Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Пассек Е.В.
Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве

Глава первая. Римское право. Receptum nautarum, cauponum, stabulariorum

Вопрос о том, в каких именно юридических отношениях ответственность должника уже в римском праве переходит за пределы субъективной вины (culpa), захватывая часть области случая (casus) и доходя до границ непреодолимой силы (vis major, damnum fatale), становится в современной романистической литературе все более и более спорным. Причина этой возрастающей сложности лежит в том, что в последнее время понятие непреодолимой силы поставлено в связь с другим, прежде мало обращавшим на себя внимание понятием custodia (custodia в субъективном смысле, как ее называет Барон[443]; custodia в техническом смысле - technische custodia - по терминологии Виндшейда[444]; custodia гарантирующая - Garantiecustodia - по Брукнеру[445]). Раньше, несмотря на то, что в пандектной литературе до Гассе тот же самый вопрос об области применения и о значении понятия непреодолимой силы часто ставился в связь с другим, не менее спорным, понятием легчайшей вины (culpa levissima), все это учение имело тем не менее много более простой вид. Основной, бесспорной и к тому же почти единственной областью применения понятия непреодолимой силы признавалось учение о receptum nautarum, cauponum, stabulariorum. В этой связи, например, рассматривает данный вопрос еще известная монография Гольдшмидта[446].

Насколько, сравнительно с указанным, расширилась подлежащая для римского права исследованию область в настоящее время, можно судить хотя бы уже из того, что Барон, например, понимая под своей custodia в техническом смысле или diligentia diligentissimi patrisfamilias именно ответственность до границ непреодолимой силы, устанавливает такую ответственность в следующем ряде юридических отношений[447]. По его мнению, до пределов vis major отвечают: по закону - всякий должник, обязательство которого имеет своим содержанием выдачу находящейся у него на основании выгодной для него сделки чужой вещи (quorum periculo res alienae sunt; сюда относятся: nautae, caupones, stabularii; должники, принявшие на себя обязанность к custodia за особое вознаграждение, например horrearius; лица, имеющие в руках чужие вещи на основании договора найма; коммодатар; залогодержатель при ручном закладе); по договору - всякий, кто принимает на себя обязанность к custodia за особое вознаграждение (молчаливый договор такого рода заключается в приеме чужих вещей по оценке - qui aestimatum aliquid accipit). Кроме этих нормальных случаев такая же ответственность возлагается: во-первых, на всякого, кто сам предлагает себя кредитору в качестве должника (qui obligationi se obtulit, - например, депозитар, сам вызвавшийся взять вещи на хранение; negotiorum gestor); во-вторых, продавец, но только в тех случаях, когда определенные вещи (species) проданы мерою, весом или счетом и притом лишь до момента выделения этих вещей посредством отмеривания, отвешивания или отсчета. Длинный список, в основании которого нелегко усмотреть какой-либо общий руководящий принцип.

Не так далеко, как Барон, хотя все же много дальше, чем большинство современных романистов, идет Брукнер, устанавливая ответственность по принципу гарантирующей custodia (т.е. опять-таки до пределов vis major) во всех юридических отношениях, где находятся налицо следующие два признака. Где, во-первых, римское право и без того устанавливает наивысшую законную ответственность должника (каковой Брукнер признает ответственность за culpa levis), но где при этом, во-вторых, содержание отношения состоит в обязанности должника возвратить чужую вещь, находящуюся в его руках с согласия собственника (si rem tenet domini voluntate). Везде, где эти два признака совпадают, ответственность должника сама собой (ipso jure) усиливается и доходит до границ непреодолимой силы[448]. Если многие из случаев, входящих в перечень Барона, под эти два условия и не подойдут, то число тех обязательств, где должник отвечает до пределов vis major, и, по Брукнеру, далеко выходит за пределы receptum nautarum, cauponum, stabulariorum.

Как бы то ни было, обоснованный и доказательный ответ на вопрос об области применения понятия непреодолимой силы в римском праве, очевидно, не может в настоящее время быть дан в двух словах, - он требует детального анализа всего материала. Это тем более, что и сами труды Барона, Брукнера и др., на наш взгляд, не дали законченных результатов. При всем том, бесспорно, однако, что не только на современную постановку данного учения, но и на развитие современного положительного права немаловажное влияние оказало то обстоятельство, что в течение весьма продолжительного времени почти единственной областью применения понятия непреодолимой силы признавалось учение о receptum nautarum, cauponum, stabuloriorum. Это обстоятельство в свою очередь повело к тому, что как для выросших на почве римского receptum, так и для аналогичных ему институтов современного гражданского права истинное значение понятия непреодолимой силы выяснялось юристами главным образом в связи с этим учением.

Особые принципы, определяющие ответственность указанных лиц, переданы в следующих постановлениях кодификации Юстиниана:

L. I. pr. D. nautae caupones stabularii ut recepta restituant 4. 9. Ulpianus 1º. 14º. ad edictum. Ait praetor: "Nautae caupones stabularii quod cujusque salvum fore receperint nisi restituent, in eos judicium dabo".

L. 3 § I D. eod. Ulpianus eod. : hoc edicto omnimodo qui recepit tenetur, etiamsi sine culpa ejus res periit vel damnum datum est, nisi si quid damno fatali contingit. Inde Labeo scribit, si quid naufragio aut per vim piratarum perierit, non esse iniquum exceptionem ei dare. Idem erit dicendum et si in stabulo aut in caupona vis major contigerit.

Добавить к этому еще два иска in factum: furti adversus nautas caupones stabularios:

L. I pr. D. h. t. 47. 5. Ulpianus 1º 38º ad edictum. In eos, qui naves cauponas stabula exercebunt, si quid a quoquo eorum quosve[449] ibi habebunt furtum factum esse dicetur, judicium datur, sive furtum ope consilio exercitoris factum sit sive eorum cujus, qui in ea navi navigandi causa esset[450]

и damni injuria dati, о котором (наряду с actio furti) ведется речь в L. 6. и 7. D. naut. 4.9[451], мы получаем те основные пункты, в которых ответственность nautae, caupones, stabularii отступает от общих принципов ответственности, устанавливаемых римским гражданским правом.

При кратком обзоре сущности этих отступлений мы можем пока оставить в стороне оба преторские иска in factum (furti и damni injuria dati adversus nautas, caupones, stabularios), так как в прямом отношении к вопросу о понятии непреодолимой силы оба эти иска не стоят. Конкурировать с actio in factum de recepto оба эти иска, правда, в отдельных случаях могут[452], но сами по себе они имеют свою специальную область применения (деликтная и quasiделиктная ответственность в противоположность строго гражданскому характеру иска de recepto), в которой exceptio vis majoris (damni fatalis) никакой роли не играет.

В чем состоят особенности receptum? Для выяснения их необходимо прежде всего обратить внимание на то, что receptum ни в каком случае не имеет характера отдельного, самостоятельного договора[453]. Пассажир или хозяин груза, вступающий в соглашение о перевозке с корабельщиком (nauta), лицо, снимающее помещение у хозяина гостиницы (caupo, stabularius), заключают со своими контрагентами определенные договоры, действительность и искомость которых установлена уже и цивильным правом. Чаще всего это будет договор найма (locatio-conductio); в отдельных случаях, в зависимости от особых условий соглашения, - это могут быть поклажа (depositum), поручение (mandatum) или безымянный контракт (contractus innominatus)[454]. В особом признании действительности и искомости еще и со стороны претора ни один из этих цивильных договоров, конечно, не нуждается. Receptum, таким образом, является лишь как бы придатком к какому-либо цивильному договору, а ответственность по эдикту - как бы придатком к ответственности, несомой уже и по цивильному праву. На эту особенность не могла не обратить внимания уже и римская юриспруденция. Указав, в L. 3 § I. D. h. t. 4.9 на наличность рядом с receptum самостоятельных цивильных договоров и на существование рядом с actio in factum de recepto вытекающих из них цивильных исков, Помпоний[455] и ставит поэтому естественный при таких условиях вопрос о причинах этого явления: "Cur honoraria actio sit inducta, cum sint civiles?"

Ближайший ответ на этот вопрос дается сравнением норм эдикта de recepto с нормами цивильного права. Крайняя степень ответственности, несомой корабельщиками и содержателями гостиниц по характеру договоров, ими заключенных, сводится к ответственности за culpa. Эдикт de recepto идет дальше: буквальный смысл его возлагает на перечисленных в эдикте лиц безусловную ответственность за целость и сохранность принятых ими вещей; для возникновения такой ответственности при наличности одного фактического условия - recipere достаточно наступления другого фактического же обстоятельства - non restuere (quod cujusque salvum fore receperint nisi restituent, in eos judicum dabo). На эту особенность эдикта сравнительно с цивильным правом Помпоний и указывает, как на один из мотивов, которыми могло бы быть объяснено его издание.

Если бы эдикт действительно на этом и остановился, то он, сохраняя свой характер исключения из общих норм римского гражданского права, не представил бы тем не менее никаких затруднений ни для теории, ни для практики. Безусловная ответственность (omnimodo teneri, etiamsi sine culpa res periit vel damnum datum est) была бы сингулярной нормой для известного рода правоотношений, но нормой простой и ясной, в силу которой nautae, caupones, stabularii были бы как бы страховщиками принятых ими грузов и чужих вещей от всякого рода случайностей. Но такая безусловная ответственность с полной последовательностью проведена не была. По мнению одних, последующая юриспруденция, по мнению других, уже самый эдикт de recepto внесли в этот категорически выраженный принцип важное смягчение. Nautae, caupones и stabularii, неся ответственность и в том случае, если пропажа или повреждение вещей произошли без какой-либо вины с их стороны, освобождаются от нее при том условии, что последствия эти были вызваны событиями, носящими характер damnum fatale или vis major.

Особенности эдикта de recepto могут быть в результате сведены, следовательно, к двум пунктам. Во-первых, эдикт устанавливает лишь определенные дополнения к содержанию всегда существующих рядом с ним цивильных договоров; дополнения, состоящие в повышении ответственности одного контрагента перед другим за нормальные пределы ответственности по цивильному праву[456]. Во-вторых, лица, ответственные по эдикту de recepto, отвечают (в противоположность цивильным договорам) и sine culpa; они отвечают, другими словами, и за casus, не отвечают они лишь за damnum fatale или, что то же, за vis major.

Этот последний пункт и ставит на решение юриспруденции задачу, удовлетворительного решения которой и по настоящее время не дано. Сущность этой задачи может в общих чертах быть формулирована следующим образом.

Высшая ответственность, налагаемая обыкновенно на субъекта гражданским правом, есть ответственность за вину (culpa). В отношениях внедоговорных такая ответственность возлагается лишь за активные действия (culpa in faciendo), в отношениях договорных - и за активные и за пассивные отрицательные действия (виновное бездействие - culpa in non faciendo). За пределами вины лежит уже область случая (casus), и за ущерб, нанесенный другому лицу случайно, без вины, никто, вообще говоря, отвечать не обязан (casus a nullo praestantur). Признак отсутствия вины есть, следовательно, крайняя отрицательная граница понятия случая, там, где поднимается вопрос о гражданской ответственности одного лица перед другим.

В receptum nautarum эта граница передвигается в сторону случая: nautae, caupones, stabularii отвечают перед своими контрагентами "etiamsi sine culpa eorum res periit vel damnum datum est"; они, следовательно, отвечают и за casus, не отвечая лишь за damnum fatale или vis major.

В силу противоположения: все, что имеет место "sine culpa", есть случай (casus) - мы должны, очевидно, понимать под событиями, характеризуемыми в источниках терминами "damnum fatale" или "vis major", не что иное, как особые, определенные виды случая. И если поэтому гражданская ответственность обыкновенно строится по схеме:

ответственность отсутствие ее

| |

 вина случай

то для receptum nautarum и аналогичных отношений схема эта будет иметь вид:

ответственность отсутствие ее

| |

вина + одни виды случая особые виды случая

(damnum fatale, vis major).

Само по себе установление принципа более или менее широкой ответственности должника за случай не есть обстоятельство, неизбежно создающее какие-либо затруднения для теории и практики гражданского права. Задачей здесь может быть лишь точное определение той области, в которой такая ответственность имеет место и точное проведение тех границ, до которых она простирается. А эта цель в свою очередь может быть достигнута различными средствами.

Возможно, прежде всего, оставаясь принципиально в пределах ответственности каждого лишь за вину, сделать из этого правила большее или меньшее число исключений, но так, чтобы отдельные, входящие в это число случаи были подробно перечислены и точно поименованы. Возможно, затем, также не опасаясь каких-либо затруднений, возложить на должника безусловную ответственность за случай; такая ответственность была бы по существу не чем иным, как безусловным несением со стороны должника общего риска, аналогичного тому, с каким имеет дело договор страхования для определенных, отдельных случаев. Возможно, далее, установив в принципе безусловную ответственность должника за случай, сделать из этого принципа отдельные, точно определенные изъятия, т.е. освободить должника от ответственности за определенные события. Возможно, наконец, сделать из формулированного в общих выражениях принципа о безусловной ответственности должника формулированное в общих же выражениях исключение, но так, чтобы в основании этого последнего лежал бы такой общий критерий, который бы позволял с точностью определить, какие именно отдельные случаи входят в границы сделанного исключения и какие нет.

Норма эдикта de recepto формулирована именно последним из четырех указанных способов. Общее правило - безусловная ответственность (omnimodo teneri); выраженное в общей же форме исключение - те случаи, когда причиной ущерба было damnum fatale или vis major (nisi si quid damno fatali contingit). А так как общий признак (безусловная ответственность и за вину и за случай) настолько прост, что никаких затруднений при его применении, очевидно, возникать не может, то и степень ясности всей нормы стоит в прямой зависимости от второй ее половины, от определения понятия damnum fatale или vis major. Вся задача сводится, следовательно, к отысканию точного критерия, на основании которого данное событие могло бы быть отнесено либо к группе, так сказать, простых случаев, либо к группе тех, которые должны быть подведены под понятие damnum fatale или vis major. Насколько, однако, сложно решение этой задачи, можно заключить хотя бы уже из того, что такого точного критерия не установлено еще и по настоящее время.

