Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Пассек Е.В.
Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве

Глава вторая. Римское право. Спорные случаи.

1) Повышение ответственности особым соглашением

В начале предшествующей главы уже было отмечено, что в современной юридической литературе существует значительное разногласие по вопросу о том, в каких именно юридических отношениях римское право повышает ответственность лица обязанного, переводя ее за пределы субъективной вины и доводя ее до границ damnum fatale или vis major. Если для receptum nautarum, cauponum, stabulariorum наличность такого повышения общепризнанна, то все остальные случаи, относительно которых поднимается тот же вопрос, в высокой степени спорны. Эта спорная область и должна теперь быть рассмотрена подробнее, причем вопросы, подлежащие более детальному изучению, сведутся в каждом отдельном случае к двум следующим: во-первых, точно ли ответственность субъекта в данном юридическом отношении превышает ответственность за субъективную вину (culpa levis), и, во-вторых, если это действительно так, то какими терминами источники пользуются для обозначения такого повышения ответственности. Рядом с этим должно по возможности быть обращаемо внимание и на то, в каких именно реальных последствиях это повышение ответственности проявляется. Если все это, вместе взятое, еще и не дает нам полного ответа на основной вопрос о существе последней, то во всяком случае мы в результате будем иметь в руках весь фактический материал, который источники содержат в себе по нашему вопросу.

При рассмотрении спорных случаев удобнее положить в основание изложения те взгляды, которые отводят понятию непреодолимой силы наиболее широкую область применения. Удобнее потому, что если область, отводимая этому понятию, окажется при таких условиях на деле слишком широкой, то все те случаи, для которых она действительно имеет значение, тем не менее войдут в ее границы.

Мы уже видели, что из всех авторов, высказывавшихся по вопросу о том, в каких юридических отношениях ответственность субъекта повышается до границ непреодолимой силы, дальше всех идут Барон и Брукнер[539]. Первый из них, понимая под "custodia в субъективном или техническом смысле слова" именно такую ответственность и определяя ближе содержание последней в том смысле, что субъект, на которого она возложена, отвечает и за чужую вину, и за обыкновенный случай (случай низшего порядка - niederer Zufall), принимает существование такой повышенной ответственности в двух группах юридических отношений, из которых первую он признает нормальной, случаи же, входящие во вторую, считает за аномальные. Схема Барона была уже в общих чертах сообщена выше, подробнее же она имеет следующий вид.

К первой группе Барон относит все те обязательства, содержание которых состоит в обязанности должника к какой-либо деятельности по отношению к чужой вещи (quorum periculo res alienae sunt), если содержание обязательства таково, что должник извлекает из него выгоду. Сюда, по его мнению, относятся следующие лица: 1) nautae, caupones, stabularii; 2) всякий, кто принимает на себя охрану (custodia) чужой вещи за особое вознаграждение, в частности же хозяин товарного склада (horrearius) по отношению к вещам, отданным в его склад на хранение за известную плату; 3) conductor в locatio-conductio rei и operis, locator в locatio-conductio operarum по отношению к вещам, поручаемым этим лицам для обработки, передачи и т.п.; 4) коммодатар и 5) залогодержатель при ручном закладе (creditor pigneraticius).

Во вторую же группу, группу аномальных случаев, входят обязательства следующих лиц: 1) тех, кто по собственной инициативе предлагает себя кредитору в качестве должника по обязательству, например в качестве поклажепринимателя (qui deposito se obtulit); на том же основании, по крайней мере в большинстве случаев, и negotiorum gestor; 2) продавец при продаже определенных вещей (species) по цене, определяемой пропорционально мере, весу или счету, до того момента, когда вещи будут отмерены, отвешены или отсчитаны, и, наконец, 3) принявший на себя ответственность за custodia по особому соглашению; молчаливое соглашение такого рода заключается в принятии чужих вещей по оценке (aestimatio)[540].

Брукнер, признавая вместе с Бароном существование особого понятия custodia (как высшего, сравнительно с обычным, мерила ответственности), расходится с ним, однако, в двух пунктах. Во-первых, в определении содержания этого понятия: по мнению Брукнера, тот, кто отвечает за custodia, несет безусловную ответственность за утрату владения чужой, находящейся у него в руках вещью (владения в смысле detentio; он отвечает за "Detentionsverlust"), будет ли причиной такой утраты кража (furtum) или другие обстоятельства, за исключением непреодолимой силы, но за повреждения вещи такой безусловной ответственности на нем не лежит; здесь (если о том не было заключено особого соглашения) он отвечает лишь за culpa; короче, вернуть чужую вещь он обязан безусловно (кроме случаев damnum fatale или vis major), но вернуть ее неповрежденной - не безусловно (от ответственнос-ти за повреждение освобождает отсутствие вины). Во-вторых, и для определения области применения понятия custodia Брукнер дает другие признаки. Ответственность за custodia имеет, по его мнению, место во всех тех юридических отношениях, в которых лицо, обязанное отвечать за culpa levis, за diligentia diligentis patrisfamilias, если притом содержание юридического отношения таково, что в силу его в руках у должника находится чужая вещь, поступившая к нему согласно воле собственника этой вещи (si rem tenet domini voluntate). На чем основана такая ответственность за culpa levis, при этом безразлично. Если она основана на законе, то и ответственность за custodia наступает сама собой (ex lege). В тех юридических отношениях, где лицо обязанное отвечать за dolus и culpa lata, повышение ответственности до culpa levis договором или другими обстоятельствами само собой ведет и к ответственности за custodia. Там же, где признака "rem tenere domini voluntate" налицо не имеется, там ответственность за custodia и вообще может быть установлена лишь особым соглашением сторон.

Сравнивая между собою основные признаки, установленные обоими авторами для определения круга юридических отношений, в которых лица обязанные отвечают за custodia оказывается возможным отметить следующие пункты сходства и различия между ними:

1) И тот и другой ограничивают нормальную применимость этого понятия теми юридическими отношениями, содержание которых ставит обязанных лиц в известного рода отношение к чужим вещам. В дальнейших требованиях, однако, они между собою расходятся. Прежде всего в том, что Барон говорит специально об обязательствах, между тем как под признаки, данные Брукнером, подходят и другие юридические отношения вещного характера (например, узуфрукт)[541]. Затем, в том, что Барон признает достаточным более общий момент обязанности должника к "какой-либо деятельности по отношению к чужой вещи", Брукнер же требует, чтобы это отношение к чужой вещи имело характер владения (в смысле detentio), причем владение это должно быть получено с согласия собственника вещи (rem tenere domini voluntate); поэтому, например, отдельные случаи договора найма, а также и отношение negotiorum gestor'a, удовлетворяя тем условиям, которые поставлены Бароном, под формулу Брукнера подведены быть не могут[542]. Что касается, наконец, до отмечаемого Бароном признака "выгодности отношения для должника", то этот признак в общем совпадает с признаком ответственности за "culpa levis", требуемым Брукнером, хотя и здесь совпадение не безусловно (так, например, отдельные случаи мандата под требования Барона не подойдут, но под условия Брукнера подходят вполне). Из всего изложенного ясно, что, несмотря на некоторое общее сходство между мнениями обоих авторов, область применения понятия custodia для того и для другого все-таки различна: если в силу этого общего сходства окажется полное совпадение в целом ряде юридических отношений, то в отдельных случаях различие в основных признаках, естественно, ведет и к разнице в результатах, так что отдельные юридические отношения, по Барону, заключающие в себе ответственность за custodia, по Брукнеру, окажутся от нее свободными, и обратно.

2) Группы "аномальных случаев" у Брукнера нет и с этой точки зрения вся конструированная им схема отличается, без сомнения, большей ясностью и логичностью, чем схема Барона[543]. При этом, однако, следует отметить, что два из тех трех случаев, которые Бароном признаются за аномальные, а именно первый и третий, находят себе место и у Брукнера (они подходят под то правило Брукнера, что повышение ответственности до culpa levis договором или другими обстоятельствами влечет за собой тем самым и ответственность за custodia); разногласие в зависимости от этого пункта получается лишь относительно ответственности продавца и, как мы уже отметили выше, negotiorum gestor'a.

3) Что касается до различия самих признаков, положенных обоими авторами в основание своих конструкций, то останавливаться на выяснении как происхождения, так и степени правильности или неправильности их здесь еще не место. Заметим, однако, здесь же, что вся теория Барона построена на принципе целесообразности, что естественно открывает ему более широкий простор в подведении под этот принцип отдельных частных случаев[544]. С другой стороны, и Брукнер, придавая существенное значение перехода к лицу обязанному владению вещью с согласия собственника последней (rem tenere domini voluntate), основывается исключительно на одном принадлежащем Павлу тексте[545]: выдвинув этот признак на первое место и придав ему существенное значение, Брукнер не мог, однако, ни показать, ни объяснить, почему именно признак этот мог и должен был получить такое значение. В этом направлении объяснения его так же, как и объяснения Барона, сводятся в сущности лишь к тому, что повышенная ответственность лица обязанного полезна и удобна для собственника вещи, т.е. сводятся опять-таки к принципу целесообразности[546]. Объяснение недостаточно убедительное потому, что нет, конечно, ни одного юридического отношения, в котором наиболее строгая ответственность лица обязанного не была бы наиболее полезной и удобной для лица управомоченного. То же самое следует сказать и об объяснении, данном обоими авторами относительно другого, вполне, однако, правильно ими подмеченного обстоятельства, именно того, что об ответственности за custodia (до непреодолимой силы) вопрос поднимается лишь там, где содержание юридического отношения состоит в известном отношении лица обязанного к чужой вещи[547].

4) В заключение заметим, наконец, что оба автора различают две большие группы случаев ответственности за custodia: такие, где ответственность эта возлагается на лицо, обязанное самим законом, и такие, где ответственность эта установлена особым соглашением сторон. Это последнее различие как наиболее существенное мы и положим в основание нашего дальнейшего изложения, причем рассмотрим сперва те случаи, где повышение ответственности за пределы субъективной вины (culpa levis) основано именно на особом соглашении сторон. С рассмотрения этих случаев удобнее начать потому, что они, имея более общий характер, более просты и по своему содержанию.

Что повышение определенной для данного юридического отношения самим законом ответственности особым соглашением сторон всегда возможно, в этом вообще нет никакого сомнения и на это в применении к обязательствам указывает известный текст Ульпиана (L. 23 D. de R. J. 50. 17), дающий общие правила взаимной ответственности контрагентов лишь на тот случай, "nisi si quod nominatim convenit (vel plus vel minus) in singulis contractibus: nam hoc servabitur, quod initio convenit (legem enim contractus dedit)". А что такие соглашения и в действительности заключались чрезвычайно часто, на это указывает тот факт, что источники о них упоминают постоянно в связи с самыми разнообразными договорами и отношениями[548].

Само собою разумеется, что в случае заключения сторонами такого специального соглашения объем ответственности и определяется сообразно воле сторон. Никаких затруднений поэтому не представляется там, где сторонами предусмотрена и регулирована ответственность за известные, точно определенные события и точно поименованные несчастные случаи. Так, например, когда условием ручного заклада поставлено освобождение должника от обеспеченного закладом обязательства в случае невозвращения ему кредитором заложенной вещи; или когда при продаже хлеба на корню предусмотрена ответственность продавца за ущербы, причиненные "vi aut tempestate", или когда при договоре найма наниматель отказывается от права на "remissio mercedis" и т.п.[549] Равным образом не представляется затруднений и там, где соглашением сторон на должника возложена безусловная ответственность за всякую утрату и повреждения вещи (ответственность за omne periculum)[550]. Такое соглашение, естественно, переносит на должника ответственность и за случай (casus), причем исключением из этого не является и непреодолимая сила, в omne periculum входит и она.

Не так просты те случаи, когда стороны, имея в виду установление особым соглашением специальных правил, касающихся ответственности должника в данном юридическом отношении, избирают для достижения этой цели не вышеуказанные способы формулировки (перечисление отдельных определенных событий или принятие на себя безусловной ответственности), а пользуются для этого менее определенными выражениями. К такого рода выражениям общего характера относятся главным образом две употребительные в римском обороте формы: передача должнику вещи по оценке (aestimatio) и принятие на себя особым соглашением ответственности за custodia. На этих двух формах и необходимо остановиться подробнее.

I. Вопрос об объеме ответственности, принимаемой на себя должником, получившим чужую вещь по оценке, спорен еще со времени глоссаторов и литература его настолько обширна, что входить в сколько-нибудь подробное рассмотрение различных высказанных по этому вопросу мнений нет никакой возможности. Надо заметить, однако, что разногласия эти прямого отношения к нашей главной задаче и не имеют. Они, во-первых, относятся почти исключительно к частному вопросу об ответственности должника в так называемом оценочном контракте (contractus aestimatorius) и касаются, во-вторых, опять-таки почти исключительно вопроса о том, всегда ли применение оценки переносит на должника безусловную ответственность (ответственность за omne periculum)[551]. В непосредственную же связь ставит, и то не без оговорок, соглашение об оценке с понятием непреодолимой силы только Барон[552]. Применение оценки везде повышает, по его мнению, ответственность должника на одну ступень. Так, например, если коммодатар вообще отвечает за custodia, т.е. до пределов непреодолимой силы, то коммодатар, принявший вещь по оценке, отвечает и за непреодолимую силу; если участник в товариществе отвечает до границ custodia, то товарищ, принявший имущество по оценке, отвечает и за custodia, т.е. до непреодолимой силы и т.п. Общий вывод, который должен быть сделан в случае признания взгляда Барона правильным, есть, очевидно, тот, что во всех юридических отношениях, в которых должник отвечает за culpa levis, применение оценки повышает его ответственность до границ непреодолимой силы.

