Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Венедиктов А.В.
Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2

§ 9. Разделенная собственность в Риме и его провинциях

Вопреки категорическому утверждению Цельза и традиционному учению о неделимости римского права собственности мы готовы поставить перед историками права вопрос и о том, не следует ли применить понятие разделенной собственности и к ряду отношений как в самом Риме, так и в его провинциях. Если средневековые глоссаторы и вслед за ними ряд кодексов XVIII в. и даже начала XIX в. сочли возможным и необходимым применить - по аналогии с эмфитевзисом и суперфицием - понятие разделенной собственности к разнообразным отношениям феодальной собственности, может быть, действительно целесообразно признать суперфиций, эмфитевзис и другие формы вечнонаследственного пользования земельными участками формами разделенной собственности - только не феодального, а рабовладельческого общества?

Вслед за римскими юристами[161] большинство буржуазных юристов признают права суперфициария и эмфитевта лишь вещными правами на чужую вещь (jura in re aliena) и отвергают старое учение о разделенной собственности[162] в применении к суперфицию и эмфитевзису[163]. Даже критикуя римских юристов за то, что они не объявили обремененную суперфицием или эмфитевзисом собственность "особым правом sui generis", и предлагая признать ее "поземельным верховенством" ("рентным правом"), а суперфиций и эмфитевзис - "полусобственностью" ("рентной собственностью"), представители традиционного учения считают тем не менее, что средневековые юристы "попали на ложный путь" в своих попытках создать теорию разделенной собственности[164]. Но, отвергая идею разделенной собственности, представители господствующего учения одновременно признают, что принадлежащее эмфитевту или суперфициарию вещное право на чужую вещь "содержит почти все заключающиеся в собственности полномочия"[165], что "экономически" суперфициарий или эмфитевт занимал место собственника и становился "фактическим собственником", осуществляя на практике все правомочия этого последнего, что отразилось и "в праве"[166], что эмфитевт "имеет на чужую вещь право, подобное праву собственности"[167], что он имеет "право полного осуществления содержания права собственности"[168], что право суперфициария на возведенный им дом "по внешнему виду немногим отличается от права собственности"[169], что он "осуществляет относительно дома все права собственника" (несмотря на применение общего принципа: superficies solo cedit) и "имеет собственности подобное право на чужую землю"[170], что за суперфициарием признается даже "право распоряжения субстанцией вещи" - вплоть до сноса дома и т.д.[171] Отсюда - только один шаг до утверждения, что "наличность эмфитевзиса или суперфиция превращает собственность (землевладельца. - А.В.) в какую-то тень" и до приведенного выше упрека по адресу римских юристов, не додумавшихся до признания обремененной эмфитевзисом или суперфицием собственности "особым правом sui generis"[172].

