятся прежде всего те тексты, которые упоминают о custodia рядом с culpa[635]. Первое место между ними должно в свою очередь быть отведено L. 5 § 2 sq. D. commod. 13. 6 (Ulpianus lº. 28 ad edict.), как рассматривающему ответственность коммодатара ex professo. В § 2 этого фрагмента Ульпиан задается вопросом, "quid veniat in commodati actione, utrum dolus an et culpa an vero et omne periculum" и тотчас вслед за этим формулирует тот известный принцип, что ответственность субъекта по договору определяется пропорционально извлекаемой им из договора пользе (utilitas) и что поэтому депозитар, например, отвечает только за dolus, quia nulla utilitas ejus versatur apud quem deponitur. Договоры, равно выгодные для обеих сторон (ubi utriusque utilitas vertitur), как, например, купля-продажа, наем, приданое, залог, товарищество, влекут за собой для обеих сторон ответственность как за dolus, так и за culpa (levis)[636]. В коммодате же, продолжает Ульпиан (§ 3), вся выгода в большинстве случаев лежит на стороне должника, почему и должно быть признано правильным мнение Квинта Муция о том, что коммодатар обязан отвечать "и за culpa, и за diligentia, а при передаче вещи по оценке - и за omne periculum". Не отвечает коммодатар за damnum fatale (§ 4)[637]. Само собою разумеется, заключает, наконец, Ульпиан, что коммодатар отвечает и за тщательную охрану вещи (custodiam plane commodatae rei etiam diligentem praestare debet). Весь ход развития Ульпианом высказываемых им мыслей показывает, что соответственно принципу, положенному в основание рассуждения, коммодатар должен отвечать за нечто большее, чем стороны в тех договорах, в которых "utrisque utilitas vertitur", т.е. за нечто большее, чем за culpa levis. На это указывает уже и упоминание о diligentia рядом с culpa; на то же указывает и упоминание о custodia рядом с culpa и diligentia; если же эпитет "diligens" при слове "custodia" и может вызывать представление, что и Ульпиан, подобно Гаю и Юстиниану в рассмотренных выше текстах, имеет здесь в виду не более как diligentia (resp. culpa) in custodiendo, то в § 15 того же фрагмента он по примеру Цельза ставит custodia уже рядом с culpa как нечто самостоятельное от последнего понятия. Рассматривая в этом последнем параграфе вопрос об ответственности каждого из должников в том случае, если вещь дана в ссуду или наем двум лицам сразу, Цельз, как сообщает Ульпиан, устанавливает, что каждый из них в этом случае отвечает полностью "и за dolus, и за culpa, и за diligentia, и за custodia" (sed esse verius ait et dolum et culpam et diligentiam et custodiam in totum me prestare debere). Сопоставляя все содержание L. 5 §§ 2-5, 15 D. cit., нельзя поэтому не прийти к тому выводу, что Ульпиан доводит здесь ответственность коммодатара именно до границ непреодолимой силы (damnum fatale - § 4 cit.), причем доводится она до этих границ тем, что, кроме culpa, коммодатар отвечает еще и за custodia.

К тому же результату приводят и другие соображения. Говоря в L. 5 pr. D. naut 4. 9 о судохозяевах и содержателях гостиниц, Гай замечает, что наравне с ними за custodia отвечают fullo и sarcinator. О такой же ответственности тех же лиц он упоминает ( в связи с иском о краже) еще и в своих институциях (3. 205), причем в следующем, 206 параграфе отмечает, что все сказанное им об этих лицах в равной степени относится и к коммодатару, так как и он, "извлекая выгоду из пользования вещью, также обязан отвечать и за custodia". То же самое вслед за Гаем повторяют опять и институции Юстиниана (§§ 15, 16 I. de obl. ex del. 4. 1). Между тем ответственность судохозяев и содержателей гостиниц, к которой приравнивается здесь ответственность коммодатара, бесспорно, идет до границ непреодолимой силы, и упоминание о damnum fatale как об освобождающем моменте встречается одинаково как в L. 5 § 4 D. commod. 13. 6, так и в L. 3 § 1 D. naut. 4. 9. Следует при этом обратить внимание еще и на то обстоятельство, что только что приведенные тексты также принадлежат Гаю и должны, следовательно, быть поставлены в связь с рассмотренными раньше L. I § 4 D. 44. 7 и L. 18 pr. D. 13. 6; они должны поэтому быть признаны дальнейшим подтверждением того сделанного выше замечания, что и в этих последних текстах Гай также говорит об ответственности коммодатара до непреодолимой силы, хотя и сводит обязанности его к "diligentia diligentissimi patris familias". О такой же ответственности коммодатара говорит, наконец, и L. I C. de commod. 4. 23.

Если, однако, вся совокупность рассмотренных до сих пор текстов приводит к тому выводу, что коммодатар действительно отвечает до границ непреодолимой силы, то, с другой стороны, существует целый ряд и таких, которые, по-видимому, с чрезвычайной ясностью доказывают противное и могут поэтому быть приводимы в подтверждение того взгляда, что более чем за легкую вину коммодатар перед ссудодателем не отвечает. Каждый из авторов, работавших по вопросу об определении понятия непреодолимой силы, видел себя ввиду этого вынужденным устранить доказательную силу текстов, противоречащих его взгляду, посредством толкования, и едва ли возможно не прийти к убеждению, что в этом стремлении во что бы то ни стало подвести все данные источников под свою собственную точку зрения далеко не всегда соблюдалось необходимое беспристрастие и объективное отношение к вопросу. Между тем из одного того факта, что в источниках стоят рядом двоякого содержания тексты, из которых одни делают должника ответственным до непреодолимой силы, тогда как другие освобождают его от ответственности уже при отсутствии вины, ни в каком случае, как нам кажется, не следует еще, чтобы между теми и другими должно было существовать принципиальное противоречие. Если окажется возможным определить, к чему именно сводится область непреодолимой силы, и если окажется, что область эта включает в себя безусловную ответственность лишь за точно определенные события, то нетрудно представить себе, что в остальном круге лежащих на должнике обязанностей от него и не требуется большего, чем "рачительности хорошего домохозяина" (diligentia diligentis). При этих условиях ответственность до границ непреодолимой силы может, очевидно, существовать в одном и том же юридическом отношении рядом с ответственностью только за легкую вину. С этой точки зрения и должна, как нам кажется, быть объясняема значительная часть кажущихся противоречий в источниках; остальные же, существование которых никоим образом не может быть отрицаемо, найдут свое объяснение в историческом ходе развития права и в постепенном распространении принципа вины на область древного понятия custodia.

Ввиду этих соображений рассмотрение текстов, говорящих в пользу мнения об ответственности коммодатара не более как за легкую вину, удобнее поставить в связь с рассмотрением частных вопросов о пределах ответственности коммодатара за различные отдельные случаи утраты и повреждения ссуженной вещи. Остановимся сперва на случаях утраты.

Если коммодатар отвечает действительно до границ непреодолимой силы, то по всему, что нам уже известно из предыдущего изложения, мы должны ожидать найти в источниках следующие, относящиеся сюда нормы: с одной стороны, безусловную ответственность коммодатара перед коммодантом за утрату вещи посредством кражи, с другой - признание за ним права на предъявление иска о краже.

Оба эти пункта и находят, как известно, подтверждение в ряде текстов. Что касается до первого из них, до безусловной ответственности за утрату вещи посредством кражи, то на существование такой нормы указывают §§ 15, 16 I. de obl. ex del. 4. 1 (= Gai, 3 §§ 205, 206). Говоря об ответственности чистильщиков платья (прачей - fullones) и портных, принимающих его в починку (sacrinatores), Юстиниан (в § 15) повторяет слова Гая (§ 205), что в случае утраты ими порученных им вещей вследствие кражи право на предъявление иска о краже принадлежит им лично, а не собственнику вещей. Мотив: отсутствие у собственника какого бы то ни было интереса в сохранности вещи, так как он имеет возможность взыскать стоимость похищенного с контрагента посредством иска о найме. В следующем § 16 Юстиниан, опять повторяя Гая (§ 206), прибавляет, что все раньше сказанное относится и к коммодатару, причем в обоих случаях постановление об actio furti обосновывается тем, что все указанные лица отвечают за custodia порученных им вещей[638]. Тот факт, что коммодатар (наравне с fullones и sarcinatores) отвечает за кражу безусловно, т.е. независимо от того, с какою степенью тщательности им были приняты меры к охране вещи (независимо от culpa in custodiendo), ставится, на наш взгляд, приведенными выше текстами вне всякого сомнения: если собственник ничем не заинтересован в сохранности вещи именно потому, что он во всяком случае имеет возможность взыскать с контрагента стоимость украденного, то вопрос о вине должника, очевидно, никакого юридического значения не имеет, в противном случае такое существенное добавочное условие не могло бы не быть отмечено источниками[639]. Дальнейшее подтверждение такому выводу дается и всеми теми постановлениями, которые вообще признают за коммодатаром право на actio furti, хотя бы они и не входили в такой подробный анализ его отношений к собственнику вещи[640].

По тем же правилам, какие установлены для кражи, обсуждается, далее, и утрата должником вещи вследствие ограбления, само собою разумеется, в тех же пределах, на которые приходилось уже указывать выше, т.е. поскольку иск об ограблении конкурирует с иском о краже.

Безусловную ответственность должник несет затем и в случае утраты вещи при таких обстоятельствах, которые обосновывают возможность предъявления иска de pauperie (в случае уничтожения вещи чужим животным). Этот случай имеет в виду L. 2 pr. D. si quadrup. 9. 1 (Paulus lº. 22 ad edict.):

Haec actio non solum domino, sed etiаm ei cujus interest competit, veluti ei cui res commodata est, item fulloni, quia eo quod tenentur damnum videntur pati.

Цитированный текст характерен своим полным параллелизмом с постановлением о краже. Иск и здесь дается не только собственнику вещи, но и всякому, кто заинтересован в ее сохранности; и здесь коммодатар упоминается рядом с fullo; и здесь их право на предъявление иска обосновывается тем, что они несут ущерб, так как отвечают перед собственником вещи за ее сохранность; и здесь, наконец, вопрос о виновности их не затрагивается вовсе. Не может поэтому быть сомнения в том, что этот текст должен быть понимаем в совершенно том же смысле, как и нормы, относящиеся к краже. Особый же интерес L. 2 pr. cit. получает, если принять во внимание, что иск de pauperie охватывает случаи не только уничтожения, но и случаи повреждения вещей животными. Отвечая безусловно за эти последние (за случаи повреждения животными), должник, как мы сейчас увидим, не несет такой же безусловной ответственности за уничтожение и повреждение вещи третьими лицами, т.е. за случаи, входящие в область иска legis Aquiliae.

К перечисленным случаям безусловной ответственности должника может, наконец, быть прибавлен и еще один. Мы видели раньше[641], что бегство раба приводится источниками в числе случаев, за которые никто не отвечает (L. 23 D. de R. J. 50. 17) и сопротивление которым невозможно (L. 18 pr. D. commod. 13. 6), другими словами, в числе примеров непреодолимой силы. Там же было указано и на то, что, формулируя это правило, источники никогда не упускают пояснить, что оно применимо лишь к тем рабам, которые обыкновенно не находятся под охраной (qui custodiri non solent), и что если раб был передан отвечающему вообще за custodia должнику при таких обстоятельствах, которые уже сами по себе указывали на необходимость за ним особого наблюдения (L. 5 § 6 D. commod. 13. 6), ответственность за бегство раба также становится безусловной[642].

В четырех приведенных случаях коммодатар несет, таким образом, безусловную ответственность за утрату ссуженной ему вещи. Не останавливаясь пока на вопросе, является ли этот перечень исчерпывающим[643], перейдем к рассмотрению тех источников, которые возлагают на коммодатара ответственность за утрату лишь при том условии, что последняя может почему-либо быть поставлена ему в вину. Тексты, с которыми здесь придется иметь дело, представляют особый интерес в том отношении, что большинство их признается стоящим в противоречии со взглядом об ответственности коммодатара до границ непреодолимой силы и принадлежит поэтому к числу тех, которые должны быть приведены в соответствие с этим взглядом посредством особого толкования[644]. Мы со своей стороны наличности такого противоречия не усматриваем; с нашей точки зрения тот факт, что коммодатар за целый ряд событий действительно отвечает только в том случае, если последствия этих событий (утрата или повреждение вещи) могли наступить лишь по вине коммодатара, не только не препятствует признанию последнего ответственным до непреодолимой силы, но, напротив того, намечает единственно верный путь к определению истинного содержания этого понятия. Наша ближайшая задача сводится поэтому к точному определению тех случаев, в которых коммодатар отвечает не свыше чем за culpa levis.

На первое место здесь должна быть поставлена вся область, охватываемая законом Аквилия: коммодатар не отвечает ни за уничтожение, ни за повреждение вещи третьими лицами (за damnum injuria datum), если только на него не падает никакой вины в допущении происшедшего от этого вреда. Это важное правило подтверждается следующими текстами:

L. 19 D. commod. 13. 6 Julianus lº. I digestor. Ad eos, qui servandum aliquid conducunt aut utendum accipiunt, damnum injuria ab alio datum non pertinere procul dubio est: qua enim cura aut diligentia consequi possumus, ne aliquis damnum nobis injuria det?

Причем этот фрагмент Юлиана должен быть поставлен в связь с поправкой к нему, сделанной Марцеллом и приведенной у Ульпиана:

L. 41 D. loc. 19. 2 Ulpianus lº. 5 ad edict. Sed de damno ab alio dato agi cum eo[645] non posse Julianus ait: qua enim custodia consequi potuit, ne damnum injuria ab alio dari possit? Sed Marcellus interdum esse posse[646] ait, sive custodiri potuit, ne damnum daretur, sive ipse custos damnum dedit: quae sententia Marcelli probanda est;

сюда же относится, наконец, еще и

L. II § 9 D. ad leg. Aquil. 9. 2. Ulpianus lº. 18 ad edict. Eum, cui vestimenta commodata sunt, non posse, si scissa fuerint, lege Aquilia agere Julianus ait, sed domino eam competere.

Отношение различных авторов к приведенным текстам различно в зависимости от того, какой точки зрения держатся эти авторы по вопросу об объеме ответственности коммодатара. Господствующее мнение заключает из них (как и из всех тех, с которыми мы сейчас будем иметь дело ниже), что коммодатар вообще отвечает не более чем за culpa levis. Брукнер[647] пользуется ими в подтверждение своего мнения о том, что ответственность до непреодолимой силы сводится исключительно к ответственности за потерю владения вещью (Detentionsver-lust), а отнюдь не за всякое повреждение и даже не за уничтожение ее. Барон, со взглядом которого L. 19 cit. стоит в полном противоречии, старается устранить его доказательную силу ссылкой на L. 41 cit., поясняя, что в этом последнем тексте Марцелл и Ульпиан исправляют очевидную ошибку, допущенную Юлианом в первом[648]. Пернис, наконец, объясняет L. 19 cit. намерением Юлиана подвести (в противность господствующему в его время взгляду) понятие custodia как безусловной ответственности под критерий вины (culpa in custodiendo), причем, по мнению Перниса, именно этот взгляд Юлиана и получил всеобщее признание в последующем развитии права[649].

Не входя в детальную полемику с этими мнениями названных авторов, мы со своей стороны полагаем, что смысл всей совокупности приведенных текстов как нельзя более ясен: ни коммодатар, ни лица, принявшие чужие вещи на хранение за вознаграждение (по договору найма - qui servandum aliquid conducunt), не несут перед собственником вещей безусловной ответственности за уничтожение и повреждение этих вещей третьими лицами (за damnum injuria ab alio datum). Именно это, но и не более того имел в виду сказать Юлиан, формулируя то правило, которое выражено им в L. 19 cit. Что это правило не им установлено и не представляет собою какого-либо нововведения, а есть нечто всем известное и общепризнанное, на это указывает самый способ выражения, каким пользуется Юлиан: "procul dubio est". Ни один римский юрист, хотя бы то был и Юлиан, не решится сказать о такой норме, которая представляет из себя его личное мнение, отступающее к тому же от общепризнанного в его время взгляда[650]. Лично Юлиану принадлежит здесь лишь обоснование этой "несомненной" нормы. В этом обосновании, в силу которого освобождение должника в подобного рода случаях оправдывается невозможностью для него принять меры к охране от вредного воздействия третьих лиц, бесспорно, проявляется мысль о том, что в случаях такого рода должник отвечает не более как за culpa in custodiendo, но отсюда никоим образом еще не следует, чтобы Юлиан находился при этом в противоречии с общепризнанным в его время взглядом[651]. Само собою разумеется, что Юлиан никоим образом также не имел и не мог иметь в виду утверждать, что должник не отвечает за уничтожение и за повреждение вещи даже и в том случае, если ему может быть поставлена в упрек какая-либо небрежность в охране вещи (culpa in custodiendo); придавать словам Юлиана такой смысл, освобождающий должника от ответственности даже за его собственную вину, значило бы в сущности обвинять самого Юлиана в незнании наиболее элементарных норм, регулирующих ответственность по договорам[652]. С этой точки зрения не может быть приписываемо большого значения и тем поправкам, которые сделаны к тексту Юлиана Марцеллом и Ульпианом (L. 41 cit.): эти поправки констатируют лишь такой факт, который и без них сам собою ясен. Они к тому же и сами по себе не направлены против мотивировки Юлиана в ее целом: Марцелл замечает только, что иногда (interdum) должник может отвечать и за damnum injuria datum; во-первых, тогда, когда причинение вреда могло быть предотвращено должником (sive custodiri potuit, ne damnum daretur); во-вторых, тогда, когда вред нанесен самим должником (sive ipse custos damnum dedit, - последний случай, кстати сказать, Юлианом в виду вовсе и не имелся, так как он говорит о damnum ab alio datum). Но и в том и в другом случае должник несет ответственность за свою собственную вину, а освобождать его от ответственности за таковую не имел в виду и Юлиан. Поправка Марцелла, таким образом, ничего по существу нового в формулировку Юлиана не вносит и выраженное в последней общее правило остается поэтому в полной силе[653]. Мотивировка Юлиана выражена, быть может, в чрезмерно категорической форме, но это и есть единственный упрек, который может ему быть сделан; ни в каких разъяснениях по существу она все-таки не нуждается.

Заключающаяся в L. 19. cit. юридическая норма (отрицание безусловной ответственности должника за damnum injuria ab alio datum) находит полное подтверждение и дальнейшее разъяснение в L. 11 § 9 D. cit. 9. 2. Ссуженная вещь (одежда) повреждена (разорвана) третьим лицом. На вопрос о том, кому принадлежит право на предъявление иска legis Aquiliae, Юлиан и здесь отвечает: собственнику вещи, не коммодатару. Мотивировки нет, но, сопоставляя этот ответ юриста со всем, что нам известно о нормах, регулирующих ответственность за кражу, нельзя сомневаться в том, что отрицание за коммодатаром права на предъявление иска legis Aquiliae должно быть обоснованно именно тем, что в данном случае он не несет перед собственником безусловной ответственности за повреждение вещи. Такое предположение ставится вне сомнения сравнением L. 11 § 9 cit. c L. 2 pr. D. si quadrup. 9. 1 (выше, С. 303): если при повреждении или уничтожении вещи животным должник имеет право на предъявление иска de pauperie потому, что он, отвечая в этом отношении за целость вещи, несет от происшедшего ущерб (quia eo quod tenentur damnum videntur pati), то в основание противоположного решения для Аквилиева иска должен, конечно, быть положен именно противоположный мотив - damnum non videntur pati, quia non tenentur.

Все это, вместе взятое; и позволяет признать бесспорным тот вывод, который был нами формулирован раньше (С. 304) в виде подлежащего доказательству тезиса: коммодатар не отвечает ни за уничтожение, ни за повреждение вещи третьими лицами, если только на него не падает никакой вины в допущении происшедшего от этого вреда. Мы должны, однако, пойти еще дальше и добавить к этому следующее: точно также не отвечает коммодатар и за всякую другую случайную утрату вещи (например, за случайную потерю ее). Эта последняя норма не менее важная, чем предыдущая, в свою очередь подтверждается рядом источников, об отношении к которым различных авторов должно быть в общем повторено то же, что уже было сказано выше (С. 305), с тою лишь разницей, что тексты этой группы стоят в полном противоречии и со взглядом Брукнера, так как они дают полное основание утверждать, что должник отнюдь не несет безусловной ответственности за все случаи утраты владения вещью и что нельзя, следовательно, именно в таком содержании ответственности усматривать сущность понятия custodia, а в связи с этим и понятия непреодолимой силы.

Начнем с фрагмента, принадлежащего одному из старых юристов, современнику Лабеона, Картилию, мнение которого сообщает Ульпиан в L. 5 § 13 D. commod. 13. 6 (Ulpianus lº. 28 ad edict.):

Si me rogaveris, ut servum tibi cum lance commodarem et servus lancem perdiderit, Cartilius ait periculum ad te respicere, nam et lancem videri commodatam: quare culpam in eam quoque praestandam. Plane si servus cum ea fugerit, eum qui commodatum accepit non teneri, nisi fugae praestitit culpam.

Пернис усматривает в этом фрагменте разногласие между Картилием, с одной стороны, и Ульпианом - с другой[654]. Картилий, по его мнению, возлагает на коммодатара безусловную ответственность за потерю блюда рабом. Ульпиан, следуя изменившемуся к его времени взгляду, вносит поправку в том смысле, что должник отвечает за потерю лишь в случае наличности вины. Барон[655] вполне справедливо возражает на это, что в § 13 сit. Ульпиан нигде и ничего не говорит от своего имени, а везде выступает лишь референтом слов Картилия, что видно уже и из той косвенной конструкции речи, какой он здесь пользуется при передаче чужой мысли. Но, признавая, таким образом, что слова "quare culpam in eam quoque praestandam" принадлежат, как и все остальное содержание текста, самому Картилию, Барон тем не менее не считает возможным согласиться с тем, что коммодатар при данных обстоятельствах отвечает не более как за вину; выражение "quare culpam in eam quoque praestandam" он относит к вине не самого коммодатара, а к вине потерявшего блюдо раба, делая из этого тот вывод, что коммодатар отвечает здесь за чужую вину (за вину раба) и что ответственность самого коммодатара, следовательно, безусловна и ни в какой зависимости от его собственной вины не стоит.

Поскольку, однако, Барон прав, приписывая именно Картилию все сказанное в L. 5 § 13 cit., постольку же должно быть признано искусственным его собственное толкование этого спорного текста. Если бы Картилий действительно желал выразить ту мысль, которую ему приписывает Барон (мысль, что коммодатар отвечает и за чужую вину), то он мог и должен был бы сделать это яснее. Для этого ему стоило бы или прибавить слово "servi" между словами "culpam" и "praestandam", или еще проще выпустить всю написанную им фразу о culpa. Что Картилий, наоборот, рассматривает весь данный случай с точки зрения виновности или невиновности самого должника, ясно уже и из того, что тот же момент вины он выдвигает на первый план и для второго из приведенных в L. 5 § 13 cit. случаев - для утраты блюда вследствие похищения его рабом при бегстве; в этом случае коммодатар не отвечает ни за раба, ни за блюдо, "nisi fugae praestitit culpam". По отношению к самому рабу в этом решении ничего особенного не заключается, так как за "fugae servorum qui custodiri non solent" должник и вообще не отвечает, но важно здесь то, что бегство раба освобождает должника от ответственности и за утрату блюда, хотя те причины, которыми обыкновенно оправдывается особенность в ответственности за custodia самого раба, никоим образом не могут относиться к неодушевленным, переданным вместе с ним предметам. Аналогия первого случая со вторым, а равно и весь ход развития мысли Картилия, не может поэтому, как нам кажется, не привести к тому заключению, что за утрату вещи описанным способом (за потерю ее) коммодатар действительно отвечает лишь в том случае, если на него падает какая-либо вина в наступлении этого события.

Ответственным только за culpa объявляют, далее, коммодатара и те тексты, которые рассматривают случай утраты вещи при отсылке ее от должника к кредитору через посредство третьего лица.

Сюда относится, во-первых, L. 12 § 1 D. commod. 13. 6 Ulpianus lº. 29 ad Sabinum.

Commodatam rem missus qui repeteret cum recepisset, aufugit. Si dominus ei dari jusserat, domino perit: si commonendi causa miserat ut referretur res commodata, ei cui commodata est.

Уже Гольдшмидт[656] высказался в том смысле, что коммодатар, вручивший вещь такому лицу, которое было к нему послано кредитором лишь для напоминания о возвращении вещи (commonendi causa), виновен потому, что, поступая таким образом, он действует против ясно выраженной воли собственника вещи. То обстоятельство, что напоминание о долге через посланного никоим образом не равносильно поручению уплатить этот долг тому же посланному и что должник, тем не менее вручающий такому лицу объект долга, по меньшей мере действует на свой страх и риск, до такой степени очевидно, что возражения Барона против этого объяснения Гольдшмидта совершенно непонятны[657]. Если даже и согласиться с Бароном в том, что вопрос об ответственности коммодатара решается здесь независимо от вины последнего именно по отношению к неосмотрительному выбору посланного (от culpa in eligendo), то отсюда не следует еще, чтобы коммодатар признавался поэтому вообще свободным и от какой бы то ни было вины: вина его состоит не в неосмотрительности выбора, а в том, что он передает вещь такому лицу, на вручение которому он не был уполномочен собственником.

В непосредственной связи с L. 12 § 1 cit. стоят, далее, предшествующие ему L. 10 § 1 - L. 12 pr. D. eod. 13. 6. Эти последние тексты говорят следующее:

L. 10 § 1 D. cit. (Ulpianus lº. 29 ad Sabinum). Si rem inspectori dedi, an similis sit ei cui commodata res est, quaeritur. Et si quidem mei causa dedi, dum volo pretium exquirere, dolum mihi tantum praestabit: si sui, et custodiam: et ideo furti habebit actionem. Sed et si dum refertur periit, si quidem ego mandaveram per quem remitteret, periculum meum erit: si vero ipse cui voluit commisit, aeque culpam mihi praestabit, si sui causa accepit.

L. II eod. (Paulus lº. 5 ad Sabinum) qui non tam idoneum hominem elegerit, ut recte id perferri possit:

L. 12 pr. eod. (Ulpianus lº. 29 ad Sabinum) si mei causa, dolum tantum.

Ближайшее отношение к интересующему нас вопросу имеет вторая часть текста (от слов "sed et si dum refertur periit" до конца), где Ульпиан категорически признает должника ответственным только за вину. Барон пытается устранить доказательную силу этого фрагмента тем предположением, что слово "culpam" в конце L. 10 § 1 cit. должно по соответствию с предыдущим быть исправлено на "custodiam" и что те слова, которые говорят об ответственности должника лишь за culpa in eligendo (L. 11 cit.), принадлежат не Ульпиану, а Павлу, в подлинном тексте которого они могли стоять вовсе не в той связи, в какой они помещены здесь кодификаторами[658]. Брукнер, признавая, что в данном случае должник действительно отвечает не более как за culpa in eligendo, объясняет это тем, что, передав владение вещью посланному, должник тем самым освобождает себя от ответственности за custodia в техническом смысле слова и с этого момента отвечает лишь за culpa in custodiendo[659]. Пернис, наконец, объясняет этот фрагмент со своей точки зрения полным уравнением понятий custodia, с одной стороны, и diligentia - с другой, ко времени Ульпиана.

Что касается до предложенного Бароном изменения в чтении текста, то уже Пернис заметил на это, что для такого изменения нет достаточных внешних оснований[660]. Едва ли, однако, есть для этого и основания внутренние, т.е. вызываемые каким-либо несоответствием в содержании самого текста. Ульпиан, как это явствует из самого способа его изложения, никоим образом не имеет в виду установить одну общую мерку для ответственности должника за всевозможные случаи утраты вещи; напротив того, он сам обращает внимание на то, что в данном отношении следует различать два отдельных случая: должник отвечает за custodia, пока вещь находится у него в руках, но отвечает не более как за culpa с тех пор, как он принял все надлежащие меры к возвращению вещи кредитору. Точнее: он обязан отнестись с надлежащей осмотрительностью к выбору лица, которому он вручает вещь для передачи ее кредитору, но не несет безусловной ответственности за все то, что может случиться с вещью далее[661]. Не имеет значения и ссылка Барона на то, что слова, говорящие о culpa in eligendo, лишены для текста Ульпиана доказательной силы, так как слова эти принадлежат не Ульпиану, а Павлу: самое правило о том, что должник отвечает лишь за culpa, все-таки формулировано самим Ульпианом, а характеристика этой вины, как вины именно in eligendo, будь она даже и неправильна (чего, однако, в данном случае нет)[662], существенного значения для правильности самого принципа иметь не может.

К той же категории относится, наконец, и известный L. 20 D. commod. 13. 6 (Julianus lº. 3 ad Ursejum Ferocem). Юлиан говорит:

Argentum commodatum si tam idoneo servo meo tradidissem ad te perferendum, ut non debuerit quis aestimare futurum, ut a quibusdam malis hominibus deciperetur, tuum, non meum detrimentum erit, si id mali homines intercepissent.

И здесь невозможно никакое естественное объяснение кроме того, что юрист делает коммодатара при упомянутых им условиях ответственным не более как за culpa (притом, очевидно, in eligendo, чем в свою очередь подтверждается та же конструкция и в L. 10 § 1 - L. 12 pr. D. cit.) с того момента, как должник принял все надлежащие меры к доставлению вещи обратно кредитору. Брукнер и дает поэтому данному тексту то же объяснение, что и предыдущим[663]. Барон, склонявшийся сперва к той мысли, что вся фактическая обстановка случая указывает на непреодолимую силу (так как под mali homines Юлиан должен был разуметь разбойников, а отнятие ими у раба вещи отнести поэтому к предусмотренному в списках непреодолимой силы случаю vis latronum или praedonum), впоследствии отказался от этого толкования и обратил внимание на то, что спорный текст принадлежит Юлиану, который вообще держался по вопросу о пределах ответственности коммодатара и аналогичных ему должников особой точки зрения, признавая их во всех без исключения случаях ответственными не более чем за culpa[664]. Последнее замечание, составляющее лишь признание в этом пункте проводимого Пернисом общего взгляда на занимаемое Юлианом положение, само по себе, быть может, и верно, - мы увидим сейчас, что по вопросу о праве должника на предъявление иска о краже Юлиан, по-видимому, действительно держался особого мнения. Но отсюда никоим образом еще не следует, чтобы он и в данном случае расходился во взглядах с остальными юристами; тем более что его решение вполне совпадает с решениями, данными для аналогичных случаев не только Ульпианом, но еще и Картилием.