Барон, однако, и сам не настаивает на безусловной правильности высказанного им положения; он замечает, что такое положение, быть может, неверно и должно быть заменено каким-либо другим принципом[553]. И действительно, каково бы ни было значение aestimatio, во всяком случае едва ли возможно сомневаться в том, что значение это не таково, каким оно представляется Барону. Рассматривая тексты источников, относящиеся к вопросу о последствиях передачи вещи по оценке, нетрудно убедиться, что ответы на этот вопрос далеко не всегда даются однородные; здесь можно в общем различать следующие случаи:

1) Иногда принятие вещи по оценке переносит на должника безусловную ответственность за целость и сохранность переданной ему вещи (ответственность за omne periculum), причем не делается исключений и для случаев непреодолимой силы. Этот принцип выражен в известном фрагменте Ульпиана (L. I § I D. de aestimator. 19. 3. Ulpianus lº. 32 ad edict.):

Aestimatio autem periculum facit ejus qui suscepit: aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit.

Тот же принцип положен в основание решений, данных юристами в L. 5 § 3 D. commodat. 13. 6, L. 54 § 2 D. loc. 19 2 и l. 10 § 6 D. de jur. dot. 23. 3. По первому из этих фрагментов такую безусловную от-ветственность несет принявший вещь по оценке коммодатар (:si forte res aestimata data sit, omne periculum praestandum ab eo, qui aestimationem se praestaturum recepit); по второму - арендатор, принявший на тех же условиях инвентарь арендованного им имения (Paulus respondit servum, qui aestimatus colonae adscriptus est, ad periculum colonae pertinebit et ideo aestimationem hujus defuncti ab herede colonae praestare oportere; именно этот текст доказывает, что в omne periculum входят ответственность и за непреодолимую силу, - смерть рабов и животных есть, как известно, типичный и излюбленный пример последней). Третий текст, наконец, дает то же решение относительно обязанности мужа по возвращению врученного ему с применением оценки приданого (:sed si res non exstet, aestimationem omnimodo maritus praestabit).

2) В других случаях применение оценки делает должника ответственным, по-видимому, только за определенные заранее сторонами предусмотренные события. Такой смысл имеет по крайней мере своеобразный договор, о котором говорят институции Гая (3, 146): при передаче известного числа гладиаторов контрагенту (антрепренеру) заключено соглашение о том, чтобы за труды (pro sudore) тех из них, которые останутся в живых и неповрежденными, была уплачена известная сумма за каждого (20 денариев), а за каждого убитого или изувеченного было уплачено тысячу денариев. Для Гая здесь важен вопрос о юридической конструкции такого соглашения, но по существу мы имеем дело, без сомнения, с передачей вещей (договор касается, конечно, гладиаторов-рабов) по оценке. Сообразно этому и решение дается в том смысле, что та часть договора, которая предусматривает случаи смерти и увечья рабов, есть условная купля-продажа. Стороны по толкованию юриста применяют, следовательно, так называемую оценку с целью продажи (aestimatio venditionis gratia), но ответственность по этой оценке распространяется не на все случаи утраты или повреждения вещей, а только на определенные события, вызванные определенными причинами (смерть или увечье в бою, на арене).

3) Применение оценки может иметь значение повышения ответственности должника до пределов непреодолимой силы. Такое толкование дается, например, этому соглашению в имеющем для учения o vis major важное значение L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2 (Ulpianus lº. 31 ad edict.): участник в товариществе, получивший на этом условии в заведование общее имущество (в данном случае - скот), отвечает перед другими товарищами за случайное повреждение этого имущества, но не отвечает за непреодолимую силу (:si pecus aestimatum datum sit: commune damnum est. :).

4) Возможно, наконец, что применение оценки и вообще ни в чем ответственности должника не превышает; этот последний продолжает, несмотря на заключение такого соглашения, отвечать по общим правилам, т.е. не более как за субъективную вину. В таком смысле высказывается, как нельзя более ясно, тот же юрист, которому принадлежат и раньше приведенные тексты (Ульпиан) в L. 17 § I D. de praescr. verb. 19. 5 (Ulpianus lº. 28 ad edict.). Текст этот говорит:

Si margarita tibi aestimata dedero, ut aut eadem mihi adferres aut pretium eorum, deinde haec perierint ante venditionem, cujus periculum sit? et ait Labeo, quod et Pomponius scripsit, si quidem ego te venditor rogavi, meum esse periculum: si tu me, tuum: si neuter nostrum, sed dumtaxat consensimus, teneri te hactenus, ut dolum et culpam mi-hi praestes:[554]

Эти разнообразные решения, устанавливающие для различных случаев различные степени повышения ответственности, далеко не все, очевидно, подходят под Бароновский принцип и вообще едва ли дают возможность установить относительно последствий передачи вещи по оценке какое-либо иное общее правило, кроме того что при определении этих последствий должно в каждом отдельном случае быть обращаемо внимание на цели и намерения сторон. Что мотивы сторон в различных случаях могут быть весьма различны, это и само по себе ясно и подтверждается, сверх того, в категорической форме последним из приведенных выше текстов (L. 17 § I D. cit.), который ставит объем возлагаемый на должника таким особым соглашением ответственности в прямую и непосредственную зависимость от руководивших ими при заключении сделки мотивов (si ego te rogavi: si tu me: si neuter nostrum, sed dumtaxat consensimus:), допуская в связи с этим в толковании заключенного соглашения об оценке ответы друг другу прямо противоположные (si ego te rogavi, - meum esse periculum; si tu me - tuum)[555]. В общем мотивы эти могут иметь двоякий характер. Соглашение об оценке может иметь в виду или перенесение на должника безусловной ответственности (так называемые aestimatio venditionis gratia), или простое установление действительной стоимости вещи (так наз. aestimatio taxationis gratia). Первое дает кредитору безусловную гарантию в целости и сохранности переданного им в чужие руки имущества; второе - гарантирует его в одном практически, однако, чрезвычайно важном пункте: он освобождается от обязанности доказывать в случае последующего спора истинную стоимость вещи и в связи с этим объем понесенного им ущерба, причем во всех других отношениях в объеме ответственности должника никаких изменений не происходит. При этом тем не менее источники не содержат никаких данных, которые позволяли бы утверждать, что в случае сомнения оценка должна быть понимаема скорее в одном, чем в другом из указанных смыслов; еще того менее, чтобы in dubio она переносила на должника безусловную ответственность, или ответственность до непреодолимой силы и т.п. Кажущееся разногласие в отдельных решениях указывает лишь на то, что намерение сторон при соглашении об оценке должно быть выясняемо и устанавливаемо для каждого конкретного случая отдельно, что и лишает нас возможности поставить содержание такого соглашения в какую бы то ни было принципиальную связь с понятием непреодолимой силы[556].

II. Особой формой повышения ответственности должника посредством специального соглашения было, далее, соглашение о принятии на себя должником охраны (custodia) переданной ему вещи. Мнения авторов о значении и последствиях такого соглашения расходятся между собою чрезвычайно далеко. Настолько далеко, что самая возможность такого разногласия на первый взгляд представляется совершенно непонятной. По существу, однако, последнее легко объясняется стечением целого ряда обстоятельств. Прежде всего уже издавна и еще до настоящего времени спорен вопрос о том, существует ли действительно самое понятие custodia как понятие самостоятельное, отличающееся от обычной ответственности за culpa levis; в этом отношении господствующим еще и теперь может быть назван взгляд, такую самостоятельность понятия custodia отрицающий и объясняющий custodia в смысле простой обязанности должника к принятию обычных мер предосторожности против утраты и повреждения вещи (diligentia in custodiendo), причем мерилом ответственности должника в случае непринятия таких мер служит тот же критерий субъективной вины (culpain custodiendo). Затем и между теми, кто признает существование понятия custodia как понятия самостоятельного, спорны дальнейшие существенные вопросы как о содержании этого понятия, так и об области его применения. Что касается до первого из этих вопросов, то одни из авторов склонны усматривать в ответственности за custodia безусловную ответственность за известные, определенные события (расходясь, однако, между собою в том, за какие именно); другие - понимают под custodia повышение ответственности, основанное на признаке общего характера (расходясь в свою очередь в формулировке такого общего принципа). Что же касается до второго вопроса (об области применения понятия custodia), то на разногласия в этом направлении нам приходилось уже указывать неоднократно. При такой полной неустановленности основных точек зрения нельзя, конечно, ожидать согласных ответов на частный вопрос о значении того специального случая, когда ответственность за custodia установлена особым соглашением сторон. Если же ко всему сказанному добавить еще и то, что источники, упоминающие о таком соглашении, малочисленны и не категорически ясны, что они дают, следовательно, широкий простор для толкования, то становится вполне понятной не только возможность, но и неизбежность широкого разногласия в самих мнениях, касающихся этого вопроса.

В ряде разнообразных мнений, высказанных относительно содержания и значения особого соглашения о custodia, должна, однако, быть отмечена и одна общая черта. В ответах на этот вопрос делается обыкновенно различие между двумя родами юридических отношений: такими, в которых должник отвечает за custodia и независимо от особого о том соглашения уже и по закону, и такими, в которых этой ответственности ex lege на должнике не лежит. В зависимости от этого подразделения значение специального договора о custodia и определяется, далее, в том смысле, что в случаях второго рода должник принимает на себя в силу этого договора такую же ответственность, какая на других должниках (первой группы) лежит уже и в силу закона. В тех же случаях, в которых должник отвечает за custodia уже ex lege, ответственность его особым соглашением такого содержания повышается. Тождество внешней формулировки скрывает, однако, за собою чрезвычайно широкое различие в содержании, вносимом отдельными авторами в каждую из двух частей этой формулы: содержание последней окажется, очевидно, стоящим в тесной зависимости от того, какое представление связывает тот или другой автор, во-первых, с понятием custodia вообще; во-вторых, с границей повышения ответственности при особом о custodia соглашении.

В разнообразных мнениях по этому вопросу и могут действительно быть отмечены едва ли не все логически возможные оттенки и градации. Крайние места должны быть отведены двум диаметрально противоположным взглядам. По одному из них - соглашение о custodia в ответственность должника вообще ничего нового не вносит: он продолжает, несмотря на прибавку к сделке такого специального соглашения, отвечать по тем же правилам, которые для данного юридического отношения установлены[557]. По другому же - это соглашение переносит на должника безусловную ответственность за всякую пропажу и всякое повреждение вещи (ответственность и за случай, хотя бы случай этот подходил под признаки непреодолимой силы), словом - за omne periculum[558].

Между этими двумя крайними взглядами располагается целый ряд средних. Из авторов, например, понимающих custodia в смысле culpa in custodiendo, Пухта и Шиллинг полагают, что особое соглашение о custodia переносит на должника безусловную ответственность за утрату переданной ему вещи посредством кражи[559]. Браун и Вангеров понимают это соглашение в смысле принятия на себя должником такой же безусловной ответственности за повреждения вещи, за кражу ее и за бегство раба[560]. Бринц - в смысле повышения ответственности за пределы непреодолимой силы[561].

Не меньшее разнообразие может быть отмечено и между взглядами тех авторов, которые признают существование особого понятия custodia как самостоятельного, отличного от culpa levis мерила ответственности. Так, например, Гольдшмидт[562], один из первых остановившихся подробнее на связи понятия custodia с понятием непреодолимой силы и понимающий под первым из этих понятий безусловную ответственность должника за утрату переданной ему вещи посредством простой (т.е. не сопровождающейся насилием) кражи, приходит к следующим выводам относительно значения особого соглашения о custodia.

1) Содержание такого соглашения определяется прежде всего в зависимости от воли сторон, его заключивших.

2) Если воля сторон не может быть установлена с точностью, то должно различать два случая.

а) Соглашение это заключено в связи с таким юридическим отношением, в котором должник по закону за custodia не отвечает; в этом случае оно возлагает на должника ту же ответственность, какую несет должник, отвечающий за сustodia вообще, т.е. ответственность за простую, без насилия, кражу.

б) Соглашение заключено в связи с таким юридическим отношением, в котором должник и без того отвечает за custodia уже и в силу закона. Ввиду последнего обстоятельства такое соглашение могло бы быть признано не имеющим никакого значения, что противоречило бы, однако, общим правилам толкования волеизъявлений. Поэтому следует признать, что законная ответственность должника здесь повышается: он становится ответственным и за такие события, которые в вину ему поставлены быть не могут и должны были бы поэтому быть рассматриваемы как события случайные, но которые все же могли бы быть предотвращены применением чрезвычайной осмотрительности со стороны должника; такая чрезмерная осмотрительность вменяется здесь в виде исключения ему в обязанность. Содержание последней точному определению не поддается; оно составляет в каждом отдельном случае задачу судебного усмотрения. В общем, принятие на себя охраны вещи особым договором обязывает должника к применению всех, хотя бы и чрезвычайных, мер предосторожности, которые в данных обстоятельствах могут быть признаны полезными для предотвращения повреждения и утраты охраняемой вещи; требовать же чего-либо большего и в данном случае невозможно.

Если принять во внимание, что та "чрезвычайная осмотрительность", о которой говорит здесь Гольдшмидт, есть не что иное, как устанавливаемая им граница для понятия непреодолимой силы, то выгоды его могут, в коротких словах, быть формулированы в том смысле, что особое соглашение о custodia доводит в известных случаях (там, где должник отвечает за custodia уже и по закону) ответственность должника именно до границ непреодолимой силы. На случай последней такое соглашение не распространятся.