Мы думаем, что вместо признания суперфиция и эмфитевзиса правом, "подобным собственности", а обремененной ими собственности - лишь "тенью собственности" было бы проще и адекватнее существу реальных отношений суперфициария и эмфитевта с собственником земли признать первых подчиненными собственниками, а второго - верховным собственником. Именно под углом зрения разделенной собственности легче всего понять своеобразие вещного права суперфициария на дом и земельный участок под ним или эмфитевта - на земельный участок, понять как широкий объем содержащихся в том и другом праве правомочий, так и те повинности (в первую очередь solarium или canon) и ограничения, которые лежали на суперфициарии и эмфитевте[173], понять взаимосвязь, взаимную обусловленность прав суперфициария и эмфитевта, с одной стороны, и землевладельца - с другой. То обстоятельство, что суперфициарий и эмфитевт или их правопредшественники получили в свое время власть использовать земельный участок в их собственном интересе от землевладельца и что этот последний сохранял за собой определенную долю власти и интереса в использовании того же объекта, так же мало может служить препятствием к признанию суперфициария или эмфитевта собственником наряду с самим землевладельцем, как не является препятствием к признанию собственниками pro partibus indivisis приобретение "идеальной" доли кем-либо у собственника вещи, сохраняющим за собой другую "идеальную" долю собственности на ту же вещь. Иначе говоря, если возможно появление нового собственника наряду со старым при разделе власти и интереса над вещью "по горизонтали" (dominium pro partibus indivisis), нет оснований считать невозможным появление его и при разделе права собственности "по вертикали" (dominium directum и dominium utile). Напомним при этом, что право вечнонаследственного пользования участком устанавливалось иногда не только путем предоставления собственником этого права другому субъекту, но и путем передачи собственником своего права собственности на участок и превращения себя в его наследственного пользователя с обязательством ежегодного взноса соответствующих платежей (canon, vectigal). Таким путем обеспечил, например, Плиний ежегодный доход в 30 000 сестерций со своего имения в пользу своего родного города: выполняя свое обещание (pollicitatio) о пожертвовании городу 500 000 сестерций для обеспечения ежегодного дохода в 30 000 сестерций на благотворительные цели, Плиний подарил городу свое имение стоимостью свыше 500 000 сестерций и получил его в вечнонаследственное пользование с обязательством ежегодного платежа (vectigаl) в размере 30 000 сестерций. Нет ничего удивительного, что Плиний продолжал считать себя и своего возможного преемника собственником имения, лишь обремененного ежегодным платежом в 30 000 сестерций в пользу города[174]. Между тем, с точки зрения римских юристов и романистов XIX в., Плиний являлся уже носителем лишь jus in re aliena на отныне "чужое" для него имение[175].

Сказанное об эмфитевзисе вполне применимо и к той форме вечнонаследственного пользования сельским участком, которая применялась в самой Италии: к jus in agro vectigali. С того момента, когда оно из чисто обязательственного и срочного отношения: из обычной аренды (locatio-conductio) превратилось в вещное и - фактически (на срок в 100 и более лет) или юридически - вечнонаследственное право: в jus perpetuum, - его можно по тем же основаниям признать подчиненной собственностью (dominium utile), как и позднее появившийся эмфитевзис[176], с которым jus perpetuum настолько слилось в дальнейшем, что составители Дигест сочли себя вправе полностью приравнять одно право к другому[177].

С еще большим основанием понятие разделенной собственности может быть применено к таким формам земельных отношений в римских провинциях, как agri privati vectigalesque или agri stipendiarii. Ссылаясь на общий принцип собственности римского государства на завоеванную им территорию и считая, вслед за римскими юристами[178], провинциальных землевладельцев лишь владельцами (possessores) их участков, господствующее мнение обычно отказывается признать право собственности за римскими гражданами, приобретавшими провинциальные участки у государства с обязательством уплаты ежегодного оброка: vectigal (agri privati vectigalesque, позднее jus privatum salvo canone). Равным образом господствующее мнение не признает права собственности и за местными жителями, за которыми Рим, превращая завоеванную территорию в ager publicus, сохранял владение их участками под условием уплаты соответствующей дани: stipendium или tributum (agri stipendiarii et tributarii)[179]. Отказываясь признать agri privati vectigalesque собственностью их покупателей, одни авторы ссылаются на то, что и в самой Италии владельцы земель, обложенных оброком (vectigal), превратились в "полных собственников" таковых только после отмены оброка аграрным законом 111 г. до н.э.[180] Другие прибегают к тому же приему раздвоения права и факта, которым они пользуются при характеристике суперфиция или эмфитевзиса, и утверждают, что провинциальные землевладельцы юридически являлись только владельцами (possessores), фактически же - собственниками их участков, получавшими в судах провинциальных наместников практически ту же защиту - лишь в иных формах, которую квиритские и бонитарные собственники получали в самой Италии[181]. Некоторые же склонны пойти еще дальше в признании за провинциальными землевладельцами права собственности (конечно, не квиритской, а провинциальной) на их земли и считают, что possessio было лишь простым наименованием подлинной собственности на провинциальные земли[182], что лишь обложение этих земель свидетельствовало о том, что "вся провинциальная земля до некоторой степени рассматривалась как государственная собственность"[183].