Рассмотрим подробнее, для каких именно лиц, а следовательно, и для каких юридических отношений, эдикт создает свои специальные нормы. Ответ на это мог бы быть дан в немногих словах, если бы не требовал более детального исследования первый же употребленный в эдикте термин, термин "nautae". Этот последний важен потому, что в прямой связи с тем или иным его пониманием стоят некоторые существенные вопросы, касающиеся природы как самого эдикта, так и вытекающего из него иска - actio in factum de recepto.

Повышенная ответственность возлагается эдиктом на три категории лиц: на nautae, на caupones и на stabularii[457].

Слово "nauta" может иметь различные значения. В наиболее широком и, без сомнения, первоначальном смысле под ним понимается каждый, кто входит в состав корабельного экипажа, в том числе, конечно, и капитан корабля (magister navis)[458]. В более тесном смысле "nauta" употребляется для обозначения именно капитана (magister navis) в противоположность как собственнику корабля (dominus navis, exercitor), так и остальному корабельному экипажу[459]. В эдикте de recepto, однако, термин "nauta", как это категорически говорит Ульпиан, имеет строго специальное значение - он употреблен здесь для обозначения собственника корабля (exercitor, dominus navis)[460]. В этом последнем случае понятие nauta настолько удалилось от своего первоначального смысла (собственник корабля в состав корабельного экипажа может, очевидно, вовсе и не входить), что является необходимость уже в особом объяснении того, каким образом могла сложиться такая терминология.

По мнению Гольдшмидта[461], ее развитие должно быть приписано интерпретаторской деятельности юристов. "Пользование термином nauta для обозначения собственника корабля, - говорит он, - во всяком случае необычно, но могло бы быть объяснено предположением, что эдикт de recepto по происхождению древнее эдикта de exercitoria actione. Если это действительно так, то в эдикте de recepto под nauta первоначально и понимался именно капитан корабля (magister navis), независимо от того, был ли он в то же время собственником корабля или нет. Предъявление основанного на договорах, заключенных с капитаном, иска de recepto непосредственно к такому собственнику, который сам капитаном не был и грузов лично не принимал, стало возможным лишь со времени издания эдикта de exercitoria actione. Exercitor поэтому в число nautae, т.е. тех, qui navis navigandae causa in nave sunt, строго говоря, не входит; он подведен под это понятие лишь путем толкования эдикта юристами, причем юристы пошли еще дальше и в виде исключения ограничили понятие nauta в эдикте de recepto в том смысле, что стали понимать под nauta только собственника и капитана корабля, исключив из этого понятия корабельный экипаж, т.е. nautae в собственном смысле слова. Это могло иметь место тем легче, что штрафной эдикт furti и damni adversus nautas, по-видимому, с самого начала был направлен именно против собственника корабля (L. un. pr. §§ 3,5 D. furti advers. naut. 47. 5; L. 7 pr. §§ 2, 4, 5, 6; L. 6 § 4 D. naut 4. 9), между тем как в actio de recepto об exercitor navis в других местах нигде не упоминается".

Объяснение Гольдшмидта, на первый взгляд логичное и последовательное, тем не менее возбуждает при ближайшем рассмотрении ряд сомнений, из которых достаточно указать на следующие[462].

Гольдшмидт сам исходит из той точки зрения, что первоначально под "nauta" действительно понимаются omnes qui navis navigandae causa in nave sunt. Между тем уже в эдикте de recepto, по его мнению, этот термин поставлен для обозначения не каждого члена корабельного экипажа, а только главы последнего, капитана корабля, независимо от того, был ли капитан в то же время и собственником корабля или нет. Очевидно, однако, что уже и такое ограничительное применение термина "nauta" в эдикте было бы само по себе не менее искусственным отступлением от обычного значения этого термина и само по себе нуждалось бы в особом объяснении. Такого объяснения Гольдшмидт не дает.

Утверждение Гольдшмидта, что в интерпретации эдикта de recepto юристы ограничили понятие nauta в том смысле, что стали понимать под ним только собственника и капитана корабля, расходится с объяснением Ульпиана, что в этом эдикте "de exercitore solummodo praetor sentit". По этому объяснению Ульпиана капитан корабля, как таковой (т.е. не бывший в то же время и exercitor'ом), самим эдиктом в виду вовсе не имеется. В свою очередь и предположению, что придание термину "nauta" значения "exercitor navis", отступающего от его первоначального смысла, есть результат интерпретации юристов, противоречит способ выражения Ульпиана: "Sed de exercitore solummodo praetor sentit". Этот оборот скорее производит то впечатление, что в эдикте de recepto претор с самого начала имеет в виду именно собственника корабля; о нормах, полученных путем интерпретации, юристы обыкновенно говорят иначе[463].

По объяснению Гольдшмидта, основанный на эдикте de recepto иск (actio in factum de recepto) первоначально (до издания эдикта de exercitoria actione) мог быть направлен только против самого капитана корабля; возможность предъявления этого иска к судохозяину (exercitor navis) появилась лишь позднее, с изданием эдикта de actione exercitoria. Таким образом, Гольдшмидт, очевидно, предполагает, что в тех случаях, когда иск in factum de recepto направлен против собственника не капитана (т.е. основан на receptum капитана не собственника), иск этот должен носить характер так называемого придаточного иска (actio adjecticiae qualitatis), точнее же говоря, иска экзерциторного (actio exercitoria)[464]. Между тем именно этого характера actio in factum de recepto, по-видимому, никогда не имеет, на что указывает целый ряд данных.

Прежде всего в числе тех случаев, в которых предъявление экзерциторного иска признается возможным, нигде не приводится, хотя бы в виде примера, иск из receptum, между тем как такой пример был бы, без сомнения, практически едва ли не всего ближе лежащим. И наоборот, там, где идет речь об actio in factum de recepto, нигде не указывается на то, что этот иск может быть предъявлен в качестве иска экзерциторного[465]. В полном соответствии с этим различием в конструкции обоих исков стоит и то обстоятельство, что предъявление экзерциторного иска возможно лишь в тех случаях, когда сделка заключена самим капитаном корабля, между тем как по actio in factum de recepto собственник корабля отвечает и тогда, когда receptum заключено не только капитаном, но и некоторыми другими лицами корабельного экипажа[466]. На такое же различие в конструкции иска in factum de recepto и иска экзерциторного указывает, далее, тот факт, что по первому из них exercitor отвечает suo nomine, по второму - ex persona magistri[467]. Поэтому, как известно, в случае договора, заключенного с капитаном корабля, главный иск направлен против самого капитана ("hoc enim edicto non transfertur actio sed adicitur" - L. 5 § I D. de exercit. act. 14. I), между тем как при receptum об исках против самого капитана или других лиц, receptum заключивших, не упоминается вовсе. На такое же различие, наконец, указывает и то обстоятельство, что в том случае, когда собственников корабля несколько, экзерциторный иск может быть предъявлен к каждому из них in solidum, между тем как по actio de recepto каждый отвечает лишь пропорционально своей части[468]. В заключение можно заметить, что и с материальной точки зрения такую меру претора, в силу которой иск de recepto был бы направлен только против капитана корабля (как это, по предположению Гольдшмидта, и имело в данном случае место до издания эдикта de exercitoria actione), едва ли можно было бы признать особенно удачной. Возможность взыскания только с капитана корабля, а не с самого собственника, во многих случаях давала бы весьма малую гарантию грузохозяевам и пассажирам, ставя перед ними ответчика, который нередко мог бы оказаться или малосостоятельным, или даже вполне несостоятельным дать им материальное удовлетворение по их претензиям из receptum.

Если предыдущие соображения правильны, то вывод, который из них должен быть сделан, сведется к тому, что иск in factum de recepto с самого начала был дан претором именно против судохозяина и мог, таким образом, быть предъявляем непосредственно к последнему еще и до издания эдикта de exercitoria actione. Само собой разумеется при этом, что и после издания последнего иск in factum de recepto характера иска придаточного (adjecticiae qualitatis) все-таки не получил - и теперь, как и раньше, exercitor navis отвечал по этому иску suo nomine, а не nomine magistri.

При всем том, однако, остается невыясненным один пункт, и притом именно такой, который в сущности послужил для Гольдшмидта побудительным мотивом к избранному им способу толкования. В самом деле, юридическое затруднение, которое он считает нужным устранить, состоит в том, что первоначально до введения так называемых придаточных исков (actiones adjecticiae qualitatis) dominus negotii вообще не мог быть привлекаем к ответственности по сделкам, заключенным его агентами. Если поэтому в эдикте de recepto термин "nauta" действительно, как это думает Гольдшмидт, не мог иметь значения "exercitor, dominus navis", а обозначал лишь капитана корабля, то до издания эдикта de exercitoria actione собственник корабля, судохозяин, вовсе не отвечал по иску de recepto, раз это receptum было заключено не непосредственно с ним, а с его агентом - капитаном. Между тем несомненно, что в классическом праве под nauta, наоборот, пони-мается исключительно сам exercitor и что ответственность несет только он. На вопрос же, какому фактору могут быть приписаны такие существенные изменения первоначального смысла эдикта, естественно и возможен лишь тот ответ, который дает Гольдшмидт, - это изменение могло быть сделано только интерпретацией юристов.

Мы видели, что тем не менее и гипотеза Гольдшмидта стоит в противоречии с целым рядом фактов, при его точке зрения трудно объяснимых, но объясняющихся более чем просто при том предположении, что уже в самом эдикте, как это говорит и Ульпиан (sed de exercitore solummodo praetor sentit[469]), под nauta понимается именно exercitor navis. Допустить последнее Гольдшмидт не решается в сущности только потому, что такая терминология была бы, по его мнению, для эдикта слишком необычной, так как exercitor navis в число nautae (тех, qui navis navigandae causa in nave sunt), строго говоря, не входит. Но так ли в действительности необычна подобная терминология, какой она представляется Гольдшмидту и необходимо ли поэтому какое-либо сложное объяснение для устранения связанного с ней затруднения? На наш взгляд, едва ли. Каким в самом деле термином должен был бы воспользоваться эдикт, если бы он имел в виду установить свою норму непосредственно для самого судохозяина?

Для обозначения понятия судохозяина источники пользуются выражениями как простыми - nauta, navicularius, nauclerus, так и сложными - dominus navis, exercitor navis, qui navem еxercet. Из этих последних выражение dominus navis и само по себе, как мы в своем месте видели, не вполне точно, так как понятия судохозяина (exercitor) и собственника судна не всегда совпадают[470]. Термин "exercitor navis", который у юристов встречается нередко, происхождения, по всей вероятности, сравнительно позднего и не принадлежит, по крайней мере первоначально, к числу терминов строго юридических; так можно заключить из того обстоятельства, что эдикты как об экзерциторном иске, так и furti adversus nautas caupones stabularios пользуются не им, а описательными выражениями "qui navem exercuerit" и "qui naves cauponas stabula exercebunt"[471]. Если поэтому эдикт de recepto по какой-либо причине (о чем ниже) не прибегнул к тем же описательным выражениям, как оба только что упомянутые эдикты, то мы могли бы ожидать встретить в его тексте лишь одно из трех остальных, а именно nauta, navicularius или nauclerus.

Из этих трех терминов в свою очередь, без сомнения, поздней-шим по применению в латинском языке является последний; он прямо и непосредственно заимствован с греческого, представляя из себя простую транскрипцию греческого ναύχληρος. Нетрудно даже опреде-лить то время, когда он стал применяться: он встречается почти исключительно в кодексах (Феодосия и Юстиниана) и притом в конституциях императоров второй половины императорского периода, когда центр тяжести и политической и экономической жизни перешел на эллинизированный Восток[472]. У классических юристов, насколько мы могли проследить, он не встречается ни разу; тем менее можно ожидать встретить его в эдикте de recepto, изданном во всяком случае в республиканское время. Navicularius, далее, употребляется в смысле exercitor navis уже у классических юристов, как это видно, например, из того же L. 3 § I D. naut. 4. 9 и из L. 13 § I D. loc. 19. 2, где этим термином юрист пользуется именно для более точного разъяснения общего выражения "nauta". И тем не менее, что не безразлично, там, где дело идет об отношениях частноправовых, там юристы словом navicularius пользуются чрезвычайно редко[473]. Несравненно чаще, оно встречается там, где идет речь о правах, привилегиях и обязанностях судохозяев в области права публичного, точно регулированных императорским законодательством[474]. Из всей совокупности текстов, говорящих о navicularii, можно даже вынести впечатление, что под navicularius понимается не столько судохозяин как таковой, т.е. как обладатель определенного имущественного объекта, сколько член развившихся в императорский период и постепенно подвергнувшихся точной административной регламентации корпораций судохозяев (collegia naviculariorum). Подробности и оценка этого последнего явления не входят в рамки нашей задачи, для нас во всем этом важно отметить только то, что термин navicularius получил широкое распространение также лишь в императорский период, путем императорского законодательства и притом преимущественно в области не гражданского, а публичного права; эдикт de recepto пользоваться им поэтому также еще не мог.

Из предыдущего следует, что если претор, издавая эдикт de recepto, имел в виду действительно самого судохозяина, он мог обозначить последнего или простым термином nauta, или же прибегнуть к тому описательному обороту (qui navem exercuerit, qui naves exercebunt), который позже был им применен в эдиктах об экзерциторном иске и furti adversus nautas caupones stabularios. Остается поэтому ответить на два вопроса: во-первых, могло ли выражение nauta само по себе (т.е. и без интерпретации юристов) обозначать собственника судна, судохозяина и быть, следовательно, употреблено в этом смысле уже в самом эдикте de recepto; во-вторых, почему претор избирает здесь другой способ выражения, чем в обоих остальных эдиктах?