В этом отношении дальше Гольдшмидта идет Барон[563]. Понимая уже и под custodia ex lege ответственность именно до пределов непреодолимой силы, Барон полагает, что особое соглашение о custodia в тех юридических отношениях, где должник не отвечает за нее по закону, возлагает на него ответственность точно так же до пределов непреодолимой силы. Там же, где должник и без того за custodia отвечает, там особое соглашение о последней переносит на него безусловную ответственность за всякую утрату и за всякое повреждение вещи, т.е. и за непреодолимую силу.

Брукнер, который видит в custodia ответственность должника за все случаи утраты фактического обладания вещью, кроме тех, причиною которых была непреодолимая сила, видит в особом соглашении о custodia в случаях первого рода принятие на себя такой же ответственности по договору. В случаях же второго рода (там, где должник отвечает за custodia уже и в силу закона) соглашение это переносит на должника безусловную ответственность за все случаи утраты вещи (не исключая и вызванных непреодолимой силой); за повреждение вещи должник продолжает, однако, отвечать по общим правилам[564].

Такое крайнее разнообразие во взглядах отдельных авторов делает необходимым более подробное ознакомление с источниками, относящимися к данному вопросу. При этом, однако, уже и заранее нетрудно предугадать, что ясного и категорического, не оставляющего места сомнениям ответа мы и этим путем не получим; действительно, если бы источники такой ответ давали, то отмеченные разногласия не могли бы, конечно, достигать таких крайних пределов. Затем частный вопрос о принятии на себя должником custodia посредством специального соглашения, естественно, стоит в теснейшей связи с понятием custodia вообще, а истинное содержание этого понятия в свою очередь, настолько спорно и представляет такие затруднения, что обоснованное определение его требует детального анализа, входить в который мы еще не имеем возможности. Если ко всему сказанному добавить, что тексты, относящиеся к нашему вопросу, малочисленны и неясны, что они как по содержанию своему, так и по формулировке оставляют широкий простор для толкования, то придется заранее примириться с тем, что и подробное ознакомление с источниками оставит тем не менее ряд сомнительных пунктов, объяснение которых окажется возможным лишь при дальнейшем ходе исследования.

Специальное соглашение о custodia в таких юридических отношениях, в которых должник отвечает за custodia уже и в силу закона, упоминается источниками исключительно в связи с вопросом об ответственности хозяина складочных амбаров перед хозяевами вещей, отданных в его склад (horreum, horrea) на хранение. Договор, заключенный между хозяином такого амбара (horrearius) и тем, кто сдает ему свои вещи на хранение, будет, следовательно, большею частью договором найма, хотя и здесь возможны, конечно, те же модификации, что и в receptum nautarum, cauponum, stabulariorum.

Что принявший чужие вещи на хранение хозяин амбара отвечает за нечто большее, чем за culpa levis; что ответственность его характеризуется источниками как ответственность за custodia и что границей ее является непреодолимая сила, - все это в настоящее время может считаться общепризнанным и бесспорным[565]. О первом можно заключить уже из того, что сданные на хранение в склад вещи считаются принятыми хозяином склада на свой риск (recipit suo periculo), для сложения которого с себя он обязан в каждом отдельном случае входить с лицом, сдающим ему вещи, в особое соглашение[566]. В основание принятия чужих вещей на свой риск и связанной с таким принятием повышенной ответственности и здесь, как и в receptum nautarum etc., кладется ответственность за custodia[567]. Границей же последней и здесь опять-таки, как в receptum nautarum, ставится непреодолимая сила, о неответственности хозяина товарного склада за vis major источники упоминают неоднократно[568].

Но не распространяясь при обыкновенных условиях на случаи кражи со взломом, произведенной шайками (на efftactura latronum), равно как и на другие случаи непреодолимой силы, ответственность хозяина склада повышается и переходит эту границу, если он при заключении договора принял на себя ответственность за custodia еще и особым соглашением:

L. 55 pr. D. loc. 19.2 Paulus lº. 2 sententiarum Dominus horreorum effractis et compilatis horreis non tenetur, nisi custodiam eorum recepit: servi tamen ejus cum quo contractum est propter aedificiorum notitiam in quaestionem peti possunt.

Единственный вполне достоверный вывод, который может быть сделан из привиденного текста, есть, очевидно, тот, что соглашение о custodia переносит на хозяина склада ответственность за произведенную воровской шайкой кражу со взломом (за effractura latronum). Правильность такого вывода подтверждается еще одним текстом, относящимся к тому же случаю. L. 4 C. de loc. 4. 65 (Imp. Alexander Arrio Sabino) говорит следующее:

Et divi Pii et Antonini litteris certa forma est, ut domini horreorum effractorum ejusmodi querellas deferentibus custodes exhibere necesse habeant nec ultra periculo subjecti sint: Sed qui domini horeorum nominatim etiam custodiam repromiserunt, fidem exhibere debent.

Вторая половина этого текста в той редакции, какая приведена здесь (fidem exhibere debent), содержит на первый взгляд норму более чем простую; именно ту, что для хозяина склада, принявшего на себя ответственность за custodia посредством специального соглашения, исполнения такого соглашения обязательно. О содержании самой ответственности не говорится ничего, но из сопоставления второй половины текста с первой ясно, что и здесь на хозяина склада этим возлагается ответственность по меньшей мере за кражу со взломом[569].

Едва ли, однако, есть необходимость ограничиваться исключительно этим выводом, представляющим в сущности не более как буквальную передачу содержания приведенных текстов; можно считать себя вправе дать принципу, положенному в основание решений в этих текстах формулированных, более широкое толкование. Effractura latronum, безусловная ответственность за которую возлагается здесь на хозяина склада, сама по себе есть для данного юридического отношения лишь один из примеров, приводимых для пояснения более общего понятия непреодолимой силы[570]. Что именно "взлом и разграбление" выдвигается на первое место в числе опасностей, угрожающих товарным складам, - это по существу дела вполне естественно: этой опасности более или менее значительные скопления ценностей подвержены ближе всего, в чем нетрудно убедиться из повседневного опыта и в настоящее время. Можно думать поэтому, что "effractura latronum" приводится здесь как наиболее близко лежащий пример непреодолимой силы вообще, тем более что создавать для этого частного случая совершенно особую норму (объявляя, что особое соглашение о custodia распространяется именно только на него) не было, конечно, никаких побудительных причин. Если же это так, то из частного случая, решенного в обоих текстах, мы получаем возможность вывести более общее правило того содержания, что специальное соглашение о custodia делает хозяина товарного склада ответственным за все вообще случаи непреодолимой силы.

Имеем ли мы, однако, право дать этому принципу еще более широкое обобщение и сказать: во всех тех случаях, в которых должник отвечает за custodia уже по закону, особое соглашение о последней вводит в круг его ответственности и все случаи непреодолимой силы? В пользу утвердительного ответа на такой вопрос говорило бы то обстоятельство, что источники не делают никаких указаний в том смысле, что принцип этот есть нечто исключительное, созданное специально для horrearii; сам по себе этот факт давал бы нам право заключить, что нормы, применяемые к хозяевам товарных складов, могут в равной степени быть относимы и ко всем стоящим в аналогичных юридических отношениях, т.е. ко всем тем, кто отвечает за custodia ex lege. Но такое заключение, построенное на немногочисленных и небесспорных данных[571], было бы, очевидно, малоубедительным, тем более что в источниках не встречается, к сожалению, ни одного случая прибавки особого соглашения о custodia receptum, nautarum, cauponum, stabulariorum, - единственному юридическому отношению, в котором должники наравне с хозяевами товарных складов, бесспорно, отвечают до границ непреодолимой силы и которое легко могло бы поэтому дать дальнейшее доказательство в пользу такого вывода[572]. Ввиду этого правильнее, быть может, отложить дальнейшее обобщение до полного ознакомления с остальными относящимися к нашему вопросу текстами.

Таких текстов, относящихся по содержанию своему к различным обязательствам, в источниках встречается несколько. Чаще всего особое соглашение о custodia упоминается в связи с договором купли-продажи (продавец принимает на себя ответственность за custodia проданной вещи, оставленной в его руках покупателем до традиции). Рядом с этим о таком соглашении говорится по отношению к договорам коммодата (L. 5 § 6 D. commod. 13. 6), мандата (L. 14 § 17 D. de furt. 47. 2), товарищества (L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2) и, наконец, по отношению к одному особому случаю - к передаче по инвентарю (libellum) женою мужу вещей, не входящих в состав приданого (παράφερνα), причем муж по особому соглашению принимает на себя custodia этих вещей (L. 9 § 3 D. de jur. dot. 23. 3). По вопросу о том, отвечают ли должники в названных договорах за custodia и без особого о том соглашения или нет, следует отметить, что относительно коммодата и Барон и Брукнер дают на этот вопрос ответ утвердительный; относительно договора товарищества оба решают его отрицательно; случаи же купли-продажи и мандата между обоими авторами спорны. Передача женою мужу внеприданых вещей, наконец, рассматривается с этой точки зрения только Брукнером[573].

Переходя, далее, к более подробному ознакомлению с относящимися к нашему вопросу источниками, мы остановимся сперва на коммодате как на контракте реальном, содержание которого по самому существу обязательства состоит в пользовании чужою, переданною должнику вещью и в связи с этим в ответственности должника за целость ее; затем на трех консенсуальных контрактах (societas, mandatum, emptio-venditio); в заключение же на стоящем особняком случае передачи женою мужу внеприданых вещей.

1) Сам по себе коммодат принадлежит к числу таких юридических отношений, в которых ответственность должника за custodia категорически отмечена в источниках и поэтому несомненна. Но несомненно также, что в одном частном случае коммодатар тем не менее за custodia не отвечает; не отвечает он за нее тогда, когда предметом коммодата является раб. Таково общее правило; это правило допускает, однако, исключения: по особым причинам на должника может быть возлагаема ответственность за custodia и при коммодате раба[574]. Именно этот случай, т.е. коммодат раба, и рассматривается в L. 5 § 6 D. commod. 13. 6. Несмотря на то, следовательно, что дело идет о коммодате, мы тем не менее имеем здесь такое юридическое отношение, в котором должник по закону за custodia не отвечает.

Содержание L. 5 § 6 D. cit. (Ulpianus lº. 28 ad edictum) в связи с § 5 того же закона следующее. Установив, что в коммодате вообще на должнике лежит ответственность за custodia (custodiam pla-ne commodatae rei etiam diligentem praestare debet), Ульпиан сообщает, что между древними юристами признавалось сомнительным, отвечает ли за нее коммодатар в том случае, если предметом коммодата является раб (an etiam hominis commodati custodia praestetur, apud veteres dubitatum est). Сомнение это, как видно из дальнейшего содержания текста, решено было в том смысле, что за custodia должник отвечает в этом случае лишь при наличности особых обстоятельств; так, например, если раб передан ему в оковах (si vinctus commodatus est), или если раб находится в таком возрасте, что еще нуждается в особой охране (ejus aetatis, ut custodia indigeret), или, наконец, если из содержания сделки можно заключить, что таково было намерение сторон (certe si hoc actum est, ut custodiam is qui rogavit praestet, dicendum erit praestare). В общем, следовательно, за custodia раба должник отвечает во всех тех случаях, где о намерении, с одной стороны, возложить на него такую ответственность, с другой - принять ее на себя, может быть заключено из обстоятельств, при которых состоялся договор коммодата; поэтому отвечает он за нее, конечно, и в случае особого соглашения о custodiae praestatio.

Устанавливая такое общее правило, Ульпиан уже не входит в дальнейшее рассмотрение того, какие последствия имеет в этом случае для должника custodia praestatio, т.е. к чему сводится то повышение ответственности, какое здесь, без сомнения, имеет место; из всей постановки вопроса ясно только, что по его мысли ответственность коммодатара делается при этих особых условиях равной той, какая установлена для других случаев коммодата самим законом. Возможно, однако, утверждать, что коммодатар, отвечающий за custodia раба, несет безусловную ответственность за пропажу раба по меньшей мере в двух случаях; в случае бегства раба (fuga servi) и в случае кражи раба (subreptio servi). На это указывают следующие данные.

"Fugae servorum qui custodiri non solent" приводятся в L. 18 pr. D. eod. 13. 6 в ряде примеров тех "неотразимых случаев" (casus, quibus resisti non potest), за которые не отвечает коммодатар при обыкновенных условиях; в L. 23 D. de R. J. 50. 17 те же "fugae servorum qui custodiri non solent" приведены в числе случаев, за которые в контрактах bonae fidei не отвечает никто[575]. Такое указание на признак "custodiri non solere" уже само по себе достаточно оттеняет то обстоятельство, что там, где раб "custodiri solet" (а с этим мы и имеем дело в нашем случае), ответ должен быть иной, т.е. что за бегство такого раба должник вообще, и коммодатар в частности, отвечает. Прямое подтверждение этому, а также и тому, что кража раба влечет за собою те же последствия, что и бегство его, дает § 3а I. de empt. et vendit. 3. 23; здесь оба эти события по отношению к ответственности за custodia поставлены наравне и обсуждаются с одной и той же точки зрения. Тот вывод, наконец, что ответственность коммодатара за эти события безусловна, т.е. независима от того, произошли ли они по его вине или нет, прежде всего сам собою вытекает из соображения, что и без всякого особого соглашения о custodia коммодатар отвечает, конечно, за все, что имело место по его вине; если поэтому ответственность его соглашением о custodia действительно повышается (в чем по содержанию приведенных текстов сомнения быть не может), то она должна переходить пределы субъективной вины. Вывод этот, однако, в свою очередь также находит полное подтверждение в § 3 a I. cit. 3. 23, где особое соглашение о custodia делает должника ответственным за бегство раба и за кражу его именно в том случае, если никакой вины в наступлении этих событий на должнике не лежит[576].