Мы думаем, однако, что эта последняя характеристика может быть отнесена лишь к позднейшему периоду развития римского права, когда в связи с распространением поземельного обложения и на италийские земли стерлось различие между провинциальными и италийскими землями в области публично-правовой, а переход от формулярного процесса к экстраординарному привел к стиранию различий между теми и другими землями и в области гражданско-правовой[184]. Свое окончательное завершение этот процесс получил при Юстиниане[185]. По отношению же к республиканскому периоду и первым векам империи правильнее признать за римским государством (в лице populus Romanus или императора) право верховной собственности, а за владельцами agri privati vectigalesque, agri stipendiarii et tributarii и другими владельцами провинциальных участков, за которыми аграрный закон 111 г. до н.э. признавал право на habere, possidere, frui[186], - право подчиненной собственности[187].

Чем объяснить, что при наличии ряда форм разделенной собственности римские юристы не выработали понятия разделенной собственности? Можно предположить, что это обусловливалось не только нежеланием рабовладельческого государства как собственника провинциальной земли и других крупных землевладельцев включать в круг собственников (хотя бы и "подчиненных") держателей мелких участков в лице эмфитевтов и других наследственных пользователей "чужой" (aliena) земли, но и известным консерватизмом римлян, стремившихся применить даже к аренде на сто и более лет нормы об имущественном найме[188], а также тем, что они относили право государства на провинциальную землю и право владельцев agri privati vectigalesque к разным отраслям права. Право государства на ager publicus, из которого выделялись agri privati vectigalesque, представлялось римлянам особым высшим правом, не стоявшим на одной ступени с dominium ex jure Quiritium. Как правило, они не применяли к нему даже термина dominium. Право же владельцев agri privati vectigalesque, несмотря на его публично-правовой источник, все же было частным правом, подчинявшимся нормам цивильного и преторского права. Отправным пунктом развития суперфиция и эмфитевзиса - двух гражданско-правовых институтов - тоже послужили арендные отношения публично-правового типа[189]. При таких условиях римские юристы так же могли не ставить вопрос о разграничении прав государства или муниципий, с одной стороны, и частных владельцев - с другой, на одну и ту же землю в духе разделенной собственности, как могли не ставить этого вопроса и средневековые юристы, пока права отдельных членов феодальной лестницы на один и тот же участок земли признавались за ними в разных системах права: общеземским (gemeines Landrecht), ленным (Lehnrecht) или поместным (Hofreсht) правом. Только со времени рецепции римского права, когда явилась необходимость ввести права всех членов феодальной лестницы в рамки единой правовой системы, было создано понятие права разделенной собственности с его разграничением на dominium directum и dominium utile. Это не значит, конечно, что глоссаторы создали самый институт разделенной собственности. Он существовал в системе феодального права и до рецепции римского права. Глоссаторы лишь нашли ему место в системе рецепированного права и дали ему особое имя[190]. Римские юристы не сделали этого даже по отношению к тем же эмфитевзису и суперфицию, которые явились отправным моментом для глоссаторов при построении ими учения о разделенной собственности. Мы думаем, однако, что это не лишает современного исследователя (в особенности в его историко-сравнительных параллелях) права подвести ряд отношений собственности в рабовладельческом обществе именно под понятие разделенной собственности - с указанной нами выше оговоркой о недопустимости смешения этих отношений с отношениями феодальных собственников.

Выдвигая возможность подобного решения, мы должны все же предостеречь против превращения понятия разделенной собственности в какую-то универсальную категорию, которая могла бы получить применение ко всем бесконечно разнообразным - сложным, смешанным и переходным - отношениям собственности в рабовладельческом обществе.