Таким образом, необходимо остановиться на одном из двух. Или устранить все приведенные тексты посредством особого толкования, или же признать, что все они согласны в одном, именно в том, что должник отвечает в данного рода случаях не более, как за culpa levis. Первое, на наш взгляд, невозможно без значительных натяжек, за второе говорят все данные, начиная с буквального смысла текстов и кончая полным единогласием между всеми отдельными юристами. Добавим к этому, что общее подтверждение той же нормы можно находить еще и в L. 18 § 4 D. commod. 13. 6. Говоря здесь о необходимости для должника прибегать в отдельных случаях в коммодате к contrarium judicium, хотя все свои встречные требования к кредитору он может проводить jure pensationis и при взыскании с него recto judicio, Гай поясняет, что иногда одного права зачета (pensatio) для защиты интересов должника может оказаться недостаточным. Может случиться, например, говорит он, что должник имеет получить с кредитора больше, чем он сам обязан последнему уплатить; может случиться, что судья не примет права на зачет во внимание; может случиться, наконец, что прямой иск к должнику вообще не будет предъявлен по той или иной причине, например, потому, что ссуженная вещь "casu intercidit". Гай признает, следовательно, что освобождение должника от ответственности перед кредитором возможно и при случайной утрате вещи, причем он не отмечает, что утрата эта должна последовать непременно от случая "cui resiti non potest", о котором он ведет речь в начале того же фрагмента[665].

Переходя к вопросу об ответственности коммодатара за повреждения вещи, мы будем иметь возможность ограничиться сравнительно много более кратким изложением ввиду того, что важнейшие, относящиеся к этому вопросу источники рассмотрены уже раньше, в связи с ответственностью за утрату вещи.

В этом отношении разумеется само собою, что, во-первых, все, что сказано было выше о безусловной ответственности коммодатара за случаи уничтожения вещи чужими животными[666], относится в равной степени и к причиненным этим способом повреждениям вещи. За эти последние коммодатар отвечает безусловно.

Затем само собою разумеется, во-вторых, что на изложенных выше основаниях он не может быть признан безусловно ответственным за случаи повреждения вещи третьими лицами (область закона Аквилия). За случаи такого рода он отвечает лишь при том условии, что ему может быть поставлено в вину неприятие надлежащих мер к охране вещи.

Остается поэтому добавить, что коммодатар не отвечает безусловно и за такие повреждения вещи, которые причинены его собственными действиями. Одно, впрочем, само собою понятное ограничение, которое должно быть к этому добавлено, есть то, что это правило имеет применение лишь к тем случаям, когда коммодатар пользовался вещью вполне сообразно тому назначению, для которого она ему была передана. В противном же случае он не может быть признан свободным от вины уже потому, что им очевидно нарушены существенные основания состоявшегося соглашения; естественно поэтому, что, дозволяя себе такое нарушение, он должен нести ответственность не только за повреждения, но и за уничтожение объекта ссуды[667].

Из всего предыдущего могли бы быть сделаны следующие выводы относительно объема ответственности коммодатара:

А) Пределом его ответственности источники ставят "непреодолимый случай" (casus cui resisti non potest, cui humana infirmitas resistere non potest, casus majores), причем под непреодолимым случаем, как то видно из приводимых примеров и из сравнения с другими текстами, они понимают то же, что в других местах характеризуется ими как непреодолимая сила (damnum fatale, vis major).

Б) Такая ответственность коммодатара обосновывается в источниках тем, что он отвечает за custodia. Там, однако, где поднимается вопрос о степени требуемой от коммодатара осмотрительности, эта последняя нередко определяется по существу как "тщательная", "чрезвычайно тщательная", "осмотрительность осторожнейшего домохозяина" (diligentia exacta, exactissima, diligentia diligentissimi patris familias).

В) Будучи рассматриваема по содержанию, ответственность коммодатара сводится к следующему. Он отвечает безусловно (т.е. независимо от вины): за утрату вещи вследствие кражи (furtum), вследствие ограбления (rapina), за повреждение и уничтожение ее чужими животными (pauperies), за бегство рабов "qui custodiri solent". Он отвечает не более как за вину в других случаях утраты или повреждения вещи (потеря ее; damnum injuria ab alio datum; ухудшение и повреждение, происшедшие при надлежащем пользовании вещью и т.п.).

Г) В тех случаях, когда коммодатар несет перед собственником безусловную ответственность, ему, а не собственнику принадлежит и право на предъявление соответственного иска к третьему лицу, которое может быть привлечено к ответу за событие, повлекшее за собою утрату или повреждение вещи. С этим последним явлением, которое рассматривается в источниках главнейшим образом по отношению к actio furti, мы уже встречаемся не в первый раз и будем еще встречаться неоднократно.

Но если все данные, с которыми нам приходилось иметь дело до сих пор, подтверждали заключение о безусловной ответственности известного рода должников за утрату вещи вследствие кражи, то, с другой стороны, и по этому вопросу могут быть указаны такие решения юристов, которые делают должника ответственным лишь при том условии, что кража имела место вследствие наличности какой-либо вины с его стороны. По количеству текстов такого содержания немного, но ввиду их чрезвычайно важного значения для той или иной конструкции как характера ответственности должника, так и условий, при которых за ним признается право на предъявление соответственных исков, подобного рода выражения юристов требуют особо тщательного анализа.

Остановимся прежде всего на L. 14 § 10 D. de furt. 47. 2 (Ulpianus lº. 29 ad Sabinum). Здесь рассматривается вопрос: имеет ли право на предъявление иска о краже домовладыка, если вещь ссужена не ему, а его подвластному и у последнего украдена (an pater, cujus filio commodata res est, furti actionem habeat, quaeritur). Ульпиан сообщает, что Юлиан отрицает за домовладыкой право на предъявление иска на том основании, что домовладыка при этих условиях не отвечает за custodia (et Julianus ait patrem hoc nomine agere non posse, quia custodiam praestare non debeat); по той же причине не имеет иска о краже и поручитель за коммодатара (sicut, inquit, is qui pro eo, cui commodata res est, fidejussit, non habet furti actionem). Все это потому, заключает Юлиан, что предъявлять иск о краже может вовсе не каждый, кто вообще заинтересован в сохранности вещи, а только тот, кто отвечает за происшедшую по его вине утрату вещи; к этому мнению Юлиана, сообщает, наконец, Ульпиан, присоединился и Цельз (neque enim, inquit, is, cujuscumque intererit rem non perire, habet furti actionem, sed qui ob eam rem tenetur, quod ea res culpa ejus perierit: quam sententiam Celsus quoque libro duodecimo digestorum probat).

Для того чтобы получить вполне определенное представление о значении текста, не лишнее, быть может, выяснить себе, в чем именно заключается то затруднение, которое встретилось при решении поставленного вопроса. В этом отношении должно отметить, что именно с точки зрения связи иска о краже с ответственностью за custodia вопрос этот нимало не сомнителен и решается в высшей степени просто: с этой точки зрения иск о краже может иметь только тот должник, который отвечает за custodia, а за custodia может отвечать только тот, кто имеет чужую вещь в обладании. Ни домовладыка коммодатара, ни поручитель за него обладания ссуженной вещью не имеют, откуда отрицательный ответ как на их ответственность за custodia, так и на право их к предъявлению иска о краже очевидно вытекает само собою. Все это рассуждение действительно полностью находится у Юлиана[668] и на этом он мог бы поставить точку, если бы не должен был предусмотреть возможности еще одного возражения, уже ничего общего с вопросом о custodia не имеющего. Дело в том, что право на предъявление иска о краже вовсе не стоит в исключительной связи с ответственностью за custodia; право это, как известно, признается источниками за каждым, кто заинтересован в сохранности вещи (cujus interest rem non perire). В сохранности же вещи заинтересован, конечно, не только сам должник, но и всякий, кому приходится отвечать за должника; в этом смысле кража у него вещи, несомненно, ближайшим образом затрагивает интересы отвечающего за него поручителя, она может, если не всегда, то в отдельных случаях, затрагивать интересы и домовладыки должника[669]. Достаточно ли этого обстоятельства, чтобы признать за ними право на предъявления иска о краже?[670] На это опять следует отвечать отрицательно: даже в иске vi bonorum raptorum, область которого в общем шире области иска о краже, необходимым условием правомочия на предъявление иска ставится пропажа вещи из имущества (ex bonis, ex substantia) истца (L. 2 § 22 D. vi bon. rapt. 47. 8) и не может быть никакого сомнения в том, что то же требование относится по самому составу деликта и к иску о краже (cf. § 23 D. eod.). Интерес, наличность которого признается достаточным для обоснования иска о краже, должен, таким образом, по содержанию своему по меньшей мере сводиться к тому, чтобы похищенная вещь входила в состав имущественной сферы истца, из которой она и должна быть похищена тайно (clam - §§ 23, 24 D. eod.). Ни домовладыка должника, ни поручитель за него этому основному условию иска не удовлетворяют; они, правда, также заинтересованы в сохранности вещи, но не потому, что вещь эта похищена из их обладания, а по другим, вполне независимым от этого причинам: домовладыка - в силу особого отношения к должнику, поручитель - в силу специального юридического акта.

Таковы истинные причины, которые должны быть положены в основание отрицательного ответа на вопрос о праве домовладыки и поручителя на предъявление иска о краже. Юлиан мотивирует свой, также отрицательный ответ иначе. Он имеет в виду исключительно тот частный случай, который им поставлен на обсуждение и решает этот случай в том смысле, что право на предъявление иска о краже имеет только сам должник, отвечающий за furtum потому, что вещь утрачена по его вине (qui ob eam rem tenetur, quod ea res culpa ejus perierit). По отношению к иску о краже вообще мотивировка Юлиана, без сомнения, неправильна[671], но специально для данного случая юрист получает и этим способом совершенно правильный вывод: ни домовладыка должника, ни поручитель за него никоим образом, конечно, и не могут оказаться виновными в допущении кражи, виновным в этом может оказаться только сам должник, небрежно хранивший ссуженную ему вещь. Следует ли, однако, из этого, что и должника Юлиан признает ответственным за кражу (а следовательно, и управомоченным на предъявление иска о краже) не безусловно, а лишь в том случае, если должнику может быть поставлено в вину небрежное хранение вещи? Отрицать это, на наш взгляд, невозможно и в этом направлении старания Барона и Брукнера ограничить силу текста ссылкой на то, что Юлиан в общем признает правило о безусловной ответственности самого должника, но здесь имеет в виду по возможности резко выдвинуть на первый план то соображение, что ни домовладыка, ни поручитель и не могут нести никакой вины в похищении вещи, не могут не быть признаны искусственными[672]. Будучи формулирована в виде общей положительной нормы, мотивировка Юлиана гласила бы: "Is furti tenetur, cujus culpa res perierit", а такая норма в равной степени относится и к самому должнику. Если же сопоставить эту норму с предыдущим рассуждением Юлиана о custodia, то нельзя будет не прийти к убеждению, что он именно отрицает безусловность ответственности должника и сводит ее к ответственности за culpa in custodiendo. В противном случае несоответствие между первой и второй частью его мотивировки становилось бы вполне необъяснимым.

Точно таким же образом противоречит признанию должника безусловно ответственным за совершенную у него кражу и § 12 того же фрагмента[673]:

Quod si conduxerit quis, habebit furti actionem, si modo culpa ejus subrepta sit res.

Право на предъявление иска о краже опять поставлено в зависимость от того условия, что похищение вещи оказалось возможным лишь вследствие вины со стороны должника. И здесь попытки устранить ясный смысл текста путем толкования не могут, как нам кажется, иметь успеха. Брукнер[674] желает достигнуть этого тем, что слова "si modo" = "если только" понимает в смысле "не более как" и приходит этим способом к тому заключению, что выражение "si modo culpa" употреблено здесь в смысле "non dolo": должник имеет право предъявлять иск о краже только в том случае, если самая возможность последней не открылась лишь вследствие злого умысла с его стороны. Такое толкование едва ли достаточно обоснованно; что должник, виновный в dolus, не может предъявлять и иска о краже, - это само по себе бесспорно[675], но едва ли возможно допустить, чтобы Ульпиан употребил такой темный и запутанный оборот для выражения именно этого общеизвестного правила, которое он мог бы, если бы имел его в виду, формулировать и проще и яснее, поставив вместо слов "si modo culpa" слова "nisi dolo". Барон в своем толковании обращает внимание на то, что под термином "res" в § 12 сit., естественно, должен быть понимаем тот же объект, что и в предыдущем § 11, т.е. раб (тем более что и в следующем § 13 речь идет опять о лице подвластном - о filiusfamilias); если же это так, то весьма понятно, говорит Барон, почему § 12 делает должника ответственным лишь при наличности вины с его стороны: раб принадлежит к числу тех объектов, по отношению к которым ответственность за custodia обыкновенно места не имеет[676]. Несмотря, однако, на несомненное остроумие гипотезы Барона, и она тем не менее едва ли может быть признана правильной. Для этого прежде всего должно было бы быть допущено, что Ульпиан под словом "res" понимает здесь именно раба. Такое допущение и само по себе несколько произвольно, так как и здесь Ульпиан мог легко избежать какого бы то ни было недоразумения, сказав вместо "subrepta sit res" - "subreptus sit servus". Но и независимо от этого Барон упускает из виду, что несомненно существующая особенность норм, касающихся ответственности за custodia раба, отнюдь не влияет на ответственность должника за кражу раба (subreptio servi), а влияет лишь на ответственность за бегство его (fuga servi). К случаям непреодолимой силы относится только последнее, там же, где идет речь о краже, источники нигде не указывают, чтобы по отношению к рабу действовали бы какие-либо другие нормы, чем по отношению к остальным вещам[677].

Если, однако, оба приведенные текста не могут, по нашему мнению, быть понимаемы иначе, как в смысле отрицания безусловной ответственности должника за утрату вещи посредством кражи, то взамен этого нет оснований относить, как то обыкновенно делается, к той же группе еще один фрагмент, а именно L. 91 (90) pr. D. eod. 47. 2 (Javolenus lº. 9 ex posterioribus Labeonis), где Яволен передает относящееся к иску о краже мнение Лабеона. Текст говорит:

Fullo actione locati de domino liberatus est: negat eum furti recte acturum Labeo. Item si furti egisset, priusquam ex locato cum eo ageretur et, antequam de furto judicaretur, locati actione liberatus esset, et fur ab eo absolvi debet. Quod si nihil eorum ante accidisset, furem ei condemnari oportere. Quoniam furti eatenus habet actionem, quatenus ejus interest.

Затруднение, которое усматривается при толковании текста, состоит в следующем. Если должник безусловно отвечает за утрату вещи посредством кражи, то спрашивается, при каких же обстоятельствах он может быть освобожден от ответа по предъявленному к нему (после похищения у него вещи) иску ex locato? Возможность такого освобождения предполагается Лабеоном как нечто само собою понятное, между тем как при безусловной ответственности за кражу представить себе такой возможности, по-видимому, нельзя вовсе. С точки зрения господствующего взгляда этот текст и получает объяснение при том предположении, что должник не отвечает перед собственником, а следовательно, и не может предъявлять иска о краже в том случае, если допущение кражи ему ни в каком отношении не может быть поставлено в вину[678]. Брукнер[679] объясняет решение Лабеона тем, что причина, по которой должник в данном случае освобождается от ответственности, есть непреодолимая сила, возможность ссылки на которую признана, как полагает Брукнер, именно Лабеоном. До Лабеона, следовательно, рассматриваемый в тексте случай (освобождение должника в данных условиях от осуждения по иску из найма), по мнению Брукнера, вообще немыслим, но, установив такую новую норму, как освобождение должника случаями непреодолимой силы, Лабеон делает здесь практическое применение этого своего нововведения и указывает на возможные его последствия по отношению к праву должника на предъявление иска о краже.

Против правильности первого объяснения говорит то обстоятельство, что ни Лабеон, ни Яволен ни одним словом не упоминают о значении момента вины, между тем как такое умолчание было бы необъяснимо, если бы все решение вопроса было поставлено в зависимость именно от этого момента. Подобное же соображение говорит и против правильности объяснения Брукнера: текст ни одним словом не упоминает и о непреодолимой силе; подрывается это последнее объяснение, сверх того, еще и тем соображением, что гипотеза о введении в право понятия непреодолимой силы именно Лабеоном не выдерживает критики - это понятие, без сомнения, много древнее. Нам казалось бы, однако, что предполагаемые при толковании текста затруднения в действительности вообще невелики и что решение вопроса на деле проще, чем это можно бы думать. До сих пор, насколько нам известно, никем еще не было обращено внимание на то обстоятельство, что безусловная ответственность должника за утрату вещи вследствие кражи должна вести к безусловному же осуждению его по иску из договора, само собою разумеется, лишь в том случае, если похищение вещи лишает его возможности возвратить эту вещь по требованию кредитора. Между тем самый факт похищения вещи у должника вовсе не неизбежно влечет для него за собою такие последствия: украденная вещь может быть найдена, возвращена должнику, а этим последним кредитору. Такое возвращение вещи, естественно, делает невозможным осуждение должника по иску ex locato, но им, конечно, отнюдь не погашается раз уже возникший штрафной иск о краже (actio furti) и при этих условиях вопрос о том, кто же собственно может выступать истцом по этому последнему иску, получает особое значение. Лабеон, отрицая это право за должником, признает его тем самым за собственником, так как он не может, конечно, иметь в виду освободить вора от всякой ответственности за совершенную кражу.

L. 91 (90) pr. cit. никоим образом не препятствует, следовательно, признанию безусловного характера ответственности должника за утрату вещи посредством кражи. Но фрагмент этот имеет особое значение в другом отношении: он является одним из старейших текстов, анализирующих отношение между правом на предъявление иска о краже, с одной стороны, и понятием интереса, требуемого для обоснования этого иска, - с другой. Он решает таким образом вопрос, аналогичный тому, рассмотрению которого посвящен и L. 14 § 12 D. eod. 47. 2; с этой точки зрения и не лишнее, быть может, обратить внимание на тот факт, что именно Лабеон не упоминает о признаке вины, как о необходимом условии ответственности должника, между тем как Юлиан выдвигает этот момент вины на первый план.

С аналогичными стараниями юристов дать более точное определение содержанию того "интереса", который должен лежать в основании правомочия к предъявлению иска о краже (по формуле "cujus interfuit non subripi, is actionem furti habet"), мы будем еще иметь случай не раз встречаться и ниже. Не может быть никакого сомнения в том, что сама эта формула есть не более как результат обобщения, данного юриспруденцией в пояснение того факта, что к предъявлению иска о краже признается управомоченным не только собственник вещи, но и целый ряд других лиц. Нет сомнения также и в том, что в этом виде обобщение не может быть признано особенно удачным: неопределенность понятия "интереса" настолько велика, что на наличность этого признака могли ссылаться и такие лица, которые к предъявлению actio furti заведомо управомочены не были[680]. Понятие интереса требовало поэтому более точного объяснения со стороны своего содержания, а в такого рода объяснениях и получалась возможность обратить внимание на тот или иной признак более частного характера[681]. Какая из этих формулировок должна быть признана наиболее удачной, наиболее правильной и наиболее соответующей фактам, - это вопрос, который в свою очередь требует особой, самостоятельной поверки.

Таким образом, в полученные нами выше выводы, касающиеся ответственности коммодатара[682], должна в результате быть внесена следующая поправка. Рядом с текстами, говорящими о безусловной ответственности коммодатара за кражу, могут быть указаны и такие, которые признают его ответственным лишь в том случае, если ему может быть поставлено в вину небрежное хранение вещи (culpa in custodiendo). При этом разумеется само собою, что сказанное о краже в равной степени относится и ко всем аналогичным искам[683]. Если же это так и если коммодатар действительно не отвечает безусловно даже и по этим искам, то все доказательства его ответственности до границ непреодолимой силы сводятся к выражениям общего характера, не дающим возможности определить ближайшим образом содержание такой ответственности, а следовательно, и содержания понятия непреодолимой силы. Несомненно, существующее в источниках противоречие может, правда, как это до сих пор и делалось, быть устраняемо путем толкования, но при этом открывается такой широкий простор субъективному взгляду каждого, что получаемые этим способом результаты в значительной степени теряют свою убедительность для других[684]. Сколько-нибудь точные выводы могут быть получены лишь при условии точного ответа на следующие вопросы: во-первых, чем объясняется происхождение в источниках такого противоречия; во-вторых, как оно должно быть разрешаемо с точки зрения права Юстиниана? Ответ на эти вопросы еще далеко впереди; в данном месте нашей дальнейшей задачей является лишь собирание дальнейших для него данных и в этом отношении возможно, не останавливаясь далее на коммодате, перейти к рассмотрению четвертого, и последнего, вида названных реальных контрактов - к договору ручного заклада.

3) В нормах, регулирующих ответственность должника (залогодержателя) перед кредитором (залогодателем) по договору ручного заклада (pignus)[685], может в общем быть отмечена та же двойственность, на какую приходилось уже указывать по поводу коммодата. С одной стороны, в источниках содержатся данные, подтверждающие заключение о том, что залогодержатель отвечает перед залогодателем за custodia в техническом смысле слова; с другой - ряд текстов может быть приведен в подтверждение и того вывода, что ответственность залогодержателя ни в каком случае не превышает ответственности за culpa levis. При этом из рассмотрения совокупности всех данных нельзя, как нам кажется, не вынести того впечатления, что в этом случае перевес лежит, несомненно, на стороне источников второй группы; прямые доказательства в пользу повышенной ответственности залогодержателя немногочисленны, а недостаток более подробных указаний относительно многих частностей не дает возможности войти по этому вопросу в такое детальное рассмотрение, какое могло иметь место по отношению к коммодату.

Данные, на которые могут опереться сторонники мнения, возлагающего на залогодержателя повышенную ответственность, сводятся к следующим:

Во-первых, об ответственности залогодержателя за custodia говорят два текста, причем custodia опять стоит в них рядом с dolus и culpa как самостоятельное понятие, граничащее непосредственно с непреодолимой силой:

L. 13§ 1 D. de pigner. act. 13. 7 Ulpianus lº. 38 ad edict. Venit autem in hac actione et dolus et culpa, ut in commodato[686]: venit et custodia: vis major non venit.

L. 19 C. de pignor. 8. 13. Diocletian. et Maximian. Maximo. Sicut vim majorem pignorum creditor praestare necesse non habet, ita dolum et culpam, sed et custodiam exhibere cogitur[687].

Во-вторых, за залогодержателем признается право на предъявле-ние иска о краже (наравне с коммодатаром и conductor'ом), причем это право мотивируется тем соображением, что врученная ему чужая вещь принята им на свой страх (res aliena ejus periculo est) - известный уже нам синоним ответственности за custodia:

L. 14 § 16 D. de furt. 47. 2. Ulpianus lº. 29 ad Sabinum. Qualis[688] ergo furti actio detur ei, cui res commodata est, quaesitum est. Et puto omnibus, quorum periculo res alienae sunt, veluti commodati, item locati pignorisve accepti, si hae subreptae sint, omnibus furti actionem competere:

В-третьих, наравне с иском о краже залогодержатель имеет право и на предъявление иска vi bonorum raptorum; L. 2 § 22 D. h. t. 47. 8 ставит его и в этом отношении рядом с коммодатаром и conductor'ом.

В-четвертых, залогодержатель должен по тем же соображениям быть признан имеющим право и на предъявление иска de pauperie в силу L. 2 pr. D. si quadrup. 9. 1, а следовательно, и ответственным за повреждение и уничтожение вещи, имевшие место при этих условиях.

По отношению к договору ручного заклада имеются, словом, налицо все те частные нормы, которые были выяснены как характеристичные для ответственности до границ непреодолимой силы, и, будучи рассматриваемы сами по себе, приведенные данные могли бы быть признаны ставящими факт такой ответственности залогодержателя вне сомнения. Данные эти в значительной степени подрываются, однако, рядом других, которые в своей совокупности скорее подтверждают противоположное мнение о том, что залогодержатель отвечает ни в каком случае не более как за culpa levis. В этом отношении никоим образом, правда, не может быть придаваемо значения всем без исключения текстам, говорящим о том, что creditor pigneraticius отвечает за culpa, или даже о том, что он отвечает в данном специальном случае только за culpa. Не может потому, что как мы имели уже случай убедиться в анализе ответственности коммодатара, ответственность до пределов vis major отнюдь нельзя конструировать как ответственность за любой случай утраты или повреждения вещи; мы видели, что, будучи рассматриваема по содержанию, она сводится к безусловной ответственности за определенные события, из которых по практической важности первое место принадлежит краже[689]. В остальном и коммодатар, а следовательно, и всякий отвечающий за custodia должник отвечает не более как за culpa levis[690]. Если же это так, то стоящими в бесспорном противоречии с предположением о повышенной ответственности залогодержателя должны быть признаны только те тексты, которые содержат в себе либо принципиальное признание залогодержателя ответственным только за легкую вину, либо отрицание наличности безусловной ответственности его именно для тех случаев, в которых последняя является характерной для отвечающих за custodia должников.

В этом последнем отношении первостепенное значение имеют тексты, касающиемся права залогодержателя на предъявление иска о краже. Мы только что видели, что L. 14 § 16 D. de furt. 47. 2 называет залогодержателя в числе тех лиц, правомочие которых к предъявлению этого иска обосновывается ответственностью за целость вещи перед ее собственником (quorum periculo res alienae sunt); такая ответственность и составляет, следовательно, в данном случае содержание того интереса, наличность которого требуется от истца по иску о краже. Совершенно независимо от этого залогодержатель заинтересован, однако, в целости заложенной вещи еще и с другой точки зрения: утрата и повреждение этой вещи лишает его того обеспечения, на основании которого он вошел в кредитную сделку с должником по обеспеченному залогом обязательству. Это обстоятельство дает ему возможность сослаться при обосновании иска о краже (по формуле - is actionem furti habet, cujus interest rem non subripi) еще на один момент: на свою заинтересованность в целости вещи не только в качестве должника (отвечающего перед залогодателем за возвращение заложенной вещи в целости), но и в качестве кредитора (теряющего обеспечение по принадлежащему ему обязательству)[691]. На взаимное соотношение этих двух различных моментов интереса и следует поэтому обращать особое внимание там, где ведется речь о праве залогодержателя на предъявление иска о краже.

Специальный анализ этих отношений можно найти в L. §§ 5-7 D. de furt. 47. 2; L. 15 pr. D. eod., L. 22 pr. D. de pigner. act. 13. 7 и L. 21 § 3 D. de pignor. 20. 1. Из этих текстов по принципиальной важности первое место должно в свою очередь быть отведено L. 14 § 6 D. cit. 47. 2 (Ulpianus lº. 29 ad Sabinum):

Idem (Papinianus) scribit, si, cum mihi decem deberentur, servus pignori datus subtractus sit, si actione furti consecutus fuero decem, non competere mihi furti actionem, si iterum subripiatur, quia desiit mea interesse, cum semel sim consecutus. Hoc ita, si sine culpa mea subripiatur: nam si culpa mea, quia interest, eo quod teneor pigneraticia actione, agere potero. Quod si culpa abest, sine dubio domino competere actio videtur, quae creditori non competit. Quam sententiam Pomponius quoque libro decimo ad Sabinum probat.

По ясности мысли и изложения приведенный текст не оставляет желать лучшего. Заложенный раб украден; кредитор иском о краже получает с виновного сумму, равную той, в которой раб был ему заложен. Раб украден вторично; может ли залогодержатель вторично предъявлять иск о краже? Папиниан отвечает на это отрицательно, ссылаясь на то, что кредитор не имеет более никакого интереса в сохранности вещи, так как по первому иску он уже полностью получил всю ту сумму, какую он мог требовать по обязательству. Одного такого ответа было бы вполне достаточно для утверждения, что безусловной ответственности за утрату вещи посредством кражи на залогодержателя перед залогодателем в этом случае не лежит; будь это иначе, он отвечал бы за такую утрату совершенно независимо от того, имела ли она место вследствие первой, или второй, или третьей и т.д. кражи, и такая ответственность была бы, конечно, сама по себе более чем достаточной для того, чтобы в каждом отдельном случае мотивировать наличность требуемого для предъявления иска о краже интереса в том "ne res subripiatur". Вторая половина текста не оставляет никаких дальнейших сомнений в правильности такого заключения. Здесь Папиниан с точностью различает именно два отдельных случая: тот, когда вторичная кража оказалась возможной лишь по какой-либо вине со стороны залогодержателя, и тот, когда ему в этом отношении ничего в упрек не может быть поставлено (si culpa mea servus subripiatur: si culpa abest). В первом случае залогодержатель допускается к предъявлению иска о краже, так как он сам отвечает перед залогодателем по иску из заклада (actio pigneraticia); во-втором - не допускается, очевидно, потому, что при отсутствии вины он ответственности за утрату вещи не несет, actio furti принадлежит собственнику вещи, а не залогодержателю. Вывод ясен: Папиниан признает залогодержателя ответственным лишь при том условии, что кража могла иметь место только вследствие какой-либо вины с его стороны; при отсутствии вины интерес залогодержателя в сохранности вещи сводится исключительно к тому, что утрата вещи лишает его обеспечения по обязательству, почему и объем интереса определяется суммой обязательства. То обстоятельство, что все рассуждение Папиниана (одобренное Помпонием и Ульпианом) относится к случаю вторичной, а не первой кражи, еще более подчеркивает правильность вывода; при первой краже факт виновности или невиновности залогодержателя в ее допущении действительно при описанных условиях вполне безразличен: утрата обеспечения сама по себе достаточно обосновывает право на предъявление иска о краже независимо от того, отвечает ли за сохранность вещи залогодержатель перед залогодателем или нет; этот момент (утрата обеспечения) при вторичной краже отпадает, и только здесь, следовательно, может подняться вопрос о принципах ответственности за сохранность вещи. Будь эта ответственность безусловна, залогодержатель мог бы обосновать ею в равной степени как первый, так и любой из последующих исков о краже.

На тех же принципах основаны решения, данные Папинианом в §§ 5 и 7 того же фрагмента. В § 5 Папиниан рассматривает случай кражи у залогодержателя одного из двух рабов, отданных в заклад вместе за один и тот же долг, и ставит вопрос о том, в какой именно сумме может быть предъявлен залогодержателем иск о краже: в половинной ли сумме долга (так как один из заложенных рабов остался у него в руках) или в полной (так как оставшееся у него в руках обеспечение может в свою очередь быть им утрачено, например смертью раба)? Ответ дается в том смысле, что залогодержатель может оценить свой иск во всю должную ему сумму, так как "следует обращать внимание не на оставшееся у него в руках, а на утраченное им обеспечение" (non enim respicere debemus pignus, quod subreptum non est, sed id quod subtractum est). В § 7 рассматривается случай, когда украдены оба заложенных раба: если они украдены вместе, залогодержатель может предъявлять иск о краже по отношению к каждому из них (utriusque nomine), но не в полной сумме долга (non in totum), а пропорционально тем частям, в каких каждый служил ему обеспечением (pro qua parte, in singulos diviso eo quod ei debetur, ejus interest); если же рабы украдены порознь, он может по отношению к каждому из них предъявить иск в полной сумме, но, однажды получив ее, лишается права иска о другом из украденных рабов (separatim autem duobus subreptis, si unius nomine solidum consecutus sit, alterius nihil consequetur).

Все эти решения проводят ту точку зрения, что интерес залогодержателя в сохранности вещи сводится исключительно к удержанию в руках предоставленного ему реального обеспечения по обязательству. Тем же соображением мотивируют право залогодержателя на предъявление иска о краже и институции Юстиниана (§ 14 I. de obl. ex del. 4. 1):

Unde constat creditorem de pignore subrepto furti agere posse, etiamsi idoneum debitorem habeat, quia expedit ei pignori potius incumbere quam in personam agere: adeo quidem ut, quamvis ipse debitor eam rem subripuerit, nihilo minus creditori competit actio furti.