Из всего сказанного мы считаем себя поэтому вправе заключить следующее: в тех случаях коммодата, где должник не отвечает за custodia по закону, особое соглашение о custodia возлагает на него такую же ответственность, какая на других коммодатарах лежит уже в силу закона; можно считать достоверным, что при этом условии должник несет безусловную ответственность по меньшей мере за два события, за которые он в противном случае не отвечает, а именно за бегство коммодированного раба и за утрату его посредством кражи. Вопрос о том, простирается ли его ответственность еще дальше, должен пока быть оставлен открытым.

2) Договор товарищества относится, несомненно, к числу таких, в которых ответственность за custodia по закону места не имеет. Такая усиленная ответственность стояла бы прежде всего в противоречии с самим характером отношений между товарищами, отношений "как бы братских", в силу которых каждый из товарищей не отвечает перед другими даже за так наз. culpa levis in abstracto, а признается обязанным вести общие дела лишь с тою тщательностью, какую он прилагает к ведению своих собственных (к diligentia quam suis)[577]. Не лишено затем значения и то обстоятельство, что про товарища, в руках которого находится общее имущество или часть его, не может быть сказано, что в его владении находятся чужие вещи (что составляет необходимое условие ответственности за custodia); известная часть в этом общем имуществе всегда принадлежит и самому члену товарищества лично: он владеет не чужими, а общими вещами. Нормы, регулирующие взаимные отношения между товарищами, могут, однако, в известных пределах быть видоизменяемы свободным соглашением контрагентов и нет поэтому никаких препятствий к повышению ответственности каждого из товарищей путем такого особого соглашения[578].

Пример такого изменения ответственности товарища в сторону повышения последней мы и встречаем в уже известном нам L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2 (Ulpianus lº. 31 ad edictum): один из товарищей получает в свое распоряжение общее имущество (скот), причем имущество это передается ему по оценке. Рассматривая этот случай по отношению к объему ответственности товарища за целость врученного ему имущества, Цельз, а вслед за ним и Ульпиан отмечают, что применение оценки имеет здесь в виду возложение на принявшего усиленной ответственности за целость переданного ему имущества, замечая при этом, что в данном случае оценка делает товарища ответственным за custodia порученных ему вещей (custodiam praestare debuit, qui aestimatum accepit)[579]. Таким образом, хотя особого соглашения о custodia здесь и не заключено, но этот характер придается путем толкования действительно состоявшемуся между сторонами соглашению об оценке.

Что касается до содержания ответственности товарища, принявшего общее имущество по оценке и отвечающего поэтому за custodia, то оно определяется Цельзом следующим образом. Товарищ даже и при таком условии не отвечает за "damna quae imprudentibus accidunt, hoc est damna fatalia", например, за похищение вещей разбойниками или за уничтожение их пожаром; ущерб, происшедший от этих причин, товарищи несут сообща, если только, конечно, самые события эти имели место без участи злого умысла или небрежности отвечающего за custodia товарища (ideoque si pecus aestimatum datum sit et id latrocinio aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo aut culpa acciderit ejus, qui aestimatum pecus acceperit). Но, продолжает Цельз, если имущество будет похищено ворами, ущерб не будет общим, а падает лично на того, кто принял вещи по оценке, так как принявший имущество по оценке отвечает за custodia (quod si a furibus subreptum sit, proprium ejus detrimentum est, quia custodiam praestare debuit, qui aestimatum accepit).

Ответственность за custodia и здесь, таким образом, влечет за собою те же последствия, что и в предыдущем случае коммодата раба: должник отвечает за утрату вещи посредством кражи (если бы переданным по оценке имуществом был раб, должник отвечал бы, конечно, и за бегство его). И опять-таки нельзя сомневаться в том, что такая ответственность за кражу носит и здесь характер безусловный, т.е. не стоит в зависимости от той или другой степени небрежности в исполнении лежащей на должнике обязанности заботиться о целости и сохранности врученных ему вещей. Это опять-таки само собою следует из того, что за всякий ущерб, происшедший по злому умыслу или по неосмотрительности должника (dolo aut culpa), он отвечает уже и по общему правилу (при этих условиях он отвечает, как то отмечено и в самом тексте, даже за damnum fatale). Общей же границей, за пределы которой ответственность за custodia ни в каком случае не переходит, Цельз и Ульпиан ставят здесь, как и в receptum nautarum, cauponum, stabulariorum, понятие damna fatalia, т.е. понятие непреодолимой силы[580].

3) Случай соглашения о custodia, заключенного в связи с договором мандата, встречается в L. 14 § 17 D. de furt. 4. 2 (Ulpianus lº. 29 ad Sabinum). Договор мандата, как уже отмечено выше, принадлежит сам по себе к числу таких, в которых ответственность должника (мандатара) за custodia спорна. Но опять-таки для того частного случая, о котором идет речь в L. 14 § 17 D. cit., cпорность вопроса по отношению к мандату, как таковому, безразлична, так как именно в этом частном случае должник за custodia, как это вытекает уже из самого содержания текста, по закону, несомненно, не отвечает[581].

Содержание текста следующее: письмо, посланное одним лицом другому, украдено; кому принадлежит право на предъявление иска о краже (quis actionem furti habet)? Для того чтобы ответить на этот вопрос, говорит Ульпиан, надо прежде всего рассмотреть, кому принадлежит на это письмо право собственности. Разъяснив, что собственником письма, смотря по обстоятельствам дела и намерению сторон, может быть как отправитель, так и получатель (адресат) письма, Ульпиан несколько неожиданно основывает, однако, свой окончательный ответ относительно права на предъявление иска о краже не на праве собственности того или другого, а ставит его в связь с другим моментом, с моментом заинтересованности в сохранности письма и в доставлении его по адресу, а наличность или отсутствие интереса в этом ставит в свою очередь в зависимость не от права собственности на письмо, а от содержания последнего (quis ergo furti aget? is cujus interfuit epistulam non subripi, id est ad cujus utilitatem pertinebant ea quae scripta sunt). Признание решающим момента интереса, естественно, ведет к дальнейшему вопросу: может ли и в каких именно случаях предъявлять иск о краже и то лицо, которому поручено доставление письма по адресу (которое собственником письма, следовательно, по крайней мере по предыдущему изложению не предполагается). За этим последним лицом (за посланным) юрист признает право на предъявление иска о краже в следующих четырех случаях: 1) если посланному принадлежит custodia на порученное письмо (si custodia ejus ad eum pertinet); 2) если он был заинтересован в том, чтобы письмо дошло по назначению (si interfuit ejus epistulam reddere: finge eam epistulam fuisse, quae continebat, ut ei quid redderetur fieretve); 3) если он принял на себя ответственность за custodia особым соглашением (si custodiam ejus rei recepit) и, наконец, 4) если он получил плату за доставление письма по назначению (si mercedem perferendae accipit)[582]. В этих случаях, заключает Ульпиан, юридическое положение посланного аналогично положению хозяина гостиницы или капитана корабля: и тому и другому, если сами они платежеспособны, также дается право на предъявление иска о краже, так как на них лежит ответственность за врученные им вещи (et erit in hunc casum similis causa ejus et cauponis aut magistri navis: nam his damus furti actionem, si sint solvendo, quoniam periculum rerum ad eos pertinet).

В смысле последовательности и ясности изложения редакция текста оставляет желать лучшего, но основные положения его затруднений тем не менее не представляют. В общем, он содержит в себе лишь частный случай применения того принципа, что управомоченным на предъявление иска о краже признается ближайшим образом тот, кто имеет интерес в сохранности вещи (cujus interfuit rem non subripi - L. 10 D. eod. 47. 2); сбивчив только анализ тех отдельных моментов, в зависимости от которых признается заинтересованным в сохранности письма каждое из трех названных в тексте лиц: отправитель, посланный и адресат. Здесь на первый план (primum quaerendum est) выдвинут второстепенный в сущности признак права собственности, а к этому признаку прибавлен ниже такой же частный момент заинтересованности в содержании письма, а еще дальше, наконец (при анализе права посланного на предъявление иска о краже), и еще новый признак: ответственность посланного за сохранность порученного ему письма. Все это, однако, не более как частности, которые не могут затемнить ясности общего руководящего принципа.

Более затруднений представляет редакция текста по отношению к тому вопросу: когда же именно должен быть признан заинтересованным в сохранности письма посланный? Текст, как мы видели, приводит в пояснение этого четыре частных случая, но не вдается в более подробное объяснение того отношения, в каком случаи эти стоят один к другому. В самом деле, посланный признается управомоченным на предъявление иска о краже прежде всего тогда, когда ему принадлежит custodia на порученное ему письмо. Но принадлежит ли ему custodia только в том случае, если она возложена на него особым соглашением (пункт третий), или и в том, когда он получает особую плату за доставку письма по назначению (пункт четвертый), или, наконец, и в том, когда он вообще заинтересован в доставлении письма? Такие же сомнения могут возбуждаться и в том случае, если мы выдвинем на первое место отмеченный в пункте втором общий признак "si interfuit ejus epistulam reddere". Наступает ли это последнее лишь при отмеченном в тексте обстоятельстве - при заинтересованности в самом содержании письма, или же, наоборот, все остальные три пункта представляют из себя лишь частное приложение этого общего для правомочия к предъявлению иска о краже принципа? Ясного ответа на все эти вопросы текст не дает.

По отношению к ближе нас интересующему частному вопросу о последствиях прибавленного к мандату особого соглашения о custodia L. 14 § 17 D. cit. позволяет, однако, прийти к достаточно определенным результатам. Отметим прежде всего тот факт, что самый вопрос о значении custodia рассматривается здесь юристом с новой для нас точки зрения, с точки зрения тех прав, которые могут вытекать для должника из принятия на себя custodia вещи. Если до сих пор нам везде приходилось обращать внимание на то, что особое соглашение о custodia влечет за собой некоторое повышение ответственности должника, возлагая на него ответственность по меньшей мере за кражу (и за бегство раба), то в данном случае мы видим, что такое соглашение дает ему взамен этого и известные полномочия, предоставляя ему возможность самостоятельно от своего имени предъявлять к вору иск о краже. Одно это могло бы уже навести на мысль о том, что ответственность должника за кражу и право на предъявление иска о краже стоят между собою в тесной связи, что в такой ответственности должника перед кредитором за пропажу вещи и заключается, между прочим, тот "интерес в сохранности вещи", который требуется для активной легитимации в иске о краже. Но заключительные слова текста, подтверждая этот априорный вывод, ведут нас еще дальше. Если юридическое положение мандатара, принявшего на себя custodia вещи, аналогично, как это категорически говорит Ульпиан, положению корабельщика и хозяина гостиницы, отвечающих, как известно, до границ непреодолимой силы, то очевидно, что такую же ответственность несет в данном случае и мандатар; в этом, между прочим, и состоит тот риск, который возлагается на него специальным соглашением о custodia, между тем как корабельщик и хозяин гостиницы несут этот риск (periculum rerum) уже и по закону. Оставляя пока общие выводы в стороне, заметим, однако, что мы имеем здесь полное совпадение с теми выводами, которые были уже получены выше при анализе L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2, где ответственность товарища, принявшего на себя custodia порученных ему вещей, оказалась имеющей вполне тождественное с изложенным содержание.

4) Об ответственности должника за целость и сохранность вещи в договоре купли-продажи может идти речь только в одном случае, в том, когда проданная вещь не передается покупателю немедленно при заключении договора, а временно до традиции остается в руках продавца[583]. В каком объеме отвечает при этом продавец за всякого рода несчастные случаи, которые могут иметь место по отношению к вещи в промежуток времени от заключения договора купли-продажи до передачи вещи покупателю?

Римское право отвечает, как известно, на этот вопрос правилом "periculum est emptoris" - риск лежит на покупателе. Несмотря на то, следовательно, что до момента традиции собственником вещи остается продавец, он не несет перед покупателем ответственности за пропажу или повреждение вещи, если только, конечно, то и другое произошло не по его злому умыслу или не по его вине (dolo aut culpa venditoris); само собою разумеется, однако, что он обязан передать покупателю все те иски, какие возникают для него как для собственника против третьих лиц, виновных в пропаже или в повреждении вещи. Принимать зависящие от него, надлежащие меры к охране вещи от того и от другого (от пропажи и от повреждения) продавец, таким образом, обязан, но лишь в тех пределах, в каких обязан к этому всякий осмотрительный хозяин: он отвечает, другими словами, не свыше чем за culpa levis[584]. Ответственность за custodia в техническом смысле слова как за нечто отличное от culpa in custodiendo на продавца, следовательно, ipso jure ни в каком случае не возлагается[585]. Но ответственность продавца и здесь изменяется, если он, оставляя у себя проданную им вещь до момента традиции, заключает с покупателем особое соглашение о custodia. Последствия такого соглашения рассматриваются в двух текстах: в L. 35 § 4 D. de contr. empt. 18. I и в § 3, 3a I. de empt. et vendit. 3. 23.