Вместе с тем, отмежевывая отношения разделенной собственности в рабовладельческом обществе от отношений разделенной собственности в феодальном обществе, мы должны провести не менее резкое разграничение между отношениями древнеримской разделенной собственности и отношениями собственности в родоплеменной общине на том этапе разложения этой общины, который предшествовал признанию за ее членами полной, свободной собственности на землю. Характеризуя процесс постепенного освобождения парцеллы, предоставленной отдельному лицу родом, от прав на нее со стороны родовой общины, Энгельс писал: "Полная, свободная собственность на землю означала не только возможность беспрепятственно и неограниченно владеть ею, она означала также возможность отчуждать ее. Пока земля была собственностью рода, этой возможности не существовало. Но когда новый землевладелец окончательно сбросил с себя оковы верховной собственности рода и племени, он порвал также узы, до сих пор неразрывно связывавшие его с землей" (Энгельс имеет в виду неизбежное следствие свободы продажи и залога земли: концентрацию земельной собственности и экспроприацию большинства "новых землевладельцев")[191]. Мы имели уже возможность показать, что понятие верховной собственности далеко не всегда применяется в исторических исследованиях в смысле противопоставления двух собственников: верховного и подчиненного[192]. Позволительно думать, что и Энгельс, применяя это понятие к родоплеменной общине, не имел в виду противопоставить власть общины над землей власти общинника (до его окончательного превращения в "полного, свободного собственника") как верховную собственность подчиненной. Член родоплеменной общины находился в иных отношениях со своей общиной, чем гражданин античного государства-города-общины - со своим государством-полисом. Как ни тесна была связь гражданина с полисом, в особенности на начальной стадии его развития, все же этот полис являлся качественно отличной от первобытной общины классовой организацией, характеристика которой была дана Энгельсом в том же "Происхождении семьи, частной собственности и государства": "... сила, происходящая из общества, но ставящая себя над ним, все более и более отчуждающая себя от него, есть государство"[193]. Подобная "сила", являющаяся политической организацией господствующего класса и стоящая "над обществом", тем самым противостоит не только эксплуатируемому большинству, но в известной мере и отдельным членам эксплуататорского класса, во всяком случае обособлена от них как носитель общеклассового интереса[194].

Это создает возможность такого раздела власти и интереса в использовании земли, при котором государство может выступить - и в том же античном обществе действительно выступало - в роли верховного, а гражданин - в роли подчиненного собственника. Такого противопоставления или обособления нет в родоплеменной общине. Земельные отношения строятся в ней не как отношения противостоящих или, по меньшей мере, обособленных носителей власти и интереса: общины и отдельного ее члена, но как отношения между самими общинниками по принадлежащей им всем, в их совокупности, земле[195]. Родоплеменная община выступает как определенное единство, как собственник освоенной ею земли, только вовне, только в своих отношениях по земле с другими общинами. Внутренние же отношения по той же земле строятся в ней не как отношения целого с частью - общины с ее членом, но как отношения между самими общинниками, в которых неразрывно переплетаются разнообразные формы использования отдельных видов общинной земли: лесов, пастбищ и лугов, пахотных и усадебных участков. Если нужно было бы найти для этих отношений наиболее адекватную им форму среди гражданско-правовых институтов позднейшего периода, такой формой явилась бы так называемая "совместная" собственность (Gesamteigentum), отличающаяся от обычной (долевой) общей собственности (condominium, Miteigentum) тесной связью имущественных отношений с личными, связью имущественной общности с наличием определенного - семейного, семейно-трудового или иного - объединения, а также отсутствием, по общему правилу, точно определенной доли каждого члена подобного объединения в общем имуществе и соответственно отсутствием права распоряжения этой долей[196].

С развитием частной движимой собственности и обмена закрепление за отдельными общинниками в наследственное пользование усадебных, позднее пахотных и вслед за ними других участков общинных земель постепенно превращается в "полную, свободную" собственность общинников[197]. Эта "полная, свободная" собственность отдельного общинника на протяжении веков может сохранять, однако, пережитки прежней общности, унаследованной от родоплеменной общины. Римский paterfamilias "в лучшие времена классической древности" выступал уже в качестве того "полного, свободного" собственника, о котором писал Энгельс. Но широкий состав римской familia, специфический характер отцовской власти, особый режим res mancipi, наследование сородичей (gentiles) при отсутствии детей и ближайших родственников и т.д. делали все же римскую familia промежуточной формой патриархальной семьи[198]. Как бы ни были значительны эти пережитки, в особенности в древнем Риме, вряд ли они дают основание трактовать их как пережитки верховной собственности родоплеменной общины по отношению к подчиненному собственнику - общиннику того периода, когда он еще не освободился полностью от прав общины на его парцеллу. Основания указаны выше: внутри общины не было того противопоставления отдельного общинника общине, которое является необходимой предпосылкой для противопоставления верховной собственности подчиненной.