Иное, однако, говорит Павел в L. 15 pr. D. de furt. 47. 2 (Paulus lº. 5 ad Sabinum):

Creditoris, cujus pignus subreptum est, non credito tenus interest, sed omnimodo in solidum furti agere potest: sed et pigneraticia actione id quod debitum excedit debitori praestabit[692].

Отступление, которое должно быть отмечено в этом тексте по сравнению с предыдущими, состоит в том, что Павел признает за залогодержателем безусловное право взыскания полностью всей суммы, подлежащей уплате по иску о краже, категорически замечая при этом, что интерес его не может быть оцениваем исключительно размером принадлежащего ему обязательства. Сопоставляя это утверждение со всем сказанным выше об ответственности залогодержателя за custodia и, в частности, с L. 14 § 16 D. de furt. 47. 2, нельзя не прийти к убеждению, что наиболее естественное объяснение текста дается предположением о том, что Павел исходит здесь из принципа безусловной ответственности залогодержателя за утрату вещи посредством кражи, так как в противном случае трудно себе представить, в чем же собственно еще, кроме этого, может заключаться необходимый для обоснования иска о краже интерес залогодержателя.

Наличность некоторого противоречия в источниках относительно обоснования права залогодержателя на предъявления иска о краже, а следовательно, и относительно ответственности его перед залогодателем, на наш взгляд, таким образом, несомненна. Объяснения его давались до настоящего времени в одном из двух направлений. Начало первому из них, вносящему в тексты, где идет речь о предъявлении залогодержателем иска о краже in solidum, молчаливое предположение, что во всех этих случаях кража могла иметь место лишь вследствие какой-либо вины с его стороны, положено еще глоссой[693]. При этом, однако, трудно найти достаточное объяснение тому обстоятельству, что сами эти тексты не дают никакого указания на необходимость момента вины, на который они не могли бы не обратить внимания, если бы они действительно признавали за залогодержателем право на иск лишь при наличности этого условия; сверх того, такие выражения, как "оmnimodo in solidum agere potest (creditor)", и причисление залогодержателя наравне с коммодатаром к лицам, "quorum periculo res alienae sunt", сами по себе указывают на то, что момент вины в этом отношении роли не играет[694].

Авторы, защищающие мнение о безусловной ответственности залогодержателя за утрату вещи посредством кражи, устраняют общую доказательную силу говорящих против этого мнения текстов (L. 14 §§ 5-7 D. de furt. 47. 2) ссылкой на то, что здесь идет речь о специальном случае заклада - о закладе раба; признавая, что в этом специальном случае залогодержатель действительно отвечает лишь при наличности вины с его стороны, они объясняют это тем, что как при коммодате, так и при закладе раба ответственность за custodia, вообще говоря, на должника не возлагается: раб в этом отношении занимает особое место (L. 5 § 6 D. commod. 13. 6)[695]. Против такого объяснения говорит многое. Прежде всего представляется странным, что Папиниан, подробно анализируя различные сложные случаи кражи заложенного раба, нигде не упоминает о том, что его решения применимы именно только к этому частному случаю и что по отношению к другим объектам заклада решения эти силы не имеют. Этой существенной недомолвки Папиниана не исправляет и цитирующий его слова Ульпиан[696]; мало того, как бы для полной сбивчивости он сейчас же вслед за передачей решений Папиниана сообщает (в § 10 того же фрагмента) известное уже нам правило Юлиана о принципиальном признании права на предъявление иска о краже только за тем, "qui ob eam rem tenetur, quod ea res culpa ejus perierit". Затем предположение о том, что заклад раба представляет от других случаев заклада какие-либо отступления, маловероятно еще и потому, что именно этот пример заклада (заклад раба) является, как в том нетрудно убедиться из рассмотрения источников, одним из наиболее часто встречающихся примеров в относящихся к залоговому праву разъяснениях юристов; если бы по отношению к утрате этого объекта действовали какие-либо специальные нормы, то источники не могли бы этого не отметить, между тем Юстиниан, как мы видели, не затрудняется распространить в своих институциях формулированное Папинианом обоснование иска о краже на все случаи заклада безразлично. Наиболее существенным доводом, говорящим против предположения о безусловной ответственности залогодержателя, является, наконец, то обстоятельство, что все полученное им по иску о краже с виновного залогодержатель должен передать должнику[697]. Эта весьма важная для конструкции всего отношения норма одинаково ясно ставится как теми, кто признает за залогодержателем право на предъявление иска о краже in solidum, так и теми, кто сводит его интерес к сумме обязательства, причем здесь допускается только одно исключение - оставлять взысканное в свою пользу кредитор имеет право лишь в том случае, если вещь была у него украдена самим залогодателем[698]. Если бы, сверх всего этого, ответственность залогодержателя действительно была бы безусловной, то его общее положение являлось бы чрезмерно неблагоприятным: неся такую ответственность, он не пользовался бы взамен ее никакими соответственными выгодами в противоположность коммодатару, который извлекает из обязательства во всяком случае больше выгод, чем залогодержатель и тем не менее оставляет все взысканное по иску о краже в свою личную пользу[699].

Ввиду всего изложенного нельзя, как нам кажется, не прийти к тому выводу, что между обеими рассмотренными группами текстов действительно существует противоречие: одни из них могут быть объяснены лишь предположением о безусловной ответственности залогодержателя за утрату вещи посредством кражи, другие - возлагают на него эту ответственность лишь в том случае, если допущение возможности кражи может быть ему поставлено в вину. При этом перевес лежит, без сомнения, на стороне источников второй группы; юристы, отдельные выражения которых дают основание думать, что они исходят из предположения о безусловной ответственности залогодержателя, ограничиваются именно только этими отдельными выражениями, не выводя из них никаких дальнейших последствий, между тем как противоположный взгляд развит и мотивирован подробно; этот же противоположный взгляд, сверх того, санкционирован и Юстинианом.

Обращаясь к вопросу о происхождении указанного противоречия в источниках, следует прежде всего отметить, что оно никоим образом не может быть объясняемо наличностью разногласия по данному вопросу между отдельными юристами. Решения Папиниана, в силу которых залогодержатель отвечает лишь за вину, сообщены и одобрены тем же Ульпианом, который в L. 13 § 1 D. de pigner. act. 13. 7 возлагает на залогодержателя ответственность за custodia (до границ непреодолимой силы) и причисляет его в L. 14 § 16 D. de furt. 4. 2 к тем лицам, "quorum periculo res alienae sunt". Об обязанности залогодержателя выдать все полученное по иску о краже должнику говорит в L. 15 pr. D. de furt. 47. 2 тот же Павел, который в том же фрагменте признает за залогодержателем право "omnimodo in solidum furti agere". Противоречат, таким образом, не отдельные юристы друг другу, а каждый из названных юристов самому себе, что, очевидно, невозможно.

Полное и естественное объяснение взаимно противоречащих текстов может при этих условиях быть дано лишь предположением о том, что самые нормы, определяющие ответственность залогодержателя за утрату заложенной ему вещи вследствие кражи, в различное время были различны, что по отношению к этому вопросу имело, следовательно, место историческое развитие права. При этом все данные указывают на ход этого развития в том направлении, что существовавшая в прежнее время безусловная ответственность залогодержателя за такую утрату была впоследствии устранена толкованиями юристов и подведена ими под общий принцип ответственности должника не более как за легкую вину. Совокупность рассмотренных выше текстов дает достаточные точки опоры и для ответа на вопросы о том, когда именно и каким именно образом была внесена юристами эта существенная перемена в прежнее право. Оба текста, указывающие на безусловность ответственности залогодержателя, взяты составителями дигест из комментаров Ульпиана и Павла к сочинениям Сабина; это обстоятельство дает основание предположить, что если норма эта для эпохи названных, комментирующих Сабина юристов практическое значение действительно уже утратила, то во время Сабина она такое значение еще имела. Изменение в этом отношении могло произойти, следовательно, в период времени, лежащий между Сабином и Юлианом: последний юрист уже формулирует принцип ответственности каждого должника за утрату вещи лишь при наличности вины с его стороны, причем выводы Папиана, Помпония и Павла представляют из себя в сущности не что иное, как дальнейшее развитие этого принципа и приложение его к отдельным частным случаям. Способ же, каким было проведено ограничение ответственности залогодержателя, состоит и здесь в оперировании с понятием интереса в сохранности вещи, необходимого для легитимации истца в иске о краже: на место интереса, состоящего в безусловной ответственности за утрату вещи, подставляется специальный интерес кредитора, заключающийся в том, что он теряет владение предоставленным ему вещным обеспечением по обязательству. Необходимым последствием такой подстановки[700] и является обязанность залогодержателя выдавать все полученное по иску о краже должнику, частью зачитая полученное в счет обязательства, частью возвращая должнику остающийся излишек. Этим же объясняется и колебание юристов относительно того пункта, может ли залогодержатель предъявлять иск о краже "in solidum" или же "credito tenus"; Папиниан вполне последовательно высказывается за второе, Павел, опираясь на общую формулировку Сабина, за первое, причем, однако, и сам не делает из этого принципа дальнейших логических выводов, так как и он признает залогодержателя обязанным все полученное выдать должнику. Описанному способу (подстановке в толковании понятия интереса) мы обязаны, однако, и сохранением дошедших до нас следов существования прежней нормы о безусловной ответственности залогодержателя: под формулу "cujus interfuit non subripi, is actionem furti habet"[701] в равной степени подходят и прежнее и новое обоснование ответственности залогодержателя (прежнее - eo quod tenetur damnum videtur pati, новое - expedit ei pignori potius incumbere quam in personam agere).

Тот вывод, что залогодержатель не несет безусловной ответственности за утрату вещи вследствие кражи, находит дальнейшее подтверждение и в тех текстах, которые хотя и не говорят специально о краже, но устанавливают норму еще более общего характера, именно ту, что залогодержатель за все случаи утраты заложенной вещи отвечает лишь при том условии, что такая утрата может ему быть поставлена в вину. Этот важный для нас принцип с особенной ясностью формулирован в двух императорских конституциях: L. 5 и L. 8 C. de act. pigner. 4. 24:

L. 5 C. h. t. Imp. Alexander Dioscoridae. Si creditor sine vitio suo argentum pignori datum perdidit restituere id non cogitur: sed si culpae reus deprehenditur vel non probat manifestis rationibus se perdidisse, quanti debitoris interest condemnari debet.

L. 8 C. eod. Imp. Philippus Saturnino. Si nulla culpa seu segnitia creditori imputari potest, pignorum amissorum dispendium ad perculum ejus minime pertinet. Sane si simulata amissione etiam nune eadem pignora, ut adseveras, a parte diversa possideantur, adversus eum experiri potes.

Смысл приведенных текстов не оставляет, по-видимому, места никаким сомнениям. Залогодержатель, ссылающийся на утрату заложенных вещей, обязан, конечно, прежде всего доказать, что утрата эта действительно имела место (probare manifestissimis rationibus se perdidisse) и никоим образом, само собою разумеется, не освобождается от ответственности, если будет доказано, что его утверждение ложно, что вещи им не утрачены, а присвоены (simulata amissio) и продолжают находиться в его владении (etiam nunc a parte diversa possidentur). Если же вещи действительно утрачены, то одно из двух: если они утрачены по его вине (si culpae reus deprehenditur), он обязан возместить залогодателю весь происшедший от этого ущерб (quanti debitoris in-terest condemnari debet); если же кредитору ничего в этом отношении в упрек не может быть поставлено (si nulla culpa seu segnitia creditori imputari potest), он никакой ответственности перед должником не несет (pignorum amissorum dispendium ad periculum ejus minime pertinet).

Содержание обоих приведенных текстов стоит, очевидно, в полном противоречии с теорией об ответственности залогодержателя до границ непреодолимой силы и едва ли возможно признать, что толкования, имевшие целью устранить доказательную силу этих текстов, могут быть названы сколько-нибудь удачными. Барон прибегает для этой цели к тому предположению, что причиной утраты залогодержателем вещей в обоих случаях, по поводу которых были даны императорские рескрипты, была именно непреодолимая сила и что при таких обстоятельствах залогодержатель, естественно, и не отвечает иначе как при наличности какой-либо вины с его стороны[702]. В подтверждение правильности такого объяснения Барон ссылается на аналогичный, по его мнению, случай, решенный Павлом в L. 30 D. de pigner act. 13. 7: кредитор, давший деньги взаймы плотовщику, по неуплате их в срок задержал на реке принадлежавшие должнику плоты; река поднялась (flumen crevit) и плоты были ею унесены; на вопрос о том, отвечает ли кредитор перед должником за утрату плотов, Павел дает ответ, что, если передача была со стороны должника добровольной, кредитор отвечает не более как за вину, но не отвечает за непреодолимую силу (si debitor sua voluntate concessisset, ut retineret, culpam dumtaxat ei praes-tandam, non vim majorem). Характерно в этом решении только непосредственное противопоставление друг другу двух понятий - culpa и vis major, с пропуском обычного среднего члена - custodia, в остальном решение это ни в каких дальнейших объяснениях не нуждается[703]. Содержание его, однако, и само по себе не говорит в пользу мнения Барона, так как и здесь залогодержатель во всяком случае объявляется ответственным не более как за culpa (culpam dumtaxat ei praestandam)[704]. Но если даже признать, что это последнее замечание Павла действительно объясняется или простой неточностью редакции, или тем, что в данном случае юрист, имея дело с несомненным случаем непреодолимой силы[705], ограничился замечанием, что именно при этих условиях кредитор и вообще может быть ответственным лишь при наличности какой-либо вины с его стороны, то отсюда никоим образом, конечно, не следует еще, чтобы решения, данные в L. 5 и L. 8 C. cit. 4. 24, были даны по случаям, аналогичным тому, с каким имеет дело L. 30 D. cit. Произвольность такого предположения, которое не подкрепляется ни единым словом текстов кодекса, настолько очевидна, что сколько-нибудь подробные разъяснения по этому поводу вполне излишни[706].

То же самое в общем должно быть сказано и о толковании Брукнера, для которого L. 5 и L. 8 C. cit. 4. 24 еще более неудобны ввиду того, что они представляют из себя прямое и категорическое опровержение его конструкции ответственности за custodia, как безусловной ответственности за все случаи утраты владения (detentio) вещью: под "утратой заложенных вещей" (amissio pignorum) здесь, без сомнения, понимается не только полное уничтожение последних, но и утрата владения ими, тем не менее залогодержатель объявляется ответственным ни в каком случае не более чем за culpa. Для устранения неудобных текстов Брукнер[707] прибегает к своего рода историческому способу толкования, которому нельзя было бы отказать в остроумии, если бы только оно находило хотя какое-нибудь подтверждение в источниках. Он обращает прежде всего особое внимание на то, что оба текста говорят о "simulata amissio" заложенных вещей и считает себя вправе сделать отсюда тот вывод, что в позднейшую императорскую эпоху кредиторы часто прибегали к такого рода приемам в ущерб должникам, так что здесь мы имеем дело с особой формой ростовщичества, с одной из тех "aliae captiones", о которых говорит император Константин по поводу установленного им запрещения legis commissoriae. Чтобы предохранить должника от такого рода обмана, продолжает Брукнер, наиболее действительным средством было бы возложение на кредитора безусловной ответственности за все без исключения случаи утраты заложенной вещи (а не только за случаи утраты владения ею), и весьма естественно, что такая тенденция действительно возникла в практике: этим объясняются как постоянное обращение к императорам с вопросами о пределах ответственности залогодержателя, так и частые ответы последних в том смысле, что залогодержатель в общем отвечает не более как за culpa levis, причем под это последнее понятие подводилась и ответственность за custodia; взамен этого императоры указывали, однако, на то, что от кредитора в каждом отдельном случае должно требовать представления очевидных доказательств того, что заложенные вещи им действительно утрачены.

Нетрудно заметить, что и для построенной Брукнером гипотезы источники не дают ни одного слова опоры. Заключать о наличности и о широком развитии целой системы обманных приемов со стороны залогодержателей, о стремлении противодействовать этим обманам возложением на кредитора безусловной ответственности за всякую утрату вещи, о противодействии этому стремлению со стороны императорской власти и т.д., - и все это на том основании, что в одном из случаев (в L. 8 C. cit.) залогодатель утверждает, что ссылка кредитора на утрату им заложенной вещи неправильна, а в другом (в L. 5 C. cit.) формулируется и без того понятная норма, что всякое лицо, ссылающееся на какой-либо освобождающий его от ответственности факт, обязано последний доказать - такой способ толкования едва ли может быть признан особенно убедительным. Можно смело утверждать, что если бы в известную эпоху развития права, и притом в такую, о которой наши сведения сравнительно полны (первая половина III в.), действительно имело место все то, что предполагает Брукнер, до нас, без сомнения, дошли бы об этом много более подробные известия: вопроса об ответственности залогодержателя источники касаются неоднократно и юристам не было бы недостатка в поводах и случаях остановиться на таком важном явлении, как то, о котором говорит Брукнер. Если же оставить этот исторический экскурс Брукнера в стороне, то сущность его объяснения сводится к тому, что под словом "culpa" в текстах кодекса следует подразумевать и custodia, которая, по утверждению Брукнера, была подведена римскими юристами под критерий вины посредством фикции[708]. Это предположение, позволяющее оперировать с терминами "culpa", с одной стороны, и "custodia" - с другой, не стесняясь их точным смыслом, в свою очередь, однако, не может быть признано достаточно обоснованным[709].

Обращаясь, далее, к вопросу об ответственности залогодержателя за повреждение заложенной вещи, мы и здесь найдем более чем достаточные доказательства в подтверждение того взгляда, что и в этом отношении залогодержатель отвечает не более чем за culpa. При этом разумеется само собою, что если такие повреждения были следствием действий самого кредитора, он отвечает за них постольку, поскольку действия эти подходят под нормы закона Аквилия[710]. Но за повреждения, причиненные третьими лицами, лица эти отвечают непосредственно перед самим залогодателем: право на предъявление иска legis Aquiliae принадлежит исключительно этому последнему и признается за залогодержателем лишь при наличности особых условий, притом не иначе как в форме actio utilis или in factum[711]; отсюда само собою следует, что и залогодержатель безусловной ответственности за эти события перед залогодателем не несет. Ко всему сказанному остается добавить, наконец, только одно, что и в такого рода случаях, когда повреждение вещи имело место при условиях, не обосновывающих права на предъявление к кому-либо иска legis Aquiliae, залогодержатель также объявляется ответственным лишь при наличности какой-либо вины с его стороны: он отвечает только за dolus и culpa, о custodia при этих условиях не упоминается нигде[712].

По отношению к ручному закладу не оказывается, таким образом, налицо ни одного из тех последствий частного характера, которые отличают ответственность до границ непреодолимой силы. К сказанному остается поэтому добавить, что в полном соответствии со всем изложенным стоят еще и те тексты, в которых ответственность залогодержателя и принципиально определяется как не выходящая за обычные пределы ответственности за легкую вину. Сюда относятся, например, L. 14 D. de pigner. act. 13. 7, где Павел требует от залогодержателя исполнения того, "quae diligens pater familias in suis rebus praestare solet"; L. 9 § 5 D. de reb. auct. judic. possid. 42. 5, где Ульпиан определяет обязанности залогодержателя в том смысле, что он "non tantum dolum, verum culpam quoque debet"[713]. Наиболее ясную формулировку этого принципа дает, однако, § 4 I. quib. mod. re. 3. 14, говорящий следующее:

Creditor quoque qui pignus accepit re obligatur, qui et ipse de ea ipsa re quam accepit restituenda tenetur actione pigneraticia. Sed quia pignus utriusque gratia datur, et debitoris, quo magis ei pecunia cre-deretur, et creditoris, quo magis ei in tuto sit creditum, placuit suffice-re, quod ad eam rem custodiendam exactam diligentiam adhiberet: quam si praestiterit et aliquo fortuitu casu rem amiserit, securum esse nec impediri creditum petere.

Приведенным текстом институций пользуются, правда, в подтверждение своего взгляда и сторонники мнения о повышенной ответственности залогодержателя[714], основываясь при этом на том предположении, что выражение "exacta diligentia" (вместо diligentia просто) и есть прямое указание на такое повышение ответственности[715], а выражение "fortuitus casus" - есть не что иное, как синоним непреодолимой силы (vis major). Едва ли возможно, однако, сомневаться в том, что весь ход развития мысли Юстиниана указывает на правильность противоположного заключения. Независимо от того, что различие понятий "exacta diligentia" и diligentia просто едва ли может быть доказано[716], точно так же, как не может быть доказано и тождество выражений "fortuitus casus" и "vis major", - объем ответственности залогодержателя выводится здесь на основании известной схемы распределения прав и обязанностей между сторонами соответственно выгодам, извлекаемым им из юридического отношения. Мотивом к ответственности залогодержателя за exacta diligentia приводится то соображение, что "pignus utriusque gratia datur"; один этот факт, т.е. отнесение заклада к тем контрактам "in quibus utriusque utilitas versatur", достаточно обосновывает то заключение, что Юстиниан никоим образом не имеет в виду делать залогодержателя ответственным за что-либо большее чем за culpa levis[717].

В общем выводе мы приходим, следовательно, к тому результату, что уже в классическом праве, не говоря о праве Юстиниана, ответственность залогодержателя не переходит за обычные пределы легкой вины. Вместе с тем мы считаем, однако, достаточно обоснованным то предположение, что в более раннюю эпоху развитие права ответственности его шла дальше: целый ряд данных указывает на то, что в прежнее время залогодержатель отвечал за custodia до границ непреодолимой силы[718]. Ослабление ответственности залогодержателя было достигнуто деятельностью юристов и представляет из себя один из частных примеров последовательного распространения принципа субъективной вины на отдельные юридические отношения. На этот ход развития и указывает выражение "placuit sufficere", которым пользуется Юстиниан в § 4 I. cit. 3. 14 и объяснение которого создает такие затруднения как Барону, так и Брукнеру[719]: вопрос об ответственности залогодержателя действительно в свое время был спорным и подвергался обсуждению юристов, в результате которого (на что и указывает термин "placuit") он был решен в благоприятном для залогодержателя смысле.

4) В области инноминатных контрактов ответственность за custodia признается Брукнером[720] для всех тех случаев, в которых находятся налицо два, по его мнению, необходимых условия такой ответственности: "rem tenere domini voluntate" со стороны должника и обязанность последнего отвечать по общим условиям данного юридического отношения за culpa levis. Не так далеко, как Брукнер, идет в этом направлении Барон. Признавая коммодат одним из тех обязательств, на которые установленная эдиктом de recepto и распространенная впоследствии юристами на другие юридические отношения повышенная ответственность была перенесена раньше всего, Барон ограничивается тем, что под одни правила с коммодатом подводит и все "аналогичные коммодату сделки" (commodatähnliche Geschäfte), опираясь при этом на те же тексты, на которые ссылается и Брукнер[721].

Если не для действующего, то для чисто римского права мнение Брукнера, будь оно достаточно обоснованно, имело бы огромную важность: ответственность за custodia должна была бы в таком случае охватывать огромное число юридических отношений, в которых о наличности повышенной ответственности никаких предположений до настоящего времени не возникало. Вместе с тем мы могли бы ожидать, что именно по отношению к инноминатным контрактам, теория и практика которых вырабатывается римским правом сравнительно поздно, до нас дошли бы более точные данные относительно характера и условий ответственности за custodia: установление норм, касающихся новых в области права явлений, естественно, должно было бы дать более поводов к сомнениям, колебаниям и несогласиям, следы которых и сведения о которых сохранились бы в источниках.

В действительности источники по отношению к этому вопросу до крайности скудны, и тексты, на которые могут опереться Брукнер и Барон, не только не содержат в себе каких-либо общих принципов, дававших бы право на сколько-нибудь широкие обобщения, но, напротив того, и сами по себе способны возбуждать немаловажные сомнения. Таких текстов три: L. 10 § I D. commod. 13. 6; L. 17 § 2 и L. 17 § 4 D. de praescr. verb. 19. 5.

В первом из них (в L. 10 § I D. cit.) рассматривается вопрос об ответственности осмотрщика (inspector), которому вещь передана, как это видно из дальнейшего изложения, для осмотра и оценки ее с целью продажи. В основание ответа кладется и здесь, как во многих других случаях, соображение о том, которая именно из двух сторон извлекает пользу из состоявшейся между ними сделки. Если вещь передана исключительно в интересах ее собственника, например, только для определения ее стоимости (dum volo pretium exquirere), то осмотрщик отвечает не более как за dolus (потому, поясняет L. 17 § 2 i. f. D. cit. 19. 5, что возникшее отношение имеет при этом условии почти полную аналогию с договором поклажи, quia prope depositum hoc accedit). Если же в соглашении заинтересован осмотрщик, то он отвечает и за custodia, почему признается управомоченным и к предъявлению иска о краже[722].

Остается сомнительным, отвечает ли осмотрщик за custodia лишь в том случае, если вещь передана ему исключительно в его собственном интересе, или же такую ответственность юрист возлагает на него и тогда, когда сделка состоялась в интересах обеих сторон. Исходная точка всего рассуждения Ульпиана (si rem inspectori dedi, an similis sit ei cui commodata res est, quaeritur) говорит скорее в пользу первого предположения; полной уверенности в правильности его текста, однако, не дает и остающееся по отношению к этому пункту сомнение не решается, к сожалению, и вторым из относящихся сюда текстов (L. 17 § 2 D. cit. 19. 5), где тот же Ульпиан устанавливает ответственность осмотрщика для обоих остающихся возможными случаев распределения интересов сторон (sive ipsius causa inspiciendum dedi sive utriusque) в том смысле, что ответственность последнего распространяется на злой умысел и на вину (et dolum et culpam mihi praestandam esse dico propter utilitatem, periculum non). Здесь ответственность за custodia отрицается, по-видимому, в противоположность L. 10 § I D. cit., даже и для того случая, когда вещь передана осмотрщику исключительно в его собственном интересе.

Наименьшие сомнения возбуждает последний из цитированных текстов: L. 17 § 4 D. cit. 19. 5. Вещь, о продаже которой ведутся переговоры между сторонами, оставлена продавцом по просьбе покупателя в руках последнего, с целью дать ему возможность показать ее понимающим дело лицам (ut peritioribus ostenderem). Недолго спустя, вещь погибает от воздействия непреодолимой силы (vi ignis aut alia majore); за такую утрату покупатель не отвечает ни в каком случае (periculum me minime praestaturum); но отсюда само собою следует, замечает в заключение Ульпиан, что он во всяком же случае несет ответственность за custodia (ex quo apparet utique custodiam ad me pertinere).

Содержание изложенного текста, представляя из себя еще одно доказательство того факта, что ответственность за custodia граничит непосредственно с понятием непреодолимой силы, не может, однако, быть приводимо в подкрепление того соображения, что такая ответственность возлагается на контрагента и в том случае, если сделка совершена в интересах обеих договаривающихся сторон: цель оставления вещи в руках предполагаемого покупателя (ut peritioribus ostende-rem), очевидно, имеет в виду главным образом интерес последнего (определение возможно выгодной для него покупной цены).

Остается, таким образом, сомнительным, становится ли контрагент ответственным за custodia во всех рассмотренных источниками случаях только при том условии, что договор, сопровождавшийся передачей вещи, был заключен исключительно в его интересе, или же он несет такую ответственность и тогда, когда сделка совершена "utriusque gratia". Ввиду этого и приобретает особое значение отмеченное выше противоречие между L. 10 § I D. cit. 13. 6 и L. 17 § 2 D. сit. 19. 5, где Ульпиан в одном случае объявляет осмотрщика ответственным не более как за вину, в другом - возлагает на него ответственность и за custodia. Если даже и согласиться с Бароном в том, что умолчание во втором из указанных текстов о custodia и упоминается здесь Ульпианом только о dolus и о culpa объясняется простой неточностью со стороны юриста[723], то внести в такую неточность поправку с нашей стороны мы имели бы, очевидно, право в крайнем случае в том смысле, что объявили бы согласно двум другим текстам должника ответственным за custodia там, где передача вещи имела место исключительно в его интересе. Идти дальше было бы слишком произвольным обращением с текстами.

Допустив, однако, возможность такой поправки, мы получаем следующие выводы для толкования текстов: должник, имеющий в руках чужую вещь на основании инноминатного контракта, отвечает за custodia (до границ непреодолимой силы - L. 17 § 4 D. сit.) в том случае, если контракт этот заключен исключительно в интересах должника и аналогичен с этой точки зрения коммодату; он отвечает не более чем за culpa, если контракт заключен в интересах обеих сторон; он отвечает, наконец, только за dolus, если контракт заключен исключительно в интересах лица, передавшего вещь и приближается поэтому, как на то указывает и сам Ульпиан, к типу поклажи. Такое объяснение основано, очевидно, на последовательном проведении принципа, положенного в основание своего рассуждения самим римским юристом.

Полученный вывод, совпадая полностью со взглядом Барона, требует, однако, несколько более подробного разъяснения. Из изложенного нетрудно усмотреть, что противоречащее мнение Брукнера, возлагающее на должника ответственность за custodia во всех случаях инноминатных контрактов, где находятся налицо те условия, которые Брукнер признает для этого необходимыми, никоим образом не может быть признано имеющим сколько-нибудь твердую опору в источниках. В виде общего принципа оно здесь не формулировано нигде; попытка обосновать его на обобщении решений, данных для частного случая, сталкивается с противоречиями в текстах, не говоря уже о том, насколько и без этого можно было бы считать позволительным распространение такого обобщения на все случаи инноминатных контрактов, как это делает Брукнер. С нашей точки зрения, правильность мнения Брукнера опровергается самим историческим ходом развития права. Инноминатные контракты развивались теорией и практикой, как известно, уже только в императорском периоде. Вопрос о принципиальном подведении их под нормы повышенной ответственности (ответственности за custodia) мог бы явиться для юристов лишь в том случае, если бы самые нормы эти находились еще в полном действии или же развивались бы в одном направлении с новыми юридическими отношениями, т.е. получали бы все большее и большее распространение в праве. Будь это так, вопрос о custodia не только должен был бы необходимо возникнуть по отношению к распределению прав и обязанностей сторон в инноминатных контрактах в виде вопроса общего (о чем, однако, никаких сведений не сохранилось), но и вообще должен был бы играть много более важную роль во всей теории классического обязательственного права. Ни того, ни другого в действительности нет: в прямую связь с ответственностью по инноминатным контрактам вопрос о custodia не ставится ни разу и в этом отношении не может быть указано, за исключением трех приведенных, ни на один текст, который относился бы к инноминатным контрактам. Это явление находит свое естественное объяснение при том, уже и ранее нами высказанном предположении, что в данном периоде развития самое понятие custodia находится уже в состоянии вымирания: схема распределения прав и обязанностей между сторонами в договоре строится теперь на принципе субъективной вины в зависимости от материального момента - от большей или меньшей выгоды, извлекаемой из договора тою или другою стороной; в этой области имеет, таким образом, место то же оперирование с понятием интереса, путем которого, как мы видели раньше, была вытеснена из действующего права и наиболее яркая черта ответственности за custodia - безусловная ответственность должника за утрату вещи посредством кражи. Следы ответственности за custodia сохраняются в результате только спорадически, под влиянием особых причин, в отдельных юридических отношениях и дольше всего там, где наиболее высокая ответственность должника может найти себе оправдание и с новой точки зрения о зависимости размеров ответственности должника от выгодности (utilitas) для него договора. Этим, между прочим, объясняется и то обстоятельство, что наибольшие следы custodia сохранились именно в договоре коммодата: этим же объясняется и то, что там, где идет речь об ответственности за custodia, встречаются постоянные ссылки и постоянные упоминания о коммодате. Характерное подтверждение этому мы и имеем как раз в тех текстах, о которых идет дело здесь: вместо того, чтобы формулировать какие-либо общие правила, которые имели бы применение к инноминатным контрактам, как таковым, Ульпиан везде ограничивается тем, что старается подвести отношения сторон под нормы какого-либо аналогичного названного реального контракта, упоминая в одном случае о коммодате, в другом о поклаже. Утверждать при этих условиях, что ответственность за custodia имеет в инноминатных контрактах сколько-нибудь широкое значение, едва ли можно считать себя вправе.