Первый из этих текстов (Gajus lº. 10 ad edict. provinc.) говорит:

Si res vendita per furtum perierit, prius animadvertendum erit, quid inter eos de custodia rei convenerat: si nihil appareat convenisse, talis custodia desideranda est a venditore, qualem bonus paterfamilias suis rebus adhibet: quam si praestiterit et tamen rem perdidit, securus esse debet, ut tamen scilicet vindicationem rei et condictionem exhibeat emptori:

Подтверждая отмеченный уже нами выше принцип ответственности продавца за culpa in custodiendo, L. 35 § 4 cit. дает возможность заключить a contrario, что при наличности особого соглашения о custodia продавец отвечает за кражу вещи даже и в том случае, если он со своей стороны исполнил все то, чего можно было требовать от рачительного домохозяина, т.е. если никакой вины в допущении этой кражи на нем не лежит. Соглашение о custodia влечет за собой, следовательно, и в данном случае то же последствие, с каким нам приходилось уже встречаться неоднократно; должник, такое соглашение заключивший, несет безусловную ответственность за кражу.

Подробнее рассматривается тот же случай в § 3, 3a I. de empt. et vendit. 3. 23. Установив сперва, что в силу принципа "periculum est emptoris" продавец, в руках у которого вещь оставлена до традиции, за случай не отвечает (quidquid enim sine dolo et culpa venditoris acciderit, in eo venditor securus est) и права на требование условленной цены не теряет, институции продолжают далее:

Quod si fugerit homo qui veniit aut subreptus fuerit, ita ut negue dolus neque culpa venditoris interveniat, animadvertendum erit, an custodiam ejus usque ad traditionem venditor susceperit. Sane enim si susceperit, ad ipsius periculum is casus pertinet; si non susceperit, securus erit. Idem et in ceteris animalibus ceterisque rebus intellegimus. Utique tamen vindicationem rei et condictionem exhibere debebit emptori, quai sane, qui rem nondum tradidit, adhuc ipse dominus est. Idem est etiam de furti et de damni injuria actione.

Приведенный текст институций содержит в себе данные, частью нам уже известные, частью новые. Принятие на себя особым соглашением custodia проданной вещи и здесь повышает ответственность должника в том направлении, что должник отвечает за бегство раба и за кражу (похищение) его, хотя бы эти происшествия, как о том говорится категорически, имели место и без всякой вины со стороны должника. В этом нового для нас нет ничего: с безусловной ответственностью именно за эти два события, как с последствием такого соглашения, мы уже встречались неоднократно. Возможность значительных сомнений, в которых необходимо разобраться, открывает, однако, дальнейшее содержание текста.

Отметим прежде всего, что § 3a I. cit. никоим образом не дает права заключить вместе с Генслером, что особое соглашение о custodia возлагает на продавца безусловную ответственность не только за поименованные случаи утраты вещи (кражу и бегство раба), но и за все вообще случаи пропажи и повреждения вещи[586]. Что выражение "is casus" относится исключительно к поставленным в начале текста событиям кражи и бегства раба, ясно само собою уже из самой конструкции оборота. Но ясно также, что такого расширительного толкования не допускают и заключительные слова текста "idem est etiam de furti et de damni injuria actione"; понимая эти слова даже в смысле возложения на продавца безусловной ответственности за damnum injuria datum, т.е. за неправомерные повреждения, причиненные вещи третьими лицами и подходящие под действие закона Аквилия (о чем придется сейчас говорить подробнее), далеко нельзя еще считать себя вправе расширять пределы его ответственности еще и за эти хотя и широкие, но все же строго определенные границы и делать его ответственным за случай вообще.

Не вполне точно редактированным должно быть признано, далее, общее замечание институций: "Idem et in ceteris animalibus ceterisque rebus intellegimus". Будучи понимаемо буквально, оно содержало бы в себе то правило, что по отношению к ответственности за custodia рабы, "остальные животные" и все вообще вещи рассматриваются одинаково. Мы уже видели, однако, что именно в этом отношении раб занимает особое, отличающее его от других объектов обязательств положение. В данном случае речь идет, правда, о заключенном относительно ответственности за раба особом соглашении о custodia, которое, как мы опять-таки уже видели, действительно ставит раба на одну линию с "остальными животными" и вещами. Но неточным замечание институций все-таки остается в том смысле, что понятие бегства (fuga), а следовательно, и ответственность должника за таковое неприменимы не только к неодушевленным вещам, но и к животным. Бегство есть сознательный акт, предполагающий наличность воли и возможность сознательного решения; с этой точки зрения про животное нельзя сказать, что оно может бежать, - оно может только убежать от хозяина. Принимая во внимание сказанное, мы должны, следовательно, прийти к тому выводу, что замечание "idem et in ceteris animalibus ceterisque rebus intellegimus" только констатирует факт, нам уже хорошо известный, а именно тот, что должник безусловно отвечает за утрату посредством кражи любой вещи, custodia которой принята им на себя особым соглашением.

Несколько большие затруднения для толкования представляют заключительные слова текста: "utique tamen vindicationem rei et condictionem exhibere debebit emptori, quia sane, qui rem nondum tradidit, adhuc ipse dominus est. Idem est etiam de furti et de damni injuria actione". В том, что продавец во всяком случае (т.е. даже и в том, когда он никакой ответственности перед покупателем не несет) обязан передать покупателю принадлежащие ему (продавцу) как собственнику виндикационный и кондикционный (condictio furtia) иски, нельзя, правда, находить ничего особенного: передача исков служит для покупателя естественной и справедливой компенсацией за подлежащую с его стороны уплате покупную цену вещи. Но в каком смысле должны быть понимаемы дальнейшие слова: idem est etiam de furti et de damni injuria actione? Если "idem" относится непосредственно к предыдущему пред-ложению, то в них следует видеть лишь дальнейшие примеры, подтверждающие только что формулированную норму об обязанности продавца к передаче исков покупателю: кроме виндикации и кондикции он должен передать ему и иск о краже и иск о повреждении вещи. Если же "idem" относится ко всему содержанию § 3a I cit., то в заключительных словах последнего можно находить выражение принципа, имеющего много более важное значение, именно того, что особое соглашение о custodia делает продавца безусловно ответственным не только за утрату вещи посредством кражи, но и за все повреждения, причиненные вещи третьими лицами и подходящими под действие закона Аквилия.

Второй способ толкования, принятый некоторыми авторами[587], сам по себе в достаточной степени правдоподобен. Действительно, на первый взгляд не легко найти те основания, по которым на продавца возлагалась бы безусловная ответственность исключительно за утрату вещи посредством кражи, но не за утрату или повреждение ее от таких действий третьих лиц, которые могут быть преследуемы по закону Аквилия. Почему он отвечал бы безусловно в том случае, если вещь у него украдена, и не отвечал бы в том, если та же вещь сожжена, сломана, разбита или если раб убит третьим лицом (occidere, urere, frangere, rumpere Аквилиева закона)? Все эти виды причинения ущерба по результатам друг от друга, очевидно, ничем не отличаются, везде покупатель или не получает вещи вовсе, или получает ее в испорченном виде, везде же поднимется вопрос об ответственности перед ним продавца. Решение этого вопроса для кражи в одном смысле, а для всех других случаев ущерба в другом с трудом, по-видимому, поддается сколько-нибудь основательной мотивировке[588].

Между тем, на наш взгляд, все-таки, без сомнения, правы те, кто, как, например, Гольдшмидт[589], отрицают возможность понимания приведенных слов текста в смысле возложения на должника безусловной ответственности за damnum injuria datum и усматривают в них лишь дальнейшее перечисление различных исков, которые наряду с приведенными выше виндикацией и кондикцией во всяком случае должны быть переданы продавцом покупателю взамен передачи самой вещи или вместе с нею. В пользу такого толкования говорит ряд соображений. Он является прежде всего более естественным в зависимости от самой конструкции текста, в котором заключительные слова (idem: actione) непосредственно примыкают к предыдущему предложению (utique: dominus est), представляя из себя логическое дополнение выраженной в последнем мысли. Излишним затем было бы в противном случае вторичное упоминание иска о краже рядом с actio damni injuria dati; если "idem" уже само по себе относится к тому, что раньше говорилось об actio furti, то все выражение получало бы странное значение утверждения, что "то самое, что было сказано об иске о краже, в равной степени относится и к иску о краже". Нельзя, наконец, не обратить внимания и на то обстоятельство, что о такой аналогии обоих исков другие уже известные нам источники, рассматривающие тот же вопрос о последствиях особого соглашения о custodia, не упоминают ни одним словом. Мало того, о невозможности возложения на должника безусловной ответственности за damnum injuria datum говорят вполне определенно и ясно другие тексты: это правило выражено в L. 19 D. commod. 13. 6, чему не противоречит и поправка, внесенная к этому тексту Юлиана Марцеллом в L. 41 D. loc. 19. 2[590]. Все это, вместе взятое, ведет к необходимости придавать окончанию текста институций сле-дующий смысл: "даже в тех случаях, когда продавец не несет перед покупателем никакой ответственности за пропажу или за повреждение оставленной в его руках вещи, он все-таки обязан передать поку-пателю все иски, возникшие для него против третьих лиц, виновных в этой пропаже или повреждении: иски виндикационный и кондикцион-ный, иск о краже и о неправомерном причинении вреда".

В § 3, 3a I. cit. мы находим, следовательно, лишь повторение тех норм, которые нам уже известны из других нами рассмотренных текстов: особое соглашение о custodia возлагает на должника безусловную ответственность за утрату вещи посредством кражи (и за бегство раба). За другие же случаи уничтожения и повреждения вещи третьими лицами (за damnum injuria datum) должник отвечает лишь при том условии, что эти события или допущение их могут быть поставлены ему в вину. Объяснение того странного на первый взгляд явления, что для различных случаев причинения ущерба чужому имуществу установлены такие различные нормы, в своем месте будет дано - оно слишком сложно, чтобы быть выраженным в нескольких словах.

5) Остается рассмотреть особый случай специального соглашения о custodia, сообщенный в L. 9 § 3 D. de jur. dot. 23. 3 (Ulpianus lº. 31 ad Sabinum). Речь идет здесь о юридическом положении вещей, принадлежащих жене, но не входящих в состав приданого (παράφερνα, peculium, res extra dotem). Обсуждаемый вопрос состоит в том, приобретает ли муж право собственности на эти вещи, если они передаются ему женою, и ответ дается в том смысле, что последствия передачи зависят от воли сторон (et putem, si sic dentur ut fiant, effici mariti, et cum distractum fuerit matrimonium, non vindicari oportet, sed condici, nec dotis actione peti:)[591]. Установив этот общий принцип, Ульпиан переходит к анализу содержания истинной воли сторон в следующем частном случае. В Риме, говорит он, распространен обычай составлять опись (инвентарь, libellus) тем вещам жены, которыми она, не передавая их в состав приданого, продолжает пользоваться в доме мужа для своих личных надобностей; такая опись предлагается для подписи мужу в доказательство того, что поименованные в ней вещи действительно им как бы приняты; подписанная мужем, опись эта остается затем в руках жены, получая значение расписки мужа, подтверждающей тот факт, что обозначенные здесь вещи действительно внесены в его дом женою. Делаются ли эти вещи собственностью мужа? Нет, отвечает Ульпиан; но не потому, что здесь не было передачи владения (такая передача, напротив того, совершена самим фактом внесения вещей жены в дом мужа с согласия последнего: quid enim interest, inferantur volente eo in domum ejus an ei tradantur?), а потому, что стороны не имели в виду перехода права собственности от жены к мужу; их целью было лишь установить с точностью самый факт внесения вещей в дом мужа и предупредить возникновение споров об этом, возможных в случае прекращения брака (:ut certum sit in domum ejus illatas, ne, si quandoque separatio fiat, negetur). Отметив, далее, что муж при этом большею частью принимает на себя особым соглашением[592] охрану этих вещей, если только они не остаются в личном распоряжении жены (et plerumque custodiam earum maritus repromittit, nisi muliere commissae sunt), Ульпиан переходит в заключение к вопросу о том, какими исками жена может требовать возвращение вещей от мужа. Иски эти, говорит он, различны, смотря по тому, поручена ли мужу охрана (custodia) вещей или нет; если да, жена может предъявить к мужу иск о поклаже или иск о поручении (actio depositi, resp. actio mandati), если нет, возможно предъявление к нему или иска ad exhibendum, или даже иска о краже (в форме actio rerum amotarum) в зависимости от того, удерживаются ли эти вещи мужем недобросовестно (с целью присвоения - amovendi animo) или нет.

Рассматривая изложенный текст по отношению к последствиям особого соглашения о custodia, нетрудно убедиться прежде всего, что соглашение это в данном случае имеет ту особенность, что оно ни в чем не повышает ответственности мужа перед женою за целость и сохранность принятых им под свою охрану парафернальных вещей. В самом деле, к возвращению этих вещей муж может быть принужден во всяком случае, вполне независимо от того, принял ли он их под свою специальную охрану или нет. Все различие между тем и другим случаем сводится лишь к тому, какими исками жена (или вообще управомоченное на это лицо) может возвращения вещей требовать: соглашение о custodia дает ей право на actio depositi или actio mandati и само толкуется, следовательно, как заключение одного из этих двух договоров; при отсутствии же такого соглашения стороны не признаются состоящими в каких-либо договорных отношениях и муж отвечает перед женою или ex lege (actio ad exhibendum), или ex delicto (actio rerum amotarum). Repromissio custodiae в данном случае есть, таким образом, не что иное, как заключение договора поклажи или мандата (mandatum custodiae), причем муж, само собою разумеется, ни по одному из названных исков не отвечает больше, чем за diligentia quam suis[593]. Если же самое содержание и пределы ответственности мужа везде остаются одни и те же, то, естественно, возникает ряд дальнейших вопросов: какую цель преследует составление описи внеприданых вещей и предъявление ее мужу для подписи? Какой смысл имеет принятие на себя охраны этих вещей особым со стороны мужа волеизъявлением (custodiae repromissio)? Почему это обещание особой охраны подводится в данном случае под понятие поклажи или мандата? Почему, наконец, обещание это не ведет здесь, как мы это имели в других случаях, к повышению ответственности мужа перед женою, а имеет своим последствием лишь различие в возможных к предъявлению исках?