Примечания:

[161] D. 39.2.19 pr.; 50.16.49 (о суперфиции); D. 6.3.1.1 (об эмфитевзисе); D. 10.2.10 (о суперфиции и эмфитевзисе). Императоры Феодосий и Валентиниан говорят, правда, в одной из своих конституций (434 г.) об эмфитевтах как о собственниках земли (cum fundorum domini sunt – Cod. 11.62.12.1). Тибо в одной из своих работ объяснял данную в Cod. 11.62.12.1 квалификацию эмфитевта применением термина dominium – в широком смысле – ко всем вещным правам, включая сервитуты, наряду с преобладающим применением этого термина в более узком и специальном смысле – только к подлинной собственности (Тhibaut. Versuche über einzelne Teile der Theorie des Rechts. 2 Aufl. II Bd., 1817, S. 86–87; цит.: Versuche). В цитируемом нами втором издании второго тома "Versuche" Тибо сопровождает, однако, данное им объяснение оговоркой о том, что он уже изменил свою точку зрения (S. 98–99). Действительно, в статье, появившейся между первым (1801 г.) и вторым изданием (1817 г.), Тибо предложил иное толкование Cod. 11.62.12.1, утверждая, что в нем идет речь о бывших эмфитевтах, которым император уступил или продал находившиеся в их владении участки и которые тем самым превратились в "подлинных собственников" (Ueber die Rechte des Emphyteuta – Civilistische Abhandlungen. 1814, S. 273–274). К этому толкованию присоединился и Савиньи в третьем издании своей работы о владении (Savigny. Das Recht des Besitzes. 3 Aufl., 1818, S. 103). Дернбург же считает примененное Феодосием и Валентинианом выражение лишь "эмфатическим" указанием на "экономически равное собственности" положение эмфитевта (Dernburg. Pandekten I Bd., S. 633). Возможно, что эта формула явилась некоторым откликом на старый спор классических юристов о природе договора сдачи agri vectigales, о котором сообщал Гай: спор по вопросу о том, являлось ли установление jus perpetuum договором купли-продажи (т.е. передачей эмфитевту права собственности на участок) или договором имущественного найма, как думалось самому Гаю (Gai. III 145). Как известно, этот спор был окончательно разрешен в отношении эмфитевзиса и равнозначного с ним jus perpetuum лишь имп. Зеноном в 474–486 гг. (Cod. 4.66.1), т.е. несколькими десятилетиями позднее названной конституции Феодосия и Валентиана.

[162] Напротив, старые пандектисты без колебаний применяли учение о разделенной собственности к эмфитевзису и стремились доказать соответствие этого понятия римским источникам, хотя и признавали, что общепринятая в средневековой юриспруденции терминология: dominium utile, dominium inferius et subordinatum – не римского происхождения (Glüсk. Ausführliche Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld [Ein Commentar v. Glück]. Teil VIII 1, 1807, S. 390–391, 440–445, 474). За применение понятия разделенной собственности к эмфитевту, владельцу ager vectigalis, perpetuarius и суперфициарию категорически высказался и французский историк права XX в. Мениаль (Меуnial. Notes sur la formation de la théorie du domaine divisé [domaine direct et domaine utile]. Melanges Fitting, t. II, 1908, p. 416–418). Ссылаясь на один из папирусов 616 г. н.э., Таубеншлаг утверждает, что в византийский период в Египте за эмфитевтом признавалось dominium utile (Taubenschlag, op. cit., p. 200).