IV. В области консенсуальных контрактов и примыкающих к ним квазиконтрактных обязательств вопрос об ответственности за custodia не имеет в общем того значения, какое ему принадлежит в области контрактов реальных. Исключение в этом направлении представляет из себя, как мы увидим ниже, только договор найма, в отдельных случаях которого наличность повышенной ответственности должника за целость и сохранность чужой вещи может считаться обоснованной по меньшей мере в той же степени, как в договоре коммодата. Все остальные виды юридических отношений, принадлежащих к этому типу, дают по вопросу о наличности в них ответственности за custodia крайне сомнительный, чтобы не сказать прямо отрицательный, результат. Многое и здесь, однако, спорно и требует поэтому более внимательного анализа.

1) Что касается прежде всего до договора купли-продажи, то мы уже выше имели случай выяснить, что вопрос об ответственности за custodia может здесь подниматься лишь при одном условии: если проданная вещь оставляется до традиции в руках продавца. Мы видели вместе с тем, что хотя продавец, естественно, обязан применять к надзору за этой вещью и к охране ее обычную тщательность рачительного домохозяина и отвечает, следовательно, на этом основании и за culpa in custodiendo (это само собою вытекает из характера договора, как контракта bonae fidei), но что повышение ответственности его за эти пределы (при отсутствии особых обстоятельств, как, например, специального соглашения, просрочки) является принципиально невозможным. Невозможным потому, что, будучи по существу перенесением на продавца полного или частичного риска (periculum rei), оно шло бы вразрез с одной из основных норм, регулирующих отношения сторон в договоре купли-продажи, с нормой, в силу которой с момента вступления договора в окончательную силу (perfectio) риск переходит на покупателя: periculum est emptoris.

Для договора купли-продажи наличность ответственности за cus-todia, как общего правила, отрицается ввиду изложенных соображений, находящих твердое обоснование и в источниках, как Бароном, так и Брукнером[724]. Спорным между названными авторами является, однако, один из частных случаев купли-продажи, которому Барон по примеру Регельсбергера дает имя "Speciesverkauf mit Quantitätenpreis" (emtio ad mensuram). Под этим понимается продажа заменимых вещей (res quae pondere numero mensura constant), совокупность которых индивидуально определена (продается, например, все зерно, находящееся в амбаре; все вино, масло и т.п., находящееся в погребе), но по цене, определенной не для всего количества сразу (per aversionem, universaliter uno pretio), а по единицам измерения продаваемых предметов (по столько-то за пуд, за ведро, за штуку и т.п.).

Конструкция этой своеобразной формы договора купли-продажи не могла представить значительных затруднений для юристов. Основное условие действительности сделки - соглашение сторон относительно объекта ее и продажной цены - здесь, без сомнения, налицо имеется, но по отношению как к объекту, так и к цене неизбежны были сомнения в том, достаточно ли определено и то и другое, а в зависимости от этого неизбежны были сомнения и относительно момента, в который договор должен считаться вступившим в окончательную силу и в который, следовательно, риск переходит на покупателя. Общие условия этого момента определены римским правом следующим образом: "Si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio"[725]. В данном случае из этих трех требований, касающихся объекта договора (quid quale quantum), не удовлетворено последнее: известно, что именно продано, известно качество проданного, но не известно его количество. Неопределенность последнего пункта вносит неопределенность и в другой из двух необходимых элементов соглашения: покупатель, зная, сколько он должен уплатить за единицу, служащую для измерения купленных вещей, не знает и не может знать, однако, какой суммы достигает вся подлежащая с его стороны уплате покупная цена: с этой точки зрения цена эта не может, следовательно, считаться твердо и окончательно установленной ("sit et pretium" приведенного текста).

С другой стороны, однако, не могло не быть обращено внимания на то, что неопределенность и в том и в другом отношении (и по отношению к объекту и по отношению к цене) носит в данном случае не объективный, а субъективный характер: ввиду того, что если не точное количество продаваемых объектов, то по крайней мере общая совокупность их все же определена индивидуально (все зерно данного амбара, все вино данного погреба и т.п.), - оба пункта, к которым по условиям соглашения относится эта субъективная неопределенность, сразу устраняются актом взвешивания, подсчета или измерения проданного количества заменимых вещей. С допущением действительности таких обозначений покупной цены, как, например, "quanti tu eum emisti", "quantum pretii in arca habeo", "erit tibi emptus tanti, quanti a testatore emptus est"[726], не могло остаться сомнений и в допустимости купли-продажи ad mensuram, к которой также вполне подходит мотивировка, оправдывающая в L. 7 § I D. cit. возможность описательного обозначения цены: "magis enim ignoratur, quanti emptus sit, quam in rei veritate incertum est".

О том, что по отношению к купле-продаже описанного вида сомнения в свое время действительно существовали, сведения об этом еще сохранились в источниках. Возможно и вероятно, что вопрос этот был предметом спора между обеими школами римских юристов, причем, однако, остается неизвестным, касался ли этот спор основного вопроса о действительности самого соглашения или же только вопроса о моменте перехода риска на покупателя. Во всяком случае L. 35 § 5 D. de contr. empt. 18. I сообщает, что под влиянием авторитета Сабина и Кассия последнее было решено в том смысле, что риск переходит на покупателя с момента точного определения количества проданных заменимых вещей (tunc perfici emptionem: cum adnumerata admensa adpensave sint); невыработанность вполне ясного взгляда на сущность сделки отражается тем не менее еще и позже в том, что до этого момента юристы затрудняются определением ее точной конструкции: Сабин и Кассий называют ее заключенной "как бы" под условием (venditio quasi sub hac conditione videtur fieri), другие же выражаются еще более неопределенно, Ульпиан, например, в L. I § I D. de peric. et com 18. 5 говорит, что до момента отмеривания "вещь как бы вовсе еще даже и не продана" (priusquam enim admetiatur vinum, prope quasi nondum venit). Во всяком случае, после того, как соглашение относительно момента перехода риска было юристами достигнуто, отношения сторон имеют следующее содержание: заключением соглашения относительно проданного объекта и цены (за единицу измерения) стороны уже связаны, но договор купли-продажи считается заключенным как бы под условием, а именно под тем, что точное определение количества товара, а в зависимости от этого и точное определение покупной цены будет произведено впоследствии (измерением, взвешиванием или счетом); только с этого последнего момента купля-продажа вступает в окончательную силу (perfecta est emptio) и риск переходит на покупателя.

Отсюда само собою следует, что в промежуток времени между заключением первоначального соглашения и вступлением договора в окончательную силу риск (periculum rei) лежит на продавце; в этом отношении к данному частному случаю применяется лишь общее правило, установленное для всех случаев купли-продажи, заключенной под суспенсивным условием. В одном пункте, однако, emptio ad mensuram все же отличается от купли-продажи под условием: продавец до момента вступления договора в окончательную силу несет здесь в равной степени риск как полного уничтожения вещи (periculum interitus), так и ухудшения ее (periculum deteriorationis), между тем как при купле-продаже под суспенсивным условием periculum deteriora-tionis лежит тем не менее на покупателе[727]. Продавец, следовательно, в emptio ad mensuram не освобождается от лежащих на нем по договору обязанностей ни случайным уничтожением, ни случайным ухудшением вещи; и в том и в другом случае он отвечает перед покупателем за весь ущерб, который возникает для последнего из этих событий.

Может ли при этих условиях иметь значение еще и вопрос о том, насколько тщательные меры принимались продавцом к охране проданных вещей от уничтожения и от повреждения? Вопрос о том, отвечает ли он перед покупателем только за вину или за нечто большее и если только за вину, то за какую именно степень ее? Все эти вопросы по-видимому, вполне безразличны: возложение на продавца несения всего риска уже само по себе решает их в том смысле, что большая или меньшая тщательность продавца в охране вещи, виновность или невиновность его в уничтожении или в ухудшении последней значения не имеют; от ответственности перед покупателем продавец ни в каком случае не освобождается, как не освобождается покупатель от ответственности перед продавцом в том случае, когда periculum est emptoris.

В противоположность этим априорным выводам, основанным на общей структуре купли-продажи ad mensuram, могут быть, однако, указаны тексты, возлагающие на продавца, сверх того, еще и ответственность за custodia проданных вещей. Этих текстов три:

L. I § I D. de peric. et com. 18. 6. Ulpianus lº. 28 ad Sa-binum. Sed et custodiam ad diem mensurae venditor praestare debet: priusquam enim admetiatur vinum, prope quasi nondum venit. Post mensuram factam venditoris desinit esse periculum: et ante mansuram periculo liberatur, si non ad mensuram vendidit, sed forte amphoras vel etiam singula dolia.

L. 2 § I D. eod. Gajus lº. 2 cottidianarum rerum. Custo-diam autem ante admetiendi diem qualem praestare venditorem opor-teat, utrum plenam, ut et diligentiam praestet, an vero dolum dumtaxat, videamus. Et puto eam diligentiam venditorem exhibere debere, ut fatale damnum vel vis magna sit excusatum.

L. 3 D. eod. Paulus lº. 5 ad Sabinum. Custodiam autem venditor talem praestare debet, qualem praestant hi quibus res commo-data est, ut diligentiam praestet exactiorem, quam in suis rebus adhi-beret.

Приведенные тексты и возбуждают ряд вопросов, из которых каждый требует особого рассмотрения. Во-первых, какое значение может вообще иметь ответственность за custodia там, где на должнике и без того лежит несение всего риска? Во-вторых, о какой custodia идет здесь речь, о custodia ли в техническом смысле слова, т.е. об ответственности до границ непреодолимой силы или же о custodia в смысле diligentia in custodiendo и об ответственности за culpa in custodiendo? И в-третьих, если продавец действительно несет ответственность за custodia, то каким образом может быть объяснено появление последней и выделение ее из общего состава безусловного риска (omne periculum), лежащего на продавце по самому существу договора?

Что касается до первого, то ответ на него дается обыкновенно в том смысле, что при неисполнении продавцом лежащих на нем и основанных на custodia обязанностей он обязан возместить покупателю весь ущерб, возникающий для последнего из неисполнения договора; в противном же случае продавец хотя и лишается права на требование с покупателя условленной цены, но никакой дальнейшей ответственности перед ним не несет. Это объяснение, принятое Брукнером[728], могло бы быть признано правильным лишь при том предположении, что несомый продавцом риск действительно сводится только к лишению права требовать уплаты цены в случае уничтожения или ухудшения проданного объекта. Именно это, однако, доказано быть не может. Источники такого ограничения в понятие несомого продавцом риска нигде не вносят[729], и мы имеем поэтому все основания думать, что ответственность за ущерб, происходящий для покупателя от неисполнения договора, является прямым последствием лежащего на продавце риска и не нуждается еще в особом обосновании посредством возлагаемой на него, сверх того, ответственности за cusstodia. Если же это так, то истинное отношение этих двух моментов должно быть иным.

Второй наиболее для нас существенный вопрос о том, в каком смысле должен быть понимаем термин custodia в приведенных текстах, и является спорным между Бароном и остальными авторами. Барон признает на основании этих текстов продавца ad mensuram ответственным до границ непреодолимой силы, между тем как все другие, не исключая на этот раз и Брукнера, понимают здесь выражение custodia в смысле обычной diligentia in custodiendo[730]. Нам лично казалось бы, что все данные говорят скорее в пользу мнения Барона, чем в пользу его противников.

В этом отношении менее всего доказательной силы имеет, конечно, L. I § I D. cit. 18. 6 Ульпиана. Юрист ограничивается здесь простым констатированием того факта, что продавец ad mensuram отвечает за custodia до того дня, когда будет произведено точное измерение проданного объекта (sed et custodiam ad diem mensurae venditor praestare debet). Редакция этого текста не раз ставилась Ульпиану в упрек и действительно не может быть названа удачной; его замечание об ответственности продавца за custodia появляется неподготовлено и немотивировано среди рассуждений о том, какая из сторон и в каких именно случаях несет риск (periculum) в договоре купли-продажи; а само замечание мотивируется тем, по-видимому вовсе к нему неподходящим соображением, что находящаяся в руках продавца вещь им как бы вовсе еще и не продана[731]. Все это не уничтожает, однако, наличности того факта, что Ульпиан упоминает о custodia как об обязанности, лежащей на продавце ad diem mensurae; эти и все, что дает текст, так как в дальнейшие разъяснения относительно содержания этой обязанности юрист не входит.

Равным образом остается сомнительным, в каком отношении стоит к нашему вопросу и L. 3 D. eod. 18. 6. Прежде всего содержание текста не дает возможности установить, говорит ли здесь Павел об ответственности продавца в договоре купли-продажи вообще, или же и он имеет в виду специально куплю-продажу ad mensuram. Многое, правда, говорит в пользу второго из этих предположений. Барон не без основания указывает на то, что, во-первых, все первые шесть фрагментов титула de periculo et commodo относятся к случаям купли-продажи вина в ее различных формах (обыкновенной, emptio ad gustum и emptio ad mensuram) и что, во-вторых, как непосредственно предшествующий L. 2 § I D. eod. (Гая), так и заимствованный из той же пятой книги комментария Павла к Сабину L. 5 D. eod. относятся именно к купле-продаже вина ad mensu-ram; к этим доводам можно добавить разве только еще один: делаемое Павлом сравнение осмотрительности (diligentia), требуемой от продавца, с осмотрительностью, требуемой от коммодатара, - сравнение с коммодатом, как мы уже не раз видели, есть один из обычных приемов для указания на ответственность за custodia[732]. Но все эти косвенные доказательства абсолютно убедительными, само собою разумеется, признаны быть не могут. Если же, несмотря на приведенные доводы, мы согласимся с теми, кто, как, например, Пернис, отрицает, что Павел имел здесь в виду emptio ad mensuram, то мы вместе с тем должны будем понимать под той custodia, о которой говорит юрист, не более как простую diligentia in custodiendo.

Решающее для всего вопроса значение имеет, на наш взгляд, последний из имеющих к нему отношение текстов - L. 2 § I D. eod., где границей требуемой Гаем от продавца ad mensuram тщательности в охране вещи ставится непреодолимая сила (et puto eam diligentiam venditorem exhibere debere, ut fatale damnum vel vis magna sit excusa-tum), причем употребленный здесь термин "diligentia" есть замена выражения custodia, стоящего в начале текста. Мы опять имеем, следовательно, дело с явлением нам уже хорошо знакомым: custodia граничит непосредственно с vis major и тот, кто отвечает за custodia, освобождается от ответственности только случаями непреодолимой силы.

Надо сознаться, однако, что и противникам взгляда об ответственности продавца ad mensuram до границ непреодолимой силы Гай дает в распоряжение достаточные аргументы. Задавшись вопросом o том, за какую custodia отвечает продавец до дня измерения, Гай дальше поясняет его следующим образом: "Utrum plenam (custodiam), ut et diligentiam praestet (venditor), an vero dolum dumtaxat". Такое противоположение, ставящее, с одной стороны, dolus, с другой - custodia plena (т.е. со включением diligentia), не может не произвести того впечатления, что Гай в сущности имеет в виду не более как обыкновенно противополагаемую злому умыслу легкую вину, сводя этим всю ответственность продавца за custodia к ответственности за culpa in custodiendo. То или другое толкование текста зависит, следовательно, от того, на какую часть его предпочитает опереться тот или другой автор. Нас вынуждает присоединиться к мнению Барона категорическое упоминание Гая о damnum fatale и о vis major, как о границе ответственности продавца; этот факт не может быть устранен никакими толкованиями[733]. Нельзя тем не менее не согласиться и с тем, что предыдущее рассуждение Гая о custodia plena и о diligentia с этой точки зрения должно представлять немалые затруднения, для избежания которых мы менее всего склонны прибегать к не новому уже приему упрека римскому юристу в неточной редакции и в неудачном способе выражения своих мыслей. Нам казалось бы, что такое явление, с которым в вопросе о custodia приходится встречаться едва ли не на каждом шагу, требует более глубого объяснения, и мы лично усматриваем его в стремлении римской юриспруденции подвести безусловную ответственность должника за известные события, сохранившуюся от старого права, под новые, последовательно проводимые юристами в жизнь принципы ответственности, построенной на моменте субъективной вины. Затруднения, и притом непреодолимые, были при этом неизбежны потому, что недостижимой была сама преследуемая цель: безусловная ответственность и принцип вины суть величины несоизмеримые. Эти затруднения и отражаются поэтому везде, где у классических юристов идет речь о формулировке понятия custodia. Весь процесс идет при этом в сторону вытеcнения из действующего права прежней безусловной ответственности ряда должников.

Остается, таким образом, ответить на вопрос о том, чем объясняется появление ответственности продавца ad mensuram за custodia и в каком отношении стоит последняя к несомому продавцом общему риску из договора. Ответ на это дается сам собою, если обратить внимание на то, что правило, в силу которого продавец освобождается от лежащих на нем обязанностей случаями непреодолимой силы, было для него отнюдь не повышением, а, напротив того, понижением возложенной на него ответственности. В самом деле, Брукнер не без основания затрудняется указать причину, по которой к продавцу ad mensuram право могло бы относиться строже, чем ко всякому другому, и почему момент вступления договора в окончательную силу должен был бы в данном случае облегчать положение должника вместо того, чтобы связать его еще сильнее[734]. Барон отвечает на это, что римские юристы, без сомнения, установили бы строгую ответственность и для всех случаев купли-про-дажи, если бы не были лишены к этому возможности существованием правила "periculum est emptoris"; в emptio ad mensuram риск на покупателя не переходит, почему юристы и не замедлили возложить здесь на продавца ответственность за custodia в техническом смысле слова[735]. Барон исходит при этом из своей основной точки зрения о стремлении римской юриспруденции расширять область применения понятия непреодолимой силы и строгой ответственности различных должников все дальше и дальше, но именно эта основная точка зрения Бароном не доказана, но, на наш взгляд, и доказана быть не может.

Для данного частного случая объяснение, как нам кажется, может быть дано много более естественное, если обратить внимание на то, что по неоднократно формулированному в источниках правилу в купле-продаже ad mensuram риск возлагается на продавца с самого момента заключения договора. Едва ли для этого правила требовалось когда-либо еще и особое обоснование - оно есть естественное последствие той конструкции отношения, в силу которой договор признавался заключенным "как бы под условием". Вследствие того что в окончательную силу купля-продажа вступившей еще не считалась и того, что продавец продолжал оставаться собственником проданных им вещей - возложение на него риска является в сущности не чем иным, как применением общей нормы "casum senit dominus", не затрагивающей, конечно, других обязанностей, лежащих на продавце по отношению к покупателю, между прочим, и обязанности его к возмещению последнему ущерба в случае неисполнения договора[736]. Юристам нетрудно было заметить, однако, что вполне последовательное проведение этого взгляда поставило бы продавца ad mensuram в несравненно худшее положение, чем какого бы то ни было другого должника в контрактах bonae fidei, не говоря уже о других случаях купли-продажи. Ответственность его была поэтому смягчена по аналогии с другими случаями несения должником риска в том направлении, что из нее были изъяты случаи непреодолимой силы[737].

Раз такое смягчение было признано, положение продавца ad mensuram становилось вполне тождественным положению всех других отвечающих за custodia лиц, почему о нем в равной степени возможно было говорить (что действительно и делают источники) как в том смысле, что он отвечает за omne periculum, так и в том, что он отвечает за custodia, хотя последний способ выражения вполне точным, строго говоря, признан быть не может. Остается добавить только, что если мы говорим о смягчении ответственности продавца, то мы этим никоим образом не имеем в виду утверждать, что было время, когда ответственность его была в полной мере безусловной; это смягчение было, без сомнения, формулировано уже и теми юристами, которыми была установлена конструкция купли-продажи ad mensuram, так что оно возникло одновременно с последней. Ясное указание на это можно видеть в том, что тексты как Ульпиана, так и Павла, относящиеся к ответственности продавца за custodia, взяты из комментариев, писанных этими юристами к Сабину, имя которого приводится, как мы знаем, в качестве авторитета, установившего юридическую конструкцию спорного договора.

Признавая, таким образом, вместе с Бароном ответственность продавца ad mensuram до границ непреодолимой силы, мы должны признать, что отношение это было одним из тех, на которые понятие непреодолимой силы было распространено уже в императорское время[738]; существенное значение имеет, однако, то обстоятельство, что такое распространение было, вопреки мнению Барона, сделано с целью не усилить, а ослабить ответственность должника, следовательно, не удалить, а приблизить ее к ответственности за субъективную вину. Вместе с тем заметим, что этот случай, само собою разумеется, не подходит под схему Брукнера о возложении ответственности за custodia исключительно на тех должников, "qui rem alienam tenent domini volunta-te". Это обстоятельство само по себе еще не предрешает тем не менее вопроса об общем значении формулированного названным автором принципа, а указывает лишь на то, что этому принципу не может быть придаваемо абсолютного характера, по крайней мере для классического римского права[739].

2) По отношению к договору найма (locatio-conductio) данные, указывающие на то, что ответственность должника в руках которого находится на основании этого договора чужая движимая вещь, переходит за пределы ответственности за легкую вину, по меньшей мере настолько же многочисленны и настолько же доказательны, как и те, которые могли быть приведены при рассмотрении договора коммодата[740]. О наличности близкого соотношения между нормами, регулирующими ответственность должников в каждом из этих двух договоров, можно заключить уже и из того, что тексты, говорящие о коммодатаре, неоднократно проводят параллель между этим последним и должниками по одному из видов договора найма: ремесленниками, занимающимися чисткой и стиркой платья (fullones) и починкой его (sarcinatores)[741]. Этот пример относится к типу locatio-conductio operis; не менее точные данные имеются, однако, и по отношению к другому виду найма, к найму вещей (locatio-conductio rei), и если источники не повторяют того же специально еще и по отношению к личному найму (locatio-conductio operarum), то не потому, конечно, чтобы к последнему были применимы какие-либо особые нормы; такое умолчание скорее может быть объяснено тем, что вследствие бытовых условий римской жизни этот вид договора найма был правом вообще мало разработан и что нормы, к нему относящиеся, вообще немногочисленны.

Изложение данных, касающихся договора найма, может для удобства обозрения быть расположено в том же порядке, какой соблюдался при рассмотрении других договоров. На первое место могут быть поставлены тексты, указывающие на наличность повышенной ответственности должника; затем должно быть установлено содержание этой ответственности; в заключение же должны быть рассмотрены те источники, которые говорят в пользу мнения об ответственности здесь должника не свыше чем за легкую вину. При этом следует, однако, заметить, что по отношению к двум первым вопросам нам придется иметь дело с фактами, нам уже хорошо известными из предыдущего; во избежание излишних повторений здесь окажется возможным поэтому ограничиться сравнительно кратким изложением.

В пользу ответственности должника в договоре найма до границ непреодолимой силы могут быть приведены следующие соображения:

А) Целый ряд текстов возлагает на него ответственность за custodia, причем и здесь источники говорят о custodia как о понятии самостоятельном, стоящем рядом с culpa и с diligentia, чем исключается то предположение, что они имеют в виду отметить этим не более как ответственность за culpa in custodiendo[742].

Б) Ответственность должника по договору найма объявляется тождественной той, какую несут судохозяева и содержатели гостиниц: в L. 5 pr. D. naut. 4. 9 Гай говорит это по отношению к fullones и sarcinatores, в L. 14 § 17 D. de furt. 47. 2 Ульпиан повторяет то же по поводу посланного, получающего плату за доставление письма по адресу. Соответственно этому, должник по договору найма относится источниками к числу тех лиц, "quorum periculo res alienae sunt"[743].

В) Что до границ непреодолимой силы отвечает horrearius, в настоящее время может считаться общепризнанным. Между тем источники нигде не указывают на то, чтобы ответственность хозяина товарного склада носила характер аномальный и чтобы он в каком-нибудь отношении занимал особое, сравнительно с другими должниками в locatio-conductio operis, положение. Нет никаких сведений и о том, чтобы границы ее были определены каким-либо особым законодательным актом, аналогичным, например, эдикту de recepto.

Г) По L. 28 C. de loc. 4. 65 должника освобождают от ответственности такие случаи, "сопротивление которым невозможно" (casus, cui resisti non potest). Согласно этому и опять по аналогии с коммодатом § 5 I. de locat. 3. 24 требует от conductor'a такой тщательности в охране вещи, "qualem diligentissimus pater familias suis rebus adhibet"[744].

Что касается до содержания ответственности за custodia в договоре найма, то и оно в свою очередь может быть сведено к последствиям, нам уже известным. На первое место источники и здесь выдвигают безусловную ответственность за утрату вещи посредством кражи и в связи с этим правомочие должника на предъявление иска о краже[745]. Такую же ответственность должник несет и в случае повреждения или уничтожения вещи чужим животным, если то или другое имело место при условиях, обосновывающих иск de pauperie (L. 2 pr. D. si quadrup. 9. 1). В остальном, в частности же за уничтожение и повреждение вещи третьими лицами (область закона Аквилия), должник отвечает лишь в том случае, если наступление ущерба почему-либо может ему быть поставлено в вину[746].

Еще более обширную ответственность, чем та, которая обнимается указанными границами, возлагает на должника по договору найма Барон. По его мнению, conductor отвечает безусловно: во-первых, за всякое повреждение вещи, причиненное теми подчиненными лицами, которыми должник пользуется при исполнении принятой им на себя работы (в locatio-conductio operis); во-вторых, на тех же основаниях должник отвечает и за каждый "случай низшего порядка" (niederer Zufall), т.е. за все те события, которые хотя и не могут быть вменены должнику в вину, но и не могут быть подведены под понятие непреодолимой силы[747]. Этот взгляд Барона и те доказательства, которые могут быть приведены в его подкрепление, требуют более подробного рассмотрения.

Что касается до первого, до ответственности должника за повреждение вещи, причиненные действиями лиц, помощью которых должник пользуется для исполнения принятых им на себя обязанностей, то сам по себе вопрос этот представляет из себя, очевидно, не более как частный случай более широкого, известного в пандектном праве вопроса об ответственности подрядчика и поставщика (conductor operis) за действия подчиненного ему служебного персонала. Будучи формулирован таким образом, вопрос этот, стоящий в связи с толкованием известного текста Дигест (L. 25 § 7 D. loc. 19. 2) и вызвавший целую самостоятельную литературу, далеко выходит за пределы специальной задачи настоящего исследования, и в этом отношении Барон, быть может, вполне прав, указывая на то, что одним из недостатков общей постановки вопроса в предшествующей литературе было смешение в одно двух различных относящихся сюда случаев: ответственности хозяина за неудовлетворительное исполнение его персоналом принятой им на себя работы и ответственности его, в частности, за причиненные этим персоналом повреждения чужой, порученной должнику (хозяину, подрядчику) вещи. Не высказываясь по поводу первого из этих вопросов, как не стоящего в связи с понятием непреодолимой силы, Барон на второй из них признает возможным отвечать в том смысле, что за каждое повреждение вещи, причиненное служебным персоналом (помощниками, Ge-hilfen) подрядчика, этот последний отвечает перед заказчиком безусловно, независимо от того, падает ли на самого подрядчика какая-либо вина в причинении повреждения или нет. В обоснование своего взгляда Барон ссылается на следующий текст:

L. 13 § 5 D. loc. 19. 2. Ulpianus lº. 32 ad edictum. Si gemma includenda aut insculpenda data sit eaque fracta sit, si quidem vitio materiae factum sit, non erit ex locato actio, si imperitia facientis, erit. Huic sententiae addendum est, nisi periculum quoque in se artifex receperat: tunc enim etsi vitio materiae id evenit, erit ex locato actio.

Способ толкования, к которому прибегает Барон для получения нужного ему результата, состоит в том, что под термином "faciens", за неумелость (imperitia) которого в случае порчи вещи контрагент объявляется ответственным в первой половине текста, он понимает не только самого контрагента, но и рабочего, которому ближайшим образом поручено исполнение заказа. Ясное доказательство этого своего предположения Барон усматривает в том, что во второй половине текста сам контрагент назван уже не "faciens", а "artifex", из чего само собою следует, что под этими двумя различными выражениями понимаются и два различных лица. Основываясь на понимаемом таким образом L. 13 § 5 D. cit., Барон применяет затем тот же способ толкования и к спорному тексту Дигест - L. 25 § 7 eod. 19. 2; слова "ipsius eorumque culpa", говорит он, должны быть, очевидно, понимаемы здесь в альтернативном смысле: подрядчик, принявший на себя перевозку колонны, отвечает за поломку ее в том случае, если эта поломка может быть вменена в вину или ему самому, или его рабочим; чтобы отметить это (т.е. ответственность подрядчика за чужую вину, следовательно, за событие, не подходящее под понятие непреодолимой силы), последний текст и освобождает подрядчика от ответственности лишь при том условии "si omnia facta sunt, quae diligen-tissimus quisque observaturus fuisset". Превосходная степень, какой здесь пользуется юрист, и имеет в виду, как и во всех аналогичных случаях, указать на то, что границей ответственности должника является именно непреодолимая сила.