Еще раньше, однако, чем дать ответ на эти вопросы, необходимо остановиться на одном пункте и рассмотреть, кто именно: муж или жена должен быть признан владельцем (в смысле детентора) внесенных в дом мужа внеприданых вещей жены? В этом отношении текст, на наш взгляд, совершенно ясен в том смысле, что детентором в данном случае, безусловно, признается муж; передача ему владения совершается уже самим внесением вещей в его дом с его ведома и согласия. Отметим притом, что вопреки мнению Брукнера[594] принятие вещей по описи не имеет в этом отношении никакого значения: составление инвентаря и подписание его мужем имеет целью не констатирование согласия мужа на внесение вещей в дом и на принятие их в свое обладание, - такое согласие достаточно ясно следует уже из самого факта принятия жены в дом вместе с ее вещами, хотя бы и без всякой описи последних. Цель инвентаря, как о том сообщает и самый текст, другая: он составляется и предлагается мужу к подписи для того, чтобы предупредить возможные в будущем споры относительно самого факта внесения вещей в дом мужа (ut certum sit in domum ejus illatas, ne, si quandoque separatio fiat, negetur). Вопрос же о том, что владельцем всего внесенного в дом мужа признается, как хозяин дома, муж, юристом не ставится и обсуждению не подвергается. Эта поправка должна быть внесена и во все как предыдущее, так и последующее толкование Брукнера, что неизбежно отразится, как мы сейчас увидим, и на понимании остальных деталей текста.

Составление инвентаря имеет, таким образом, целью обеспечение доказательств относительно того, какие именно вещи принесены женою в дом мужа в качестве парафернальных, а подпись инвентаря мужем есть подтверждение с его стороны того факта, что эти вещи действительно поступили в его дом и им как бы приняты (quasi res acceperit). Если обратить внимание на обязанность мужа возвращать по прекращении брака находящееся в его руках имущество жены, то важное значение всякого рода документов, облегчающих жене или другим имеющим право на возвращение этого документа лицам возможность доказать свое право, станет уже и само по себе понятным[595]. Но и помимо этого, следует обратить внимание на то, что обеспечение такого рода доказательства получает особую важность именно в том частном случае, о котором идет речь в тексте. Брукнер вполне прав, указывая на то обстоятельство, что общность занимаемого мужем и женою помещения и общность домашнего хозяйства делает решение вопроса о принадлежности находящегося в этом помещении и хозяйстве имущества тому или другому из супругов особенно затруднительным. Но он ошибается, думая, что затруднение это относится только к вопросу о том, кто должен быть признаваем владельцем такого имущества; важнее и затруднительнее в таких случаях решение гораздо более существенного вопроса о том, кому такое имущество принадлежит в собственность. В огромном большинстве случаев доказательство принадлежности отдельных вещей домашней обстановки тому или другому из супругов встретит, как и в этом нетрудно убедиться и в наше время, немалые затруднения. В Риме же положение жены в процессе такого рода было особенно неблагоприятным: в сколько-нибудь сомнительных случаях против принадлежности спорных вещей жене всегда могла быть выдвинута так наз. praesumtio Muciana, в силу которой вопрос о происхождении спорного имущества решался в том смысле, что имущество это дошло к жене от мужа или от его подвластного[596]; вследствие же запрещения дарений между супругами - спорные вещи должны были в таких случаях быть признаваемы принадлежащими мужу. Само собою разумеется, что именно относительно парафернальных вещей, внесенных женою в дом мужа и находящихся в общем помещении супругов, praesumtio Muciana могла быть для жены наиболее опасной, так что в этом случае обеспечение доказательства принадлежности вещей получало для нее особую важность. Такое обеспечение жена и получала в том случае, если опись вещей, поступивших вместе с нею в дом мужа, мужем подписывалась; эта опись составляла в таком случае действительно как бы расписку (velut chirographum) мужа в том, что означенные в ней вещи были внесены в дом женою (res quae libello continentur in domum ejus se intulisse: ne, si quandoque separatio fiat, negetur). Истинная цель составления инвентаря и подписания его мужем была, следовательно, не доказательство принадлежности владения вещами тому или другому супругу, а желание заранее обеспечить возможность опровержения презумпции Муция, угрожавшей по прекращении брака лишить жену всего или части парафернального имущества, внесенного ею в дом мужа.

Если, далее, обратить внимание на хозяйственное назначение тех вещей, которые приносятся женою в дом мужа при заключении брака и на дальнейшее положение этих вещей в общем хозяйстве супругов, то по самой природе дела, обусловливаемой потребностями вновь возникающего домохозяйства, окажется следующее. Одно из внесенных женою вещей (как, например, носильное платье и белье, мелкие туалетные принадлежности и т.п.) имеют целью служить для удовлетворения личных потребностей жены и остаются поэтому в личном ее распоряжении. Другие (как, например, мебель, столовая посуда и столовое белье, домашняя утварь и т.п.) назначаются для общих потребностей домашнего хозяйства и находятся поэтому в общем пользовании мужа и жены. Третьи, наконец (как, например, принадлежащие жене драгоценности, более значительные денежные суммы и т.п.), продолжая оставаться собственностью жены, часто, однако, передаются ею на хранение мужу, как хозяину дома, хотя такая передача ни в каком случае, конечно, не обязательна и хотя жена может, если желает, оставить эти вещи и в своем личном распоряжении.

Требование о возвращении вещей жены, возникающее в случае прекращения брака, встретит относительно вещей каждой из трех указанных категорий неодинаковые затруднения по отношению к лежащей на истце обязанности доказать, какие именно из внесенных женою в дом мужа вещей продолжают находиться в его руках в момент прекращения брака. То, что находилось в личном распоряжении жены, может всегда и без всякого затруднения быть взято ею с собой при оставлении ею дома мужа. Что касается до вещей, находившихся в общем пользовании, то доказать, какие именно из них составляют ее личную собственность, жена может, правда, с помощью подписанного мужем инвентаря; инвентарь не доказывает, однако, сам по себе, что и эта часть имущества жены не продолжала оставаться в ее свободном и личном распоряжении, а если это действительно имело место, муж всегда мог сослаться на то, что вещи эти в его руках уже не находятся, что жена, например, еще раньше, до прекращения брака, распорядилась ими по своему личному усмотрению; во всяком же случае возможность для жены доказать, что вещи эти еще и в данное время продолжают находиться в руках мужа, затрудняется, очевидно, до чрезвычайности. Еще затруднительнее положение жены в процессе по отношению к вещам, сданным ею на хранение мужу без особого о том документа. Если она с помощью подписанного мужем инвентаря и в состоянии доказать, что вещи эти внесены ею в дом мужа, то доказательством того, что они продолжают находиться в руках мужа и подлежат поэтому возвращению, инвентарь, очевидно, служить не может вовсе.

Доказательная сила инвентаря относится, таким образом, исключительно к одному пункту: с его помощью может быть установлено только то обстоятельство, что известные вещи жены поступили в дом мужа. Но он не играет никакой роли для установления другого, не менее, если еще не более, важного обстоятельства: именно того, какие вещи продолжают находиться в руках мужа в момент прекращения брака. В этом последнем отношении и получает, как нам кажется, важное значение custodiae repromissio со стороны мужа. Такое соглашение, как о том говорит сам Ульпиан, никогда не относится к тем вещам, которые оставляются в личном распоряжении жены (к вещам, отнесенным нами к первой категории)[597]; оно может, следовательно, относиться лишь к тем из них, которые поступают в общее пользование супругов, и к тем, которые передаются женою на хранение мужу. На custodiae repromissio жена может поэтому ссылаться в процессе в подтверждение того обстоятельства, что вещи эти не только приняты мужем в свой дом, но и продолжают находиться в его руках в момент прекращения брака. Само собою разумеется при этом, что муж не лишает права доказывать противное и само собою разумеется также, что давший специальное обещание о custodia муж позаботится о том, чтобы обеспечить себе на случай прекращения брака в свою очередь доказательство того, что вещи, хотя и были приняты им под свою охрану, в настоящее время в его руках не находятся (что они, например, возвращены жене или стали негодными к дальнейшему употреблению, или утрачены им без вины с его стороны и т.п.).

Если изложенные соображения правильны, то с их помощью естественно объясняется и все дальнейшее рассуждение Ульпиана. Становится понятным прежде всего, почему юрист подводит состоявшееся соглашение об охране вещей со стороны мужа под понятие договоров или поклажи, или мандата: оно будет иметь значение поклажи по отношению к тем вещам, которые переданы женою на хранение мужу (вещи третьей категории), и будет мандатом (mandatum custodiae) по отношению к тем, которые поступают в общее пользование супругов (вещи второй категории). Иначе остается непонятным, почему Ульпиан называет рядом оба договора, не говоря подробнее о том, от каких дальнейших условий зависит выбор между тем и другим и от чего именно зависит возможность предъявления того или другого из двух названных исков - иска о поклаже и иска о поручении. Равным образом нетрудно объяснить, почему на мужа не может здесь быть возложено безусловной ответственности за целость и сохранность врученных ему вещей жены: при описанных условиях на мужа, очевидно, не может быть возложено по отношению к парафернальным вещам большей ответственности сравнительной с той, какую он несет за целость вещей, входящих в состав приданого жены, т.е. ответственности за diligentia quam suis[598].

Ввиду того что соглашение о custodia носит в данном случае совершенно специальный характер, заставляющий ставить его содержание в зависимость от воли сторон; ввиду того, далее, что в данном случае с таким соглашением связываются в зависимости от этого другие юридические отношения и другие последствия, чем те, с какими мы имели дело во всех рассмотренных нами раньше случаях; ввиду того, наконец, что дело идет здесь о специальных отношениях семейного права, влияющих на установление пределов ответственности, мы считаем себя вправе прийти к тому выводу, что самый термин "custodia" употреблен здесь в другом смысле, чем во всех предыдущих случаях. Он имеет здесь, по нашему мнению, не техническое значение, а обозначает собою принятие на себя со стороны мужа обязанности заботиться о сохранности вещей жены, врученных ему как хозяину дома; ввиду последнего обстоятельства мерилом этой обязанности и служит общий критерий "рачительного домохозяина" в смягченном до пределов diligentia quam suis виде, во внимание к тому, что дело касается здесь отношений между супругами. К понятию же custodia в техническом смысле этого слова L. 9 § 3 D. cit. 23. 3 никакого отношения не имеет.

Выводы, которые должны быть сделаны из всего изложенного в настоящей главе, могли бы быть формулированы следующим образом:

1) Особое соглашение о custodia во всяком случае повышает ответственность лица обязанного. Это подтверждают все рассмотренные нами тексты. Такое повышение ответственности не имеет места лишь в последнем из приведенных выше случаев (там, где соглашение относится к парафернальным вещам жены, внесенным в дом мужа); но, во-первых, в данном случае выражение "custodia" имеет другой смысл, чем во всех остальных; во-вторых, custodiae repromissio со стороны мужа и здесь дает жене большее обеспечение в том отношении, что облегчает ей возможность обратного получения своих вещей в случае прекращения брака.

2) Если соглашение о custodia заключено в связи с таким юридическим отношением, в котором должник по закону за custodia не отвечает, то повышение ответственности должника сводится к тому, что должник становится ответственным до границ непреодолимой силы (vis major, damnum fatale). Это доказывается, кроме общего содержания рассмотренных текстов, в особенности теми из них, которые относятся к договорам товарищества, с одной стороны, и мандата - с другой.

3) Если же соглашение это заключено в связи с таким юридическим отношением, в котором должник и без того (ipso jure) отвечает за custodia, то этим он принимает на себя ответственность и за случаи непреодолимой силы. Этот вывод, основанный исключительно на текстах, относящихся к содержателю товарных складов (horrearius), должен быть признан наименее обоснованным с внешней стороны, но он подкрепляется тем соображением, что менее рациональным было бы предположение, чтобы соглашение о custodia распространялось здесь исключительно на один из случаев утраты вещей (на effractura latronum).

4) Должник, отвечающий до пределов непреодолимой силы, несет безусловную ответственность по меньшей мере за следующие события: а) за утрату находящейся в его руках вещи, происшедшую вследствие кражи ее третьим лицом; б) за те повреждения ее, которые могут быть преследуемы иском de pauperie; в) за бегство даже тех рабов, которые не нуждаются в особой со стороны должника охране (qui custo-diri non solent). Безусловной ответственности за такие случаи повреждения или уничтожения чужой вещи, которые подходят под действие закона Аквилия, на должнике не лежит; но он, конечно, отвечает и за эти последние, если причиненный ими ущерб имел место по его небрежности в охране вещи или допущен им умышленно. Несет ли должник безусловную ответственность перед кредитором еще и по другим искам, кроме только что указанных, этот вопрос должен быть пока оставлен открытым; относительно ответственности судохозяев и содержателей гостиниц, а также и содержателей товарных складов возможно утверждать, однако, что она, без сомнения, переходила указанные границы.