Что касается до первого из этих вопросов, то единственный мотив, заставляющий Гольдшмидта сомневаться в такой возможности, состоит, как мы видели, в том, что nauta не мог обозначать собою судохозяина, так как последний "в число тех, qui navis navigandae causa in nave sunt, сам по себе мог и не входить". Такой довод едва ли особенно убедителен. И в настоящее время при громадном развитии морской торговли далеко нередко то явление, что на судах, особенно на судах некрупных, хозяин судна есть в то же время и капитан его; мало того, нередко он вместе с тем и торговец, собственник находящихся на судне товаров. Само собою разумеется, что нельзя ожидать встретить в лице, соединяющем в себе эти различные роли в одну, крупного судовладельца-капиталиста, но, предпослав эту оговорку, мы увидим, что история развития морского судоходства и морской торговли у любого народа показывает то же явление: до тех пор, пока за предприятия этого рода не берется более крупный капитал, хозяин судна сам на последнем и находится, сам им и управляет; когда же за морскую торговлю берутся крупные предприниматели, такое совмещение продолжает встречаться в лице мелких. Нет никаких оснований сомневаться, что так было в свое время и у Римлян[475], и если мы отнесем издание эдикта de recepto именно к такому времени, когда в огромном большинстве случаев хозяин судна, будучи своим собственным капитаном, лично находился в числе тех, "qui navis navigandae causa in nave sunt", то становится понятным, почему эдикт и мог воспользоваться термином nauta без всяких дальнейших пояснений: хозяин корабля, стоящий сам во главе своего экипажа, является действительно в буквальном смысле мореходом, nauta, и когда речь шла о сделках, с nauta заключаемых, то ни для кого не могло быть сомнения в том, что эдикт не имеет в виду простых матросов. Время же издания эдикта de recepto может быть определено с достаточной для нашей цели точностью. Эдикт этот, как уже не раз было замечено выше и как сейчас будет развито подробнее, во всяком случае старше эдикта de exercitoria actione. Между тем последний известен уже не только Офилию, но и учителю последнего, Сервию Сульпицию Руфу[476]. По исследованиям Дернбурга, сам эдикт de recepto, по всей вероятности, издан не позже половины VI в. от основания Рима[477]; этот последний вывод мы постараемся дополнить в своем месте соображениями, приводящими другим путем к тому же результату и состоящими в том, что издание эдикта de recepto стоит в тесной связи с изменениями, произведенными в праве известным законом Аквилия de damno injuria dato, изданным во второй половине V в. (467 г.) от основания города. Таким образом, эпоха, к которой должно быть отнесено издание эдикта, есть конец V или первая половина VI в. urbe condita, т.е. именно то время, когда римская морская торговля хотя и начинает развиваться в более значительных размерах, но когда крупный капитал не получает еще в этой области того значения, какое он имел здесь впоследствии.

Раз это так, то тем самым дан уже в сущности ответ и на второй вопрос - о том, почему в эдикте de recepto претор говорит просто о nautae, а не прибегает к описательным выражениям: "qui navem exercuerit" или "qui naves exercebunt"[478]. Дело именно в том, что при описанных условиях термин "nautae" и сам по себе в полной степени ясен, а невозможность предъявления к хозяину судна, как таковому, исков по сделкам, заключенным с капитаном, никаких неудобных последствий на практике иметь не может: те, кто нуждаются в услугах судохозяина и имеют сношения лично с ним, так как он в то же время и капитан корабля. В свою очередь и отношение эдикта de recepto к эдикту de exercitoria actione должно было при этом быть иным, чем то предполагает Гольдшмидт. Необходимость в последующем издании второго из них объясняется, с нашей точки зрения, тем обстоятельством, что с течением времени за судостроение и судовладение берется крупный капитал, нередко в форме акционерных компаний, складывающихся по образцу товариществ государственных откупщиков (societates publicanorum). Теперь судовладелец-капиталист не находится на корабле лично; управление кораблем и в связи с этим заключение разного рода сделок переходит к особому лицу - капитану корабля (magister navis). Только теперь, следовательно, образуется то аномальное положение, что настоящий хозяин предприятия не может быть привлечен к ответственности по сделкам, заключенным в сущности исключительно в его интересах, и что ответственным перед контрагентами является лишь капитан корабля лично, быть может, далеко не всегда способный дать потерпевшим материальное удовлетворение. Устранение именно этой аномалии и имеет в виду эдикт de exercitoria actione, явившийся при изменившихся условиях необходимым дополнением, между прочим, и к эдикту de recepto. Таким образом, именно эдикт об экзерциторном иске, а не интерпретация юристов закрепляет теперь на будущее время старое понятие nauta в том смысле, что и впредь, как и раньше, под этим термином должен быть понимаем именно сам судохозяин, exercitor navis. Такой ход развития и объясняет без всякой натяжки уже известное нам замечание о том, что хотя "nautae appellantur omnes, qui navis navigandae causa in nave sint: sed de exercitore solummodo praetor sentit", оно остается применимым и к старшему эдикту de recepto, еще и до издания нового эдикта об экзерциторном иске. В одном только пункте, однако, понятие nauta действительно подверглось расширительному толкованию со стороны юристов. Ульпиан[479] отмечает, что хозяева мелких и речных судов (например, лодочники - lyntrarii, плотовщики - exercitores retium) под специальные нормы эдикта de recepto первоначально не подводились и что нормы эти были распространены на них лишь толкованием Лабеона, толкованием, получившим впоследствии и всеобщее признание. Если, таким образом, эдикт относился первоначально лишь к морским судам и к морской торговле, то в результате, во всяком случае начиная с императорской эпохи, ответственными по его специальным нормам являются хозяева всех видов судов, и морских и речных, каковы бы ни были формы, размеры, назначения и специальные названия последних. Другими словами, ответственность до пределов damnum fatale или vis major распространяется на все виды и случаи перевозки водой.

Наравне с nautae, в эдикте поставлены caupones и stabularii. Отно-сительно лиц, которые при этом имеются эдиктом в виду, сомнений не возникает[480].

Caupo прежде всего называется тот, кто ведет мелочную торговлю вином и съестными припасами. Так как вино и припасы продаются здесь не только на вынос, но и для потребления на месте, то с торговлей такого рода часто связывается и содержание закусочной, ресторана (caupona), почему термин "caupo" и получает вместе с тем значение, которое может быть передано словами "трактирщик" или "кабатчик". Затем, в виду того, что с таким промыслом в свою очередь нередко соединяется и отдача внаем помещений посторонним лицам для более или менее кратковременного пребывания, "caupo" становится общим термином для обозначения хозяина, содержателя гостиницы (qui viatores manere in caupona patitur, L. 5 pr. D. naut. 4. 9). В общем, следовательно, можно различать три вида caupones. Эдикт de recepto относится главным образом к последнему; эдикт furti и damni adversus nautas, caupones, stabularios - и к последнему и ко второму[481].

Stabularius (слово, большею частью переводимое германскими юристами через Stallwirth) не может быть передано на русском языке соответственно точным термином. Под это понятие подойдет прежде всего тот, кто занимается в виде промысла отдачей внаем помещений (загонов, конюшен и т.п. - stabula) для чужих животных (qui permittit jumenta apud se stabulari - L. 5 pr. D. naut 4. 9). Но так как и с этим промыслом часто связывалась необходимость в предоставлении крова и пищи лицам, при животных находящимся (хозяевам их, погонщикам и т.п.), что в сущности сводится опять-таки к содержанию гостиницы (diversorium, stabulum), то и термин "stabularius" стал употребляться для обозначения хозяина, содержателя гостиницы. В этом смысле stabularius, следовательно, в сущности ничем не отличается от caupo, все различие между ними сводится в крайнем случае лишь к качеству содержимого ими заведения, причем под stabulum понимается гостиница еще более низкого разряда, чем caupona, нечто вроде нашего постоялого двора[482].

Ознакомившись с кругом лиц, которых имеет в виду эдикт de recepto, мы должны теперь рассмотреть ближе те условия, при которых возникает их ответственность перед контрагентами и самое содержание последней. При этом следует, однако, обратить внимание на то обстоятельство, что нормы, определяющие эту ответственность, распадаются в свою очередь на две группы: на нормы эдикта de recepto, с одной стороны, и на нормы эдикта furti (и damni injuria dati) adversus nautas, caupones, stabularios - с другой. Для определения понятия непреодолимой силы имеют значение только первые, на которые и должно поэтому быть обращено особое внимание. Для деликтной же и квазиделиктной ответственности, вытекающей из эдикта furti (и damni) adversus nautas etc., установлены особые положительные правила, для которых exceptio vis majoris роли не играет; здесь мы имеем дело с ответственностью за определенные правонарушения, за деликты (furtum и damnum injuria da-tum), как собственные, так и совершенные третьими лицами.

Прежде всего отметим, что для возникновения ответственности ex recepto, как, впрочем, ясно уже и из предыдущего, отнюдь не требуется, чтобы receptum было заключено хозяевами предприятия лично. Ответственность эта возникает и в том случае, если сделка заключена с их уполномоченными. Кто именно из агентов предпринимателя уполномочен на принятие receptum и кто нет - это вопрос факта, подлежащий решению отчасти по обстоятельствам каждого частного случая, отчасти по тому положению, какое занимает агент среди служебного персонала. Входя в рассмотрение этого вопроса наиболее подробно по отношению к nautae[483], источники поясняют, что судохозяин является ответственным по receptum, заключенному:

1) лично им (per se);

2) капитаном корабля (per magistrum navis);

3) кем бы то ни было из корабельного экипажа, имеющим на то специальное поручение хозяина судна (si ipse alicui e nautis committi jussit) и, наконец;

4) теми из членов корабельного экипажа, которые поставлены для охраны помещения самого судна и находящихся в нем грузов (qui custodiae gratia in navibus praeponuntur; таковы, например, корабельные сторожа - ναυφύλαχες и каютные служители, стюарды - diaetarii). Эти лица признаются по самому роду службы имеющими молчаливое полномочие на заключение receptum (quai is, qui eos hujusmodi officio praeponit, cоmmitti eis permittit)[484]. И наоборот, не признаются уполномочен-ными на принятие receptum те члены корабельного экипажа, функции которых сводятся исключительно к технической части, к управлению кораблем; таковы, например, гребцы (remiges) и боцман (mesonauta)[485]. Общее правило, которое должно быть выведено из всех этих частных решений, могло бы быть формулировано так: хозяин корабля отвечает по receptum в том случае, если груз принят или лично им, или кем-либо из его служебного персонала, получившим на то открытое или молчаливое по роду порученных ему функций полномочие.

Что те же самые правила должны по аналогии быть применены и к caupones и к stabularii, ясно само собой, и в подробный анализ этих вопросов источники уже не входят. Они только отмечают и здесь, что, отвечая по receptum за принятое ими лично и их управляющими (institores), caupones и stabularii не отвечают по отношению к этому пункту за низший чернорабочий персонал (mediastini); например, за прислугу, убирающую комнаты, - atriarii, за истопников - focarii и за his similes[486].

По вопросу о том, за целость и сохранность каких именно вещей несут ответственность nautae, caupones, stabularii, эдикт de recepto дает ответ общей формулой: эти лица отвечают за все, "quod cujusqe salvum fore receperint"[487]. Пояснения, данные юристами к этой составной части эдикта, определяют ее ближайшее содержание следующим образом. Nautae, caupones, stabularii отвечают за сохранность всякого рода принятых ими к перевозке или к помещению в гостинице вещей и товарных грузов, хотя бы перевозка и хранение были и безвозмездными[488]. Они отвечают и за ручной багаж пассажира или постояльца (носильное платье, дорожные и съестные припасы и т.п.), несмотря на то, что багаж этот продолжает находиться под личным наблюдением своего хозяина и взысканию особой платы за провоз или за хранение не подлежит[489]. Короче говоря, ответственность по receptum распространяется во всяком случае на все вещи, внесенные в помещение корабля или гостиницы[490], если только вещи эти не были переданы судохозяину или содержателю гостиницы еще раньше, - в этом последнем случае он отвечает за них уже и с момента передачи[491]. Размер подлежащего уплате вознаграждения за утрату или повреждение вещей определяется полным объемом понесенного ущерба; в этом направлении источники не содержат каких-либо ограничительных правил, подобных тем, какие в большинстве случаев установлены в современных правах по отношению главным образом к ответственности за деньги и драгоценные вещи[492]. Важно при этом обратить внимание на то обстоятельство, что ответственность по receptum судохозяева и содержатели гостиниц несут именно перед своими контрагентами, совершенно независимо от того, являются ли эти последние собственниками или простыми владельцами грузов и вещей. Этот принцип, истинное значение которого может во всем объеме быть выяснено лишь впоследствии, при рассмотрении исторического происхождения понятия непреодолимой силы категорически выражен в L. I § 7 D. naut. 4. 9[493].

Формула "quod cujusque salvum fore receperint" является решающей не только для вопроса о том, за целость и сохранность каких именно вещей возлагается ответственность ex recepto, но и для вопроса о времени, с какого эта ответственность возникает: отвечая за все "реципированные" грузы и вещи, nautae, caupones и stabularii отвечают за них именно с того момента, когда такая "рецепция" грузов и вещей состоялась. "Salvum fore recipere" лежит, таким образом, в основании всей ответственности ex recepto и ввиду этого определение точного значения этого термина эдикта получает особую важность.

Вопрос о том, что именно понимает эдикт под "salvum fore recipere", не представляет на первый взгляд никаких затруднений, тем более что он достаточно подробно рассмотрен в комментариях Ульпиана и Павла к эдикту (L. I §§ 1, 2, 3, 7, 8; L. 3 pr. D. naut. 4. 9.). Из совокупности общих замечаний юристов и частных, рассмотренных ими случаев нетрудно, по-видимому, вынести вполне точное представление о значении термина "recipere, salvum fore recipere", которым пользуется эдикт.