Изложенные доводы едва ли могут быть признаны достаточно убедительными. Прежде всего не только не ясным и не бесспорным, но, на наш взгляд, более чем сомнительным должно быть названо то предположение, что под выражениями "faciens", с одной стороны, и "artifex" - с другой, в L. 13 § 5 D. cit. могут быть понимаемы два отдельных лица. Сомнительно потому, что и предыдущие и последующие параграфы того же фрагмента, все без исключения, посвящены рассмотрению вопроса о том, когда и при каких условиях conductor может быть признаваем ответственным за свои собственные действия, причем общий принцип, здесь проводимый, есть, без сомнения, тот, что он отвечает не более как за culpa[748]. Сообразно этому и то протиположение, на которое обращает внимание § 5 фрагмента, есть противоположение между "imperitia facientis", с одной стороны, и "vitium materiae" - с другой: ремесленник (золотых дел мастер или резчик) отвечает перед заказчиком за повреждение переданного для обработки предмета в том случае, если повреждение имело место вследствие незнания им своего ремесла, но не отвечает, если причиной его были недостатки самого данного для обработки предмета. Что неопытность, незнание ремесленника рассматривается как прямая вина его, разъяснено к тому же категорически в L. 9 § 5 D. eod. 19. 2 (imperitiam culpae adnumerandam: quod imperitia peccavit culpam esse: quippe ut artifex conduxit): норма до такой степени естественная, что вносить сюда какие бы то ни было предположения, в самом тексте не указанные, представляется вполне излишним. Добавление, сделанное к этой норме второй половиной текста и состоящее в том, что принятие на себя ремесленником безусловной гарантии за результат работы делает его и безусловно ответственным перед заказчиком, в свою очередь не может давать места каким-либо недоумениям: о принятии на себя должником риска (periculum) источники упоминают настолько часто, что указание на такое соглашение между заказчиком и рабочим в особой мотивировке не нуждается. Никоим образом нельзя делать из этого, в частности, того заключения, что во второй половине текста должна идти речь о другом лице, чем в первом: само собою разумеется, что ремесленник (artifex), принимающий заказ, принимает его как "artifex", а исполняет как "faciens". К нему, следовательно, в равной степени применимы оба поставленные в тексте термины, и если бы Ульпиан действительно имел в виду говорить здесь о двух различных лицах, то он не мог бы не отметить этого существенного обстоятельства в более ясных выражениях.

Последнее и делает Гай в L. 25 § 7 D. cit. 19. 2, где действительно идет речь об ответственности подрядчика за действия рабочих и где понимание истинного содержания фрагмента зависит от того или другого толкования слов "ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa". Мы не имеем ни возможности, ни надобности входить здесь в подробное рассмотрение тех разнообразных мнений, которые были высказаны по поводу смысла этого известного в литературе пандектного права текста. Заметим только, что довод, которым Барон пользуется для доказательства того, что здесь устанавливается ответственность должника за нечто большее, чем за собственную вину (указание на пользование превосходной степенью прилагательного diligens), также не может быть признан убедительным до тех пор, пока не будет доказано, что такой оборот имеет техническое значение, что он всегда и везде служит для обозначения факта ответственности должника до пределов непреодолимой силы. Это последнее, однако, не только не доказано Бароном, но и вообще, на наш взгляд, доказано быть не может[749].

Все только что сказанное не направлено, однако, против правильности основного положения об обязанности подрядчика за повреждения вещи, причиненные по вине подчиненного ему персонала. Но старание Барона обосновать такую ответственность именно на понятии custodia и поставить ее, таким образом, в связь с понятием непреодолимой силы, не может быть названо удачным. Такая мотивировка источникам чужда; но допустив даже, что именно только что изложенные тексты действительно могут быть приводимы в подтверждение этой нормы, мы тем более обязаны будем обратить внимание на то, что тексты эти о custodia не упоминают ни одним словом[750]. Сама же по себе ответственность за чужую вину (а дальше этого ответственность подрядчика за действия рабочих во всяком случае не простирается) вовсе не стоит в логически необходимой связи с понятием custodia или непреодолимой силы; вполне возможно отвечать за чужую вину, не отвечая в то же время до пределов vis major или damnum fatale[751].

Еще слабее те доказательства, которые могут быть приведены в пользу ответственности conductor'a за случай. Барон ссылается на два текста Дигест: на L. 13 § 6 D. loc. 19. 2 и на L. 2 pr. D. si quadrup. 9. 1. Второй из этих текстов, устанавливающий безусловную ответственность должника за вред, причиненный вещи чужими животными, нам уже хорошо известен; первый же говорит следующее:

Si fullo vestimenta acceperit eaque mures rоserint, ex locato tenetur, quia debuit ab hac re cavere:

Буквальный смысл текста говорит, по-видимому, не в пользу Барона: fullo не отвечает за повреждение платья потому, что на его обязанности лежало принятие мер к предотвращению такого события; в основание его ответственности кладется, следовательно, обязанность относиться к охране вещи с известной степенью заботливости, несоблюдение которой и заключает в себе ту небрежность, какая может быть поставлена должнику в упрек; должник отвечает за непринятие необходимых мер предосторожности, т.е. за culpa. Последнее Барон и отрицает; для истолкования текста в смысле безусловной ответственности должника он обращает внимание на то, что Ульпиан не оставляет должнику возможности ссылаться в свое оправдание на отсутствие вины со своей стороны; слова "debuit cavere", говорит Барон, указывают именно на то, что должник во всяком случае признается обязанным к возмещению ущерба; он должен был принять надлежащие меры к охране вещи, хотя бы в действительности принятие их было и невозможно. В самом деле, вполне действительной мерой мог бы, думает Барон, служить только непрестанный личный надзор над вещью; все же другие при известных обстоятельствах могли бы оказаться бесполезными, так как "всякому из собственного опыта известно, что мыши появляются совершенно внезапно и что тот же характер внезапности присущ причиняемому ими вреду; с точки зрения осмотрительности осторожного домохозяина должнику, не принявшему предупредительных мер против мышей, часто не может быть сделано никакого упрека".

Мы и здесь не имеем в виду отрицать, что Ульпиан при описанных в тексте обстоятельствах действительно признает должника безусловно ответственным за повреждения вещи, но и здесь мы не считаем возможным сделать отсюда тот дальнейший вывод, что юрист имеет этим в виду возложить на должника ответственность за случай. Если мы обратим внимание на данную текстом мотивировку, то в основании решения найдем ссылку на непринятие должником необходимых мер предосторожности, т.е. ссылку на наличность вины. Для доказательства противного Барон, как нам кажется, до некоторой степени преувеличенно рисует опасности, угрожающие должнику от "внезапного появления мышей", и ставит его в преувеличенно беспомощное по отношению к последним положение: при таких условиях оставалось бы только недоумевать, почему Барон не относит появления мышей к случаям непреодолимой силы[752]. Наличность вины усматривается здесь, правда, уже и в простом факте допущения должником того повреждения, о котором идет речь в данном случае, но в этом едва ли можно усматривать что-либо нуждающееся в особом объяснении. О наличности или об отсутствии вины суждение всегда возможно не иначе, как на основании фактической обстановки данного частного случая, а при известной фактической обстановке мы и в настоящее время едва ли затруднимся решить вопрос о виновности или невиновности должника, не входя в какой бы то ни было детальный психологический анализ. Если, например, отданные в починку часы будут возвращены не с исправленным, а с еще более изломанным механизмом; если отданное в починку черное платье окажется покрытым заплатами разных цветов; если отданная в переплет книга возвратится со сплошь перепутанной нумерацией листов или страниц, - во всех этих случаях никто не затруднится заключить, что лицо, исполнявшее заказ, без всякого сомнения, отнеслось к порученному ему делу небрежно: при сколько-нибудь внимательном отношении часовщика, портного, переплетчика и т.п. к исполнению заказа ничего подобного не могло бы иметь места - quia debuit ab hac re cavere. Всякий, по всей вероятности, скажет то же, что говорит Ульпиан, и о прачке, которая возвращает отданное ей в стирку белье изъеденным мышами. Только это соображение, а никоим образом не возложение на должника безусловной ответственности за случай можно поэтому усматривать и в L. 13 § 6 D. loc. 19. 2[753].

Если изложенные соображения правильны, то этим самым мы поставлены, конечно, в необходимость признать наличность необъяснимого на первый взгляд противоречия между нормой, выраженной в L. 13 § 6 D. cit., с одной стороны, и L. 2 pr. D. si quadrup. 9. 1 - с другой: должник несет безусловную ответственность не за те повреждения вещи, которые причинены животными вообще, а за те из них, которые причинены чужими животными, животными, имеющими хозяина. Почему? Вопрос аналогичный тому, с каким мы уже встречались по отношению к ответственности за повреждения вещи, причиненные действиями третьих лиц и ответ на который здесь еще дан быть не может. Заметим только то, что при описанных условиях мы не можем искать решения этого вопроса ни в различии между последствиями указанных событий (эти последствия везде состоят в имущественном ущербе), ни в том, что в одних случаях должник мог бы рассчитывать на возмещение уплаченной им кредитору суммы ущерба со стороны истинного виновника события, в других - нет; такой возможности он не имеет, правда, в случае повреждения вещей животными, никому не принадлежащими[754], но она одинаково имеется как в иске de pauperie, так и в иске legis Aquiliae (в первом случае ответственным является собственник животного, во втором - тот, кем причинен вред), между тем оба названных иска все-таки обсуждаются по различным правилам. Ввиду того что различия ни по существу, ни по цели с этой точки зрения между всеми названными исками отмечено быть не может, различие в установленных для них нормах может лежать только в историческом развитии права. В этом отношении мы уже и здесь можем обратить внимание на то обстоятельство, что оба иска, в которых наличность безусловной ответственности, по свидетельству источников, может считаться более или менее обоснованной (actio furti и actio de pauperie), действительно принадлежат к числу древнейших цивильных исков, не только уже известных законам XII табл., но, без сомнения, еще и много более древних, чем эти последние, между тем как actio legis Aquiliae, хотя и основана на законе, изданном еще в республиканское время, происхождения сравнительно гораздо более позднего[755].

Принимая во внимание только что изложенное, мы должны будем прийти к тому выводу, что для определения тех случаев, в которых могло бы быть защищаемо положение о безусловной ответственности должника по договору найма, мы никоим образом не вправе переходить за установленные выше и общие всем остальным до сих пор рассмотренным видам договоров границы[756].

Но в свою очередь и здесь, как и раньше, даже и эти результаты далеко не могут быть названы бесспорными и не подлежащими в достаточной степени обоснованным возражениям. Мы видели уже раньше, что в числе текстов, подрывающих выводы о безусловной ответственности должника за утрату вещи посредством кражи для договоров коммодата и ручного заклада, встречаются и такие, которые имеют то же значение и для договора найма[757]. Не возвращаясь для избежания излишних повторений ко вторичной передаче того, что в своем месте было уже изложено подробно, отметим, однако, что и по отношению к найму должно, следовательно, быть констатировано то же противоречие в источниках: рядом с данными, говорящими в пользу безусловной ответственности conductor'a за утрату вещи вследствие furtum, rapina, pauperies, fugae servorum qui custodiri solent, существуют и такие, которые возлагают на него ответственность лишь при наличности какой-либо вины с его стороны в наступлении этих событий. Остается, наконец, указать, что и для договора найма нет недостатка в текстах, говорящих о том, что должник принципиально не признается здесь ответственным за что-либо большее, чем за culpa levis. Особое значение в ряде последних имеет L. 3 § 1 D. naut. 4. 9, где Помпоний, выражая свое недоумение по поводу мотивов издания эдикта de recepto, находит решение его именно в том, что ответственность по actio locati определяется иными принципами, чем ответственность по эдикту de recepto: "In locato conducto culpa, in deposito dolus dumtaxat praestatur, at hoc edicto omnimodo qui recepti tenetur, etiamsi sine culpa ejus res periit vel damnum datum est, nisi si quid damno fatali contingit". Невозможно яснее и резче, чем это сделано римским юристом в приведенных словах, констатировать наличность ответственности conductor'a только за culpa levis и в то же время отрицание того, что ответственность эта идет до границ непреодолимой силы[758].

Происхождение указанного противоречия и здесь требует, конечно, особого объяснения, но едва ли возможно сомневаться в том, что уже для классического права толкование его должно даваться в смысле ответственности должника во всех без исключения случаях не более чем за легкую вину. Прежде чем перейти к изложению остальных юридических отношений, необходимо, однако, указать на то, что для договора найма понятие непреодолимой силы имеет еще одно специальное применение: vis major или θεοδ βία, как ее называет Гай в L. 25 § 6 D. loc. 19. 2, может служить основанием для требования со стороны арендатора сельского недвижимого имения соответственной причиненному ею ущербу скидки с условленной арендной платы (remissio mercedis). Случай этот имеет ту особенность, что дело идет здесь не об ответственности должника за целость и сохранность находящейся у него в руках чужой вещи, а об освобождении его от обязанности к уплате условленного вознаграждения за пользование чужой вещью. К более подробному анализу содержащихся в этом тексте для определения понятия непреодолимой силы данных придется еще вернуться впоследствии[759].

3) Не останавливаясь на договоре товарищества (societas), в котором ответственность за custodia может быть устанавливаема только особым соглашением сторон[760], необходимо, однако, рассмотреть подробнее вопрос о такой ответственности по отношению к договору поручения (mandatum), где он также представляется спорным.

Мнение о повышенной ответственности мандатара устанавливается и защищается Брукнером для тех случаев мандата, в которых с содержанием последнего связана передача принадлежащей манданту мандатару движимой вещи[761]. В обоснование своего взгляда Брукнер приводит следующие соображения:

Во-первых, положительное подтверждение его он находит в L. 14 § 9 D. de furt. 47. 2. Содержание этого текста, говорит Брукнер, не оставляет никакого сомнения в том, что мандатар, получивший поручение передать другому лицу принадлежащую манданту вещь, признается управомоченным на предъявление иска о краже, откуда следует, что он отвечает за custodia наравне со всеми другими должниками, за которыми источники также признают право на actio furti.

Во-вторых, подобно тому, замечает Брукнер, как возможен наем custodiae, возможен и mandatum custodiae. А так как этот вид мандата по содержанию своему ничем в сущности не отличается от договора поклажи, то различие между ними и могло бы заключаться только в более строгой ответственности должника, почему в этом случае мандатар, несомненно, и должен быть признан ответственным за custodia в техническом смысле этого слова. В подтверждение этого своего договора Брукнер ссылается на L. I § 12 D. depos. 16. 3 и на L. 51 D. de acquir. poss. 41. 2.

В-третьих, наконец, несомненно, утверждает Брукнер, что fullo несет ответственность за custodia в техническом смысле и в том случае, если он принимает заказ к исполнению бесплатно, если он является, следовательно, не conductor'ом, а мандатаром заказчика. В доказательство этого своего утверждения Брукнер указывает на § 13 I. de mand. 3. 26, а также и на то соображение, что, говоря об обязанности прача отвечать за custodia, источники нигде не упоминают о том, что при бесплатном исполнении заказа он от этой ответственности освобождается.

Из этих трех доводов Брукнера два последних во всяком случае весьма слабы. Возможность поручения, содержанием которого является хранение вещи (mandatum custodiae) и которое ввиду такого содержания действительно представляет полную аналогию с договором поклажи, сама по себе еще не дает права на заключение, что в этих случаях различие поручения от поклажи должно состоять в том, что мандатар должен быть признаваем ответственным за custodia в техническом смысле слова, между тем как поклажеприниматель отвечает только за dolus. Такое различие между обоими указанными договорами, а вместе с тем и повышение ответственности мандатара сравнительно с поклажепринимателем заключалось бы уже и в том, что первый из них отвечает за culpa levis, тогда как второй - только за dolus. Для Брукнера, основной принцип которого состоит именно в том, что ответственность за custodia неизбежно наступает ipso jure везде, где к признаку "rem tenere domini voluntate" присоединяется признак ответственности должника за culpa levis, наличности последней в mandatum custodiae вполне достаточно, конечно, для обоснования того вывода, что в этом случае отвечает за custodia и мандатар. Но насколько точен и безошибочен самый устанавливаемый Брукнером принцип и может ли быть придаваемо последнему значение, так сказать, математической формулы, которая давала бы возможность с безусловной достоверностью определить область применения ответственности за custodia в техническом смысле слова, - все это вопросы, которые далеко еще не могут быть названы решенными. Что же касается, в частности, до того юридического отношения, с каким мы имеем дело здесь, то следует заметить, что источники, говорящие о mandatum custodiae и приводимые Брукнером, не дают никаких оснований к заключению о повышенной сравнительно с другими случаями мандата ответственности должника[762].

Еще менее обоснованным представляется то соображение, что fullo отвечает за custodia и в том случае, если он принимает заказ к исполнению бесплатно. Тот факт, что при таком условии состоявшееся между сторонами соглашение должно быть обсуждаемо не как наем, а как мандат, стоит, конечно, вне всякого сомнения: это категорически констатирует цитированный Брукнером § 13 I. de mand. 3. 26. Но отсюда вовсе не следует само собою, что в качестве мандатара fullo несет и ту же ответственность, какая возлагается на него в договоре найма. Во всяком случае § 13 I. cit. никаких указаний на это не содержит; он к тому же имеет в виду установить именно различие, а никоим образом не сходство между обязанностями должника в каждом из рассматриваемых здесь случаев[763].

Наиболее серьезным из приводимых Брукнером аргументов представляется ссылка его на L. 14 § 9 D. de furt. 47. 2, стоящий в тесной связи с § 8 того же фрагмента. Тексты эти говорят:

§ 8 Idem Pomponius libro decimo ex Sabino scripsit, si is cui commodavi dolo fecerit circa rem commodatam, agere eum furti non posse. § 9. Idem Pomponius probat et in eo, qui rem mandato alicujus accepit perferendam.

Смысл § 9 окажется различным, смотря по тому, отнесем ли мы стоящее в начале его "idem" ко всему содержанию предыдущего § 8 или только к заключительным его словам "agere eum furti non posse". В первом случае § 9 будет иметь значение: "Помпоний говорит, что и мандатар, подобно коммодатару, не имеет права на предъявление иска о краже в том случае, если он виновен в заведомо недобросовестном отношении к вещи, порученной ему для передачи третьему лицу". В этом смысле понимает § 9 cit. Брукнер, заключая отсюда, что во всех других случаях, кроме заведомой недобросовестности, мандатар признается управомоченным на предъявление иска о краже, а следовательно, и безусловно ответственным перед мандантом за утрату вещи вследствие кражи, т.е. ответственным за custodia. Если же выражение "idem" будет поставлено в связь только с непосредственно предшествующим "agere eum furti non posse", то § 9 получит значение: "Помпоний говорит, что и мандатар, получивший вещь для передачи ее третьему лицу, права на предъявление иска о краже ни в каком случае не имеет". Этот смысл придает § 9 Барон, делая отсюда тот вывод, что приводимый Брукнером текст говорит не за, а против предположения об ответственности за custodia со стороны мандатара[764].

Едва ли есть надобность в сколько-нибудь подробных доказательствах того, что смысл, придаваемый спорному тексту Бароном, не может быть признан правильным: наиболее естественное значение выражения "idem" есть, без сомнения, то, в котором проводимое им уподобление относится ко всему раньше сказанному, а не только к заключительным словам предыдущего предложения[765]. Но одного этого еще далеко недостаточно для согласия и со всеми дальнейшими выводами, которые Брукнер считает возможным сделать из содержания § 9 I. cit. Из того, что мандатар, "qui dolo fecerit circa rem mandatam", не признается управомоченным на предъявление иска о краже, не следует еще, что во всех остальных случаях он безусловно имеет право на этот иск: такое заключение аргументом а contrario (а только таким способом тексту и может быть придано то значение, в котором он получает желательный для Брукнера смысл) далеко выходит за те пределы, в которых подобная аргументация может иметь доказательную силу. Если из общей области ответственности мандатара исключить случаи недобросовестности и грубой небрежности, то в остатке все еще получатся случаи легкой вины: за кражу, оказавшуюся возможной вследствие culpa levis мандатара, последний, по общему правилу, отвечает перед мандантом и имеет, следовательно, по общим же правилам право на предъявление иска о краже. К более широким выводам не уполномочивает здесь и уподобление с коммодатом, о котором идет речь в предыдущем § 8 фрагмента: в пределах имеющейся текстом в виду фактической обстановки (si debitor dolo fecerit circa rem: agere furti non potest) такое уподобление, безусловно, правильно.

Все доводы, которые могут быть приведены в пользу мнения об ответственности мандатара за custodia в техническом смысле слова, не могут, таким образом, быть признаны убедительными. Но, сверх того, весьма многое говорит и прямо в пользу противоположного взгляда. В этом отношении можно указать на следующие соображения.

Прежде всего источники нигде не называют мандатара в числе лиц, отвечающих за custodia и управомоченных на этом основании к предъявлению иска о краже. Такое умолчание, имеющее место даже и там, где лица эти перечисляются поименно (как, например, в L. 14 § 16 D. de furt. 4. 2), Брукнер объясняет тем, что случаи, в которых при мандате может подниматься вопрос об ответственности за custodia, вообще чрезвычайно редки. Но тем более непонятным при этом было бы то обстоятельство, что источники продолжают умалчивать о такой ответственности даже и там, где предметом анализа является именно один из этих редких случаев, как это имеет, например, место в L. 14 § 17 D. de furt. 47. 2.

Затем против мнения об ответственности мандатара за custodia говорят те тексты, в которых именно ex professo рассматривается вопрос об отношении между мандатом, с одной стороны, и custodia - с другой. Сюда относятся два фрагмента Дигест: L. I § 12 D. depos. 16. 3 и L. 5 § 4 D. de praescr. verb. 19. 5. В первом из них, принадлежащих Ульпиану, дается анализ отношения, в котором смешаны признаки поклажи и мандата: вещь передана одним контрагентом другому с тем, чтобы этот последний передал ее третьему лицу, а в случае если это третье лицо за получением вещи не явится, хранил бы ее у себя. Вещь действительно остается на руках у того, кому она была вручена для передачи; спрашивается: каким иском может быть потребовано ее возвращение? Помпоний, по сообщению Ульпиана, сомневался в том, должен ли при этих условиях быть признан обоснованным иск из поклажи (actio depositi) или иск из поручения (actio mandati). Ульпиан высказывается в пользу того, что состоявшееся соглашение должно быть рассматриваемо как мандат: quia plenius fuit mandatum habens et custodiae legem.

Особого значения для нашего вопроса приведенный текст не имеет, тем более что в нем, как это ясно уже из сопоставления с поклажей, речь идет о custodia не в техническом, а в обыкновенном смысле слова. Но заключительные слова текста все же представляют интерес в том отношении, что при соглашении о хранении вещи мандат характеризуется как имеющий "более полное содержание", откуда следует, что сама по себе custodia составной частью мандата не является. Яснее, и притом уже, несомненно, имея в виду custodia в техническом смысле, выражается Павел в L. 5 § 4 D. cit. 19. 5, указывая на то, что заключенное при мандате специальное соглашение о custodia налагает на должника обязанности, выходящие за пределы обычного содержания договора (:potest mandatum ex pacto etiam naturam suam excedere, - possum enim tibi mandare, ut et custodiam mihi praestes:). Такое замечание было бы непонятным, если бы ответственность за custodia мандатар нес ipso jure, без особого о том соглашения[766].

Отрицательный результат дает, наконец, и важнейший из относящихся к нашему вопросу текстов - L. 14 § 17 D. de furt. 47. 2, представляющий особый интерес потому, что юридическое отношение, о котором в нем идет речь, есть именно "mandatum perferendae rei", причем отношение это рассматривается именно в связи с ответственностью в нем мандатара за custodia. Вещь, порученная для передачи ее третьему лицу (письмо), украдена у мандатара; может ли этот последний быть признан управомоченным на предъявление иска о краже? Да, отвечает Ульпиан, но не всегда, а лишь в следующих случаях: если ему принадлежит custodia порученного письма, если он лично заинтересован в его доставлении, если он принял на себя ответственность за custodia особым соглашением и, наконец, если он получил вознаграждение за доставку письма по адресу[767].

Все это разъяснение важно для нас исключительно в одном отношении: из него с совершенной ясностью следует, что и здесь ответственности за custodia мандатар ipso jure не несет, что такая ответственность возлагается на него лишь при наличности особых обстоятельств, несмотря на то, что содержание мандата подходит под все требуемые Брукнером условия. Ввиду этого Брукнер, вынужденный искать для L. 14 § 17 cit. особого объяснения, находит такое объяснение в том, что предметом передачи здесь является вещь, не обладающая меновой ценностью. Письмо само по себе никакой денежной стоимости не имеет; поэтому на важность письма мандант в каждом отдельном случае обязан обратить особое внимание мандатара тем, что он или вступает с ним в особое соглашение о custodia, или же уплачивает за правильную доставку письма особое вознаграждение. А так как с передачей письма имущественного и подлежащего оценке интереса весьма часто не связано вовсе, то в древнее время особого соглашения о custodia сторонами обыкновенно не заключалось; впоследствии такого молчаливого принятия на себя ответственности за custodia простым фактом взятия вещи во владение со стороны посланного не усматривали потому, что посланный без подробного разъяснения никогда не мог знать, кто же собственно заинтересован в правильной доставке письма: тот ли, кто ему дает такое поручение, или тот, кому письмо должно быть доставлено. Поэтому мандатар всегда оставался бы в неизвестности относительно того, отвечает ли он в каждом данном случае за custodia или нет: тем более что там, где собственником письма является не отправитель, а адресат, мандатар был бы свободен от ответственности во всяком случае - за отсутствием необходимого условия "rem habere domini voluntate".

Если изложенным соображениям Брукнера и нельзя, быть может, отказать в остроумии, то согласиться с ними тем не менее трудно, - предположению о неответственности в данном случае мандатара за custodia на том основании, что предметом мандата является объект, не обладающий имущественной ценностью, противоречит все содержание текста.

В самом деле, если бы для признания или непризнания мандатара ответственным за custodia имело значение именно это обстоятельство, то оно имело бы равное значение и для каждого из лиц, заинтересованных в сохранности письма, так как происходящее отсюда затруднение в оценке предъявленного иска о краже существовало бы в одинаковой степени и для отправителя, и для посланного, и для адресата. При таких условиях предметом обсуждения для Ульпиана должен был бы явиться не вопрос о том, кто может предъявлять в случае пропажи письма иск о краже, а о том, возможно ли вообще предъявление такого иска. Между тем сомнения в такой возможности у юриста вовсе и не возникает: наличность интереса у кого-либо одного из трех указанных лиц предполагается безусловно, сомнительным представляется единственно лишь вопрос об активной легитимации к actio furti.

Затем соответственно этому основному предположению о безусловной наличности для одного из трех участвующих лиц интереса в сохранности письма построен и весь ход юридического анализа вопроса. Имеющим такой интерес признается, как это и естественно, прежде всего собственник письма. Разъяснив, кто и при каких условиях имеет на письмо право собственности, Ульпиан переходит, далее, к рассмотрению тех случаев, в которых заинтересованным в доставке письма может оказаться не собственник его, а посланный, получивший его для передачи. Если бы хотя в этом последнем отношении денежная ценность объекта была условием первостепенной важности, то именно оно и было бы, несомненно, выдвинуто на первый план. Между тем юрист о нем умалчивает вовсе[768].

Но допустим даже, что Брукнер прав и что отсутствие денежной ценности объекта, лишающее посланного возможности определить сумму иска, действительно служит истинной причиной освобождения его от ответственности за custodia. Если это так, то все приведенные Ульпианом факты, при наличности которых мандатар такую ответственность несет, должны были бы иметь тот характер, которым устранялось бы именно это существенное препятствие к повышению ответственности мандатара. Но о денежном интересе мандатара может идти речь только в двух из приведенных Ульпианом случаев, причем первый из них (si epistula continebat, ut ei quid redderetur fieretve) не имеет никакого отношения к ответственности мандатара перед собственником письма[769], а второй (si mercedem perferendae accepit) не может дать никакого критерия для оценки действительного размера понесенного от пропажи письма ущерба[770]. Кроме этого, однако, мандатар отвечает за custodia и в том случае, "si custodiam ejus rei recepit", а такое соглашение само по себе ни в чем, очевидно, не служит к точному определению размера денежной ценности письма.

Заметим, наконец, что Брукнер и сам, вероятно, согласился бы с тем, что мандатар, безусловно, имел бы право на предъявление иска о краже в том случае, если бы похищение письма оказалось возможным вследствие какой-либо вины с его стороны. Между тем факт отсутствия или наличности денежной ценности объекта ни в какой связи с виновностью или невиновностью мандатара в похищении вещи не стоит, а следовательно, и принципиального значения для решения вопроса об его ответственности иметь не может.

С какой бы точки зрения, словом, ни рассматривать содержание текста, подтверждения взгляда Брукнера мы ни в каком случае в нем найти не в состоянии. В равной степени неудовлетворительным представляется и то объяснение, какое Брукнер дает происхождению этого мнимого исключения из общего правила об ответственности мандатара за custodia в техническом смысле. Оставляя пока в стороне вопрос о том, точно ли историческое происхождение понятия custodia объясняется существовавшим первоначально обычаем особого на каждый раз соглашения о том должника с кредитором, достаточно указать на то, что предположения Брукнера о тех случаях и о том объеме, в котором этот обычай применялся будто бы при пересылке писем, в полной мере произвольны и никакими фактическими данными не подкреплены. На чем основана, например, гипотеза о том, что "в древнее время при отправке писем категорического обещания отвечать за custodia обыкновенно не давалось", о том, что "впоследствии такого молчаливого принятия на себя ответственности за custodia не усматривали в простом факте взятия вещи во владение со стороны посланного" и т.д. На все это Брукнер никакого объяснения не дает.

В окончательном выводе мы приходим, следовательно, к тому результату, что мнение об ответственности мандатара за custodia не находит в источниках никакого подтверждения и должно поэтому быть признано неправильным. Нам казалось бы при этом, что нетрудно указать и те причины, по которым именно на мандатара такой ответственности и не могло быть возложено. В самом деле, рассматривая те юридические отношения, в которых согласно всему раньше изложенному понятие custodia имело применение, мы увидим, что во всех этих отношениях содержание обязательства сводится к возвращению должником полученной им от кредитора индивидуальной вещи[771]. Содержание мандата носит иной характер. Ближайшей обязанностью мандатара представляется исполнение возложенного на него поручения (negotium gerere). Этого характера мандат не теряет, конечно, никогда, не теряет его и там, где предметом поручения бывает передача движимой вещи: и здесь мандатар также остается обязанным ближайшим образом не к "rem restituere", а к "negotium gerere". Соответственно всей структуре мандата, в основании которого лежит принцип доброй совести (fides), мандатар, хотя он и не извлекает из договора никаких выгод, обязан относиться к исполнению возложенного на него дела (negotium) со всей тщательностью хорошего домохозяина. Но чего-либо большего требовать от него нельзя вообще, нельзя и тогда, когда он "rem alienam accepit perferendam". Единственной его обязанностью и при таком содержании поручения является тщательное принятие всех необходимых мер к передаче вещи по назначению в целости и сохранности, откуда само собою следует, что и за утрату вещи он отвечает только в том случае, если такая утрата имела место вследствие какого-либо упущения с его стороны. Насколько не согласуется с характером мандата безусловная ответственность за утрату вещи, можно заключить уже и из того, что мандатар обязан к точному исполнению полученных им от манданта инструкций: если его свобода действий, таким образом, до известной степени связана распоряжениями самого манданта, то признание его безусловно ответственным перед последним за утрату вещи было бы при известных условиях в сущности равносильным возложению на него ответственности за действия самого доверителя, указаниями которого он обязан был руководиться[772].