5) В отдельных случаях соглашение о custodia могло иметь значение соглашения о простой охране вещи, причем деятельность должника в этом направлении оценивалась и обсуждалась на основании обыкновенного критерия вины (culpa in custodiendo). Выражение "custodia", следовательно, употребляется в источниках в двух различных смыслах: в одном из них понятие это стоит в прямой, непосредственной и тесной связи с понятием непреодолимой силы (damnum fatale, vis major), в другом такая связь отсутствует. С дальнейшими подтверждениями этого положения мы будем встречаться еще неоднократно.

6) В тех случаях, где должник, отвечая за custodia, несет безусловную ответственность за кражу, ему (а не собственнику) принадлежит и право на предъявление иска о краже; то же относится и к иску de pauperie. Ответственность за custodia, следовательно, не только налагает на должника известные обязанности, но и дает ему известные права. На основании этого мы можем ожидать встречать и в будущем следующего рода связь между правами и обязанностями должника: во всех тех случаях, где к предъявлению иска признается управомоченным не собственник вещи, а отвечающий за custodia должник, во всех этих случаях он, можно думать, несет перед собственником и безусловную ответственность, и обратно. Если поэтому понятия custodia, с одной стороны, и непреодолимой силы - с другой, непосредственно граничат друг с другом, то этим путем мы и можем получить представление о материальном содержании понятия непреодолимой силы.

7) Соглашение о custodia широким распространением в обороте не пользуется; аналогичной цели (бóльшего обеспечения кредитора) стороны могут достигать и другим, более употребительным путем: передачей вещи должнику по оценке. Это обстоятельство может быть объяснено одним из двух предположений: понятие "custodia" является в классическом римском праве понятием или только еще нарождающимся, или, наоборот, понятием уже вымирающим. Какое из этих двух предположений правильно, должно быть выяснено последующим исследованием. По нашему личному мнению, второе.

Примечания:

[539] Относящиеся к вопросам о содержании понятий custodia и vis major исследования обоих названных авторов были уже приведены выше (гл. I, С. 194 примеч. 3). Для удобства приводим их вновь: Baron. Diligentia exactissima, diligentissimus pater-familias oder die Haftung für custodia (Archiv f. d. civilist. Praxis T. 52. Heidelb. 1869, стр. 44–96); Его же. Die Haftung bis zur höheren Gewalt (Ach. f. d. civilist. Prax. T. 78. Freiburg. 1892, стр. 203–311; эта последняя статья есть в то же время и возражение Брукнеру; краткие выводы – в Его же. Pandekten (9 изд.), §§ 237, 238; Bruckner. Die custodia nebst ihrer Beziehung zur vis major nach römischem Recht. München 1889, в особ. §§ 16 и 17, стр. 134–163.

[540] Приведенная в тексте формулировка взята из пандекта Барона (§ 237), так как в них, можно думать, автор сделал окончательные выводы из своих предшествующих монографических статей. Отмечаем это потому, что, сравнивая перечень случаев, входящих в область повышенной ответственности, в предыдущих статьях того же автора, можно в каждой из них найти различие с другими. Так, напр., в первой из них (Arch. T. 52, § 9, стр. 81 сл.) Барон считает ответственным за custodia и наследника, обязанного в выдаче дамнационного легата, – об этом случае он впоследствии не упоминает вовсе; некоторые изменения во взглядах могут быть отмечены и относительно других случаев относительно, напр., формулирования принципов ответственности того, «qui se obligationi obtulit», и того, кто принимает чужие вещи по оценке.

[541] Bruckner, стр. 145 сл.

[542] Detentio передается должнику не во всех случаях договора найма, хотя бы наем касался и деятельности должника по отношению к чужой вещи; negotiorum gestor в свою очередь владеет вещами не domini voluntate.

[543] Барон не формулирует общего принципа, на основании которого он делит все случаи ответственности за custodia на нормальные (Regelfälle) и аномальные (Ausnahmefälle). Каков этот принцип, нельзя усмотреть и из приводимых им частных перечислений. Почему, напр., аномальна ответственность того, кто принял на себя ответственность за custodia особым соглашением? Если потому, что она возлагается на должника не ex lege, то почему в таком случае аномальны два других случая (ответственность продавца «Species mit Quantitäspreis» и того «qui se obligatione obtulit»)? Насколько можно судить, принцип Барона мог бы быть формулирован так: нормальной ответственность за custodia является при наличности двух условий: она должна, во-первых, быть возложена на должника самим законом и должна, во-вторых, относиться к такому обязательству, которое для должника выгодно и которое заключается в обязанности должника к какой-либо деятельности по отношению к чужой вещи. Сам автор, однако, такой формулировки нигде не дает, как и не дает и обоснования каждого из этих двух условий.

[544] Ср. Arch. T. 78, § 2, стр. 217 сл. и Pandekten, § 237 sub I.

[545] Bruckner. Цит. соч. стр. 135 сл. Этот текст Павла есть L. 86 (85) D. de furt 4. 2 Paulus lº. 2 manualium.

[546] Bruckner. Цит. соч., § 19, стр. 163 сл.

[547] Об этом подробнее ниже. Ср. пока Baron (Arch. T. 78), § 12, стр. 303 сл., Bruckner, § 18, стр. 156 сл.

[548] Излишне, конечно, упоминать о том, что этой свободе сторон поставлены известные границы отчасти общего характера (недействительность, напр., соглашений de dolo non praestando), отчасти специального, применительно к существу данного юридического отношения (ограничения, напр., в соглашениях о приданом).

[549] L. 6 C. de pign. act. 4. 24; L. 78 § 3 D. de contr. Empt. 18. 1; L. 8 C. de loc. 4. 65; ср. еще L. I pr. D. de peric. et com. 18. 6; L. 9 § 2 D. loc. 19. 2; L. 30 § 4 D. eod.; Sueton. Claud. c. 18; Liv. 23, 49; 25, 2.

[550] О соглашениях такого рода источники упоминают настолько часто, что нельзя сомневаться в их значительной распространенности в гражданском обороте. Ср. L. 7 § 15 D. de pact. 2. 14; L. 5 § 2; L. 21 § I D. commod. 13. 6; L. I § 35 D. depos. 16. 3; L. 39 § 17 D. mand. 17. I; L. 10 D. de peric. et com. 18. 6; L. 9. § 2; L. 13 § 5 D. loc. 19. 2; L. 6 D. de pact. dotalib. 23, 4; L. 22 C. de neg. gest. 2. 18 (19); L. I C. commod. 4. 23.

[551] Gluck. Erlauterung. IV. § 327, стр. 389 сл.; XVIII. § 1065, стр. 67 сл.; Wind­scheid. Pand. II, § 383, примеч. 10.

[552] Arch. f. civ. Prax. T. 52 § 10, стр. 84, 85; Т. 78. § 9, стр. 275. 276.

[553] Arch. f. civ. Prax. T. 78. § 9, стр. 276, примеч. 126.

[554] Именно этот текст Ульпиана, содержащий, по-видимому, трудно примиримое противоречие с другим решением того же юриста (с приведенным уже L. I § I D. de aestimator. 19. 3), представляет главное затруденение в определении объема ответственности, несомой должником в так наз. оценочном контракте; ср. выше, С. 243, примеч. 1.

[555] Так, напр., в L. 5 § 3 D. commod 13. 6 коммодатар отвечает за omne periculum потому, что намерение сторон возложить на него такую ответственность выразилось не только в самом факте передачи вещи по оценке, но еще и в особом изъявлении со стороны коммодатара («aestimationem se praestaturum recepit») – и L. 52 § 3 D. pro soc 17. 2 (единственный текст, в котором соглашение об aestimatio ставится в прямую связь с понятием непреодолимой силы) по содержанию своему является не чем иным, как толкованием такого соглашения для определенного частного случая. Передача скота одному из товарищей по оценке могла, конечно, иметь целью возложить на товарища безусловную ответственность за целость врученного ему общего имущества (могла, следовательно, быть сделана venditionis gratia). Но несение безусловной ответственности слишком далеко отступало бы от обычных норм этого договора, в силу которых каждый из товарищей отвечает лишь за diligentia quam suis (за culpa in concreto). В зависимости от этого обстоятельства Ульпиан и дает тот ответ, что хотя имущество здесь и передано по оценке, omne periculum на товарища все-таки не переходит, ответственность его повышается, но не делается безусловной. Остается весьма сомнительным, оказалось ли бы такое толкование возможным для юриста и в том случае, если бы стороны категорически высказали свое намерение установить этим способом безусловную ответственность, а не ограничились применением оценки без дальнейшего пояснения ее цели.

[556] К тому же выводу приходит в сущности и Гольдшмидт (Das Receptum natur. § 8, cтр. 105). Он видит в aestimatio «молчаливое принятие на себя должником безусловной ответственности, но за исключением двух случаев: того, когда aestimatio составляет единственное содержание обязательства, и того, когда она имеет целью заранее определить договором размеры ущерба, причем, однако, наличность или отсутствие ответственности определяются все-таки по общим правилам, установленным для данного юридического отношения». Общее правило, выраженное в такой форме и с такими исключениями, есть по существу не что иное, как указание на отмеченную в тексте необходимость обсуждать истинное намерение сторон для каждого конкретного случая отдельно.

[557] Hasse. Die Culpa des Römischen Rechts. 2 Aufl. Bonn. 1838. § 98 стр. 389–392, стр. 391, примеч. I.

[558] Так, напр., из прежних авторов, Schömann. Handbuch d. Civilrechts. T. I, стр. 290 сл. Т. II, 276 сл.; Gensler. Arch. f. civil. Praxis. T. I, стр. 416 сл., 476 сл. (возражения обоим – у Hassel c.). Из новых – Engelmann. Die Custodiae praestatio, стр. 178–184. Baron (ср. ниже в тексте). Не вполне точно перечисление авторов у Гольдшмидта (Das Recept nautar., стр. 106, примеч. 93).

[559] Puchta. Pandekten (12 изд.) § 266 текст и примеч. h. и подробнее в Его же Vorlesungen (6 изд.) Т. II § 264–267, стр. 100; Schilling. Institutionen III. § 234 примеч. r.

[560] Braun. Erörterungen (Zusätze zu Thibaut’s Pandec.-Syst.). Stuttgart. 1831. § 251 стр. 250 сл. v. Vangerow. Pandekten (7 изд.) I. § 105, стр. 160, 161.

[561] Brinz. Pandekten (2 изд.) II. § 269, стр. 274, текст и примеч. 37. Способ выражения, которым пользуется Бринц, может оставлять сомнение в том, вводит ли он в круг ответственности должника все случаи непреодолимой силы или только некоторые из них.

[562] Goldschmidt. Das Receptum nautar. § 8, стр. 111 сл.

[563] Baron. Pandekten § 237, sub. 2 Arch. T. 52 § 2, стр. 50.

[564] Bruckner. Die Custodia. § 35, стр. 290 сл., особ. стр. 292, п. 2.

[565] Goldschmidt. Das Recept. nautar. § 8, стр. 106 сл.; Baron. Arch. T. 52, § 2, стр. 46 сл., Arch. T. 78, § 4, стр. 245 сл.; A. Pernice. Labeo. II, стр. 350; Bruckner. Die Custodia. § 26, стр. 222.

[566] L. 60 § D. loc. 19. 2. Labeo posteriorum lº. 5 a Javoleno epitomatorum. Locator horrei propositum habuit se aurum argentum margaritam non recipere suo periculo… «Propositum habuit» следует, конечно, понимать в смысле устного сделанного контрагенту или письменного выставленного во всеобшее сведение (напр., в самом складе, в конторе и т.п.) объявления, а никоим образом не в смысле «propositum in mente retentum, parti non expressum», как это понимает глосса.

[567] L. 60 § 9 D. eod. Rerum custodiam, quam horrearius conductoribus praestare deberet…

[568] L. 55 pr. D. eod. 19. 2 Dominus horreorum effractis et compilatis horreis non tenetur… L. I C. de loc. 4. 65. Dominus horreorum periculum vis majoris vel effracturam latronum conductori praestare von cogitur… Collat. Leg. X. 9 i. f… Paulus respondit: satis praepositam constitutionem declarare, his, qui horrea locant, majorem vim imputari non posse.

[569] Способы понимания и толкования этого текста окажутся различными, смотря по тому, будем ли мы читать его заключительные слова так, как они (по изданию Моммсена-Крюгера) приведены здесь (fidem exhibere debent), или так, как они читались в прежних (до Крюгера) изданиях кодекса (idem exhibere debent). Сам по себе смысл при обоих способах чтения текста получается равно удовлетворительный. При чтении «idem» L. 4 c. cit. получает то значение, что безусловная перед контрагентом ответственность хозяина за пропавшие из склада вещи не освобождает его от обязанности тем не менее представить стражу магистрату для производства уголовного следствия (idem exhibere = custodes exhibere, ср. servos in quaestionem peti в L. 55 pr. D. cit.). Постановление вполне рациональное, так как расследование обстоятельств взлома и кражи совершается не исключительно в частных интересах потерпевшего, но и в интересах обеспечения общественной безопасности. Чтение же «fidem exhibere» дает конституции указанный в тексте смысл. Возможность еще более широких выводов открывается при понимании выражения «fides» в смысле технического термина, что ставило бы понятие «custodia» в связь с древним понятием «fides»; на такую связь указывает и «fidem eorum sequi et res custodiae сorum committere» в L. I § I D. naut. 4. 9. (ch. Pernice. Labeo II, стр. 347 текст и примеч. 8, стр. 359; Bruckner. Die Custodia, стр. 293, примеч. 2).