В связи со значением и целью эдикта, устанавливающего для известных лиц повышенную ответственность по возврату (nisi restituant) чужих вещей, термин "recipere" естественнее всего было бы понимать в смысле capere, accipere, - брать, принимать[494]. Противоположением ему в этом значении было бы tradere, - передавать, вручать. Таким образом, "recipere" эдикта обозначало бы фактическую передачу вещей хозяином их хозяину предприятия, рассматривая этот акт с точки зрения последнего, т.е. с точки зрения лица, принимающего вещи. Другими словами, мы имели бы дело с передачей владения вещами, причем эдикт и гарантировал бы усиленную ответственность лица их принявшего за возвращение этих вещей (владения ими) управомоченному в целости и сохранности (отсюда - salvum fore recipere).

Что наши источники в общем придают термину "recipere" именно указанный смысл, в этом убедиться нетрудно. В подтверждение достаточно обратить внимание на следующее.

Во-первых. Если в качестве технического, так сказать, термина для обозначения основания повышенной ответственности судохозяев и содержателей гостиницы юристы, по примеру эдикта, нередко пользуются распространенной формулой "salvum fore recipere", то наряду с этим не менее часто пользуются они и сокращенным выражением "recipere", без прибавки "salvum fore"[495]. Что такой способ выражения происхождения не позднейшего, видно из того, что это же сокращенное выражение вошло уже и в рубрику эдикта, давшую впоследствии заголовок соответственному титулу Дигест (4. 9. naut. caup. stabular. ut recepta restituant). Кроме того, вместо получившего как бы техническое значение термина "recipere" юристы безразлично ставят и равнозначащие ему, но не имеющие такого технического характера выражения (например, suscipere; "merces suscepit" в L. I § 7 D. h. t.). С другой стороны, неоднократно упоминается о "вручении" вещей судохозяевам (о "res committere"; ср., например, "committi jussit" в L. I § 2 D. h. t. 4. 9.; "committi permittit" в L. I § 3 eod.; "res custodiae committere" в L. I § I D. eod.). Если же в связи со всем сказанным мы обратим внимание еще и на то, что момент освобождения указанных лиц от лежащей на них ответственности связан с "restituere" и что это последнее выражение, без всякого сомнения, должно быть понимаемо в смысле фактического возвращения вещей хозяину их в целости, то нетрудно прийти к выводу, что параллельно этому и под "recipere" юристы понимают фактическую передачу вещей, но передачу в обратном направлении, а именно хозяином вещей своему контрагенту (судохозяину или содержателю гостиницы).

Во-вторых. При анализе вопроса о том, кто именно из лиц, входящих в состав корабельного экипажа, должен считаться уполномоченным на принятие "receptum" и кто нет, источники ставят решение его в зависимость от того обстоятельства, кто из этих лиц по роду порученных ему функций может считаться имеющим от судохозяина молчаливое полномочие на вручение ему грузов или вещей[496]. В зависимости от этого и примеры, приводимые источниками, называют в качестве уполномоченных исключительно таких лиц, которые по самому характеру своей должности имеют возможность оказывать фактическое воздействие на вещи пассажиров и товарные грузы (капитан корабля заведует всем помещением последнего, каютные служители наблюдают за пассажирскими помещениями и имеют ближайший доступ к пассажирскому багажу, корабельные сторожа охраняют опять-таки все корабельное помещение). Вполне аналогично решается, как мы уже видели, тот же вопрос и по отношению к служебному персоналу гостиницы[497].

В-третьих. Цель такой передачи вещей и грузов ясно указана в L. I § I D. h. t. 4. 9, с этого момента на принявшего переходит забота об охране их в целости (res custodae eorum committere, ср. recipere custodiam в L. I § 8 D. eod.). В связи с этой основной целью receptum юрист и ставит в L. I § 8 D. cit. дальнейший вопрос: достаточно ли для действительности receptum простого факта внесения вещей в корабельное помещение, или же необходимо, чтобы они формально были переданы корабельщику (recepit autem salvum fore utrum si in navem res missae ei adsignatae sunt: an et si non sint adsignatae, hoc tamen ipso, quod in navem missae sunt, recеptae videantur)? Уже сама постановка такого вопроса представляет полную аналогию с известными вопросами в учении о владении (о приобретении resp. потере владения в зависимости от приобретения или потери фактического господства над вещью). Соответственно этому и решение его дается в том смысле, что специальной передачи (adsignatio) вещей не требуется и что receptum считается состоявшимся уже и при внесении вещей в помещение корабля, так как уже из этого ясно, что корабельщик принял охрану их на себя (etputo omnium eum recipere custodiam, quae in navem illatae sunt:[498]). Таким образом, если для действительности receptum достаточно простого поступления вещей, так сказать, в сферу, на которую распространяется фактическое воздействие хозяина предприятия, то тем более достаточно для его действительности передачи хозяину предприятия владения вещами. Сопоставив с этим выводом решение, данное в L. 3 pr. D. eod., мы увидим, что и факт внесения вещей в корабельное помещение есть, однако, отнюдь не необходимое условие действительности receptum, а лишь один из признаков, указывающих на его заключение; если receptum состоялось раньше, т.е. если вещи или грузы раньше переданы судохозяину, то последний отвечает и за пропажу их с берега (:etiamsi nondum sint in navem receptae, sed in litore perierint, quas semel recepit, periculum ad eum pertinere).

На основании всего изложенного мы имеем право прийти к следующим выводам:

1) Под выражениями "salvum fore recipere" или, что то же, просто "recipere" источники понимают фактическое принятие вещей и грузов хозяином предприятия (судохозяином или содержателем гостиницы) от хозяина (владельца) вещей. О "принятии" же они говорят в двух случаях. Во-первых, чаще всего в том, когда вещи или грузы переданы во владение (юридическое или detentio, смотря по содержанию состоявшейся сделки) упомянутых предпринимателей. Во-вторых, в том, когда такой передачи владения хотя и не состоялось, но вещи тем не менее поступили с ведома предпринимателя в сферу, на которую распространяется его хозяйственное воздействие, а следовательно, и возможность для него принятия действительных мер к охране (custodia) чужого имущества[499]. Совершенно ясно, однако, что первый из этих случаев есть не более как частное приложение общего принципа, выраженного во втором случае в более общей форме. Пользуясь этой общей формулировкой, мы получаем поэтому возможность сделать тот окончательный вывод, что принятым (receptum) признается все то, что с ведома предпринимателя поставлено в такие условия, которые предоставляют ему возможность (и вместе с тем налагают на него обязанность) принимать действительные меры к охране чужого имущества от повреждения и пропажи[500]. А так как ответственность предпринимателя за целость и сохранность принятых таким образом вещей безусловна[501], то содержание этой ответственности и выражается как нельзя более точно формулой "salvum fore recipere"[502].

2) Безусловная ответственность, возлагаемая эдиктом на nautae, caupones и stabularii, стоит в непосредственной и теснейшей связи с понятием custodia. Связь эта проявляется во многих пунктах. Прежде всего уполномоченными на принятие receptum признаются те лица подчиненного служебного персонала, "qui custodiae gratia (navibus) praeponuntur" (L. I § 3 D. h. t. 4. 9.). Затем вещи, составляющие объект receptum, считаются порученными охране (custodia) указанных предпринимателей (ср. res custodiae eorum committere - L. I § I D. h. t.), а ими под такую охрану принятыми (ср. recipere custodiam - L. I § 8 D. eod.). И наконец, ответственность по эдикту de recepto прямо характеризуется источниками, как ответственность за custodia. Ясное выражение этой мысли можно найти в L. 5 pr. D. h. t. 4. 9. (Gajus lº 5 ad edict. provinc.):

Nauta et caupo et stabularius mercedem accipiunt non pro custodia, sed nauta ut traiciat vectores, caupo ut viatores manere in caupona patiatur, stabularius ut permittat jumenta apud eum stabulari: et tamen custodiae nomine tenentur. Nam et fullo et sacrinator non pro custodia, sed pro arte marcedem accipiunt, et temen custodiae nomine ex locato tenentur[503].

Говоря об установленной эдиктом de recepto ответственности, мы до сих пор постоянно пользовались для характеристики ее терминами "безусловность ответственности", "безусловная ответственность" и т.п., указав в своем месте, что эти выражения должны быть понимаемы в смысле ответственности не только за собственную вину, но и за случай, если только этот последний не подходит под понятие непреодолимой силы. Рассмотрим теперь несколько подробнее, к чему в сущности сводится и в каких реальных отступающих от обычных норм последствиях проявляется такая, не раз уже упоминавшаяся, безусловная ответственность (omnimodo teneri) названных в эдикте лиц[504]. В источниках можно найти по этому поводу следующие указания:

1) Судохозяева и содержатели гостиниц отвечают по иску de recepto за всякую утрату и повреждение вещей и грузов, причиненные действиями их служебного персонала, а также действиями пассажиров (vectores) и постояльцев (viatores).

L. I § 8; L. 2, 3 pr. D. h. t. 4. 9 (Ulpianus lº. 14 ad. Edict.; Gajus lº. 5 ad edict. provinc.) :Et puto omnium eum recipere custodiam, quae in navem illatae sunt, et factum non solum nautarum praestare debere, sed et vectorum, sicut et caupo viatorum. Et ita de facto vectorum etiam Pomponius libro trigesimo quarto scribit:[505]

2) Они отвечают, сверх того, за действия и третьих лиц. Но за какие именно действия: за все ли без исключения или только за некоторые определенные проступки; и безусловна ли эта ответственность или же она наступает лишь при наличности определенных обстоятельств, - вопросы эти (для определения понятия непреодолимой силы чрезвычайно существенные) в современной литературе до чрезвычайности и спорны[506]. Источники в этом отношении дают следующие указания:

a) Nautae, caupones, stabularii отвечают за кражу (furtum) реципированных ими вещей:

L. 3 § 3 D. h. t. Ulpianus lº 14 ad edict. :item si servus subripuit vel damnum dedit, noxalis actio cessabit, quia ob receptum suo nomine dominus convenitur:

L. 4 pr. D. h. t. Paulus lº 14 ad edict. Sed et ipsi nautae furti actio competit, cujus sit periculo:

b) Они отвечают за повреждение грузов и вещей третьими лицами (за damnum injuria datum). Кроме только что приведенного L. 3 § 3 D. h. t., об этом говорит еще L. 5 § I D. H. t. Gajus lº. 5 ad edict. provinc.

Quaecumque de furto diximus, eadem et de damno debent intellegi, non enim dubitari oportet, quin is, qui salvum fore recipit, non solum a furto, sed etiam a damno recipere videatur[507].

С точки зрения практического результата, т.е. объема защиты интересов хозяев вещей, ответственность судохозяев и содержателей гостиниц за произведенную третьими лицами кражу и повреждение вещей сама по себе вполне достаточна для предотвращения почти всех возможных убытков. Это тем более что в тех редких на практике случаях, когда причиной ущерба был не один из этих деликтов, хозяин предприятия тем не менее может быть привлечен к ответственности уже и на основании того, что он отвечает и за всякую случайную утрату и повреждение порученных ему вещей. Мы здесь же заметим, однако, что, по нашему мнению, ответственность nautae, caupones, stabularii за действия третьих лиц была много шире: они отвечали по actio de recepto за все причиненные последними случаи утраты или повреждения вещей, а не только за определенные деликты кражи и damni injuria dati. Что же касается до дальнейшего вопроса, безусловна ли ответственность названных предпринимателей за кражу и повреждение вещей, совершенные третьими лицами, то и здесь мы отметим только то, что вышеприведенные в тексте источники не ставят в этом отношении каких-либо ограничений.

3) Судохозяева и содержатели гостиниц отвечают, наконец, и за случайную утрату и повреждение вещей, за исключением того, когда это имело место вследствие воздействия непреодолимой силы:

L. 3 § I D. h. t. Ulpianus lº. 14 ad edict. :hoc edicto omnimodo qui recepit tenetur, etiamsi sine culpa ejus res periit vel damnum datum est, nisi si quid damno fatali contingit. :

И в этом последнем пункте, представляющем из себя общую формулировку принципа ответственности по эдикту de recepto (принципа, под который подходят и все частные случаи пунктов первого и второго), поднимается тот же спорный вопрос: точно ли nautae, caupones, stabularii отвечают за случай безусловно или лишь при наличности каких-либо упущений в принятой ими на себя обязанности к охране (custodia) реципированных ими вещей[508]. Ответ на него, очевидно, не может быть дан без предварительного точного разграничения понятий случая и непреодолимой силы, о которых идет речь в L. 3 § I D. cit.

Сказанного во всяком случае достаточно для того, чтобы отметить в общих чертах различие между нормами эдикта de recepto, с одной стороны, и обычными нормами цивильного права - с другой. Обращая прежде всего внимание на первый из приведенных выше пунктов, следует указать на то, что такое полное отождествление личности самого хозяина предприятия с составом его служебного персонала (не говоря уже о пассажирах и постояльцах) далеко отступает от цивильного права, устанавливающего для аналогичных случаев ответственность не более как за небрежность в выборе служащих (culpa in eligendo) и в надзоре за ними. Уже и одного этого было бы достаточно для того, чтобы провести резкую грань между receptum и цивильными контрактами. По второму и третьему пунктам мы должны были, правда, констатировать наличность сильных сомнений в том, точно ли ответственность предпринимателей за действия лиц вполне посторонних и за случай безусловна. Но и при всем том огромное большинство авторов, даже отрицающих признак ее безусловности, тем не менее вынуждены согласиться с тем, что ответственность эта, сравнительно с обычной, в каком-то направлении представляется повышенной; авторы эти расходятся лишь в формулировке принципа, лежащего в основании такого повышения. Как бы то ни было, различие с цивильным правом, хотя бы и в более или менее тесных пределах, во всяком случае и здесь почти никем не отрицается[509]. Мы же со своей стороны, полагая, что ответственность предпринимателей и в этом отношении построена на принципах, ничего общего с понятиями вины, с одной стороны, и случая - с другой, не имеющими, должны вместе с тем признать, что второй и третий пункты так же, как и первый, резко расходятся с обычными нормами.