В связи с мандатом должны быть рассмотрены и те юридические отношения, в которых ведение чужих дел имеет место без поручения со стороны хозяина, а производится или по доброй воле лица (negotiorum gestio), или на основании должности опекуна или попечителя. В этих трех аналогичных мандату и входящих по римской схеме в число квази-контрактных обязательств отношениях вопрос о custodia спорен главным образом для negotiorum gestio. Барон решает этот вопрос в утвердительном смысле: negotiorum gestor отвечает за custodia потому, что он вступает в обязательственное отношение по собственной инициативе, как отвечает за нее депозитар, "qui se deposito obtulit". Для Брукнера необходимость отрицательного ответа вытекает сама собою уже из того соображения, что negotiorum gestor основывает свое обладание чужим имуществом не на воле собственника последнего: отсутствие этого признака не допускает ответственности за custodia ни в одном из квази-контрактов, в том числе и в negotiorum gestio[773].

Сверх только что упомянутого общего соображения об ответственности за custodia каждого должника "qui se obligationi obtulit", Барон находит специальное подтверждение своему мнению в двух текстах: в § I l. de obl. quasi ex contr. 3. 27, где от negotiorum gestor'a требуется "exactissima diligentia" в ведении чужих дел, и в Sent. Rec. Павла (l. 4 § 1), где на него возлагается "et bona fides et exacta diligentia". Заключительные же слова текста институций (nec sufficit talem diligen-tiam adhibere, qualem suis rebus adhibere soleret, si modo alius diligentior commodius administratururs esset negotia), указывающие, по-видимому, на то, что от negotiorum gestor'a требуется не более чем diligentia diligentis patris familias, Барон устраняет ссылкой на L. 3 D. de peric. et com. 18. 6, где Павел пользуется аналогичным оборотом именно для обозначения ответственности за custodia продавца ad mensuram[774].

Цитированные тексты Барон сам признает, однако, доказательствами косвенными и лишь "наполовину" подтверждающими его мнение[775]. Едва ли, однако, мнение это может быть названо доказанным даже только и наполовину ввиду того, что целый ряд данных приводит по вопросу об ответственности negotiorum gestor'a за custodia к заключению прямо противоположному.

Принципиальное значение для обоснования отрицательного ответа на этот вопрос имеют прежде всего те из говорящих о negotiorum gestor'е текстов, которые ставят границей его ответственности легкую вину. В наиболее общей форме это правило выражено в L. 22 C. de neg. gest. 2. 18 (19), в применении к частным случаям оно же повторено в L. 20 § 1 C. eod. и в L. 24 C. de usur. 4. 32. В дополнение к этому L. 10 (11) D. de neg. gest. 3. 5 дает и единственное исключение, в котором ответственность negotiorum gestor'a переходит эти границы: он отвечает за casus лишь в том случае, если берется за новые предприятия, не входящие в обычную сферу деятельности хозяина имущества[776].

Затем не может быть никакого сомнения в том, что лицо, ведущее чужие дела без поручения, не управомочено к предъявлению иска о краже, притом не только тогда, когда кража имела место без вины с его стороны, но даже и в том случае, если кража произошла по его вине. Эта норма, как нельзя более ясно выраженная в L. 54 (53) § 3 и в L. 86 (87) D. de furt. 47. 2, настолько противоречит всему, что нам уже известно об ответственности за custodia и о стоящем с нею в связи правомочии к предъявлению иска о краже, что делает невозможным предположение о том, что такая ответственность лежит на negotiorum gestor'е[777].

К negotiorum gestor'у, наконец, в той же степени, как и к мандатару, относятся изложенные в своем месте соображения, в силу которых от лиц, ведущих чужие дела, и не может быть требуемо чего-либо большего, сверх добросовестного отношения к чужим интересам, измеряемого критерием тщательности хорошего домохозяина; обязанности как мандатара, так и negotiorum gestor'a сводятся не столько к наблюдению за целостью вещей, как таковых, сколько к добросовестному исполнению принятого ими на себя дела. Ко второму из названных лиц эти соображения применимы даже в большей степени, чем к первому, так как одно из существенных отличий мандата от ведения чужих дел без поручения состоит именно в том, что в первом имеется в виду исполнение одного какого-либо отдельного поручения, тогда как в понятие negotiorum gestio входит признак более длительного, могущего охватывать целый ряд отдельных дел попечения о чужих интересах[778].

В том, что ответственности за custodia не несут опекун и попечитель, равно согласны как Барон, так и Брукнер. Барон и здесь, однако, устанавливает исключение для двух случаев: за custodia отвечает, по его мнению, во-первых, тот, кто берется за ведение опекунских дел, не будучи опекуном в действительности (qui pro tutore negotia gerit), и, во-вторых, тот из нескольких назначенных к подопечному опекунов, который сам вызывается управлять делами подопечного единолично. Единственный довод, который Барон находит возможным привести в пользу своего утверждения, состоит в ссылке на уже нам известный L. 54 (53) § 3 D. de furt. 47. 2, в котором Павел, разъяснив, что negotiorum gestor не имеет права предъявлять иска о краже даже и в том случае, если вещь могла быть похищена только по его собственной вине, продолжает: "Еadem sunt in eo qui pro tutore negotia gerit, vel in eo tutore qui diligentiam praestare debet, veluti qui ex pluribus tutoribus testamento datis oblata satisdatione solus administrationem suscepit". Понимание текста никакого затруднения в сущности не представляет: Павел имеет в виду разъяснить, что лицо, ведущее чужие дела в качестве опекуна, не признается управомоченным к предъявлению иска о краже даже и в том случае, когда оно, отвечая перед подопечным не только за так наз. culpa in concreto, но и за culpa in abstracto, непосредственно заинтересовано в сохранности вещи. Отсюда ясно, что фрагмент этот легко мог бы быть приводим в опровержение, но никоим образом не может быть приводим в доказательство того, что указанные здесь лица отвечают за custodia в техническом смысле слова[779]. Почти буквально то же повторяет Павел и в L. 86 (85) D. eod. 47. 2, упоминая здесь, кроме названных выше лиц, еще и о попечителе.

Ввиду всего изложенного мы должны прийти к тому окончательному выводу, что ни мандатар, ни negotiorum gestor, ни лица, ведущие чужие дела на основании возложенной на них должности (officium), за custodia в техническом смысле не отвечают. Объяснение этому факту, повторяем еще раз, мы видим в том, что содержание отношения во всех этих случаях сводится к обязанности действовать в чужом интересе (вести чужие дела - negotia aliena gerere), а не к обязанности заботиться о сохранности чужой, временно находящейся в руках должника вещи.

Изложенными юридическими отношениями и исчерпывается, по нашему мнению, область применения понятия custodia и стоящего с ним в связи понятия непреодолимой силы для римского гражданского права. В обязательствах деликтных о ней не может быть речи потому, что должник, обязанный к возвращению чужой движимой вещи, находящейся у него во владении и полученной им посредством правонарушения, отвечает перед потерпевшим даже и за случайную утрату или повреждение вещи. Во всех тех отношениях, где от должника требуется применение осторожности не доброго домохозяина, а лишь той, какую он применяет в ведении своих собственных дел, ответственность не доходит даже и до границ случая, переходить этих границ, следовательно, никоим образом не может. Ответственность, наконец, добросовестного и недобросовестного владельцев перед собственником в вещных исках регулируется нормами, в изложении которых здесь входить не место, но для которых решающее значение имеют понятия вины и случая, а не понятия custodia и непреодолимой силы.

Раньше, однако, чем сделать попытку дать общие выводы из всего сказанного, необходимо рассмотреть еще три отдельных случая, в двух из которых (узуфрукт и прекарий) наличность ответственности за custodia принимается Брукнером, а в одном (ответственность наследника за сохранность виндикационного легата) - Бароном.

1) По отношению к узуфрукту Брукнер признает наличность этой нормы несомненной: в силу cautio usufructuaria узуфруктуар принимает на себя ответственность за omnis diligentia; объект узуфрукта находится в его владении с согласия собственника; этим даны оба условия ответственности за custodia, почему за узуфруктуаром и признано право на предъявление иска о краже[780]. Положительное подтверждение своего взгляда Брукнер видит в словах Павла, переданных в L. 2 D. usufruct. quemadmod. cav. 7. 9: "nam fructuarius custodiam praestare debet", в которых юрист, по мнению Брукнера, несомненно, имеет в виду custodia в техническом смысле слова.

Можно, однако, спросить себя: в каком отношении, если так, стоит cautio usufructuaria к ответственности за custodia? Если эта последняя по времени своего происхождения старше санкционированного претором обычая брать с узуфруктуара особое обещание о добросовестном обращении с вещью и о возвращении ее по окончании узуфрукта, то было бы непонятным самое появление такого обычая: ответственность за custodia в связи с принадлежащими собственнику цивильными исками, давала бы последнему настолько действительное ограждение его интересов, что никакой надобности в дополнительной стипуляции не могло и ощущаться. Если же ответственность за custodia образовалась позже, то ближайшее определение ее содержания и ее границ, без сомнения, вошло бы именно в ту особую стипуляцию, к заключению которой принуждался узуфруктуар. Никаких следов этого, однако, не сохранилось, и анализируя вытекающие из cautio usufructuaria обязанности узуфруктуара, ни один юрист, как в этом нетрудно убедиться из чтения соответственного титула Дигест (7. 9), не упоминает об ответственности его за нечто большее, нежели за culpa levis. Та custodia, о которой говорит Павел в цитированном Брукнером фрагменте, есть, таким образом, custodia в обыкновенном смысле слова: узуфруктуар обязан принимать надлежащие меры к охране вещи от утраты и от повреждения[781].

К тому же результату приводит и рассмотрение принадлежащего узуфруктуару иска о краже. Что узуфруктуар право на предъявление этого иска имеет, стоит, конечно, вне сомнения, - будучи уже и вследствие предоставленного ему вещного права заинтересованным в сохранности вещи, он может преследовать иском о краже не только посторонних лиц, но даже и самого собственника вещи (L. 15 § 1; L. 20 § 1 D. de furt. 47. 2). Наличность такого правомочия сама по себе не дает еще, однако, возможности судить об его основании. Для определения последнего мы должны обратить внимание, сверх того, на то отношение, в каком иск о краже, принадлежащий узуфруктуару, стоит к иску о краже, принадлежащему собственнику вещи. Если первый из этих исков основан на ответственности узуфруктуара за custodia, то предъявление рядом с ним еще и второго допущено быть не может: интерес собственника достаточно обеспечен безусловной ответственностью узуфруктуара[782]. Если же в основании правомочия узуфруктуара лежит его право на пользование вещью и на плоды ее, то рядом с ним иск о краже будет иметь и собственник вещи в качестве лица, ближайщим образом заинтересованного в ее сохранности. Подробный анализ взаимного отношения обоих исков и дает нам L. 46 § 3 D. de furt. 47. 2 (Ulpianus lº. 42 ad Sabinum) в следующем смысле:

Si servus fructuarius subreptus est, uterque, et qui fruebatur et dominus, actionem furti habet. Dividetur igitur actio inter dominum et fructuarium: fructuarius aget de fructibus vel quantum interfuit ejus furtum factum non esse ejus, dupli: pro-prietarius vero aget, quod interfuit ejus proprietatem non esse subtrac-tam.

Приведенный текст настолько ясен в смысле предоставления собственнику безусловного права на предъявление иска о краже рядом с узуфруктуаром и в смысле сведения интереса узуфруктуара исключительно к его самостоятельному праву на пользование вещью и доходами с нее, что ввиду этого предположение об ответственности узуфруктуара за custodia теряет всякую почву. Само собою разумеется, конечно, что на основании данного им специального обещания (cautio usufructuaria) он может быть привлечен собственником к возмещению ущерба в том случае, если кража имела место вследствие допущенной узуфруктуаром небрежности, и что при этих условиях оценка предъявляемого им к вору иска может быть соответственно повышена, но безусловно ответственным за утрату вещи вследствие кражи, а следовательно, и ответственным за custodia он никоим образом признан быть не может[783].

2) К такому же отрицательному результату приводит и ближайшее ознакомление с теми данными, которые относятся к прекаристу. Брукнер[784], ссылаясь на L. 14 § 11 D. 47. 2, объявляет прекариста ответственным за custodia с того момента, как состоялся судебный приказ о возвращении им полученной в прекарий вещи (post interdictum reddi-tum) и находит в этом подтверждение того общего правила, что даже должники, отвечающие только за dolus, становятся ipso jure ответственными за custodia, как только критерий их ответственности почему-либо повышается до обычных пределов осмотрительности доброго домохозяина[785]. Цитированный Брукнером текст говорит:

Is qui precario servum rogaverat subrepto eo potest quaeri an habeat furti actionem. Et cum non est contra eum civilis actio (quia simile donаto precarium est) idioque et interdictum necessarium visum est, non habebit furti actionem. Plane post interdictum redditum puto eum etiam culpam praestare et ideo et furti agere posse.

Заметим прежде всего, что именно для Брукнера текст этот не должен был бы иметь доказательной силы уже потому, что объектом прекария в нем является раб, а по отношению к рабу, с точки зрения Брукнера, ответственность за custodia места иметь не может. Но и независимо от этого едва ли возможно найти в L. 14 § 11 D. cit. какое-либо указание на то, что ответственность прекариста после выдачи интердикта становится безусловной. Основным мотивом отказа в признании за ним права на предъявление иска о краже юрист приводит даже и не то соображение, что прекарист отвечает только за dolus (упоминание о culpa levis имеет место только в конце текста), а то, что к прекаристу не может быть предъявлено никакого цивильного иска. Относительно последующей (post interdictum redditum) ответственности прекариста за culpa levis Ульпиан также выражается не в такой форме, как если бы правило это стояло вне всякого сомнения (puto eum etiam culpam praestare). Не имея в виду придавать этому последнему обстоятельству какого-либо особого значения, мы тем не менее имеем право предположить, что если бы Ульпиан признавал прекариста с момента выдачи интердикта ответственным не только за легкую вину, но еще и за нечто большее, за custodia в техническом смысле слова, то он, несомненно, избрал бы для этого иной способ формулирования своей мысли. В том виде, какой имеет текст, в нем трудно усмотреть что-либо иное кроме того, что после выдачи интердикта прекарист, отвечая за легкую вину, отвечает и за кражу, а следовательно, признается и управомоченным к предъявлению иска о краже лишь в том случае, если утрата вещи имела место именно вследствие допущенной им небрежности в ее охране.

Таким образом, прекарий, имея с поклажей ту общую черту, что обязанное лицо и в том и в другом случае отвечает лишь за недобросовестные действия по отношению к чужой вещи, представляет и то различие, что повышение ответственности до легкой вины влечет за собой для договора поклажи ответственность поклажепринимателя и за custodia, между тем как в прекарии такого последствия не наступает. Это различие представляется на первый взгляд тем более нерациональным, что если рассматривать прекарий с точки зрения извлекаемых сторонами из отношения выгод, то прекарист должен, очевидно, быть поставлен по меньшей мере наравне с коммодатаром, между тем как депозитар, хотя бы и сам предложивший себя в качестве должника или хотя бы и сам извлекающий некоторую выгоду из договора, тем не менее действует главным образом в интересах депонента. Принцип пропорциональности объема ответственности сторон выгоде (utilitas), получаемой ими из содержания договора, различия между прекаристом и депонентом объяснить, следовательно, не может и нам остается поэтому искать причину такого различия в другом, указанном текстом обстоятельстве, в том, что к депозитару может быть предъявлен цивильный иск из договора поклажи (actio depositi), тогда как к прекаристу никакой цивильный иск предъявлен быть не может (non est contra eum civilis actio, как говорит текст)[786]. Это замечание Ульпиана или, вернее, Сабина, в объяснение которого мы здесь еще входить не будем, во всяком случае не стоит в противоречии со всем тем, что нам о custodia до сих пор известно: во всех юридических отношениях, в которых наличность такой ответственности может быть предполагаема, действительно возможно предъявление к должнику цивильных исков; с другой стороны, и содержание понятия custodia, там, где оно могло быть определено ближе, везде сводилось к безусловной ответственности должника по старым цивильным искам. В словах текста мы поэтому имеем право находить еще одно подтверждение раньше уже не раз высказанного нами предположения о том, что понятие custodia есть понятие старого цивильного права.

3) Ответственным до границ непреодолимой силы Барон признает, наконец, наследника, обязанного к выдаче виндикационного легата[787]. В основание своего взгляда Барон кладет главным образом соображение о полной аналогии, существующей, по его утверждению, между положением наследника по отношению к такому легату и положением negotiorum gestor'а: обязательства, которое налагало бы на него заботу о сохранности вещи, не существует, но можно предположить, что в исполнение воли наследодателя наследник будет принимать надлежащие меры к охране интересов легатария и будет, таким образом, вести чужие дела и без специального поручения. С этой точки зрения, по мнению Барона, и должны быть понимаемы L. 47 §§ 5, 6 D. de legat. I, где наследник объявляется ответственным не только за недобросовестные действия, за грубую и легкую вину, но, сверх того, еще и за diligentia. Под этим последним термином, думает Барон, Ульпиан, без сомнения, подразумевает diligentia exacta, exactissima, т.е. custodia в техническом смысле слова.

Помимо того что согласно предыдущему изложению, аналогия положения наследника с положением negotiorum gestor'а, будь она даже и правильна, говорила бы не за, а против мнения об ответственности наследника за custodia, мы со своей стороны вообще затруднились бы найти какую бы то ни было аналогию между двумя названными лицами. Само собою разумеется, что наследник не оставит и не может оставить без всякой охраны вещь, находящуюся в составе наследства и отказанную посредством легата per vindicationem, но независимо от исполнения воли наследодателя он будет побужден к этому, по всей вероятности, уже и тем соображением, что в таком его поступке была бы, вне всякого сомнения, усмотрена прямая недобросовестность (dolus). Если же необходимо искать аналогии для положения наследника, то ближе всего лежит, конечно, уподобление его не negotiorum gestor'у, а добросовестному владельцу как ответчику в виндикационном иске, тем более что именно этот иск и будет к нему предъявлен в случае невыдачи им легатарию отказанной вещи. В ответственности же не только добросовестного, но даже и недобросовестного владельца по виндикации понятие custodia никакого значения не имеет.

Против предположения об ответственности наследника за custodia говорит и то, что источники о такой ответственности нигде не упоминают. Не упоминают они и о праве наследника на предъявление иска о краже. Словом, единственным указанием того, что ответственность эта переходит за пределы легкой вины, являлось бы упоминание о diligentia рядом с culpa levis в L. 47 § 5 D. cit.; это противопоставление, однако, имеет целью лишь отметить тот факт, что наследник отвечает как за небрежность в действиях (culpa), так и за недостаток активной заботливости (negligentia) по отношению к отказанной вещи[788].

Общие результаты всего изложенного в настоящей главе могли бы, в коротких словах, быть сведены к следующим пунктам:

1) Мы везде находим подтверждение уже и раньше (С. 277, п. 2) полученного нами вывода о существовании прямой и тесной связи между двумя понятиями: custodia, с одной стороны, и vis major - с другой. Оба эти понятия граничат друг с другом непосредственно: vis major или damnum fatale есть всякое событие, за которое не отвечает должник, отвечающий, кроме легкой вины, еще и за custodia. Наличность такой связи дает указание и на тот способ, которым может быть получено точное определение понятия непреодолимой силы: решение вопроса о том, что такое vis major, зависит от предварительного решения другого вопроса - о том, что такое custodia[789].

2) Подтверждается и то, что в своем месте (С. 278, п. 4) выяснилось относительно содержания понятия custodia. Тот, кто отвечает за custodia, отвечает безусловно: а) за утрату вещи вследствие кражи (furtum), в связи с чем стоит и такая же безусловная ответственность и за утрату ее вследствие грабежа (rapina); б) за утрату и за повреждения вещи, имевшие место при условиях, делающих возможным предъявление иска de pauperie; в) за бегство рабов, требующих особого за ними наблюдения (fugae servorum qui custodiri solent)[790]. Но такие отвечающие за custodia должники не несут безусловной ответственности за утрату и за повреждение вещи, наступившие вследствие других причин, в частности же и таких, при наличности которых возможно предъявление иска legis Aquiliae к непосредственному виновнику ущерба. В двух случаях, однако, ответственность должника переходит за эти пределы: в эдикте de recepto и в locatio-conductio horrei.

3) Подтверждается, наконец, и полученный раньше (С. 278-279, п. 6) вывод о распределении правомочий на предъявление соответственных исков к непосредственному виновнику ущерба между хозяином вещи и отвечающим за custodia должником: там, где имеет место такая ответственность, право на предъявление этих исков принадлежит должнику, а не собственнику вещи; собственник же может взыскивать свой ущерб с самого должника иском из договора.

4) Ответственность за custodia имеет место исключительно в области обязательственного права, а здесь - исключительно в обязательствах, возникающих ex contractu и допускающих, следовательно, предъявление кредитором к должнику цивильного, основанного на договоре иска[791]. По содержанию своему все эти договоры (особые случаи поклажи, коммодат, аналогичные коммодату инноминатные контракты, ручной заклад, отдельные случаи найма) имеют ту общую черту, что во всех них на обязанности должника лежит возвращение кредитору индивидуальной движимой вещи, временно этим последним должнику с какой-либо целью переданной[792]. В установленных границах мнение Брукнера о необходимости для ответственности за custodia двух условий: передачи вещи должнику по воле кредитора (rem tenere domini voluntate) и ответственности должника за culpa levis должно, таким образом, быть признано правильным. Но общего значения эти два признака не имеют: в ряде юридических отношений, удовлетворяющих обоим условиям, лица обязанные тем не менее за custodia не отвечают. В установленных же границах оправдывается и указанный Бароном признак - ответственность за custodia имеет место там, где вещь находится в руках должника на основании выгодной для него сделки[793].

5) Во всех перечисленных в предыдущем пункте обязательствах, за исключением области de recepto, текстом, дающим основание утверждать, что ответственность за custodia есть безусловная ответственность должника за известные события, может быть противопоставлен ряд текстов другого содержания, обосновывающих противоположный вывод, - что нигде должник не отвечает свыше чем за легкую вину. Вопрос о происхождении такого противоречия подлежит дальнейшему выяснению, но и здесь уже мы можем отметить те данные, на основании которых следует заключить, что не только для права Юстиниана, но и для классического римского права толкование его должно даваться в том смысле, что силу действующих норм имеют нормы второго типа, т.е. что пределом ответственности должника везде признается culpa levis, а не vis major. Это подтверждается следующими в своих местах уже отмеченными соображениями. А) Только по отношению к эдикту de recepto источники в ясных, не оставляющих места сомнениям выражениях говорят об ответственности до границ непреодолимой силы, об ответственности, независимой от вины должника (sine culpa teneri); уже классические юристы (Помпоний и Ульпиан) видят, однако, в нормах эдикта резкую аномалию, мотивы появления которой нуждаются в специальном разъяснении; этого не могло бы быть, если бы в их время те же нормы имели применение и в ряде других юридических отношений. Б) Везде, за исключением эдикта de recepto, вместо ответственности до границ непреодолимой силы речь идет об ответственности за custodia, причем часто необходимо прибегать к подробному анализу для того, чтобы определить, может ли в данном случае выражение custodia быть понимаемо в так называемом техническом смысле, или же оно обозначает не более как требование от должника тщательной охраны вещи (custodia diligens, diligentia in custodiendo). В) При этом замечается то характерное явление, что тексты, наиболее ясно говорящие о custodia в техническом смысле, оказываются в большинстве случаев принадлежащими более древним юристам или по крайней мере находятся в комментариях к их сочинениям; там, где юристы более позднего времени говорят от себя, там они оперируют исключительно с понятием вины, понимая, в частности, под ответственностью за custodia ответственность за небрежную охрану вещи (negligentia in custodiendo)[794]. Все это, вместе

Печатается по:
Пассек Е.В. Ученые записки Императорского
Юрьевского Университета. Г. 9. N 1, 2, 3.

Примечания:

[599] Ответственность за culpa levissima в свою очередь нередко отождествлялась с ответственностью за custodia и за diligentia exactissima (ср., напр., Ioan. d’Avezan. Contractuum Lib. prior, cap. XXVI; Guil. Prousteau. Recitat. ad L. 23 D. de Reg. Jur., cap. VII, pr., § 1 – в Meerman. Nov. Thesaur. jur. civ., T. IV, стр. 55, ср. стр. 58; Т. III, стр. 494, ср. стр. 497, §§ 1, 2 и стр. 522, § 27). Custodia же (и diligentia exactissima), по мнению одних авторов, граничит непосредственно с непреодолимой силой, по мнению других, события, лежащие за пределами custodia (а следовательно, и culpae levissimae), входят все-таки в область простого случая, а к непреодолимой силе могут быть отнесены лишь некоторые особые виды случая; ср. пока Glück. Pan­dect. – Comment. T. VI. §§ 486, 487, 490; стр. 108, 109, 119–121.

[600] Теория Барона, как мы увидим ниже, совпадает во всех существенных пунктах с тем мнением, по которому непреодолимая сила начинается там, где кончается легчайшая вина (culpa levissima). Сам Барон, правда, хорошо понимая, что такое совпадение (будучи по существу не чем иным, как возвращением ко взгляду заведомо несостоятельному) способно лишь подорвать доверие к его собственным выводам, не раз оговаривается в том смысле, что он никоим образом не имеет в виду восстановления учения о culpa levissima (ср., напр., Arch. T. 52, стр. 45; Т. 78, стр. 206; Pandekten, § 237), но такого рода оговорки не могут, конечно, ни в чем изменить сущности дела.

[601] Ср. выше, С. 238–239.

[602] Culpa in custodiendo, – Pernice. Labeo. T. II, стр. 359, 360.

[603] Все дошедшие до нас сведения приводят к тому выводу, что предметом литтерального контракта были исключительно деньги (pecunia); едва ли можно найти хотя один только текст, в котором шла бы речь о другом объекте договора. О том, что непреодолимая сила ни в каком случае не может служить оправданием неплатежа денежного долга (см. Jhering. Jahrb. f. Dogmat. T. XVIII, стр. 117 сл. (Gutachten betref. die Gäubahn)).

[604] Pernice. Labeo. T. II, стр. 296 сл. Мы не останавливаемся здесь на тех средствах, которые имеет кредитор для предотвращения несомого им в таких случаях ущерба: иногда для него окажется возможным предъявление к самому должнику или к третьему лицу иска об обмане (actio doli), иногда Аквилиева иска, в других случаях кредитор может требовать от должника уступки возникших для последнего исков против третьих лиц и т.п. Везде, однако, он будет иметь другие иски, а не иск из стипуляции.

[605] L. 91 pr. D. de V. O. 45. 1; L. 7 § 3 D. de dol. mal. 4. 3; L. 38 § 1 D. de solut 46. 3, cf.; L. 12 D. de auro. 34. 2; Pernice. Labeo. T. II, стр. 275 сл.

[606] L. 51, 91 § 1 D. de V. O. 45. 1; L. 20, 27, 98 pr. D. de solut. 46. 3, cf.; L. 7 § 4 D. de dol. mal. 4. 3.

[607] L. 137 §§ 2, 3 D. de V. O. 45. 1. В стипуляциях на dare тот же результат мог, по-видимому, быть достигнут особым, аналогичным оговорке об отсутствии обманного способа действий (clausula doli), соглашением о «recte dari fieri» или «recte praestari» (L. 71 § 1; L. 73 D. de V. S. 50, 16, cf.; L. 122 § 1 D. de V. О. 45. 1).

[608] § 2 I. q. m. re 3. 14; § 17 (19) I. de obl. ex del. 4. 1. = Gai 3. §§ 207, 208; L. I §§ 6, 7, 16, 20–23; L. 32 D. depos. 16. 3; L. 23 D. de R. J. 50. 17; L. I C. depos. 4. 34 и др.

[609] L. 5 § 2 D. commod. 13. 6; L. 1 § 5 D. de O. et A. 44. 7; Collat. X. 2, §§ 1, 4; 7, § 6. – § I. q. m. re. 3. 14; L. I § 5 D. cit.

[610] Jhering. Das Schuldmoment im römisch. Privatr. (Vermischte Schriften), стр. 188 сл.; Pernice. Labeo. T. II, стр. 433 сл.

[611] L. 32 D. cit. 16. 3. Затруднение состоит здесь уже и в том, что такое приравнение грубой небрежности к злому умыслу для многих случаев должно было оказаться равносильным признанию понятия «dolus in non faciendo».

[612] О такой culpa in custodiendo говорит, напр., § 3 l. m. re. 3. 14 (vv. «itaque securus est qui parum diligenter custoditam rem furto amisit»).

[613] Bruckner. Die Custodia, стр. 153. О принятии на себя депозитаром ответственности за culpa levis источники говорят в других выражениях (ср., напр., L. I § 6 D. h. t. 16. 3, cf.; L. 5 § 2 D. commod. 13. 6). Соглашение «ut quis ex causa depositi omne periculum praestet» упоминается и признается действительным в L. 7 § 15 D. de pact. 2. 14; о таком же соглашении говорит и L. 5 § 2 D. Cit. 13. 6.

[614] Baron. Arch. T. 78, стр. 275, 279 (ср. Т. 52, стр. 81 сл.).

[615] Что «se offerre» действительно может не только повышать ответственность должника (как это имеет место в L. I § 35 D. cit. 16. 3), но и служить самостоятельным основанием ответственности, подтверждается процессуальными правилами об ответчике, «qui liti se obtulit», но это не может еще быть признано достаточным для доказательства того утверждения, что ответственность всякого должника поднимается при этих условиях до границ непреодолимой силы.

[616] Bruckner, цитиров. в примеч. 1 место.

[617] Принятие вознаграждения за поклажу не превращает ее еще в договор найма, если только вознаграждение это не носит характера наемной платы (L. 2 § 23 D. vi bon. rapt. 47. 8 «pretium depositionis non quasi mercedem accepi»), хотя в L. 5 § 2 D. commod. 13. 6 такому вознаграждению дается название «merces». L. 5 § 2 D. cit объявляет депозитара, принявшего вознаграждение за поклажу, ответственным только за culpa levis и не упоминает о custodia вовсе, хотя оба эти текста принадлежат одному и тому же юристу, Ульпиану. С противоречиями такого рода нам еще придется встречаться неоднократно; о них подробнее будет идти речь при рассмотрении договора ссуды.

[618] Но не обратно. Предъявление иска vi bonorum raptorum вместо иска furti возможно везде, где похищение вещи у владельца подходит под условия эдикта de rapina (L. I D. h. t. 47. 8), но не везде, где возможно предъявление первого из них, может быть обоснован и второй, так как понятие rapina охватывает и такие случаи, которые не подходят под требования furtum (L. 2 §§ 10, 24 D. h. t. 47. 8. Подробнее – Mommsen. Römisches Strafrecht. Leipz. 1899, стр. 660, 661, 737–739.