[570] Effractura latronum стоит, конечно, наравне с аналогичными случаями разбоя (latrocinium), набега разбойников (praedonum incursus), нападения пиратов (vis, insidiae peratarum) и т.п., неоднократно приводимыми в качестве примеров непреодолимой силы – § 2 J. q. m. re. 3. 14; L. 3 § I D. naut. 4. 9; L. 5 §§ 4–6, L. 18 pr. D. commod. 13. 6; L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2; L. I § 4 D. de O. et. A. 44. 7 – Об effractores (воры, специальность которых есть кража со взломом) см. L. 1, 2 D. de effractorib. et expilatorib. 47. 18; L. 16 §§ 5, 6 D. de poen. 48, 19; L. I D. de furib. balnear. 47, 17; L. 3 §§ 1, 2 D. de offic. praef. vigil. 1. 15.

[571] Оно основывалось бы в сущности исключительно на расширительном толковании L. 55 pr. D. cit. 19. 2, так как даже в L. 4 C. de loc. 4. 65 возможно уже сомнение относительно редакции текста. Отметим, однако, здесь же, что мы лично считаем выводы, высказанные в тексте, правильными: особое соглашение о custodia там, где ответственность за нее возлагается и по закону, действительно делает должника ответственным и за все случаи непреодолимой силы. Почему это так, выяснится впоследствии само собою, после того, как будет определено взаимное отношение понятий custodia и vis major.

[572] Точно таким же образом мы не находим ни одного примера прибавки такого соглашения и к договору коммодата, где ответственность за custodia может также считаться точно установленной в источниках. Соглашение это встречается только при коммодате раба, но этот случай коммодата регулируется, как мы сейчас увидим ниже, особыми нормами. В общем нельзя не заметить, что соглашение о custodia, по-видимому, играло в обороте незначительную роль; упоминание о нем встречается сравнительно редко. Притом чаще там, где за custodia ex lege должник не отвечает, где, следовательно, без такого соглашения он не отвечал бы за нее вовсе. Объясняется такое явление, на наш взгляд, тем, что не только для классического римского права, но уже и для много более раннего времени custodia в смысле ответственности независимо от вины и все, что с нею связано, есть институт вымирающий, вытесненный из оборота распространением нового критерия ответственности, в основание которой со времени издания закона Аквилия, кладется и постепенно последовательно проводится момент субъективной вины. Culpa же и custodia, как мы постараемся доказать в своем месте, суть понятия абсолютно несоизмеримые. Повышение ответственности, там где таковое в виду имеется, гораздо чаще совершается теперь посредством применения соглашения об оценке (aestimatio). Характерно при этом, однако, то, что и aestimatio ставится иногда в связь с custodia (ср., напр., L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2 «custodiam praestare debuit, qui aestimatum accepit»).

[573] Baron. Arch. T. 52 §§ 5, 6, 10. Arch. T. 78 §§ 6, 8, 10; Bruckner. Die custodia. §§ 24, 27, 29, 31, 35. На спорности между обоими авторами вопроса об ответственности за custodia в договорах купли-продажи, с одной стороны, и мандата – с другой, придется, однако, остановиться подробнее лишь в следующей главе; для тех двух частных случаев, с которыми нам придется иметь дело здесь, спорность эта значения не имеет. Излишне упоминать, что господствующее мнение признает во всех этих юридических отношениях ответственность должника не свыше чем за culpa levis.

[574] Раб как существо, одаренное разумом и волей, занимает по отношению к custodia особое положение; причины этого выяснены и развиты Брукнером (Die Custodia. § 20, стр. 186 сл.).

[575] L. 18 pr. cit. называет в числе «casus quibus resisti non potest»: mortes servorum, quae sine dolo et culpa ejus (коммодатара) accidunt, latronum hostiumve incursus, piratarum insidiae, naufragium, incendium, fugae servorum qui custodiri non solent. L. 23 cit. приводит в пример тех событий, которые «a nullo praestantur»: animalium casus mortesque, quae sine culpa accidunt, fugae servorum qui custodiri non solent, rapinae, tumultus, incendia, aquarum magnitudines, impetus praedonum. – Ср. L. 21 D. de r. v. 6. 1 о неответственности добросовестного владельца в виндикационном иске за бегство раба в том случае, если раб «integrae opinionis videbatur, ut non debuerit custodiri», и обратно об ответственности в том случае, если раб был такой, что он «custodiendus fuit».

[576] Quod si fugerit homo qui veniit aut subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa venditoris interveniat…

[577] L. 63 pr. D. pro soc. 17. 2, § 9 I. de societ. 3. 25; L. 72 D. pro soc. 17. 2. Между старыми юристами, как видно из тех же текстов, был спорен вопрос даже и о том, отвечает ли товарищ вообще за culpa и не ограничивается ли его ответственность исключительно ответственностью за dolus. Объяснение причин такого разногласия признается в настоящее время не только затруднительным, но за отсутствием данных почти невозможным (Hasse. Die Culpa. § 69, стр. 241 сл.; Pernice. Labeo, II, стр. 360 примеч. 1. Пернис высказывает предположение, что сторонники ответственности исключительно за dolus могли основываться на том, что товарищество не есть договор в точном смысле этого слова). Если, однако, обратить внимание на то обстоятельство, что степень осмотрительности, какую применяет человек в ведении собственных дел, есть наиболее яркий и наглядный критерий для решения вопроса о том, был ли он достаточно добросовестен в ведении чужих, то делается понятной та тесная связь, какая, естественно, должна существовать между diligentia quam suis, с одной стороны, и dolus – с другой; такая связь действительно отмечена, напр., в L. 32 D. depos. 16. 3. Ввиду этого естественно предположить, что именно diligentia quam suis есть древнейший критерий вины в договорных отношениях, из которого лишь позднее, путем дальнейшего отвлечения, было выведено понятие осмотрительности рачительного, доброго домохозяина вообще (diligentia diligentis, boni patrisfamilias). Diligentia quam suis была бы в таком случае не смягчением ответственности, созданным юристами по особым в каждом отдельном случае причинам для отдельных юридических отношений (Pernice. Labeo. II, стр. 369), а, наоборот, первоначальным критерием вины, развившемся лишь впоследствии в так наз. diligentia diligentis. С этой точки зрения нашли бы свое естественное объяснение и известные заключительные слова в L. 5 § 4 D. commod. 13. 6, представляющие до настоящего времени такие крупные затруднения для толкования.

[578] Пределы эти определяются понятием доброй совести (bona fides), почему и подлежат свободному с этой точки зрения обсуждению самих контрагентов и суда; на этом основано, напр., признание недействительным так наз. львиного товарищества (societas leonina – L. 29 § 2 D. pro soc. «…iniquissimum enim genus societatis est» e. q. s.).

[579] В данном случае само по себе соглашение об оценке может иметь в виду различные цели (ср. выше, С. 245–247): возможна была бы, напр., и здесь aestimatio taxationis gratia.

[580] Ср. «hoc edicto omnimodo qui recepti tenetur… nisi si quid damno fatali contingit… idem erit dicendum et si in stabulo aut in caupona vis major contigerit» в L. 3 § I D. naut 4. 9.

[581] Брукнер (Die Custodia, стр. 229, 230) объясняет это тем, что в данном случае переданная мандатару вещь (письмо) не обладает имущественной ценностью. По Барону (Arch. T. 52, стр. 83 сл.; Т. 78, стр. 281 сл.), мандат вообще не принадлежит к числу тех отношений, в которых должник отвечает за custodia по закону.

[582] В этом последнем случае мы имеем, однако, дело уже не с договором мандата, а с договором найма.

[583] Обратный случай, когда вещь передана продавцом покупателю до уплаты условленной продажной цены, не имеет в этом отношении ничего особенного. Если покупная цена кредитирована, то покупатель приобретает традицией право собственности на переданную ему вещь и к уплате поверенной ему в долг цены, конечно, обязан во всяком случае. Если же традиция имела место до уплаты цены, причем соглашение о кредите места не имело, то собственником вещи остается, правда, несмотря на состоявшуюся передачу ее, продавец (§ 41 I. de r. d. 2. 1, L. 19, 53 D. de contr. empt. 18. 1), но уплаты цены он имеет право требовать во всяком случае. Таким образом, вопроса об ответственности покупателя за целость чужой вещи здесь подниматься и не может; отношение между сторонами аналогично тому, какое возникает при передаче вещи по оценке venditionis gratia.

[584] Все эти положения, естественно, вытекают из римской конструкции договора купли-продажи; они выражены в § 3. l. cit. (cр. L. 14 pr., § I D. de furt. 47. 2), продолжением которого и является подлежащий ниже в тексте рассмотрению § 3 a eod.

[585] В этом опять согласны все, хотя для старого права Пернис (Labeo. II, стр. 356 сл.) склонен признать усиленную ответственность продавца (ср., однако, и возражения Барона и в Arch. T. 78, стр. 272 сл.). Отвечает ли продавец за custodia при продаже «Species mit Quantitätspreis», как это утверждает Барон (Arch. T. 52, стр. 58 сл.; Т. 78, стр. 270 сл.), будет рассмотрено в следующей третьей главе.

[586] Gensler. Arch. f. civilist. Prax., T. I, стр. 477.

[587] Hasse. Die Culpa, § 98; Baron. Arch. T. 78, стр. 248 сл.

[588] Особенно если принять во внимание, что, во-первых, ответственность судохозяев и содержателей гостиниц ex recepto охватывает и случаи damni injuria dati (L. 5 § I D. naut. 4. 9; ср. выше, стр. 37) и что, во-вторых, на некоторые отдельные случаи причинения вреда (напр., на вред, причиненный животными и подлежащий возмещению по иску de pauperie) ответственность за custodia все-таки распространяется (arg. L. 2 pr. D. de pauper. 9. I). Вопрос этот имеет общее значение для всего учения о custodia и о vis major, почему о нем и придется в своем месте говорить подробно.

[589] Goldschmidt. Das Receptum, стр. 111.

[590] Барон (Arch. T. 78, стр. 248 сл.), безусловно, не прав, отвергая доказательную силу L. 19 cit. и утверждая, что ошибочное мнение Юлиана, будучи опровергнуто поправками Марцелла и Ульпиана (L. 41 cit.), не имеет силы действующей нормы. Поправка Марцелла, с которой соглашается Ульпиан, ни в каком случае не относится к самому принципу, формулированному Юлианом, а лишь к той чрезмерно категоричной внешней форме, в какой этот принцип выражен. Юлиан говорит: «За вред, причиненный третьим лицом (damnum injuria ab alio datum) должник не отвечает ни в каком случае, так как этот вред предотвратить он никакими усилиями не может»; Марцелл поправляет: «Отвечает ли должник или нет, зависит от обстоятельств данного случая – если он мог оградить вещь от воздействия третьего лица, но этого не сделал (si custodiri potuit ne damnum daretur), то нет никаких оснований освобождать его от ответственности»; с этим соглашается и Ульпиан. Оба, без сомнения, правы, но должник при этих условиях виновен в небрежном исполнении своих обязанностей и отвечает, таким образом, за собственную вину, а обязанности его отвечать за таковую не думал, конечно, отрицать и Юлиан. Пользоваться указанными поправками для доказательства того, что должник отвечает за damnum injuria datum безусловно, независимо от собственной вины, очевидно, невозможно, в этом отношении замечание Юлиана остается, следовательно, в полной силе. Тем более что дальнейшие слова Марцелла (sive ipse custos damnum dedit), еще яснее выражая идею своего автора, против Юлиана ничего и не говорят: в этом случае нет налицо основной посылки Юлиана – damnum ab alio datum.

[591] Для учения о юридическом положении парафернального имущества жены L. 9 § 3 D. cit. представляет тот интерес, что показывает возможность передачи этого имущества в собственность мужа (наравне, следовательно, с приданым), причем в приданое оно все-таки не обращается (ср. «nec dotis actione peti» текста).

[592] В форме стипуляции? Указанием на это могло бы служить выражение «custodiam repromittere», которым пользуется текст. Существенного значения этот вопрос не имеет.

[593] L. 11 § 4 C. de pact. conv. 5. 14.

[594] Bruckner. Die Custodia, стр. 289.

[595] Той же цели служат, напр., различного рода соглашения при установлении приданого, заключившиеся в прежнее время посредством стипуляции, позже в форме pacta, брачные договоры (instrumenta dotalia, nuptialia) и т.п.

[596] L. 51 D. de donat. int. vir. et uxor. 24. 1. Pomponius lº. 5 ad Quintum Mucium. Quintus Mucius ait, cum in controversiam venit, unde ad mulierem quid pervenerit, et verius et honestius est quod non demonstratur unde habeat existimari a viro aut qui in potestate ejus esset ad eam pervenisse. Evitandi (ae), autem turpis quaestus (quaestionis) gratia circa uxo­rem hoc videtur Quintus Mucius probasse.

[597] Vv. «et plerumque custоdiam eorum maritus repromittit, nisi mulieri com­missae sunt».

[598] Ср. С. 272 примеч. 1. Под договор поклажи соглашение о custodia в данном случае могло быть подведено тем легче, что именно custodia выдвигается на первый план при рассмотрении содержания самого договора поклажи и при определении понятия последнего (L. I pr. D. depos. 16. 3); о значении этого придется говорить подробно в следующей главе. Что охрана (custodia) вещей может быть предметом и договора мандата, ясно само собой и в особом объяснении не нуждается; вещи жены, находящиеся в общем пользовании обоих супругов, естественно, состоят под наблюдением мужа как хозяина дома.