Начинаясь с момента поступления вещей под custodia судохозяев и содержателей гостиниц, ответственность последних прекращается возвращением вещей в целом и сохранном виде хозяевам их[510]. Абсолютного характера нормы эдикта не имеют, применение их может быть устранено соглашением сторон, и в таком случае взаимные отношения последних определяются обычными нормами цивильного права[511].

Кроме иска de recepto, имеющего строго гражданский характер, т.е. направленного исключительно на возмещение действительно причиненного ущерба, nautae, caupones и stabularii отвечают перед своими контрагентами, пассажирами и постояльцами, еще по двум преторским штрафным in factum искам - damni injuria dati и furti adversus nautas caupones stabularios. Первый из этих исков есть не что иное, как созданная претором разновидность цивильного иска, основанного на законе Аквилия (actio legis Aquiliae), второй - такая же разновидность цивильного иска о краже (actio furti)[512]. В своем месте (выше - С. 4) нам приходилось уже упоминать о том, что оба названные штрафные иски имеют свою специальную, точно определенную и ограниченную сферу применения и что к понятию непреодолимой силы оба они ни в каком отношении не стоят, - это последнее есть граница ответственности только для actio de recepto. Тем не менее сравнение норм этих штрафных исков с нормами эдикта de recepto не может не представить значительного интереса в некоторых направлениях. Прежде всего не лишено было бы значения уже и простое констатирование различий, существующих между иском de recepto, с одной стороны, и штрафными in factum исками - с другой; не лишено потому, что этим путем представление о специальных нормах эдикта de recepto должно стать еще более рельефным. Затем, однако, не может не остановить на себе внимания и тот естественный вопрос: в чем именно могла оказаться недостаточной охрана интересов грузохозяев, пассажиров и постояльцев даже и при установленной эдиктом de recepto повышенной ответственности их контрагентов, так что для такой охраны оказалось полезным установить еще более строгие нормы путем специальных, деликтных и квазиделиктных, штрафных преторских исков.

Рассматривая ближе те различия, какие могут быть установлены между иском de recepto и штрафными исками, мы увидим следующее:

1) По actio de recepto судохозяева и содержатели гостиниц отвечают за все, "quod cujusque salvum fore receperint", за все поступившее в их custodia (т.е. за все вещи, которые или непосредственно переданы в их владение, или поступили с их ведома в подлежащую их охране - custodia - сферу). По штрафным же искам они отвечают за все то, но и только за то, что уже фактически находится в помещении корабля или гостиницы, независимо от того, реципированы ли пропавшие или поврежденные вещи или нет, независимо и от того, знают ли или не знают хозяева о нахождении этих вещей в их помещениях[513]. Если, положим, реципированные грузы повреждены или украдены еще на берегу, т.е. до внесения их на корабль, то судохозяин отвечает за это по actio de recepto (L. I § 8 D. naut. 4. 9.), но к нему ни в каком случае не могут быть предъявлены штрафные in factum иски[514]. И наоборот, если кто-либо из служебного персонала крадет у меня в помещении корабля или гостиницы из кармана кошелек с деньгами или портит на мне платье, судохозяин или содержатель гостиницы не отвечают по actio de recepto (реципированы вещи, находящиеся при пассажирах или постояльцах, но не те, которые находятся на них), но отвечают по actiones in factum poenales. На том же основании они отвечают по штрафным искам, не отвечая по иску de recepto, перед случайными посетителями их помещений[515]. Таким образом, основные моменты начала ответственности в этих обоих случаях, очевидно, совершенно различны: в основании иска de recepto лежит признак поступления вещи в custodia хозяина предприятия, в основании штрафных исков - признак фактического нахождения вещей в самом помещении, принадлежащем этому хозяину.

2) По actio de recepto - nautae, cauponos и stabularii отвечают только за пропажу и повреждение вещей, по штрафному in factum иску - и за повреждения, причиненные свободным лицам, например, за ранения, причинения увечья и т.п. Прямого указания на это в источниках, правда, нет, но едва ли есть и основания сомневаться, что и в этом отношении имела место аналогия с первообразом преторского штрафного иска, с actio legis Aquiliae, который, как известно, позднейшими толкованиями был распространен и на подобного рода случаи причинения вреда[516].

3) Объем ответственности за пропажу и повреждение вещей определяется в иске de recepto действительным размером понесенного ущерба, штрафные же иски дают возможность взыскания двойной стоимости похищенного или поврежденного. Оба они даются in duplum, причем в это duplum входят и вознаграждение за ущерб и штраф[517]. В этом пункте преторский иск damni injuria dati отличается, однако, и от иска, основанного на законе Аквилия: штрафной элемент последнего состоит в особом способе оценки уничтоженной или поврежденной вещи (во взыскании наивысшей цены, какой эта вещь достигла за известный промежуток времени) и дальнейшее повышение этой оценки вдвое иметь место лишь в случае запирательства со стороны виновного (lis infitiando crescit in duplum). В преторском же иске требование сразу идет на duplum, но зато, по-видимому, в основание оценки кладется действительная стоимость вещи, какую она имела в момент повреждения или уничтожения[518].

4) Но наиболее глубокое и существенное различие между иском de recepto, с одной стороны, и штрафными in factum исками - с другой, состоит в том, что в основание их положены различные между собою юридические принципы, что, естественно, отражается и на всей юридической структуре этих исков. Если для ответственности по иску de recepto признак виновности хозяина предприятия в пропаже или в повреждении поступивших под его охрану вещей не имеет никакого значения, если он отвечает там за самый факт невозвращения вещей в целости независимо от причин, этот факт вызвавших, то ответственность его по обоим штрафным искам построена на много более узком признаке. С точки зрения догматической конструкции мы здесь имеем дело с идеей вполне определенной и как нельзя более простой и ясной: с ответственностью определенных лиц (nautae, caupones, stabularii) за точно определенные деликты (furtum и damnum injuria datum). Аномально при этом лишь то, что ответственность падает на них и в том случае, если деликты эти совершены не ими самими, а известными третьими лицами (служебным персоналом корабля или гостиницы и постоянными постояльцами последней)[519]. Nautae, caupones и stabularii отвечают, следовательно, за вину не только свою, но в определенных эдиктом пределах и за вину третьих лиц, что и побуждает Гая и по его примеру Юстиниана относить эти случаи к случаям ответственности квазиделиктной[520]. Вопрос о причинах такой аномалии вполне уместен, но простота самой нормы этим вопросом нисколько не затрагивается - мы не имеем здесь чего-либо подобного общей, безусловной и независимой от вины ответственности, с какой мы имеем дело в эдикте de recepto. Этим принципиальным различием объясняется и чрезвычайно характерное различие в отношении римской юриспруденции к иску de recepto, с одной стороны, и к обоим штрафным in factum искам - с другой. Высказывая по поводу первого свое недоумение относительно того, почему претор счел полезным введение этого иска, юристы указывают именно на признак "omnimodo teneri", "sine culpa teneri" как на отличительную черту эдикта de recepto, могущую бросить свет на причины его издания претором; они не делают никаких попыток подвести нормы этого эдикта под схему ответственности за субъективную вину. Для обоих же штрафных исков характерно, наоборот, стремление юристов подвести ответственность предпринимателей по этим искам под принцип ответственности за culpa, причем наличность вины юристы стараются усмотреть в недостаточно осторожном выборе служебного персонала со стороны хозяина и в недостаточно осмотрительном выборе лиц, принимаемых им на продолжительное жительство в гостинице, - одним словом, в culpa in eligendo[521]. Эдикту такая идея в сущности совершенно чужда: по его точному смыслу nautae, caupones, stabularii отвечают в указанных пределах за самый факт вреда, причиненного деликтами повреждения и кражи, вполне независимо от степени осмотрительности в выборе служащих или постояльцев[522]. Уже Гай, однако, относя вытекающие из такой ответственности обязательства к квазиделиктным, мотивирует ее тем, что хозяева, пользующиеся услугами недобросовестных людей, "до известной степени не свободны от вины"[523]. Еще резче момент вины выдвигается позднейшими юристами[524], так что в результате можно прийти к тому выводу, что штрафные in factum иски теоретически вполне подведены юриспруденцией под принцип ответственности за culpa[525]. Соответственно различию в основном принципе, естественно, замечается ряд различий и в отдельных частностях исков. Так, например, за деликты собственных рабов хозяин отвечает здесь по общим правилам ответственности за деликты подвластных, он имеет право освободиться от нее выдачей раба головой потерпевшему (право на noxae datio), между тем как в иске de recepto он отвечает за раба in solidum[526]. Этим же объясняется и тот имеющий для нас особое значение факт, что там, где идет речь о штрафных исках, никогда и нигде не поднимается даже и вопроса об освобождении хозяев от ответственности в тех случаях, когда вред причинен непреодолимой силой; этому последнему понятию здесь нет и места, здесь хозяин предприятия отвечает и вообще лишь за точно определенные события, при точно определенных условиях.

Для более точного определения того отношения, в каком повышенная ответственность судохозяев и содержателей гостиниц по эдикту de recepto стоит к специальным нормам преторских штрафных in factum исков, не может не иметь значения их взаимное историческое отношение. Это последнее могло быть двояким. Если эдикт de recepto по происхождению старше эдикта о штрафных исках, то целью позднейшего издания последних было дополнение первого, т.е. дальнейшее развитие строгости тех особых норм, под которые были подведены названные категории предпринимателей. Если же, что само по себе также возможно, отношение их обратное, то мы должны были бы видеть в штрафных исках, устанавливающих для предпринимателей безусловную ответственность за известные точно определенные события, первое проявление идеи о необходимости такой безусловной их ответственности и за все вообще случаи пропажи и повреждения порученных им чужих вещей. Идея, которая и получила позже в эдикте de recepto общую формулировку, потеряв при этом штрафной характер и превратившись в правило об ответственности чисто гражданской, причем рядом с этим сохранены были, однако, и прежние случаи, получившие теперь значение особого дополнения к специальной гражданской норме более широкого характера.

Непосредственных данных о времени установления тех норм эдикта, о которых идет речь, до нас и здесь не дошло. Тем не менее ряд отдельных признаков дает, как нам кажется, возможность высказаться с достаточной степенью вероятности в пользу первого из приведенных предположений, т.е. в пользу того, что эдикт de recepto по происхождению старше эдикта о штрафных исках. В этом направлении можно указать на следующие отдельные соображения.

Обращая прежде всего внимание на самые тексты эдикта de recepto, с одной стороны, и эдикта furti adversus nautas etc. - с другой, можно заметить, что второй из них формулирован тем способом, которому Дернбург дает название формулировки косвенной и которая по его исследованиям указывает на более позднюю эпоху в развитии терминологии эдикта, между тем как эдикт de recepto относится по стилю к более раннему времени[527]. Приблизительным моментом перехода от прямого к косвенному способу выражения Дернбург признает вторую половину VI в. от основания города и если действительно издание эдикта de recepto может, как мы старались установить выше[528], быть отнесено к концу V или к первой половине VI в., то одного этого было бы уже достаточно для подтверждения факта более позднего издания эдикта о штрафном furti adversus nautas etc. иске. Еще оригинальнее с этой точки зрения эдикт о damnum injuria datum. Здесь, по-видимому, претор и вообще не формулировал той общей нормы, установление которой он имел в виду, а ограничился лишь составлением формулы иска in factum, аналогичного иску, основанному на законе Аквилия[529]. Такой, еще более утонченный прием для установления юридической нормы мог бы в свою очередь служить указанием на еще более позднее происхождение преторского иска о повреждении вещей сравнительно с иском о краже их. К тому же последний деликт и по содержанию своему представляет из себя более резкое и более грубое нарушение чужих прав, представляя и больше опасности для лиц, имеющих дело с судохозяевами и содержателями гостиниц, для грузохозяев, пассажиров, постояльцев и посетителей. Естественно, поэтому, что меры для предупреждения краж могли быть приняты претором ранее, чем меры для предупреждения повреждений вещей этих лиц; более точных данных для ответа на этот вопрос источники, однако, не дают[530].

Только что изложенные соображения подтверждаются, далее, и другим путем. Сравнивая эдикты о штрафных in factum исках с эдиктом об иске экзерциторном, нельзя не вынести того впечатления, что последний по времени происхождения старше первых. Выше мы имели случай говорить о том, что термин "exercere" (navem exercere), по всей вероятности, впервые был употреблен претором именно в эдикте об экзерциторном иске[531]. Между тем эдикты о штрафных исках также пользуются уже этим термином: они оба говорят о тех, "qui naves caupones stabula exercebunt (exercebat)", вместо того, чтобы говорить, как то делает эдикт de recepto, о "nautae caupones stabularii" просто[532]. Если же, как нам опять-таки уже приходилось указывать выше[533], и в чем едва ли возможны какие-либо сомнения, эдикт об экзерциторном иске по происхождению моложе эдикта de recepto, то отношение к последнему эдиктов о штрафных in factum исках определяется этим само собой.

К тем же выводам приводит, наконец, и рассмотрение содержания эдикта de recepto сравнительно с содержанием эдиктов о штрафных исках. Тот факт, что известная правовая идея, раньше чем получить общую формулировку, устанавливается сперва в виде нормы для отдельных частных случаев, сам по себе представляется в истории права чрезвычайно распространенным. Таким образом, если бы в основание эдикта de recepto, с одной стороны, и эдиктов о штрафных in factum исках - с другой, был положен действительно однородный общий принцип, то мы могли бы еще предполагать, что и в данном случае развитие права шло тем же путем - от частного к общему. Но дело именно в том, что принципы ответственности по иску ex recepto совершенно различны от принципов ответственности по искам штрафным: в основание первого положена безусловная ответственность за все без исключения случаи пропажи или повреждения вещей (за исключением случаев непреодолимой силы), в основание вторых - ответственность лишь за точно определенные правонарушения. Если для первого из этих исков характерна поэтому ответственность за casus (sine culpa teneri), то для вторых характерно как раз обратное - возможность конструировать ответственность по ним как ответственность за субъективную вину (culpa) хозяина, что, хотя не без оговорок, и было сделано римской юриспруденцией. Но, будучи в одном этом пункте ограниченнее ответственности ex recepto, штрафная ответственность является сравнительно с нею в ряде других пунктов повышенной (в размере подлежащего уплате вознаграждения, в обязанности отвечать и за вещи не реципированные). А так как общая тенденция в развитии права по отношению к nautae, caupones, stabularii заведомо шла отнюдь не в сторону ослабления строгости специально для них созданных норм[534], то и с этой точки зрения мы имеем право предполагать, что нормы более суровые были установлены позднее, чем нормы менее строгие.