[163] Wächtеr. Pandekten. II Teil, 1881, S. 23, 265–270. – Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts. I Bd., 9 Aufl., 1905, S. 879. – Dernburg. Pandekten, I Bd., S. 629–633. – Bruns-Eck-Mitteis. Das Pandektenrecht (in Holtzendorffs Encyklopädie der Rechtswissenschaft. 6 Aufl., I Bd., 1904, S. 351–352). – Барон. Система римского гражданского права. Вып. II, 3-е изд., 1908, стр. 38–39 и 124. – 3ом. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. II, 1910, стр. 217–218. – С.А. Муромцев. Римское право в Западной Европе. Юридич. вестн., 1885, N 3, стр. 462. – Характерны колебания Савиньи в вопросе о квалификации прав эмфитевта. Во втором издании своей работы о владении он признал за эмфитевтом право бонитарной собственности (in bonis), превращенное Юстинианом в "чистую собственность" с момента уничтожения им всякого различия между квиритской и бонитарной собственностью (Cod. 7.25. с. unica). В соответствии с этим Савиньи объяснял противоречие в квалификации эмфитевта в источниках тем, что одни из римских юристов пользовались устарелой терминологией и поэтому отказывали эмфитевту в признании его собственником (dominus), другие же пользовались позднейшей терминологией и, признавая за владельцем обремененного змфитевзисом участка лишь nudum jus Quiritium, считали самого эмфитевта бонитарным собственником (Verbesserungen und Zusätze zur ersten Ausgabe der Abhandlungen vom Besitz ans der zweiten Ausgabe besonders abgedruckt. 1806, S. 36–40–43). В третьем же издании Савиньи признал за эмфитевтом, как и за суперфициарием, лишь jus in re (aliena) и утверждал, вслед за Тибо (см. выше, прим. 67), что римские конституции всегда различали между наследственным арендатором и собственником участка и противопоставляли одного другому (Das Recht des Besitzes. 3 Aufl., 1813, S. 102–103).

[164] Барон, указ. соч., вып. II, стр. 30.

[165] Wächter, op. cit., II Teil, S. 268.

[166] С.А. Муромцев. Гражданское право Древнего Рима. 1883, стр. 657; аналогично Dern­burg. Pandekten, I Bd., S. 632.

[167] Зом, указ. соч., вып. II, стр. 217 и 220.

[168] Чиларж. Учебник институций римского права. Изд. 2, 1906, стр. 159.

[169] Сальковский, указ. соч., стр. 213.

[170] Зом, указ. соч., вып. II, стр. 220; ср. Мауr, op. cit., Buch 11 2, S. 107.

[171] Windscheid, op. cit., I Bd., S. 1120.

[172] Барон, указ. соч., вып. II, стр. З0.

[173] В частности, обязанность эмфитевта предупредить землевладельца о своем намерении отчудить эмфитевзис и затем, по требованию землевладельца, заявленному в течение двух месяцев со дня этого извещения, либо отказаться от эмфитевзиса в пользу землевладельца, если последний выразит готовность уплатить ему ту же сумму за произведенные им улучшения (meliorationes), либо внести землевладельцу ¹/₅₀ этой суммы (Cod. 4.66.1).

[174] Puchta. Cursus der Institutionen. II Bd., 5 Aufl., 1857, S. 718–719.

[175] Пухта правильно отмечает в связи с этим примером, насколько народное воззрение расходилось с общепризнанной трактовкой вечнонаследственного пользования землей, как jus in re aliena (Puchta, ор. cit., S. 718).

[176] Эмфитевзис развился – независимо от jus in agro vectigali – в римских провинциях, когда императоры стали по греческому образцу (έμφύτευσις) сдавать невозделанные участки из своих патримониальных владений под обработку с условием уплаты ежегодного оброка (canon). Codex Theodesianus говорит об эмфитевзисе лишь по отношению к патримониальным землям императорской династии. Но позднее эмфитевзис получил применение и к частновладельческим землям (Girard, op. cit., p. 386–387. – Mitteis. Römisches Privatrecht. I Bd., S. 361. – Rostowzew, op. cit., S. 151, 382, 391–392). Jus perpetuum in agro vectigali развивалось, напротив, в Италии преимущественно на землях муниципий – как возделанных, так и невозделанных – и лишь в виде исключения устанавливалось также на государственных и частновладельческих землях (В.Б. Ельяшевич, указ. соч., стр. 233–239 и 242–244).