[619] Эта безусловная ответственность распространяется, конечно, только на те случаи, в которых actio vi bonorum raptorum конкурирует с actio furti; она легко объясняется тем обстоятельством, что до издания эдикта Лукулла такого рода случаи похищения вещи и без того подходили под старое понятие furtum (ср. Mommsen, указан. в предыдущ. примеч. места). Если сказанное в тексте верно, то является необходимость объяснить, почему похищение вещей разбойниками (latrones, praedones, piratae) тем не менее приводится источниками как постоянный пример непреодолимой силы, освобождающей должника от всякой ответственности перед кредитором. Этому факту обыкновенно дается то объяснение, что здесь имеет значение момент абсолютной невозможности сопротивления вооруженному насилию; но для старого права насильственное и вооруженное похищение вещи тем не менее вполне подходит под понятие furtum и безусловная ответственность за кражу должна была по необходимости охватывать и эти случаи, в которых, следовательно, должник от ответственности не освобождался. На наш взгляд, причина, по которой нападение разбойников отнесена к случаям непреодолимой силы, лежит глубже. До сих пор никем еще это обстоятельство не было поставлено в связь с тем, что первоначально различие между «hostes», с одной стороны, и «latrones» или «praedones» – с другой, носило чисто политический характер (L. 118 D. de V. S. 50, 16); latrones, praedones были такими же перегринами, как и hostes, но не состоявшие с римским государством в объявленной войне (qui nobis aut quibus nos publice bellum decrevimus). Предъявление иска furti, как и всякого другого, к такого рода лицам, как не состоявшим под властью римского государства, в древнейшее время было вообще невозможно, почему должник и освобождался от ответственности перед кредитором в случае похищения у него вещи такими лицами; в позднейшем праве этот старый пример непреодолимой силы остается, но получает, быть может, другое значение, сходное с тем, какое ему дает господствующее мнение. Обо всем этом придется еще говорить подробнее.

[620] Ср., напр., Goldschmidt. Das Recept., § 7, стр. 97 сл.; § 8, стр. 104 сл.; Baron. Arch. T. 78, стр. 217. сл.; Bruckner. Die Custodia, § 19, стр. 163 сл.; Biermann. Custodia und vis major (Ztschrft. d. Savigny-Stiftung. T. XII. 1892 г., Romanist Abt.), стр. 45, 51.

[621] Ср., напр., L. 5 § 3; L. 18 pr. D. commod. 13. 6, L. 10 § 1 eod.

[622] L. 5 § 10 D. h. t. 13. 6. Случаи такого рода будут, конечно, чрезвычайно редки; примеры текста: ссуда вещей невесте или жене «quo honestius culta ad se deduceretur», «si quis lu­dos edens praetor scaenicis commodavit, vel ipsi praetori quis ultro commodavit».

[623] L. 18 pr. D. h. t. 13. 6. Vv. «ad si utriusque» до конца. В этой своей части текст Гая принадлежит, как известно, к числу таких, которые представляют наибольшие затруднения для толкования. Гай сообщает, что в случае коммодата «utriusque gratia» некоторые авторы возлагали на должника ответственность только за злой умысел (scriptum quidem quosdam invenio, quasi dolum tantum praestare debeas). Такое ограничение очевидно, однако, противоречит по общему правилу классического римского права о пропорциональности между степенью ответственности должника в контрактах bonae fidei со степенью извлекаемой им из обязательства выгоды, и сам Гай поэтому вопреки приведенному у него мнению «некоторых» возлагает на должника ответственность и за culpa (sed videndum est, ne et culpa praestanda sit). При этом вполне последовательно с общим принципом было бы возложить на обе стороны ответственность за culpa levis; действительно, некоторые современные юристы и понимают дальнейшие слова Гая (ut ita culpae fiat aestimatio, sicut in rebus pignori datis et dotalibus aestimari solet) именно в этом смысле (ср., напр., Sintenis. Das practische gemeine Civilrecht. T. II, § 111, примеч. 16). Но «in rebus dotalibus» муж отвечает за diligentia quam suis, а что Гай имеет в виду и здесь применить особый критерий ответственности, на это указывает самый оборот речи (ut ita culpae fiat aestimatio, sicut e. q. s.). С другой стороны, в pignoris datio так наз. culpa in concerto заведомо мерилом ответственности не служит. Поэтому одни предполагают, что pignus поставлено здесь кодификаторами на место стоявшего в подлинном тексте Гая слова «fiducia», другие предлагают исправить текст, поставив на место «rebus pignori datis» «rebus societatis», причем относят возможность предполагаемой таким образом ошибки к вине переписчика. Нам представляется несомненным, что Гай действительно имеет в виду требовать от должника в этом случае diligentia quam suis (ср. ниже С. 297, примеч. 1), но, с другой стороны, нельзя не согласиться с Гассе (Hasse. Die Culpa, § 47, стр. 156), что без такой (вполне, однако, произвольной) поправки текста на вопрос о том, каким образом pignus могло оказаться в нем рядом с dos, не может быть дано никакого разумного ответа. Ср. Dernburg. Pfandrecht. T. I, стр. 151; Baron. Arch. T. 52, стр. 79, 80.

[624] L. 5 § 3 D. cit. 13. 6. Commodatum autem plerumque solam utilitatem continet ejus cui commodatur…

[625] Ср., напр., выше С. 288, примеч. 5.

[626] Мы передаем выражение «major casus» через «непреодолимый случай» по аналогии с «vis major» – непреодолимая сила. Немецкие выражения «höherer Zufall», «höhere Ge­walt» ближе подходят к языку источников.

[627] О продолжении текста – «nec sufficit eandem diligentiam adhibere, quam suis rebus adhi­bet, si alius diligentior custodire potuit» – сейчас придется говорить подробнее. Конец текста, устанавливающий ответственность коммодатара за так наз. casus mixtus, не нуждается в особом объяснении: во всех подобного рода случаях коммодатар отвечает в сущности лишь за собственную вину.

[628] Ср. L. 3 § I D. naut. 4. 9; L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2. Следует при этом обратить внимание и на то, что самый признак «humana infirmitas» есть, очевидно, не что иное, как противоположение другому термину для обозначения понятия непреодолимой силы – vis divina (qeυΰ βία), которым пользуется тот же Гай (L. 25 § 6 D. loc. 19. 2), но который известен уже и республиканскому юристу Сервию (L. 24 § 4 D. de damn. inf. 39. 2).

[629] Что не каждый случай, а лишь некоторые из них освобождают коммодатара от ответственности, на это указывает уже и самый способ выражения, каким пользуется здесь Гай: он не говорит просто, что коммодатар «casus non praestet», а говорит, что последний «tantum eos casus non praestet» e. q. s.

[630] L. 18 pr. D. cit. сообщает, однако, значительно более подробный список «непреодолимых случаев»; о ruina Гай здесь не упоминает, но зато приводит, кроме incendium и naufragium, еще следующие: mortes servorum, latronum hostiumve incursus, piratarum insidiae, fugae servorum qui custodiri non solent. Поставленное при mortes servorum требование (quae sine dolo et culpa – debitoris – accidunt) по существу относится, конечно, и ко всем остальным случаям, содержа в себе выражение общего правила об ответственности должника за так наз. casus mixtus.

[631] Точность изложения от этого, правда, не только не страдает, но, наоборот, еще и выигрывает в рельефности: непреодолимый случай есть с этой точки зрения, так сказать, случай zατ’ έξυχήν, и безусловность ответственности заемщика как нельзя более резко подчеркивается тем, что он отвечает даже и за непреодолимую силу. Но подобного рода оборотами можно, как это и делается, пользоваться и для доказательства того, что источники не знают различия между случаем и непреодолимой силой.

[632] Это в свою очередь подтверждает раньше (С. 293, примеч. 1) сделанный нами вывод о том, что в коммодате utriusque gratia Гай действительно имеет в виду возложить на должника ответственность за culpa in concreto; если в его схеме «diligentia diligentissimi patris familias» действительно по существу сливается с culpa levis, то для случая коммодата, заключенного в интересах обеих сторон, он по необходимости должен был понизить критерий ответственности еще дальше.

[633] Отметим, кстати, здесь же, что изложенные тексты с достаточной ясностью указывают на то обстоятельство, что выражения «casus majores», «casus quibus resisiti non potest», «casus quibus humana infirmitas resistere non potest» по существу тождественны выражениям «vis major» и «damnum fatale».

[634] См., напр., Gai 3, § 206 = § 16 (18) l. de obl. ex del. 4. 1 (Cf. L. 5 pr. D. naut. 4. 9); L. 5 §§ 5, 9, 14, 15 D. commod. 13. 6; L. 14 §§ 10, 15, 16 D. de furt. 47. 2; o L. 13 § 1 D. de pign. act. 13. 7, смысл которого зависит от той или иной интерпунктации, придется говорить отдельно в связи с ответственностью залогодержателя.

[635] Bruckner. Die Custodia, стр. 90, примеч. 2. Брукнер вполне прав, замечая при этом, что понимая custodia в текстах такого рода в смысле diligentia in custodiento, приходилось бы ставить римским юристам в вину плеоназмы, отнюдь не свойственные их краткой и точной юридической терминологии.

[636] В этом ряду примеров затруднение для толкования в свою очередь представляют два из них: приданое и товарищество как случаи, в которых ответственность должника определяется, как известно, по критерию «diligentia quam suis» и в которых должник, следовательно, отвечает не за culpa levis просто, а за culpa in concreto; ср. примеч. 1 на С. 299.

[637] За исключением двух случаев: 1) nisi aliqua culpa interveniat (casus mixtus) и 2) nisi forte, cum possit res commodatas salvas facere, suas praetulit. Первый из этих двух случаев не представляет никаких особенностей, второй же (cf. Paul. S. R. II, 4 § 2) издавна признается одним из наиболее затруднительных для толкования (cр. пока Baron. Arch. T. 52, стр. 69, 70; Pernice. Labeo. T. II, стр. 355 и примеч. 41 там же). На наш взгляд, объяснение этого текста возможно только с той точки зрения, что коммодатар здесь действительно признается виновным в неспасении чужих вещей; наглядным признаком этой виновности считается простой факт вынесения с пожаров своих, а не ссуженных вещей; признак, само собой разумеется, чисто внешний, но на известной ступени развития понятия вины право и удовлетворяется именно таким внешним, наглядным критерием: должник признается виновным уже в силу того простого факта, что его вещи остались целыми, а чужие нет. На этой ступени развития, следовательно, diligentia quam suis вполне сливается с diligentia diligentis patris familias, a culpa in concreto – c culpa levis. В римском праве, успевшем пройти эту стадию и выработать дальнейший, более тонкий критерий вины (diligentia diligentis), сохраняются, однако, следы более древнего взгляда (чем и объясняются, кроме L. 5 § 4 cit., противоречия в только что рассмотренных нами текстах Гая и в зависимости от них институций Юстиниана – L. I § 4 D. de O. et A. 44. 7, § 2 I. q. m. re. 3. 14; L. 18 pr. D. commod. 3. 6); многочисленные аналогии представляет старое германское право, где постоянно обращается внимание на то, берег ли должник чужие вещи как свои собственные или нет; в первом случае он свободен от вины, во втором – виновен, причем на вопрос о том, было ли для него возможно лучшее отношение к чужим вещам или нет, не обращается никакого внимания (Stobbe. Zur Geschichte des deutsch. Vertragsrechts. Abh. III. Die Haftung für den Zufall; passim.).

[638] То обстоятельство, что fullo, sacrinator и коммодатар управомочены на предъявление иска о краже лишь в том случае, если сами они состоятельны (si solvendo sint), так как в противном случае собственник вещи лишен возможности получить с них удовлетворение (ab eis suum cоnsequi non potest), представляется вполне естественным, но тем не менее потребует в своем месте особого объяснения. Предположение о безусловности ответственности должника за кражу этим требованием, однако, не только не ослабляется, но, напротив того, подтверждается: если состоятельность есть единственный имеющий значение момент, то вопрос о culpa безразличен.

[639] Тексты, стоящие с приведенными в прямом противоречии и ставящие право должника на предъявление иска о краже (а следовательно, и ответственность его перед кредитором) в зависимость от момента вины, будут рассмотрены ниже.

[640] Сюда относятся: L. 10 § 1 D. commod. 13. 6; L. 28 D. rer. amotar. 25. 2; L. 14 §§ 14–16 D. de furt. 6. 2 (закон Юстиниана, вносящий существенные изменения в старое право и в данном месте важный для нас лишь постольку, поскольку он дает об этом старом праве сведения); cf. L. 2 §§ 22, 23 D. vi bon. rapt. 4. 8; Collat. X. 2 § 6. Эти источники большею частью мотивируют право коммодатара на предъявление иска о краже его ответственностью за custodia и интересом, какой он имеет в сохранности вещи, не давая ближайших указаний относительно того, в чем именно этот интерес заключается.

[641] С. 256, 257.

[642] Само собою разумеется, что делается она поэтому безусловной и в случае принятия на себя должником custodiae особым соглашением; с этой точки зрения данный вопрос и был уже рассмотрен в главе второй (С. 255 сл.). В ряде случаев непреодолимой силы fuga servorum, как нам еще неоднократно придется видеть, занимает вообще чрезвычайно своеобразное место.

[643] О L. 13 § 6 D. loc. 19. 2 придется говорить ниже, при рассмотрении договора найма.

[644] Отметим, кстати, что такого противоречия нельзя находить там, где, как, напр., в L. 5 § 7 D. commod. 13. 6 и мн. др., должник объявляется ответственным и за непреодолимую силу «si aliqua culpa intervenit» (так наз. casus mixtus). Что коммодатар во всяком случае отвечает за culpa, разумеется само собою; вопрос состоит лишь в том, отвечает ли он только за culpa.

[645] cum eo – qui periculum custodiae praestat: L. 40 D. eod.

[646] О поправке Моммсена: «Sed Marcellus interdum posse nec interesse ait e. q. s.», которая никакого существенного изменения в смысл текста, однако, не вносит, ср. Pernice. Labeo. II, стр. 352, примеч. 14 и Baron. Arch. T. 78, стр. 248, примеч. 76.

[647] Bruckner. Die Custodia, стр. 43 сл., 107.

[648] Baron. Arch. T. 78, стр. 28 сл.

[649] Pernice. Labeo. II, стр. 352 сл. В этом пункте мнения Перниса и Барона друг другу диаметрально противоположны.

[650] Против Барона.

[651] Против Перниса.

[652] Против Барона.

[653] Против Барона.

[654] Pernice. Labeo II, стр. 355, примеч. 40. Пернис замечает здесь, что цель такого коммодата (раба с блюдом) ему не ясна. Дело идет, вероятно, о ссуде столового серебра для устройства угощения (cena), случай, о котором источники упоминают неоднократно (ср., напр., L. 18 pr. i. f. D. eod.); здесь вместе с посудой ссужена и прислуга.

[655] Baron. Arch. T. 78, стр. 266, 267; ср. Т. 52, стр. 70.

[656] Goldschmidt. Verantwortlichk. d. Schuldn. f. s. Gehilf. (Ztschrft. f. Handelsr., T. 16, стр. 316 в к.

[657] Baron. Arch. T. 78, стр. 263. Этот случай не тождественен даже с тем, когда должник сам выбирает лицо для передачи вещи кредитору: отправляя посланного лишь «commonendi causa», кредитор тем самым показывает, что он (кредитор) не считает посланного подходящим лицом для вручения ему вещи.

[658] Baron. Arch. T. 52, стр. 87; Т. 78, стр. 261 сл. Ср. Pernice. Labeo. II, стр. 354, примеч. 40.

[659] Bruckner. Die Custodia, стр. 200 сл.

[660] Pernice. Labeo. I c. (стр. 354, примеч. 40).

[661] В этом отношении самый факт изменения ответственности должника с того момента, как он выпускает вещь из рук (передает detentio другому лицу), подмечен Брукнером, без сомнения, верно, хотя в остальном замечание Барона (Arch. T. 78, cтр. 265) о «чрезмерной тонкости» (Spitzfindigkeit) в толковании Брукнера не лишено справедливости.

[662] В большинстве случаев вина сведется именно к неосторожному выбору посланного (с той же точки зрения рассматривает вопрос и L. 20 D. commod. 13. 6), хотя легко представить себе со стороны должника и небрежность другого рода, напр. дурную упаковку вещи, необращение должником внимания посланного на ценность порученной ему вещи и т.п.

[663] Bruckner. Die Custodia, l. c. (стр. 200 сл.).

[664] Baron. Arch. T. 52, стр. 70 в к., Т. 78, стр. 264, 265. На наш взгляд, не может быть никакого сомнения в том, что юридическая квалификация случая (interceptio вещи со стороны mali homines) должна быть дана в том смысле, что мы имеем здесь дело с furtum (об intercipere в этом значении ср. L. 10 pr. D. de condict. furt. 13. 1; L. 38 § 1 D. de solut. 46. 3; L. 1 § 2; L. 14 § 17; L. 33 D. de furt. 47. 2). Этот текст может поэтому быть отнесен к числу тех, в которых отрицается безусловность ответственности должника за кражу (ср. ниже, С. 315 сл.); различие его от последних состоит только в том, что в данном случае detentio не находится непосредственно у должника, а осуществляется им через третье лицо; так как, однако, это третье лицо есть раб самого должника, то это различие существенного значения не имеет.

[665] Именно поэтому, однако, за таким замечанием Гая абсолютно доказательной силы признаваемо быть и не может. Мы упоминаем о нем лишь в подтверждении того, что достаточно ясно вытекает уже и из всей совокупности других источников.

[666] По поводу L. 2 pr. D. si quadrup. 9. 1; ср. выше, С. 303, 304.

[667] Ср. L. 10 pr.; L. 23 D. commod. 13. 6; L. 5 §§ 7, 8 D. eod. и др. Такое пользование подводилось под понятие furtum.

[668] Ср. текст от слов «et Julianus ait» до слов «non habet furti actionem».

[669] Домовладыка будет заинтересован лишь в том случае, когда на него по обстоятельствам дела может быть возложена ответственность из договора подвластного; в том случае, напр., если договор заключен последним по поводу пекулия.

[670] На место должника? Рядом с ним? Очевидно, первое; права на actio furti за самим должником Юлиан прямо не отрицает, хотя из всего смысла его рассуждения должен быть сделан тот вывод, что при данной обстановке предъявлять иск о краже может только собственник вещи.

[671] Она слишком тесна – право несобственника на предъявление иска о краже вовсе не основывается (по крайней мере в классическом праве) исключительно на ответственности перед другим лицом за утрату вещи вследствие furtum.

[672] Bruckner. Die Custodia, стр. 192 сл.; Baron. Arch. T. 52, стр. 71, 72; Т. 78, стр. 265, примеч. 109. Барон полагает при этом, что L. 14 § 10 cit. и не стоит в прямом противоречии с его взглядом; по его мнению, Юлиан признает здесь наличность двух оснований, могущих управомочивать на предъявление иска о краже: 1) custodia и 2) culpa. Против такого предположения говорит, однако, формулировка общей мысли в конце текста.

[673] L. 14 § 12 cit., равно как и рассматриваемый ниже L. 91 (90) pr. D. de furt. 47. 2 относятся к договору найма. Мы их помещаем здесь для того, чтобы не разрывать общей связи изложения; что договор найма (fullo и sarcinator) постоянно уподобляется в этом пункте коммодату, факт нам уже неоднократно встречавшийся.

[674] Bruckner. Die Custodia, стр. 192 сл.

[675] Ср., напр., L. 14 § 8 D. eod. 47. 2.

[676] Baron. Arch. T. 78, стр. 259, 260. Раньше (Arch. T. 52, стр. 76) Барон толковал это место иначе: он признавал, что conductor rei отвечает за custodia не всегда, а лишь в отдельных случаях и видел поэтому в § 12 cit. подтверждение того правила, что вообще conductor отвечает не более как за culpa.

[677] Ср., напр., L. 14 §§ 5–7 D. de furt. 47. 2. В подтверждение того, что кража раба рассматривается источниками наравне с кражей всякой другой вещи, могут быть приведены многочисленные данные; мы не останавливаемся здесь на этом вопросе подробнее потому, что нам придется еще иметь с ним дело ниже.

[678] Ср., напр., Hasse. Die Culpa, § 91, стр. 352.

[679] Bruckner. Die Custodia, стр. 194 сл.

[680] Аналогичное явление может быть отмечено и по отношению к иску ad exhibendum, управомоченным на предъявление которого в принципе также признавался всякий «cujus interest». Против слишком широкого толкования этого понятия здесь с резкостью высказывается Павел (L. 19 D. ad exhib. 10. 4), который, однако, и сам не указывает никакого положительного признака для его ограничения. Что таким признаком не может считаться «pecuniarium interesse», как это полагает глосса (ad. v. doctior), ясно уже и из первой половины текста: ознакомление со счетами противной стороны (rationes adversarii) может представлять для тяжущегося немаловажный денежный интерес, но именно такое толкование Павел характеризует, как «клевету на гражданское право».

[681] Этим и объясняется то обстоятельство, что управомоченными на предъявление иска о краже признаются, как мы видели, то лица, отвечающие за custodia, то те – quorum periculo res alienae sunt, то те – quorum culpa subrepta sit res и т.п.

[682] Ср. С. 314, 315.

[683] Выше, С. 315, пункт В.

[684] Брукнер, напр., прибегает для устранения противоречащих его мнению текстов к тому общему приему, что приписывает римским юристам подведение всех случаев безусловной ответственности должника под понятие вины, но вины «фиктивной», получая, таким образом, возможность объяснить все неудобные для него тексты ссылкой на то, что юрист, требующий признака виновности должника, в данном случае имеет в виду не виновность в собственном смысле слова, а виновность фингированную (ср. Bruckner. Die Custodia, стр. 177 сл., 190). Никаких данных, говорящих в пользу такого предположения, источники не дают, и сам Брукнер не считает себя вправе уклониться на этом основании от детального анализа спорных мест, тем самым признавая свое предположение недостаточно обоснованным.

[685] Об ответственности залогодержателя за сохранность заложенной ему вещи в договоре гипотеки речь может идти, конечно, лишь в том случае, когда владение вещью перешло в руки кредитора вследствие неисполнения должником своего обязательства. С этого момента положение залогодержателя становится тождественным для обоих видов залогового права и обсуждается по одним и тем же правилам.

[686] Сохранение или уничтожение знака препинания в этом месте (между словами «commodato» и «venit») никакого существенного изменения в смысл текста не вносит. Ср. Baron. Arch. T. 52, стр. 78, примеч. 41; Т. 78, стр. 268, примеч. 114.

[687] Не может служить доказательством в пользу ответственности залогодержателя до границ непреодолимой силы L. 6 C. de act. pigner. 4. 24; если приведенный здесь в пример casus fortuiti случай (adgressura latronum) и говорит, по-видимому, в пользу того, что под casus fortuiti должны быть понимаемы случаи непреодолимой силы, то дальнейшее обоснование (quae fortuitis casibus accidunt… nullo bonae fidei judicio praestantur) показывает, что текст имеет здесь в виду casus как простую противоположность вине.

[688] О предложенном Бароном (Arch. T. 52, cтр. 58) изменении «qualis» на «quare» – ср. Pernice. Labeo II, стр. 356, примеч. 44; Bruckner. Die Custodia, стр. 175, примеч. 2.

[689] Furtum; в связи с чем стоит и аналогичная ответственность по иску vi bonorum raptorum; по тем же правилам обсуждается, как мы уже видели выше, и ответственность по иску de pauperie – случай, конечно, не частый, почему источники и обращают на него мало внимания.

[690] Небесполезно, быть может, еще раз отметить, что особое место в этом отношении занимают nautae, caupones, stabularii: их ответственность сводится источниками также к ответственности за custodia, но при этом категорически указывается, что, во-первых, они кроме furtum отвечают и за damnum (L. 3 § 1; L. 5 § 1 D. h. t. 4. 9) и что, во-вторых, ответственность эта имеет место «sine culpa» с их стороны (L. 3 § 1 cit.).

[691] Этот момент может служить достаточным основанием даже для правомочия залогодержателя к предъявлению иска legis Aquiliae; ср. ниже, С. 338 примеч. 1 и текст к нему.

[692] К обоим текстам ср. L. 12 § 2 D. 47. 2 и L. 88 (87) D. eod.: предъявлять иск о краже «in summam debiti», а не «in summam pignoris», залогодержатель обязан в том случае, «ubi debitor ipse subtraxisset pignus». По этому вопросу Павел также находится в противоречии с другими юристами; ср. ниже, С. 354 примеч. 3 и Dernburg. Pfandrecht. T. II, стр. 400, 401.

[693] Ср., напр., глоссу к L. 14 § 6 D. de furt. 47. 2 ad vv. «agere potero»; к L. 15 pr. D. eod. ad. vv. «in solidum»; к L. 88 (87) D. eod. ad. v. «pignoris». – Hasse. Die Culpa, стр. 350 сл.

[694] Тем не менее не только для Юстинианова, но и для классического римского права способ толкования, к которому прибегает глосса, представляется, на наш взгляд, как видно из дальнейшего изложения, единственно возможным догматически; совершенно другой вопрос, чем объясняется происхождение такого противоречия.

[695] Baron. Arch. T. 52, стр. 80, 81; Bruckner. Die Custodia, стр. 188 сл., 215. Такое же объяснение давалось, как мы видели выше, и по отношению к ответственности коммодатара. Там же было указано на главный довод против правильности такого объяснения, заключающийся в том, что источники нигде не отличают кражи раба от кражи других предметов; к случаям непреодолимой силы, на которые не распространяется ответственность за custodia раба, относятся только fugae servorum, а не subreptio servi.

[696] Самое решение, быть может, принадлежит даже и не Папиниану, а заимствовано им из более древнего источника; каким образом, в противном случае, могут быть понимаемы слова цитированного текста: «quam sententiam Pomponius quoque… probat»? Помпонию, жившему раньше Папиниана, мнения последнего известны быть не могли.

[697] Расчет между ними производится, следовательно, по тем же правилам, как и в случае продажи заложенной вещи: из полученной суммы покрывается обязательство, излишек же (hyperocha, id quod debitum excedit – L. 15 pr. D. de furt 47. 2) возвращается должнику.

[698] L. 15 pr. D. de furt. 4. 2; L. 22 pr. D. de pign. act. 13. 7; L. 21 § 3 D. de pignor. 20. 1; L. 80 (79) D. de furt. 47. 2.

[699] L. 22 § 3 a C. de furt. 6. 2; то же правило действует и в договоре найма – L. 6 D. loc. 19. 2.

[700] Наиболее ясную формулировку этого обоснования дают институции (§ 14 I. de obl. ex del. 4. 1: quia expedit ei pignori potius incumbere quam in personam agere). Особенно удачным избранный прием признан ни в каком случае быть не может: этот интерес кредитора в достаточной степени защищен как принадлежащими последнему владельческими интердиктами, так и созданным специально для защиты залогового права вещным иском (actio hypothecaria, quasi Serviana).

[701] L. 10 D. eod. 47. 2, заимствованный также из комментария Ульпиана к Сабину.

[702] Baron. Arch. T. 78, стр. 270, примеч. 118.

[703] Оно содержит в себе по существу лишь применение общего правила, что «casus fortuiti nullo bonae fidei judicio praestantur», – L. 6 C. de act. pigner. 4. 24, ср. L. 21 § 2 D. de pignor. 20. 1; L. 23 i. f. D. de R. J. 50. 17.

[704] Ввиду этого и сам Барон в своей первой статье (Arch. T. 52, стр. 79), признавая решение, данное в L. 30 D. cit. противоречащим защищаемому им мнению, объяснял его тем, что по вопросу об объеме ответственности залогодержателя Павел расходился во взглядах с другими юристами и, в частности, с Ульпианом.

[705] Aquarum magnitudo, vis fluminis – L. 15 § 2 D. loc. 19. 2; L. 23 i. f. D. de R. J. 50. 17.

[706] Сам Барон, к сожалению, не дает никакой, хотя бы и самой краткой, мотивировки в доказательство своей гипотезы. Изложив в двух словах свой взгляд на истинный смысл L. 30 D. de pigner. act. 13. 7, он ограничивается, далее, простым замечанием о том, что «сказанное относится и к L. 5; L. 8 C. de act pigner. 4. 24, которые также изданы в ответ на запросы о частных случаях» (das Gleiche gilt von L. 5; L. 8 C. de act pigner. 4. 24, welche auf Anfragen über praktische Fälle ergangen sind). Почему именно «das gleiche gilt», на этом Барон не останавливается вовсе.

[707] Bruckner. Die Custodia, стр. 197 сл.

[708] Цитиров. сочинен., стр. 198, примеч. 5; более подробное развитие той же идеи – стр. 180 сл.

[709] Ср. Gerth. Der Begriff der Vis major, стр. 51, примеч. 1.

[710] L. 18 D. ad I. Aquil. 9. 2.

[711] Право на предъявление Аквилиева иска в этой его форме признается за залогодержателем в том случае, если, напр., «dominus ipse servum suum occidit», «propter inopiam debitoris vel quod litem amisit creditor» – L. 17; L. 30 § 1 D. ad. 1. Aquil. 9. 2; L. 27 D. de pignor. 20. 1. Мы опять встречаемся здесь с глубоко различным отношением к праву заинтересованных лиц на предъявление иска о краже, с одной стороны, и Аквилиева иска – с другой.

[712] Ср. L. 24 § 3; L. 43 § 1 D. de pigner. act. 13. 7; L. 9 § 5 D. de reb. auctor. judic. possid. 42. 5. По аналогии с коммодатом мы могли бы и здесь ожидать особых отступлений для иска de pauperie; отсутствие данных относительно последнего легко объясняется, однако, во-первых, сравнительной редкостью в практике повреждений этого типа, во-вторых, тем, что иск de pauperie, обсуждаемый по тем же правилам, как и иск о краже, разделил в этом отношении и судьбу последнего: безусловная ответственность залогодержателя существовала здесь раньше, но исчезла впоследствии под влиянием тех же причин, как и безусловная ответственность его за утрату вещи посредством кражи.

[713] Первый из этих текстов Барон объяснял первоначально разногласием по данному вопросу Павла с другими юристами (ср. выше, С. 335 примеч. 5); впоследствии (Arch. T. 78, стр. 269 в конце, 270) он предпочел толкование, относящее L. 14 D. cit. к случаю залога недвижимости, который имеется в виду и в L. 9 § 5 D. cit. Но если даже и признать вместе с Бароном, что упоминание в последнем из указанных текстов только о dolus и о culpa объясняется беглостью замечания Ульпиана, не рассматривающего здесь вопрос об ответственности залогодержателя ex professo, то все же остается необъяснимым, каким образом Павел в L. 14 D. cit. мог умолчать о том, что он имеет в виду исключительно случаи залога недвижимости и не отметил, что при закладе движимости ответственность залогодержателя определяется другими нормами.

[714] Baron. Arch. T. 52, стр. 77; Т. 78, стр. 268; Bruckner. Die Custodia, стр. 199 сл.

[715] Против этого ср. пока Pernice. Labeo. II, стр. 356, примеч. 45; Wind­scheid. Pandekt., § 264, примеч. 9.

[716] По крайней мере для права Юстиниана; об этом придется еще говорить подробнее.

[717] Этим объясняется старание глоссы и старых юристов объяснить давно подмеченное противоречие в источниках тем, что ответственность залогодержателя повышается в некоторых особых случаях, а именно, по их мнению, там, где залог установлен исключительно в его собственном интересе, а не в интересе вместе с тем и должника (ср. Glück. Pandekt.-Comment. T. XIV, стр. 73 сл.); конструирование таких случаев не могло, конечно, не носить характера крайней искусственности.