Сопоставляя все сказанное, мы получим возможность расположить относящиеся к нашему вопросу эдикты по времени их издания в следующем порядке:

На первое место должен быть поставлен эдикт de recepto. Он может быть отнесен к концу V или к первой половине VI в.

После эдикта de recepto вторым был издан эдикт об экзерциторном иске. Этот последний был известен уже юристам конца VII в.; но к самому концу VII в. издание его отнесено быть не может: к этому времени юристам известен уже и эдикт об иске инститорном, который во всяком случае моложе экзерциторного[535].

На последнее по времени издания место должны, наконец, быть поставлены эдикты о штрафных in factum исках. Взаимное отношение этих двух эдиктов с точностью определено быть не может, хотя есть основания предполагать, что постановления о краже были изданы раньше, чем постановления о повреждении вещей. Оба они опять-таки во всяком случае старше инститорного иска и не могут поэтому быть относимы к самому концу VII в.[536]

В общем выводе возможно, следовательно, с достаточной степенью вероятности отнести время издания всех относящихся к нашему вопросу эдиктов к VI и VII вв. от основания Рима. Причем мы лично скорее высказались бы в пользу отнесения их именно к VI в., так как очень большим промежутком времени от издания эдикта de recepto остальные отделены во всяком случае быть не могли[537].

Если изложенные соображения правильны и если эдикты о штрафных исках действительно изданы позже эдикта de recepto, то не может быть сомнения в том, что изданы они были с целью повысить ответственность судохозяев и содержателей гостиниц еще в большей степени, чем та, до которой ответственность эта простиралась в силу эдикта de recepto. Рассматривая всю совокупность случаев, в которых названные предприниматели являются ответственными по установленным для них специальным нормам, мы увидим, что случаи эти могут быть разделены на три группы:

1) К первой из них могут быть отнесены те, в которых к ответчику может быть предъявлен иск in factum de recepto, но не могут быть предъявлены штрафные иски. Сюда входят все случаи пропажи или повреждения реципированных вещей (за исключением вызванных непреодолимой силой), если только причиной пропажи или повреждения не были определенные деликты (furtum и damnum injuria datum), совершенные или самим хозяином, или кем-либо из лиц, за которых он отвечает (кем-либо из служебного персонала или долговременным постояльцем гостиницы). В последнем случае возможно, конечно, и предъявление штрафных исков.

2) Во вторую группу входят те случаи, в которых возможно предъявление как иска de recepto, так равно и штрафных исков. Если причиной пропажи или повреждения реципированных вещей была кража (furtum) или damnum injuria datum, в которых виновным оказывается или сам хозяин, или кто-либо из тех, за кого он ответствен, и которые произошли в самом помещении корабля или гостиницы, то налицо находятся, очевидно, в равной степени все необходимые условия как иска de recepto, так и исков штрафных. Это - область случаев, в которых названные иски между собою конкурируют[538], причем с материальной точки зрения повышение ответственности хозяина, сравнительно с нормами эдикта de recepto, сведется здесь к тому, что по штрафному иску он принужден будет уплатить сумму вдвое большую, чем по иску de recepto.

3) К третьей группе, наконец, относятся те случаи, в которых возможно предъявление только штрафных исков. Это имеет место, во-первых, тогда, когда кража или повреждение вещей хотя и произошли в самом помещении корабля или гостиницы, но имели место по отношению к вещам не реципированным; во-вторых, тогда, когда повреждены в тех же помещениях находящиеся в них лица (а не вещи). Необходимое условие ответственности - совершение известным лицом (самим хозяином или одним из тех, за кого он отвечает) определенного деликта (furtum или damnum injuria datum).

Мотивы издания штрафных эдиктов лежат, очевидно, в тех случаях, которые входят во вторую и в третью из указанных групп. Ответственность предпринимателей представляется здесь повышенной в следующих направлениях. Прежде всего по отношению к объектам: хозяева отвечают за целость всего находящегося в их помещениях как вещей (реципированных и не реципированных, безразлично), так и лиц. Затем, по отношению к объему ответственности: за причиненный ущерб хозяева отвечают в двойном размере. В этих пунктах мы имеем немаловажное увеличение гарантии для всех и каждого, кому приходится иметь дело с судохозяевами и с содержателями гостиниц, для торговцев, пассажиров и всех посетителей и постояльцев. Взамен этого область такой повышенной гарантии является в других отношениях более тесной, чем область эдикта de recepto: хозяева отвечают не за всех и каждого, а только за тех, кто непосредственно подчинен их постоянному надзору; они отвечают не за все события, а только за определенные деликты; они отвечают, наконец, не за все, что происходит в общей сфере их предприятия, а лишь за то, что имеет место в находящихся под их непосредственным наблюдением помещениях.

В двух словах, следовательно, отношение между эдиктом de recepto и эдиктами о штрафных исках могло бы быть выражено так: первый из них дает общую гарантию, касающуюся лишь случаев имущественного ущерба; вторые - гарантируют имущественную и личную безопасность публики от недобросовестности и небрежности хозяина дела, прислуги его и тех, кому он предоставляет возможность постоянного доступа к имеющим с ним дело лицам и их вещам. Но ответственность за недобросовестность и за небрежность, хотя бы и за чужую, есть тем не менее ответственность за вину, и уже из одного этого ясно, что в области применения штрафных эдиктов для понятия непреодолимой силы места нет.

Примечания:

[443] Baron. Diligentia exactissima, diligentissimus paterfamilias oder die Haftung für cus­todia. Archiv f. d. civilist. Prax. B. 52 (N. F. 2). Heidelb. 1869, стр. 44–96; Baron. Pandekten (9 изд.) §§ 237, 238.

[444] Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts. B. II. § 264. Anm. 9.

[445] Bruckner. Die custodia nebst ihrer Beziehung zur vis major nach römischem Recht. München, 1889, с. 184, 185.

[446] Goldschmidt. Das receptum nautarum, cauponum, stabulariorum. Zeitschr. f. d. ges Handelsrecht. B. III. Erlang. 1860, стр. 58–119, 331–386.

[447] Baron. Ll. Cc., ср. Его же Die Haftung bis zur höheren Gewalt. Archiv f. d. ci­vivlist. Praxis. B. 78 (N. F. 28), стр. 203–311.

[448] Bruckner. L. с. §§ 16, 17. стр. 134–156 и § 18 стр. 159–163. Мы увидим ниже, что и самое содержание понятия «custodia» Брукнер определяет иначе, чем Барон.

[449] О поправке «quos» (вместо quosve), предлагаемой Моммсеном и др., Lenel. Das Edictum perpetuum. Стр. 266, примеч. 15.

[450] Вторую часть текста (от слов «sive furtum» до конца – navigandi causa esset) Lenel. (Das Edict. perpet. стр. 266, 267) считает интерполяцией, но интерполяцией особого типа: неудачно редактированным дополнением, заимствованным кодификаторами из подлинной формулы иска. Первая же часть, по его мнению, есть точная передача содержания эдикта.

[451] Об actio in factum de damno injuria dato adversus nautas caupones stabularios см. Le­nel. Das Edict. perpet § 78, стр. 161, 162. Существование особого эдикта, установившего этот иск, Ленель отрицает; по его мнению, претор ограничился здесь составлением лишь формулы иска, аналогичной иску ex lege Aquilia. Тождественен ли тот иск de damno, о котором говорит Гай в L. 5 § I D naut. 4. 9, с этим преторским иском in factum, – на наш взгляд, по меньшей мере сомнительно; об этом в своем месте придется говорить подробнее.

[452] Ср. Goldschmidt. Das receptum nautarum §§ 2, 3, стр. 67–79.

[453] Это замечание остается верным и при том (на наш взгляд, неправильном) предположении, что receptum есть pactum praetorium (Ude. Das receptum nautarum ein pactum praetorium. Ztschrft. f. Rgeschichte. B. XIII. Romanist. Abtheil. Стр. 66–74; Schnei­der. Ueber die vis major. Ztschrft. f. d. ges. Handelsrecht. B. 44. Стр. 83 сл.). Если бы это было и так, то такое pactum praetorium было бы все-таки не более, как дополнительным соглашением (pactum adjectum) к цивильному договору.

[454] Coldschmidt. Das receptum nautarum, стр. 65.

[455] Комментарии к эдикту de recepto naut. caup. stabular. как Ульпиана (часть его Lib. 14 ad edictum), так и Павла (часть его Lib. 13 ad edictum), по всей вероятности, целиком основаны на недошедших до нас libri ad edictum Помпония, который цитируется, напр., в L. I, §§ 2. 7; L. 3. pr. §§ I. 4. 5; L. 6. § 2; L. 7 D. h. t. Кроме Помпония нередки в этих вопросах ссылки на мнения Лабеона (ср. пока L. I § 4; L. 3 § I D. h. t.); в двух местах упоминается Вивиан (L. I § 6; L. 4 § 2 D. h. t.).

[456] Подробное рассмотрение отношения иска in factum de recepto к сущестующим рядом с ним цивильным искам в нашу задачу входить не может; об этом см. Goldsch­midt. Das receptum nautarum. § I. Стр. 60–68 и § 3. Стр. 76–79. Что же касается до оснований, характера и содержания устанавливаемой эдиктом гарантии, то об этом придется в своем месте говорить подробнее.

[457] Толкованию этих терминов отведены §§ 2–5 цитированного текста Ульпиана (L. I D. h. t. 4. 9).

[458] L. I § 2 D. h. t. 4. 9… omnes qui navis navigandae causa in nave sint… сf. L. I § I D. furti advers. naut. 47. 5. Ulpianus Iº 38º ad edictum. Navigandi autem causa accipere debemus eos, qui adhibentur ut navis naviget, hoc est nautas.

[459] Так, напр., в L. 2 § 2 D. de l. Rhod. 14. 2. Paulus lº 34º ad edictum… nauta, id est magister navis,.. сf. § 6 eod.

[460] L. I § 2 D. h. t. 4. 9… nautam accipeae debemus eum qui navem exercet: quamvis nautae appellantur omnes, qui navis navigandae causa in nave sint: sed de exercitore solummodo praetor sentit. Пользуясь в целях краткости для передачи латинского термина «exercitor navis» русским – собственник или хозяин корабля, судохозяин (немецк. Rheder, Schiffsrheder), следует обратить внимание на то, что такая передача не вполне точна. Если в огромном большинстве случаев понятия exercitor и dominus navis в действительности и совпадают, то все-таки они не всегда тождественны. Точное определение понятия exercitor дает L. I § 15 D. de exercitor. act. 14. I. Ulpianus lº 28º ad edictum. Exercitorem autem eum dicimus, ad quem obventiones et reditus omnes perveniunt, sive is dominus navis sit sive a domino navem per aversionem conduxit vel ad tempus vel in perpetuum.

[461] Goldschmidt. Das receptum nautarum, стр. 60, 61, примеч. I.

[462] Изложенные дальше в тексте возражения не касаются утверждения Гольдшмидта о том, что эдикт de recepto по происхождению древнее эдикта de exercitoria actione. В этом последнем с Гольдшмидтом следует безусловно согласиться, хотя бы уже потому, что второй из этих эдиктов, точнее определяющий функции капитана корабля и его отношения к судохозяину и устанавливающий права и обязанности капитана как уполномоченного последнего, очевидно, имеет в виду более сложный торговый оборот, чем первый эдикт, пользующийся одним менее определенным термином «nauta».

[463] Такие нормы отмечаются обыкновенно, как известно, выражениями «placuit», «magis placuit», «eo jure utimur» и т.п. О таком расширительном толковании юристами того же термина «nautae» и говорит, напр., сам Ульпиан в L. I § 4 D. h. t. именно в этих выражениях: «De exercitoribus ratium, item lyntrariis nivil cavetur: sed idem constitui oportere Labeo scribit, et hoc jure utimur».

[464] По крайней мере в типичных случаях. Нетрудно, однако, усмотреть, что в отдельных случаях возможна наличность всех условий для исков de peculio, quod jussu, de in rem verso, tributoria. Для caupones и stabularii на место экзерциторного иска и вообще, конечно, становится инститорный.

[465] Ср. соответственные титулы Дигест (4. 9 и 14. 1). Последний факт, как мы видели, отмечает косвенно и сам Гольдшмидт, указывая на то, что «в actio de recepto об exer­citor navis в других местах (т.е. кроме как при толковании термина «nauta») нигде не упоминается».

[466] Ср., с одной стороны, L. I §§ 7–14 D. de exercit. act. 14. 1, с другой – L. I § 2 i. f., § 3 D. h. t. 4. 9. Exercitor navis отвечает в том случае – «si ipse alicui ex nautis commiti jussit»; но важно то, что такое полномочие может быть и молчаливым: лица, занимающие соответственные должности среди корабельного экипажа (напр., корабельные сторожа – ναυφύλαχες, каютные служители – diaetarii), eo ipso считаются уполномоченными на принятие receptum. Слова Помпония в L. I § 2 cit. «nec enim debet per remigem aut mesonautam obligari sed per se vel per magistrum navis» отмечают, таким образом, лишь главнейших лиц, имеющих право на принятие receptum и оттеняют тот факт, что право это принадлежит не каждому члену корабельного экипажа.

[467] L. 3 § 3; L. 7 § 4 D. h. t. 4. 9; L. I § 24 D. de exercit. act. 14. I.