[177] Это проявилось как в самом заглавии соответствующего титула Дигест (D. 6.3: si ager vectigalis, id est emphyteuticarius, petatur), так и в соответствующих интерполяционных вставках в положения классических юристов (ср. D. 2.8.15.1).

[178] Gai. II. 7.

[179] Agri stipendiarii назывались участки, оставленные за местными жителями в провинциях самого populus Romanus, agri tributarii (praedia tributaria) – участки в императорских провинциях (Gai. II 21).

[180] Rostowzew, op. cit., S. 315, 318; см. также S. 390–391. Ср. Weber, op. cit., S. 151–152.

[181] Ср. Dernburg. Pandekten, I Bd., S. 449–450. – И.А. Покровский, указ. соч., стр. 333. По мнению Мэя, "не будучи собственниками, владельцы провинциальных земель имели тем не менее на них право, которое если не теоретически, то фактически было равносильно собственности". В дальнейшем Мэй характеризует это право, как "квази-собственность" (May. Éléments de droit romain. 11-e ed., 1913, p. 200–201, 265). Равным образом и И.С. Перетерский считает, что, несмотря на квалификацию римских юристов (Gai. II 7), право провинциальных владельцев "по существу... было равнозначно праву собственности" (Всеобщая история государства и права. Ч. I, вып. II, стр. 127). Мы видели, что и Моммзен в своем фундаментальном исследовании о римском государственном праве готов был приравнять наследственное владение провинциальными землями к "квазисобственности рядом с верховной собственностью государства" (Römisches Staatsrecht. Bd. II 2, S. 997). Напротив, в более позднем "Очерке римского государственного права" Моммзен очень резко подчеркивал собственность римского государства на провинциальную землю и считал, что италийское и провинциальное землевладение "относились друг к другу приблизительно, как собственность и наследственная аренда" (Abriss des römischen Staatsrechts, 1898, S. 70–71).

[182] Planiol. Traité élémentaire de droit civil. 10-e éd., t. 1, 1925, n⁰ 2326.

[183] Puchta, op. cit., II Bd., S. 614–615, 716.

[184] Girard, op. cit., p. 263–264; ср.: May, op. cit., p. 200–201.

[185] I. 2.1.40; Cod. 7.31.1.

[186] Lex agraria, 50, 52 (Bruns, op. cit., p. 8).

[187] Подчеркнем еще раз, что авторы, применяющие понятие или термин "верховная собственность" (Obereigentum) к провинциальным землям Рима, отнюдь не всегда понимают под ней dominium directum а собственном смысле этого понятия (см. прим. 1 на с. 63–65 § 7 наст. главы). В частности, и Жирар, говоря о праве "высшей собственности" (domaine éminent) Рима на провинциальные земли и "низшей собственности" (propriété inférieure) под "туманным (vague) наименованием пользовладения и владения" – по отношению к провинциальным землевладельцам (Girard, op. cit., p. 263), вряд ли вкладывает в эти определения тот смысл, который они имеют в применении к разделенной собственности.

[188] Girard, op. cit., p. 386. Как было уже отмечено (см. прим. 1 на с. 75 наст. параграфа), римские юристы не были единодушны в квалификации юридической природы договора об установлении вечнонаследственного пользования чужой землей (Gai. III, 145). Если некоторые из них считали его договором купли-продажи, тем самым они делали определенный шаг в пользу признания наследственного землепользователя в той или иной мере собственником ager vectigalis или ager emphyteuticarius. Решение Зенона, объявившего право наследственного землепользователя правом особого рода (jus tertium – Cod. 4.66.1), положило предел попыткам этих юристов выйти за рамки традиционного учения о jura in re aliena.