[718] Пернис (Labeo. II, стр. 356) признает слишком смелым (zu gewagt) даже и то предположение, что залогодержатель в прежнее время нес безусловную ответственность за утрату заложенной вещи посредством кражи. Нам казалось бы, что в пользу такого предположения говорят вполне достаточные данные, хотя нельзя, конечно, не признать и того, что данные эти в значительной степени стерты последующим развитием права.

[719] Ср. Baron. Arch. T. 52, стр. 7 в конце и примеч. 40 там же; Bruckner. Die Custodia, стр. 199 сл. Барон осуждает крайне неудачную редакцию текста Юстинианом, Брукнер ставит объяснение выражения «placuit sufficere» в непосредственную связь со своим толкованием L. 5, 8 C. de act. pigner. 4. 24 (ср. выше): императорскими рескриптами было разъяснено, что на залогодержателя не может быть возлагаемо ответственности выше, чем за custodia.

[720] Die Custodia. § 28, стр. 232.

[721] Baron. Arch. T. 52, § 52, § 12, стр. 86 сл.; Arch. T. 78, стр. 261 сл.; в последней статье, равно как и в своем учебнике пандект, Барон не говорит, правда, о «сделках, аналогичных коммодату», и пользуется относящимися сюда текстами лишь для обоснования своих выводов по отношению к самому коммодату, но случаи этой группы подходят, очевидно, под более широкую, названную у Барона рубрику тех, в которых должник «имеет в руках чужую вещь на основании выгодной для него сделки».

[722] Дальше и до конца (до L. II pr. D. eod.) Ульпиан переходит к анализу ответственности за утрату вещи не непосредственно из владения должника, а при отсылке ее обратно кредитору; эта часть текста была уже рассмотрена выше.

[723] Arch. T. 78, стр. 261, примеч. 103 в конце; раньше (Arch. T. 52, стр. 87) Барон объяснял этот текст иначе, он указывал на то, что Ульпиан «хотя и умалчивает здесь о custodia, но и не отрицает ответственности за нее».

[724] Baron. Arch. T. 52, стр. 58 сл.; Т. 78, стр. 270 сл.; Bruckner. Die Custodia, стр. 235 сл., где с достаточной полнотой приведены и источники; большая часть имеющих отношение к данному вопросу текстов была уже указана выше.

[725] L. 8 pr. D. de peric. et com. 18. 6.

[726] L. 7 § I, L. 37 D. de contr. empt. 18. I.

[727] Вопрос этот по отношению к emptio ad mensuram, как известно, в чрезвычайной степени спорен (литература его приведена у Виндшейда – 8 изд. – § 390, примеч. 14). Решающими для нас являются следующие соображения: 1) L. 35 § 7 D. de contr. empt. 18. 1 и L. 5 D. de peric. et сom. 18. 6 возлагают на продавца в подобного рода случаях ответственность за omne periculum; 2) L. 2 pr. C. de peric. et. com. 4. 48 категорически высказывается в том смысле, что в такого рода продаже «periculum vini mutati emptoris… non fuit», причем § 3 eod. распространяет это правило на все аналогичные случаи ухудшения проданных вещей; 3) если бы periculum deteriorationis лежало на покупателе, то emptio ad mensuram не отличалась бы от других случаев условной купли-продажи ничем и юристам не было бы никакого основания указывать на то, что здесь «res prope quasi nondum venit».

[728] Die Custodia, стр. 247 сл. Само по себе оно не ново – Glück. Pandekt.-Comment. XVII, стр. 176 сл.

[729] Приводимая обыкновенно ссылка на L. II D. de peric. et com. 18. 6 не может быть признана доказательной. Прежде всего здесь идет речь о несомненном случае непреодолимой силы (inundatio aquarum, chasma). Затем вопрос касается не уничтожения и не ухудшения, а уменьшения проданного ad mensuram объекта; это обстоятельство, необходимо отражаясь на уменьшении подлежащей уплате цены, не может, однако, давать покупателю права требовать еще и возмещения ущерба. Ср. Bruckner, l c. стр. 248 в конце, 249.

[730] К следующ. ср. Baron. Arch. T. 52, стр. 62 сл.; Т. 78, стр. 270 сл.; Pernice. Labeo. II, стр. 356 сл.; Bruckner. Die Custodia, стр. 245 сл. Предшественниками Барона были и здесь те из старых юристов, которые признавали продавца ad mensuram ответственным за culpa levissima; ср. Glück. Pandect.-Comment. XVII, стр. 179 сл., а также и Löhr. Beiträge z. Theorie d. Culpa, стр. 185 сл., 197 сл., в основании господствующего мнения лежат выводы Hasse (Die Culpa, § 90, стр. 342 сл.). Что касается, в частности, до Брукнера, то он не мог бы признать продавца ответственным за custodia в техническом смысле слова уже потому, что этим он стал бы в противоречие со своим основным принципом, в силу которого за такую custodia могут отвечать только те, «qui rem alienam tenent domini voluntate».

[731] Пернис (I. с., стр. 359, примеч. 53) говорит поэтому о «крайне неудовлетворительном разъяснении (klägliche Auseinandersetzung) Ульпиана, смешивающего в одно ответственность за custodia и periculum». Брукнер (I. с. стр. 250, примеч. 1) допускает предположение, что или в тексте заключается какой-либо пропуск, или же все предложение (sed et… praestare debet) должно быть рассматриваемо как бы стоящим в скобках. Возможно, что вся запутанность изложения объясняется неудачной передачей Ульпианом текста Сабина. Ср., однако, ниже, С. 354 примеч. 1.

[732] С этой точки зрения не имеет значения и заключительное пояснение Павла «ut dili­gentiam praestet exactiorem, quam in suis rebus adhiberet»; следует, напротив того, отметить буквальное совпадение этого пояснения с тем, что говорит и Гай об ответственности коммодатара (L. I § 4 D. de O. et A. 44. 7).

[733] Пернис (1. c., стр. 359, примеч. 53) обращает внимание исключительно на противоположение между diligentia и dolus, оставляя заключительные слова Гая без разъяснения. Брукнер (1. c., стр. 264) объясняет их желанием Гая указать на то, что только при наличности непреодолимой силы должник наверное освобождается от ответственности, так как здесь от него не требуется доказательств того, что он относился к охране вещи с надлежащей тщательностью; во всех же остальных случаях это доказательство могло бы оказаться и неудачным.

[734] Bruckner. L. c., стр. 251.

[735] Baron. Arch. T. 78, стр. 271.

[736] С этой точки зрения может получить иной вполне рациональный смысл и странная на первый взгляд мотивировка Ульпиана в L. I § I D. cit. 18. 6 факта несения продавцом риска тем, что «res prope nondum venit»: продавец ad mensuram несет весь риск именно потому, что он еще «как бы полный собственник вещи».

[737] За которую не отвечал никто из тех «ad quos periculum rerum pertinet», за которую не отвечают даже и nautae, caupones, stabularii, несмотря на абсолютную, по-видимому, формулировку относящейся к ним нормы эдикта.

[738] В императорское же время, как мы видели выше, была подведена под понятие custodia и ответственность должника в некоторых случаях инноминатных контрактов.

[739] Выше (C. 265 примеч. 2) было уже отмечено предположение Перниса (Labeo. II, стр. 357) о том, что в прежнее время, быть может, каждый продавец нес безусловную ответственность за утрату вещи посредством кражи. Если бы это было так, то в таком факте нельзя было бы не усмотреть следов ответственности любого продавца до границ непреодолимой силы. Текст, на который указывает Пернис (L. 15 § I D. de peric. et. com. 18. 6), принадлежит Алфену Вару (в передаче Павла) и говорит: «Materia empta si furto perisset, postquam tradita esset, emptoris esse periculo respondit, si minus, venditoris: videri autem trabes traditas, quas emptor signasset». Пернис и сам, однако, указывает на то, что этот текст теряет всякое значение для нашего вопроса, если отнести рассматриваемый в нем случай (ввиду выражения «materia») к купле-продаже генерических вещей. Вторая половина текста действительно дает основание заключить, что состоявшийся договор был куплей-продажей определенного числа балок из целой массы товара – один из видов купли-продажи generis. Предположение о том, что продавец в старое время нес безусловную ответственность за кражу, непримиримо с правилом «peri­culum est emptoris», которое также ни в каком случае не нового происхождения. Ср. Baron. Arch. T. 78, стр. 272 сл.; Bruckner. Die Custodia, стр. 252.

[740] К следующ. ср. Baron. Arch. T. 52, § 7, стр. 73 сл.; Т. 78, § 5, стр. 252 сл.; Bruckner. Die Custodia, § 26, стр. 216 сл.; Pernice. Labeo. II, cтр. 350–353. Слишком односторонне и далеко не полно излагает данный вопрос Gerth. Vis ma­jor, § 6, стр. 61 сл.

[741] Ср. выше, С. 300 и тексты, цитированные в следующ. примеч. 1 и 2 на С. 357. Барон делает из этого частого сопоставления коммодатара с fullones и sarcinatores тот вывод, что нормы об ответственности до границ непреодолимой силы первоначально были выработаны именно в области договора найма и отсюда уже перенесены были на другие виды обязательств, прежде всего на коммодат. Насколько это мнение может быть признано обоснованным, подробнее будет рассмотрено в вопросе о происхождении понятия непреодолимой силы. Ср. пока исследование Брукнера (1. c. cтр. 207).

[742] Ср. § 16 (18) I. de obl. ex del. 4. 1 (= Gai. 3 § 206), L. 5 pr. D. naut. 4. 9; L. 5 § 15 D. commod. 13. 6; L. 12 pr.; L. 48 § 4 D. de furt. 47. 2; L. 28 C. loc. 4. 65.

[743] L. 12 pr.; L. 14 §§ 16, 17 D. de furt. 47. 2. Это приравнение ответственности должника по договору найма к ответственности из receptum представляет затруднения в том отношении, что делает на первый взгляд непонятными мотивы издания эдикта о повышенной ответственности судохозяев и содержателей гостиниц: почему, спрашивает Виндшейд (Pandekt., § 401, примеч. 2), могла оказаться надобность в издании подобного эдикта для отдельных лиц, если conductor operis и без того отвечал до границ непреодолимой силы? Не будь этого, Виндшейд, по-видимому, был бы склонен признать доказательную силу цитированных текстов, так как толкование, которое он принужден им давать, он сам признает натянутыми (hart). Объяснение этого действительно существенного пункта пытается дать Lehman. Die Haftung des conductor operis für custodia ( Ztschrft. d. Sav.-Stiftg. T. IX, стр. 110 сл.). С выводами его, однако, мы лично согласиться не можем; развитие права, на наш взгляд, имело место в направлении, противоположном тому, какое предполагается Леманом.

[744] В приведенных текстом случаях найма вещей (usus vestimentorum aut argenti aut jumenti) Барон первоначально видел только отдельные исключения, впоследствии же он дает этим случаям значение примеров (ср., с одной стороны, Arch. T. 52, стр. 74, с другой – Т. 78, стр. 257 в к., 258). Последнее, без сомнения, правильно: трудно было бы указать достаточные основания в пользу установления повышенной ответственности именно для взятого напрокат платья, серебряной посуды и для найма вьючных животных; первоначальные мотивы Барона во всяком случае неубедительны.

[745] § 15 (17) I. de obl. ex del. 4. 1 (= Gai. 3 § 205), L. 12 pr., L. 14 §§ 16, 17 D. de furt. 47. 2; об actio vi bonorum raptorum ср. L. 2 §§ 22, 23 D. h. t. 47. 8.

[746] L. 19 D. commod. 13. 6; L. 41 D. loc. 19. 2; L. 9 § 3; L. 11 pr., § 2; L. 13 §§ 7, 8; L. 19 §§ 2, 4 D. loc. 19. 2; L. 13 pr. – § 4 D. eod. 19. 2.

[747] Baron. Arch. T. 78, стр. 226 сл., 256 сл.; надо заметить, однако, что действия третьих лиц, не могущие быть вмененными этим последним в вину, Барон под понятие случая принципиально не подводит.

[748] Ср. «temperare enim debuit» в pr. L. cit.; «si culpa caret, non teneri» в § I; «sine guber­natore» в § 2; «peregre ducere» в § 3; «hunc modum non tenuisse» в § 4 и т.д.

[749] То обстоятельство, что критерий diligentiae diligentissimi patris familias стоит в известной связи как с ответственностью за custodia, так и с понятием непреодолимой силы, само по себе не подлежит сомнению; с этим явлением мы уже имели случай встречаться и выше. Вопрос, однако, не в этом, а в том, так ли тесна и безусловна эта связь, чтобы она давала право утверждать, как это делает Барон, что везде, где источники пользуются выражениями «diligentia exacta», «exactissima», «diligentissimi patris familias» и т.п., они имеют в виду указать на то, что в данном случае должник освобождается от ответственности только наступлением непреодолимой силы.

[750] О том, что указания на это нельзя видеть в «diligentissimus quisque» текста, см. предыдущее примеч.

[751] Наглядный пример такого отсутствия связи между этими двумя принципами дает именно общепризнанная и бесспорная область применения понятия непреодолимой силы – receptum nautarum, cauponum, stabulariorum; ср. выше.

[752] Что, кстати сказать, было бы нетрудно обосновать и ссылкой на L. 15 § 2 D. loc. 19. 2, где наравне с «vis graculorum» или «sturnorum» (повреждение посева или жатвы птицами) в числе случаев непреодолимой силы (vis cui resisti non potest) легко могла бы найти себе место и «vis murium» (повреждение жатвы мышами). Мы лично нисколько и не сомневаемся в том, что такое сопоставление было бы вполне правильным и что повреждения, причиненные мышами, действительно подходят под понятие непреодолимой силы, но вовсе, конечно, не потому, что появление мышей и вред, ими приносимый, отличаются какой-либо особой внезапностью. Если Ульпиан не относит здесь этого случая к непреодолимой силе, то именно потому, что на его взгляд fullo, допустивший возможность такого повреждения вещи, всегда в то же время будет и in culpa.

[753] Аналогичное толкование должно, конечно, быть дано и продолжению текста: «et si pallium fullo permutaverit et alii alterius dederit, ex locato actione tenebitur, etiamsi ignarus fecerit». Допущение такого просмотра есть очевидная небрежность, хотя бы оно произошло и без отдания себе отчета в своей ошибке.

[754] Каковы мыши; с этой точки зрения весьма характерно, что приведенный Ульпианом случай как раз принадлежит к числу таких, в которых предъявление иска de pauperie невозможно.

[755] Actio vi bonorum raptorum происхождения еще более позднего, но стоит в настолько тесной связи с иском о краже (будучи с римской точки зрения не более как частным случаем последней), что подведение ее под нормы иска о краже источниками проводится постоянно и ни в каких дальнейших объяснениях не нуждается; в связи с furtum стоят и fugae servorum – ср. пока L. 61 (60) D. de furt. 47. 2.

[756] Ср. выше, С. 278, 315, 324, 325.

[757] Выше, С. 318, 319 сл.

[758] Барон (Arch. T. 78, стр. 254, примеч. 85) объясняет это выражение Помпония тем, что юрист передает здесь норму древнейшего цивильного права, отмененную позднейшим развитием последнего. Против такого толкования говорит, однако, то соображение, что слова Помпония передаются Ульпианом без всякой поправки и что они без поправки же вошли и в кодификацию Юстиниана. Едва ли и то и другое может быть объяснено недосмотром со стороны последующих юристов, Помпоний формулирует свое положение настолько категорично, что если бы сообщаемая им норма была неверной для времени Ульпиана или кодификаторов, они не могли бы не обратить внимания на эту неточность и ее не исправить, отметив, что по новому праву sine culpa отвечают не только указанные в эдикте de recepto лица, но и всякий conductor operis.

[759] Толкование этого текста должно, чего до сих пор не делалось, быть поставлено в связь с предыдущими параграфами 4 и 5 того же фрагмента. Содержание первого из них (§ 4) более чем характерно: каким образом Гай приходит к тому заключению, что в порубке, произведенной одним из соседей, арендатор должен быть признан виновным уже и в том случае, если он чем-либо вызвал вражду к себе со стороны этого соседа? Признак вины конструирован здесь, очевидно, не только искусственно, но прямо натянуто: личные неприятности арендатора с соседями могут, конечно, служить поводом к совершению деликтов с их стороны, но никоим образом не могут делать его ответственным за совершение ими этих деликтов, не стоя с ними в прямой причинной связи.

[760] Ср. выше, С. 259 сл.; то же относится и ко всем случаям общности имущества, не основанным на договоре (так наз. communio incidens), где критерием ответственности служит также diligentia quam suis (L. 25 § 16 D. fam. erc. 10. 2).

[761] Признак «rem tenere domini voluntate»; второму, требуемому Брукнером для ответственности за custodia признаку (ответственность за culpa levis), мандат удовлетворяет: мандатар отвечает за легкую вину, несмотря на то, что ввиду бесплатности мандата, он не извлекает из договора никаких выгод. К следующему ср. Bruckner. Die Custodia. § 27, стр. 227 сл.; Baron. Arch. T. 52, § 10, стр. 83–85, Т. 78, § 10, стр. 277 сл.; Pernice. Labeo, II, стр. 299 сл. и 2 изд., II, 2, стр. 190 сл.

[762] Брукнер ссылается на L. 1 § 12 D. dep. 16. 3 и на L. 51 D. de acq. pos. 41. 2. Но в первом из этих текстов (на котором придется еще остановиться подробнее) о пределах ответственности мандатара не говорит вовсе; в крайнем случае он мог бы быть приводим разве только в доказательство того, что ответственность эта выше, чем ответственность поклажепринимателя, в чем, однако, и без того никаких сомнений нет. Что же касается до L. 51 D. cit., то этот фрагмент вообще никакого отношения к нашему вопросу не имеет, в нем идет речь о приобретении владения через представителя.

[763] Юстиниан разъясняет здесь значение основного принципа мандата – бесплатности (in summa sciendum est mandatum, nisi gratuitum sit, in aliam formam negotii cadere), причем и указывает на то, что бесплатное исполнение заказа со стороны прача и портного подходит под понятие мандата, исполнение же за вознаграждение – под понятие найма. Именно в этом тексте Брукнер, утверждающий, что «источники нигде не указывают на различие ответственности прача при платном и бесплатном исполнении заказа», мог бы, напротив того, найти при желании указание на такое различие.

[764] Arch. T. 78, стр. 282.

[765] «Было бы в высшей степени странно, говорит Барон (l. c.), если бы Помпоний имел в виду в двух отдельных предложениях установить один и тот же факт: что заведомо недобросовестные действия как коммодатара, так и мандатара лишают их права на предъявление иска о краже, и если бы Ульпиан точно таким же образом повторил эти два отдельных предложения; тождественная фактическая обстановка не нуждается для своей передачи в двух предложениях, и обратно, там, где мы имеем их два, – там фактическая обстановка случая не может быть тождественна». Мы лично при всем желании затрудняемся понять, почему Барону такой способ выражения представляется «в высшей степени странным».

[766] L. 5 § 4 D. cit. 19. 5 рассматривает частный случай инноминатного контракта, типа «facio ut facias», который Павел конструирует здесь как два взаимных мандата. Ближайший анализ текста излишен, так как к выяснению интересующего нас вопроса он никаких данных не содержит. Заметим, однако, что объяснение Брукнера, утверждающего, что ответственность за custodia в рассматриваемом Павлом случае невозможна еще и потому, что владение вещью получено не от манданта, а для манданта от третьего лица, едва ли убедительно: Брукнер упускает из виду, что такая ответственность установлена здесь специальным соглашением сторон и возникает во всяком случае ex pacto, а не ex lege.

[767] О взаимном отношении этих частных случаев см. выше, С. 261, 262 сл. (и, в частности, С. 263, 264), где тот же текст был рассмотрен с точки зрения ответственности должника в случае особого соглашения о custodia.

[768] Анализ Ульпиана, как уже было замечено в своем месте, особою ясностью не отличается, но по отношению к мандатару, на наш взгляд, несомненно, что управомоченным к предъявлению иска о краже Ульпиан признает его только в трех случаях: 1) «si interfuit ejus epistulam reddere», 2) «si custodiam ejus rei recepit» и 3) «si mercedem perferendae (epistulae) accipit». Первый случай для ответственности за custodia значения иметь не может (ср. следующее примеч.); второй относится к договору найма; для договора мандата остается поэтому лишь специальное соглашение о custodia, без которого мандатар, следовательно, такой ответственности не несет.

[769] Размером имущественного интереса мандатара в зависимости от содержания письма может определяться оценка иска о краже, предъявляемого мандатаром к вору, а никоим образом не того иска, который может быть предъявлен мандантом к мандатару.

[770] Вознаграждение за доставку письма есть вознаграждение, пропорциональное труду посланного, а не ценности письма в зависимости от содержания последнего. Пропорциональная объявленной ценности оплата пересылки денежных и ценных пакетов, какая имеет, напр., место в наше время, соразмеряется не с содержанием письма, а со стоимостью вложения.

[771] Таковы, напр., поклажа, ссуда, ручной заклад, locatio-conductio operis, receptum, содержание обязательства везде сводится в них к возвращению движимой вещи, временно находящейся в руках должника. Об ответственности за custodia продавца ad mensuram ср. выше, С. 345 сл.

[772] Вопрос о том, почему именно в договоре мандата, в котором вся выгода лежит на стороне кредитора, должник тем не менее отвечает за omnis culpa, не стоит в прямой связи с вопросом об ответственности мандата за custodia; в более подробное рассмотрение его входить поэтому излишне. Но тем не менее нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что характерной чертой мандата представляется подведение ненадлежащего исполнения поручения нередко непосредственно под понятие прямой недобросовестности (dolus), причем, по-видимому, у отдельных юристов существовала тенденция свести ответственность мандатара к ответственности только за dolus. Все это мало согласуется с тем предположением, что хотя бы и в отдельных случаях мандант отвечал за custodia, т.е. за нечто большее, чем за culpa levis.

[773] К следующему ср. Baron. Arch., T. 52, § 9, стр. 81, 82; Т. 78, § 10, стр. 278–280; Brinz. Pandekt., 2 изд., Т. 2, § 269, стр. 267, 268, 276 примеч. 40 в к.; Bruckner. Die Custodia, § 30, стр. 233–235; Pernice. Labeo (2 изд.), II, 2¹, стр. 196 сл.

[774] Ссылка на этот текст, истинный смысл которого в свою очередь спорен (ср. выше, С. 350, 351, 352), во всяком случае выбрана Бароном неудачно; он мог бы с много большим основанием привести в подтверждение своего толкования L. 1 § 4 D. de obl. et act. 44. 7, в связи с § 2 l. q. mod. re. 3. 14 и L. 18 pr. D. commod. 13. 6, относящиеся к коммодату.

[775] Прямым и полным доказательством Барона остается, таким образом, только ссылка на L. 1 § 35 D. depos. 16. 3, – текст, в котором Барон усматривает отдельный случай применения общего принципа о повышении ответственности должника, вступившего в обязательство по собственной инициативе.

[776] Из всех этих текстов Барон обращает внимание только на два: на L. 20 § 1 C. 2. 18 (19) и на L. 24 C. 4. 32 и объясняет их тем, что в обоих дело идет о таких случаях, в которых охрана вещи от повреждения и от кражи не может иметь значения (в первом о взысканных деньгах, во втором о неотданных взаймы). Но если это объяснение и имело бы основание, то в крайнем случае оно могло бы иметь его только по отношению ко второму тексту (L. 24 cit.); что же касается до первого (до L. 20 § 1 cit.), то трудно понять, почему собственно охрана от кражи полученных с должника и находящихся в руках negotiorum gestor’a денег «не может иметь значения». Сверх того, правило об ответственности negotiorum gestor’a только за culpa levis приводится как общий мотив, из которого решение данных частных случаев вытекает уже само собою, а такой общий мотив должен иметь и общее значение.

[777] В этом отсутствии у negotiorum gestor’a права на предъявление иска о краже Барон и сам усматривает разницу между ним и другими, отвечающими за custodia должниками, не объясняя при этом, однако, чем, по его мнению, такая разница вызвана и как она образовалась. Он ограничивается тем замечанием, что этот факт не должен никого сбивать с толку (irre machen), «так как есть целый ряд таких лиц, которые отвечают за кражу, ставшую возможной вследствие допущения ими culpae levis и тем не менее иска о краже предъявлять не могут». Это правда. Но все эти лица и не отвечают за custodia. Барон должен был бы доказать, что есть и такие должники, которые несут безусловную ответственность за кражу и тем не менее лишены права на предъявление иска о краже, несмотря на несение безусловной ответственности. Таких должников нет, а именно в такое положение Барон и ставит negotiorum gestor’a.

[778] Ср. Pernice. Labeo, l. c.

[779] Барон приходит на основании этого же текста к противоположным выводам по двум соображениям. Во-первых, потому, что названные в тексте лица приравниваются к negotiorum gestor’у; во-вторых, потому, что «под diligentia здесь, без сомнения, должна быть понимаема diligentia exactissima, как то имеет место и в L. 47 § 5 D. de legat. I». Первое, конечно, верно, но именно это сравнение с negotiorum gestor’ом и говорит против Барона. Второе же и само по себе есть вполне произвольное предположение: из самого содержания текста ясно, что и protutor и «tutor qui diligentiam praestare debet» противополагаются обыкновенному опекуну, обязанному к ведению дел подопечного лишь с diligentia quam suis (L. 1 pr. D. de tut. 27. 3); но и независимо от этого нельзя, конечно, как то делает Барон, доказывать наличность ответственности тех или других лиц за custodia тем, что лица эти не имеют прав, с такою ответственностью связанных. Что в L. 47 § 5 D. cit. идет речь о diligentia exactissima, также ничем не доказано; к этому тексту мы вскоре вернемся. Опекун имеет, конечно, право на предъявление иска о краже в интересах подопечного, но не потому, что он отвечает за custodia, а потому, что он сам признается стоящим domini loco (cf. L. 57 (56) § 4 D. de furt. 47. 2).

[780] Bruckner. Die Custodia, стр. 145 сл., 232.

[781] Что в L. 2 D. cit. 7. 9 речь идет об ответственности узуфруктуара за кражу, Брукнер доказывает, между прочим, тем соображением, что непосредственно дальше (в L. 3 pr. D. eod.) источники рассматривают «остальные случаи прекращения узуфрукта» (omnes enim casus continentur huic stipulation, quibus usus fructus amittitur). Брукнер заключает отсюда, что утрата вещи посредством кражи противополагается здесь всем остальным случаям прекращения. Но «omnes» не значит «все, за исключением одного»; сверх того, такое противоположение невозможно уже и потому, что похищением вещи узуфрукт, конечно, ни в каком случае не прекращается.

[782] Cf. § 15 (17) l. de obl. ex del. 4. 1 (= Gai. 3, § 205: …ipse (fullo aut sarcinator) furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest eam rem non perire, cum judicio locati a fullone aut sarcinatore rem suam persequi potest.

[783] Если бы Брукнер обратил внимание на этот текст, то он, вероятно, объяснил бы его тем, что здесь предметом узуфрукта служит раб и что по отношению к ответственности за custodia раба действуют особые нормы. Но мы не раз уже имели случай указывать на то, что эти особые нормы имеют применение только к бегству раба, а не к краже его. Частое пользование примером раба для узуфрукта объясняется тем, что (за исключением животных) рабы суть главнейшие движимые вещи, на которые предоставление узуфрукта в собственном смысле слова (не квазиузуфрукта) имеет практическое значение, так как только они могут быть предметом и пользования и извлечения дохода. Отрицание за собственником права на предъявление иска о краже в L. 12 § 5 D. de usufr. 7. 1 объясняется тем, что там идет речь о краже плодов, а не самой вещи; и здесь, однако, вопрос решен в этом смысле не без колебания.

[784] Bruckner. Die Custodia, стр. 152 в к., 153.

[785] По аналогии с договором поклажи – L. 1 § 35 D. depos. 16. 3.

[786] Умолчание о том, что против прекариста может быть предъявлен цивильный иск praescriptis verbis, есть, конечно, счастливый недосмотр не Ульпиана, а кодификаторов, упустивших здесь из виду возможность такой же интерполяции, какие сделаны ими, напр., в L. 2 § 2; L. 19 § 2 D. de precar. 43. 26. Весьма возможно, однако, что весь § 11 сit. принадлежит не самому Ульпиану, а представляет собою буквальную выписку из Сабина. Именно на это, быть может, и указывает отмеченное в тексте колебание относительно того, отвечает ли прекарист post interdictum redditum за culpa levis; в L. 8 § 6 D. de precar. тот же Ульпиан говорит о такой ответственности совершенно иначе. Весьма возможно, что во время Сабина было еще сомнительным, не представляет ли собою и интердикт только облегченного способа для требования о возвращении вещи, не повышая в остальном ответственности прекариста. Обратим, наконец, внимание на то обстоятельство, что выражение «non est contra eum civilis actio» имеет в виду указать на отсутствие иска, который был бы основан на обязательстве: цивильный виндикационный иск precario dans имел, конечно, всегда; иск же praescriptis verbis неизвестен еще и Юлиану (L. 19 § 2 D. de precar. 43. 26).

[787] Arch. T. 52, стр. 82, 83. В своей последующей статье и в учебнике пандект Барон, однако, этого случая больше не касается, не упоминая, однако, прямо и о том, что он отказывается от раньше высказанного мнения. Ср. Bruckner. Die Custodia, стр. 234.

[788] Pernice. Labeo (2 изд.), II, 2¹, стр. 127 сл. (в частн., стр. 130, 131).

[789] Если ответственность за omne periculum слагается из ответственности за вину и из ответственности за случай, а понятие случая в свою очередь охватывает собою понятие custodia или vis major, то общая формула для определения понятия непреодолимой силы дается сама собою: под это понятие подойдут все те события, за которые не отвечает должник, отвечающий, кроме легкой вины, еще и за custodia.

[790] На С. 278, п. 4 в формулировке этого правила допущен, к сожалению, грубый просмотр, который мы и спешим исправить, пользуясь первым удобным для этого случаем. Текст должен читаться: «За бегство тех рабов, которые нуждаются в особой со стороны должника охране (qui custodiri solent)». За fugae servorum qui custodiri non solent (случай непреодолимой силы) отвечают лишь те должники, которые отвечают и за непреодолимую силу.

[791] Не составляет исключения ответственность судохозяев и содержателей гостиниц по эдикту de recepto; в основании отношения сторон здесь всегда будет лежать какой-либо договор, действительный и по цивильному праву.

[792] Исключением являются два случая: emptio ad mensuram и право арендатора на скидку с арендной платы; происхождение первого из них в своем месте было объяснено; второй, без сомнения, обязан своим происхождением обычаю включать такого рода соглашения в арендные контракты (leges locationis). К обоим этим случаям мы еще вернемся.

[793] Почему, напр., в поклаже и требуется наличность особых условий для того, чтобы поклажеприниматель мог быть ответственным за custodia. Эти особые условия могут заключаться или в том, что депозитар, получая за хранение вещи вознаграждение, извлекает из договора выгоду, или в том, что он сам предложил депоненту принять его вещь на хранение. Последнее, однако, и может иметь значение только в тех договорах, которые заключаются исключительно в интересах кредитора, т.е. именно только в поклаже.

[794] Возможность такого примема как бы облегчается и самой […]