[468] L. I § 25, L. 2, 3 D. de exercit. act. 14. I. – L. 7 § 5 D. h. t. 4. 9.

[469] Ср. выше, с. 204 примеч. 1.

[470] Ср. выше, с. 3 примеч. 202; судохозяином (exercitor) называется не только собственник судна, но и вообще всякий «ad quem obventiones et reditus omnes (navis) perveniunt».

[471] Lenel. Das Edictum perpetuum. § 101, стр. 203, 204; § 136, стр. 266, 267. Существительное exercitor и есть лишь сокращение этого подробного описательного выражения, образовавшееся, по всей вероятности, в обыденном языке и получившее здесь применение исключительно по отношению к судохозяину, хотя сами источники, как и текст эдикта, нередко говорят о cauponam exercere и stabulum exercere.

[472] Ср. отдельные конституции в C. Theod. de navicular. 13. 5 и de litorib. et itinerib. custodiend. 7. 16; в C. Just. de navicular. s. naucler. 11. 2 и de litorib. et itinerib. custodiend. 12. 44. Из древних писателей им один раз пользуется Плавт (Mil. Glorios. IV. v. 1106–1110), который, однако, несомненно лишь списывает здесь выражение своего греческого оригинала.

[473] Кроме указанных двух текстов едва ли найдутся другие, где источники пользовались бы термином navicularius, говоря о гражданско-правовых отношениях судохозяев, об их ответственности по receptum, по договорам и т.п.

[474] Ср., напр., L. I pr. D. quod cujusc. universit. nom. 3. 4; L. 9 § I D. de decurionib. 50. 2; L. 6 §§ 3. 6. 9. D. de jur. immunit. 50. 6 и Tit. C. Theod. de navicular. 13. 5; C. Just. de navicular. 11. 2, de praediis navicularior. 11. 3.

[475] Подтверждение этому можно найти и в источниках. Плавтовский nauclerus находится на своем корабле лично (l. c. – nauclerus dixit qui illam advexit mihi). О nautae, которые в то же время и mercatores, говорит еще, напр., L. 7 § 2 D. naut. 4. 9.

[476] L. I § 9 D. de exercit. act. 14. I; Goldschmidt. Das receptum, стр. 80.

[477] Dernburg. Untersuchungen über das Alter der einzelnen Satzungen des prätorischen Edicts (Fedtgaben fur A. W. Heffter). Berl. 1873, стр. 109, 110 сл.

[478] Заголовок титула дигест (47, 5), повторяющий, по всей вероятности, в точности соответственную рубрику эдикта, содержит, однако, опять термин «nauta», а не описательное его выражение (furti adversus nautas caupones stabularios). Это обстоятельство в свою очередь косвенно подтверждает тот факт, что и в эдикте de recepto под nauta понимался тот, qui navem exercet.

[479] L. I § 4 D. naut. 4. 9; аналогичное явление в толковании эдикта de exercitoria actione см. в L. I § 6 D. de exercit. act. 14. I.

[480] О caupones и stabularii ср. Pauly. Reallexicon s. v. caupona; Friedländer. Darstellung. a. d. Sittengeschichte Roms. II стр. 37 сл.; Forcellini. Totius latinitatis lexic. – под соответственными словами и их производными.

[481] Преторские штрафные иски in factum (furti и damni injuria dati) могут быть предъявляемы к caupones и stabularii не только их постояльцами, но и временными посетителями гостиницы в том случае, если деликты совершены самим хозяином, прислугой его или постоянным обитателем гостиницы. Иск de recepto в этих случаях предъявлен быть не может: вещи, находящиеся на или при таких временных посетителях, реципированными не считаются, между тем как для обоснования штрафных исков in factum достаточно простого факта нахождения вещи в содержимом хозяином помещении. L. 7 pr. D. naut. 4. 9; L. 5 § 6 D. de O. et A. 44, 7; L. 42 pr. D. de furt. 47. 2; L. un § 3, § 6. D. furti advers. naut. 47. 5 и др.

[482] В чем именно caupona отличается от stabulum, с точностью установить трудно, но юридического значения этот вопрос и не имеет: все различие сводится, вероятно, лишь к специальному назначению и качеству гостиницы; и в настоящее время одни из них устраиваются для помещения и людей и животных (напр., постоялые дворы), другие – с помещениями главным образом только для людей (отели, меблированные комнаты и т.п.); само собою разумеется, что и предприятия вроде манежей для помещения лошадей и т.п. вполне подходят под понятие stabula. В общем, впечатление получается то, что именем «stabulum» обозначаются гостиницы более низкого качества, чем cauponae; это видно хотя бы уже из того, что stabulum нередко употребляется в смысле дома терпимости. Без сомнения, ошибочно предположение Forcellini (s. v. stabularius) о том, что stabularius, «videtur a caupone differre in eo, quod caupo viatoribus necessaria ad victum praebet: stabularius etiаm tectum et lectum» – tectum et lectum путникам дают и caupones.

[483] L. I § 2, 3 D. naut. 4. 9. Можно заметить, кстати, что и вообще все вопросы, касающиеся ответственности по receptum, рассматриваются источниками главным образом по отношению к nautae; о caupones и stabularii говорится значительно меньше, – здесь источники часто ограничиваются замечанием, что к этим последним по аналогии применяется все сказанное о nautae (idem erit dicendum, еodem modo tenentur и т.п.). Такой способ изложения, очевидно, соответствует в общем сравнительной важности отношений, о которых идет речь.

[484] L. I § 3 cit. продолжает: «Quamquam ipse navicularius vel magister id faciat, quod χεφέμβολον appellant. Sed et si hoc non exercet tamen de recepto navicularius tenebitur». Что такое было это χεφέμβολον при приеме грузов, с точностью установить трудно. Глосса со ссылкой на Альциата (lib. parer. I c. 44) объясняет его, как «signum, quod magister in prora residens manu dat, nautis imperans ut aliquid faciant, seu aliquem recipiant vel non recipiant». Годофред – как «signum a magistro navis manu datum». Моммсен, в издании Дигест, переводит его через manus injectio. Шнейдер (Schneider. Ueber die vis major u. s. w. Ztschrft. f. d. ges. Handelscrecht. стр. 84 примеч. 11) понимает под χεφέμβολον письменный документ (расписку, письменное удостоверение в принятии груза), нечто подобное современному коноссаменту. Дело, без сомнения, идет о распоряжениях при нагрузке судна. И в настоящее время при нагрузке присутствуют обыкновенно или капитан, или один из штурманов, указывающие словами или знаками, как и куда должен быть помещен принятый к перевозке груз.

[485] Обязанности, лежавшие на mesonauta, также неясны; это, по-видимому, ближайший и непосредственный начальник низшего служебного персонала корабельного экипажа. По Годофреду, «mesonauta est, qui medium locum tenet inter nautas summos et imos: summos, ut proretas et gubernatores: imos, ut remiges: qui denigue aliis remigandi signum praebet».

[486] L. I § 5 D. naut. 4. 9. Точнее, эти лица не признаются уполномоченными на принятие вещей; раз, однако, вещи приняты, хозяин несет полную ответственность за дейстия и этой части своего служебного персонала, как по actio de recepto, так и по преторским штрафным искам (actio furti и damni injuria dati adversus n., c., st.). Раньше это многими отрицалось: из того, что указанные лица не обязывают хозяина ex recepto принятием вещей, делался тот, очевидно не вытекающий отсюда логический вывод, что хозяин за их действия и вообще не отвечает; ср., однако, Goldschmidt. Das receptum nautarum, стр. 70, примеч. 20а.

[487] L. I pr. D. naut. 4. 9.

[488] L. I § 6; L. 3 § I, cf.; L. 6 pr. D. eod.

[489] L. I § 6; L. 4 § 2 D. eod.

[490] L. I § 8 D. eod.

[491] L. 3 pr. D. eod.

[492] Ответственность за деньги и драгоценности при отсутствии особых условий ограничивается обыкновенно в современных законодательствах определенной максимальной суммой. В германском праве эта максимальная сумма есть тысяча марок; в английском –30 ф. ст.; французская практика устанавливает ее в каждом отдельном случае усмотрением суда; русский проект гражданского уложения предполагает определить ее в размере 300 руб. Bürgerlich, Gesetzb. § 702 и мотивы к нему Т. II стр. 588 сл.; Carriers Act II Geo. IV & I Will. IV c. 68 (сf. 28 & 29 Vict. c. 94); Merchant Schipping Act: 1854 г. (17 & 18 Vict. c. 104, сf. Act 25 & 26 Vict. c. 63, s. 54), 1894 г. (57 & 58 Vict. art. 502, 503); Act 26 & 27 Vict. c. 41 s. 3 (так наз. innkeeper’s act); Sourdat. Traité de la responsabilité en dehors des contracts. Т. II. Стр. 190 сл.; Русский проект гражд. уложен. (Обязательства. Кн. 5, ст. 387 и Мотивы. Т. II стр. 279 сл.).

[493] Ulpianus lº. 14º ad edictum. Item Pomponius libro trigensimo quarto scribit parvi re­ferre, res nostras an alienas intulerimus, si tamen nostra intersit salvas esse: etenim nobis ma­gis, quam quorum sunt, debent solvi. Et ideo si pignori merces accepero ob pecuniam nauti­cam, mihi magis quam debitori nauta tenebitur, si ante (Hal. – a me) eas suscepit.

[494] Пользование выражением «recipere» именно в этом смысле настолько соответствует ближайшему этимологическому значению слова и встречается в общем настолько часто, что едва ли есть надобность приводить в подтверждение этого факта особые доказательства. Речь может идти только о том, какое значение имеет это выражение именно в эдикте de recepto.

[495] Ср. L. I §§ 3, 6, 8; L. 3 pr. D. h. t. 4. 9.; Paul. Sent. II. 6. § I.

[496] L. I §§ 2, 3 D. h. t. 4. 9.

[497] L. I § 5 D. h. t. Насколько важное значение имеет этот признак, видно из того, что L. I § 3 cit. вообще признает уполномоченными на принятие вещей и грузов именно тех, кто «custodiae gratia navibus praeponuntur», так как «qui eos hujusmodi offi­cio praeponit committi eis permittit».

[498] Глосса к этому тексту (L. I § 8 D. cit. – ad vv. «illatae sunt») задается вопросом, отвечает ли судохозяин и в том случае, если факт внесения вещей остается ему неизвестным и высказывается в пользу отрицательного ответа (что, без сомнения, и правильно – ср. Goldschmidt. Das Receptum nautar. стр. 102, примеч. 78а). По преторским штрафным искам (furti et damni adversus naut., caup., stabular.) обстоятельство это для ответственности безразлично (L. 7 pr. § 6 D. h. t. 4. 9; L. un. §§ 3, 6 D. furti advers. naut. 47. 5; L. 5 § 6 D. de O. et A. 44. 7 и др.), здесь достаточно простого факта нахождения вещи в помещении корабля или гостиницы.

[499] О значении этого признака и об аналогии его с передачей владения ср. пока L. 9 § 3 D. de j. d. 23. 3 «… quid enim interest inferantur (res) volente eo in domun ejus (mariti) an ei tradantur?..».

[500] Во втором из этих двух указанных в тексте случаев владельцем вещи остается, без сомнения, хозяин их. И тем не менее именно этот случай представляет из себя полную аналогию с известным вопросом о моменте приобретения владения в зависимости от приобретения фактической власти над вещью. При наличности желания, с одной стороны, передать, с другой – приобрести владение поступающими в custodia контрагента вещами, мы здесь имели бы точное приложение формулированного Иерингом принципа, что владение вещью приобретается в тот момент, как лицо становится к вещи в такое отношение, в каком к ней обыкновенно стоит собственник; отношение, которое Барон и называет custodia в объективном смысле (Baron. Zur Lehre vom Erwerb und Verlust des (Besitzes, Jahrb für Dogmat. T. VII стр. 38 сл., особ., стр. 8 сл.). Выводами Барона воспользовался в своем исследовании и Брукнер (Bruckner. Die Custodia, ср. особ. § 3); о custodia как о «форме владения» говорит, наконец, и Пернис (Per­nice. Labeo, Т. II, cтр. 339 сл.). Представляет ли этот второй случай лишь расширительное толкование понятия «recipere», как это думает Гольдшмидт (Das Receptum nautarum, стр. 62 примеч. 5 и стр. 68 примеч. 19), или же, наоборот, именно в нем следует видеть общий принцип, этот вопрос можно пока оставить без ответа.

[501] За исключением, конечно, случаев непреодолимой силы.

[502] Тот факт, что под «recipere», «salvum fore recipere» источники классического времени действительно в большинстве случаев понимают передачу вещей во владение предпринимателя и что ответственность последнего действительно возникает с момента та­кой передачи, в современной литературе может быть назван почти общепризнанным. (Goldschmidt. Das Recept. nautar., § 7, особ., стр. 101 сл.). От этого взгляда отступают Удэ и Шнейдер, конструирующие receptum как преторское pactum (Ude. Das receptum nautarum, ein pactum praetorium. Ztschrft. F. Rgeschichte T. 12. 1892 г., стр. 66–75; Schneider. Ueber die vis major, Ztschrft. für d. ges Handelsr. T. 44. 1896 г., стр. 75 сл.). Подробный анализ относящихся сюда мнений будет дан при рассмотрении вопроса об историческом происхождении эдикта de recepto.

[503] С оборотами «custodiae nomine teneri» и ему подобными (custodiam praestare, custodiam recipere) мы будем еще встречаться неоднократно, причем нам везде придется обращать внимание на то, что там, где поднимается речь об ответственности за custodia, ответственность эта в большинстве случаев стоит так или иначе в связи с понятием непреодолимой силы.

[504] К следующему ср. Goldschmidt. Das recept. nautar., § 6, стр. 93 сл. Мы и здесь останавливаемся исключительно на нормах эдикта de recepto, оставляя в стороне штрафные in factum иски furti и damni injuria dati adversus nautas, caupones, stabularios; эти иски, как уже было отмечено, стоят вне всякой связи с понятием непреодолимой силы.

[505] Само собою разумеется при этом, что реципиент в свою очередь имеет право регресса к настоящему виновнику ущерба – L. 4 pr. D. h. t.

[506] Для тех, кто отрицает безусловность ответственности в этом и в третьем пункте (в ответственности за случай), определение понятия custodia, а вместе с тем и понятия непреодолимой силы становится не только в высшей степени затруднительным, но, на наш взгляд, прямо невозможным. Стремление уйти от «аномального» принципа ответственности без наличности какой бы то ни было, хотя бы и малейшей, небрежности со стороны должника, ведет к необходимости устанавливать под тем или другим названием признаки «повышенной осмотрительности», т.е. к необходимости возвращаться в скрытой форме к старой теории о трех степенях вины. Этим логическим пороком страдают все так наз. субъективные теории в учении о непреодолимой силе, какой бы оттенок эти теории ни принимали.

[507] Приведенный текст может оставлять сомнения относительно того, имеется ли здесь в виду специально деликты «damnum injuria datum» или же всякое повреждение вещи независимо от причины, которая его вызвала. За первое говорит аналогия с furtum, которая проводится Гаем, за второе – тот смысл, какой придается термину damnum в L. 3 § I D. h. t. (res periit vel damnum datum est), где под damnum, несомненно, понимаются все случаи повреждения в противоположность случаям утраты. Существенного значения это обстоятельство, однако, не имеет, так как даже при ограничительном понимании термина «damnum» в L. 5 § I cit. остальные случаи повреждения подойдут под пункт 3 текста.

[508] Гольдшмидт, мнение которого еще и до сих пор может быть названо господствующим, не признает безусловной ответственности ни в одном из этих двух пунктов. Nautae, caupones и stabularii, говорит он, отвечают за custodia, но под custodia источники понимают здесь не безусловную ответственность за случай и за произведенные третьими лицами кражу и повреждение вещей, а лишь повышенную (сравнительно с обычной – за culpa levis) ответственность этих предпринимателей за тщательную охрану порученных им вещей и грузов. Объем и содержание такой повышенной ответственности определяется в каждом отдельном случае судебным усмотрением, причем суд должен обращать внимание на основную идею института receptum и на цель такого рода повышения ответственности. То, что лежит за пределами последней, и есть vis major damnum fatale. Goldschmidt. Das Recept. nautar. § 9, стр. 112 сл., особ., стр. 115. Его же. Verantwortlichkeit des Schuldners für seine Gehilfen. Ztschrft. f. d. ges. Handelsrecht. T. 16 (1871), § 10, стр. 324 сл., особ. стр. 328.

[509] Из числа новых авторов, категорически высказавшихся в пользу такого отрицательного взгляда, на первое место следует поставить Герта (Gerth. Der Begriff der vis major im Römischen und Reichsrecht. Berlin. 1890). Взгляд этот стоит в тесной связи с отрицательным отношением к понятию непреодолимой силы вообще и будет изложен подробнее в общем обзоре юридических теорий, дающих определение этого понятия.

[510] Допущение иска de recepto (judicium dabo) эдикт ставит в зависимость от возвращения вещей (от «restituere» – nisi restituent). Условие целости и сохранности вытекает уже из «salvum fore» эдикта. Иного рода нарушения договора (напр., задержка в выдаче или доставке грузов и т.п.) преследуется не иском de recepto, а исками из цивильных договоров, лежащих в основании юридических отношений сторон. Отдельные случаи таких нарушений – L. 11 § 3; L. 13 §§ 1, 2, 6; L. 15 § 6 D. loc. 19. 2; L. 10 § I; L. 2 pr. D. de l. Rhod. 14. 2.

[511] Прямого решения в этом смысле в источниках нет (L. 7 pr. D. naut 4. 9. Относится к actiones in factum poenales). Подробный анализ всего этого вопроса и связанных с ним отдельных положений дает Goldschmidt. Das Recept. nautar. § 11 стр. 331 сл.; выводы его настолько убедительны, что едва ли оставляют возможность каких-либо сомнений.

[512] Общая характеристика этих двух штрафных in factum исков, как возникающих quasi ex delicto – в § 3 J. de oblig. quae quasi ex del. 4. 5 и в L. 5 § 6 D. de O. et A 44. 7. О первом из них ex professo идет речь в L. 6 D. naut. 4. 9, Paulus lº. 22 ad edict. и в L. 7 eod., Ulpianus lº. 18 ad edict. И та и другая из упомянутых книг комментариев к эдикту (восемнадцатая Ульпиана и двадцать вторая Павла) посвящены почти исключительно (кроме L. 34 D. de act. empti vend. 19. I и L. 14 D. de evict. 21, 2 – de modo agri) рассмотрению различных случаев повреждения чужих вещей; у Павла здесь говорится об actio de pauperie, actio legis Aquiliae и actio in factum adversus naut etc.; у Ульпиана, сверх того, еще об actio de pastu pecoris и de modo agri. Главный текст об actio furti advers. naut. etc. есть L. un. D. h. t. 47. 5; ср. L. I § 2 D. de exercit. Act. 14. 1; L. 19 § 2 D. de nox act. 9. 4 и L. 42 pr. D. de furt 47. 2. – Goldschmidt. Das Recept. nautar. § 2 стр. 67 сл. и цитирован. у него авторы. v. Wysz. Die Haftung für fremde Culpa. Zurich. 1867, стр. 57 сл.

[513] Источники требуют, чтобы повреждение или кража имели место «in navi, аut caupona, aut stabulo», «in upsa nave», «in caupona vel in navi» и т.п. (§ 3 J. de obl. 9 quasi ex del. 4. 5, L. 7 pr. D. naut. 4. 9; L. 5 § 6 D. de O. et A. 44. 7; L. un D. furti adv. naut. 47. 5), заимствуя это условие непосредственно из текста эдикта – Lenel. Edict. perpet. § 78 стр. 161, § 136 стр. 266. Знание или незнание хозяина о нахождении вещей в принадлежащем ему помещении безразличны потому, что он отвечает не за охрану вещей, а за самый факт совершения деликта известными лицами.

[514] L. 7 pr. D. cit. 4. 9. …Sed non alias praestat, quam si in ipsa nave datum sit. Ceterum si extra navem licet a nautis, non praestabit. Ср. и другие цитированные в предыдущем примечании тексты.

[515] Goldschmidt. Das Recept. nautar., стр. 68, примеч. 19; v. Wysz. Haftung f. fremde Culpa, стр. 59, примеч. 2.

[516] L. 13 pr., L. 5 § 3, L. 6, 7 D. ad l. Aquil. 9. 2.

[517] L. 7 § I D. naut. 4. 9, L. un. § 2 D. furti adv. naut. 47. 5. Оба названные штрафные in factum иски суть actiones mixtae. Для иска о damnum injuria datum это доказывается уже и аналогией его с actio legis Aquiliae, ср., сверх того, и L. 6 § 4 D. naut. 4. 9. Относительно преторского иска furti adversus naut. etc. то же следует из полной аналогии, которая принципиально проводится между обоими штрафными исками, – L. 5 § I; L. 6 pr., § I, 4; L. 7 § 6 D. naut. 4. 9; Goldschmidt. Das Recept. nautar. стр. 74, 75.

[518] §§ 19, 23, 26 J. de actionib. 4. 6; L. 2 § I D. ad leg. Aquil. 9. 2; L. 4 C. ad l. Aquil. 3. 35; Nov. 18 c. 8. Реконструируя формулу преторского иска Lenel (Edict. perpet. § 78 стр. 161) вводит в эту формулу тот же способ оценки, который применялся в actio legis Aquiliae (…quanti ea res in eo anno plurimi [in diebus triginta proximis] fuit, tantae pecuniae duplum, judex N.^m N.^m A.º A.º condemna s. n. p. a.). Такой вывод по меньшей мере весьма сомнителен. В источниках нельзя найти никаких указаний на то, чтобы удвоению подлежала наивысшая за известный промежуток времени, а не действительная стоимость вещи; между тем такая особенность едва ли была бы оставлена без упоминания. Штрафной же элемент достаточно представлен и удвоением простой стоимости, независимым к тому же от запирательства (infitiatio) ответчика.

[519] За лиц вполне посторонних хозяева не отвечают – L. 6 §§ 1–4 D. naut. 4. 9; L. 7 pr. eod., L. un. pr. D. furti adv. naut. 47. 5. Даже для распространения ответственности хозяина на случаи повреждения или кражи вещей его собственными рабами, если эти последние не принадлежали специально к служебному персоналу, оказалось необходимым расширительное толкование эдикта и создание особого по аналогии иска (actio utilis – L. 7 § 3 D. h. t. 4. 9.).

[520] L. 5 § 6 D. de O. et. A. 44. 7, § 3 J. de obl. q. quasi ex del. 4. 5.

[521] L. 6 § 3; L. 7 pr., § 4 D. naut. 4. 9; L. I § 2 D. de exercit. act. 14. 1; L. un. §§ 5, 6 D. furti adv. naut. 47. 5

[522] Эдикт (ср. Lenel в указан. выше – С. 226 примеч. 1 – §§ говорит об ответственности за самый факт повреждения или кражи (s. p. damnum injuria dedisse, si furtum factum esse dicetur). Соответственно этому, юристы и позже нередко говорят просто об ответственности за известные действия известных лиц (о «factum praestare», ср., напр., L. 7 pr. D. naut. 4. 9; L. un. § 6 D. furti adv. naut. 47. 5). Можно было бы думать поэтому, что и признанное за собственником раба право на ноксальную выдачу его потерпевшему (ср. ниже, С. 230 примеч. 3 и текст к нему) есть позднейшее смягчение, внесенное сюда юристами под влиянием подведения ими этих случаев под критерий вины. Иначе Lenel. Edict. perpet. § 136 cтр. 267 в к.; он предполагает, что право на noxae datio было признано за собственником уже самим эдиктом, но что эта часть текста последнего до нас не дошла.

[523] …aliquatenus culpae reus est, quod opera malorum hominum uteretur… L. 5 § 6 D. cit. 44. 7.

[524] Ср. такие выражения, как «culpae scilicet suae (tenetur), qui tales adhibuit», «explorare eum oportet cujus fidei, cujus innocentiae sint», «statuere debuit, qualis sit», «culpa et dolo carere eos curare debet» и т.п. в цитиров. выше текстах.

[525] Теоретически, на деле никогда, конечно, не упускалось из вида, что такая фикция виновности во многих случаях оказывается именно только фикцией, тем более что хозяин предприятия не освобождается от ответственности и в том случае, если докажет, что никакой неосмотрительности в выборе ему в вину поставлено быть не может. Отсюда такие обороты, как «aliquatenus culpae reus», «ipse quodammodo elegit» и т.п.

[526] Cр., с одной стороны, L. 7 § 4 D. naut 4. 9; L. un. § 5 D. furti adv. naut. 47. 5, L. 19 § 2 D. de nox. act. 9. 4; с другой – L. 3 § 3 D. naut. 4. 9 (…item si servus exercitoris subripuit vel damnum dedit, noxalis actio cessabit, quai ob receptum suo nomine dominus convenitur…).

[527] Dernburg. Untersuchungen üb. d. Alt. (выше, примеч. 35), стр. 101 сл., 110 сл.

[528] Ср. С. 209, 210.

[529] Lenel. Edict. perpet. § 78, стр. 161.

[530] Lenel L. c., примеч. 6. В пользу того же предположения говорит и много более детальный способ выражения эдикта damni injuria dati, сравнительно с эдиктом furti adv. naut.: ср., напр., ниже, С. 234 примеч. 1.

[531] Ср. С. 209 сл.

[532] Текст эдикта furti advers. naut. etc. говорит (L. un. Pr. D. h. t. 47. 5): «In eos, qui naves cauponas stabula exercebunt…»; формула эдикта damni injuria dati пользуется теми же выражениями (L. 7 pr., §§ 5, 6 D. naut. 4. 9). Ср. Lenel, в указанных выше – С. 226 примеч. 1 – местах.

[533] Ср. С. 208, 209.

[534] Сознавая аномальность установленных для «nautae, caupones, stabularii» норм, юристы никогда не затрудняются в мотивировке их пользы для практической жизни и никогда не указывают на то, что нормы эти они признают чрезмерно строгими: они, напротив того, неоднократно говорят о том, что такая строгость вполне заслужена (merito tenentur, nee immerito factum praestant и т.п.). Та же тенденция может быть отмечена и в современном законодательстве; известны частные, но безрезультатные попытки германских хозяев гостиниц повлиять на законодательные органы для сложения с себя безусловной ответственности.

[535] Goldschmidt. Das Recept. nautar. § 4, стр. 80.

[536] В числе лиц служебного персонала, за которых отвечают те, кто «caupones, stabula exercent» штрафные эдикты не называют institor’a; они говорят просто о тех, «quos (caupo или stabularius) ejus cauponae exercendae (stabuli exercendi) causa ibi tum habuit» (эдикт furti выражается еще короче, он говорит о «quosve ibi habebunt»). Если бы оба эти эдикта были изданы уже после эдикта de actione institoria, то они едва ли умолчали бы об institor’е как о главном лице служебного персонала гостиницы.

[537] Все они по содержанию друг друга пополняют и все были вызваны, без сомнения, наступившим в это время усиленным развитием торговли и промышленности, потребовавшим принятия усиленных мер для охраны интересов торгового класса и вообще лиц, находящихся в разъездах.

[538] О случаях конкуренции иска de recepto со штрафными in factum исками ср. подробно Goldschmidt. Das Recept. nautar. § 3, стр. 76 сл. Вдаваться в детали этого вопроса мы не имеем оснований, так как (на что приходится уже указывать неоднократно) область штрафных исков к нашей задаче прямого отношения не имеет. По той же причине мы оставляем в стороне и выяснение других особенностей этих исков, как, напр., переход их на наследников и т.п.