[189] Ср. В.Б. Ельяшевич, указ. соч., стр. 40–41, 49 и 243. – Girard, op. cit. p. 384, 386–387.

[190] Подр. см. § 13–14 и 24 главы III.

[191] К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 142.

[192] См. прим. 1 на стр. 63–65 § 7 наст. главы.

[193] К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 145; ср. стр. 146–147.

[194] Ср. характеристику "римской, греческой (короче говоря: классически-античной)" формы общинно-государственной собственности у Маркса: "Общинная собственность – в качестве государственной собственности, ager publicus – отделена здесь от частной собственности. Собственность отдельного человека сама непосредственно не является здесь общинной собственностью". И далее: "Здесь земля, занятая общиной, является римской землей; одна часть ее сохраняется в распоряжении общины как таковой, в отличие от членов общины, – ager publicus в его различных формах; другую часть делят, и каждая парцелла земли является римской землей в силу того, что она есть частная собственность, домена римлянина...; но и он является римлянином лишь поскольку он обладает этим суверенным правом на часть римской земли" (Каrl Marx. Grundrisse, S. 378, 380–381; ср. S. 385, русский перевод, стр. 153 и 155–156; ср. стр. 160). Подобное разграничение общинно-государственной и частной собственности на землю возможно только потому, что государство противостоит обществу и отдельным его членам как сила, стоящая над ними.

[195] Именно к родоплеменной общине могла бы быть отнесена Марксова характеристика коллектива, "члены которого, хотя между ними, возможно, и существуют формальные различия, в качестве членов коллектива являются собственниками. Первоначальной формой этой собственности является поэтому непосредственная коллективная собственность (восточная форма, видоизмененная у славян; развитая до противоположности, но все же являющаяся еще скрытой, хотя и противоречивой, основой в античной и германской собственности)" (Каrl Marx, Grundrisse, S. 396–397; русский перевод, стр. 170–171). Определение "непосредственная" коллективная собственность наглядно выражает нераздельность прав всех членов родоплеменной общины, взятых в их совокупности, и прав каждого отдельного члена этой общины на использование общинной земли.

[196] Идея "совместной собственности" (Gesamteigentum, Gemeinschaft zur gesamten Hand) была выдвинута и с особенной полнотой разработана германистами (см. историю вопроса: Otto Gierke. Deutsches Privatrecht. I Bd., 1895, S. 660 ff.; II Bd., 1905, S. 375 ff.; Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtssprechung. 1887, S. 339 ff., S. 353, 356). Резко противопоставив "совместную собственность" обычной общей, т.е. "долевой" собственности (Miteigentum zu gesonderten ideellen Anteilen), германисты объявили "совместную собственность" исконным национальным институтом древнегерманского права – в противовес римской долевой собственности (Gierke, op. cit., II Bd., S. 375–380). Проделанная германистами большая работа по исследованию истории германской средневековой собственности, и в особенности по изданию и анализу средневековых памятников, оказала такое влияние на западноевропейских ученых, что даже и часть французских юристов стала противопоставлять "совместную собственность" долевой, как германскоправовой институт – римскоправовому (А. Соlin et Н. Capitant. Cours élémentaire de droit civil français. Т. I, 4-e éd, 1923, p. 770–771. – L. Josserand. Cours de droit civil positif français. Т 1, 1930, n° 1811–1813). Некоторые же французские юристы объявили "совместную собственность" исконным национальным институтом франкского права, что представляло собой по существу лишь французский вариант той же германистическо-националистической трактовки института "совместной собственности" (Masse. Du caractére juridique de la communauté entre époux dans ses précédents historiques. 1902, p. 438 et s. – См. извлечение из названной работы в Traité théorique et pratique de droit civil par G. Вaudry Lacantinerie, Supplément par J. Воnnесase, T. IV, 1928, p. 416–420). Несостоятельность этой антиисторической концепции, игнорировавшей наличие аналогичных форм "совместной собственности" у других народов, была вновь продемонстрирована найденным в 1933 г. фрагментом Институций Гая о существовании в Древнем Риме между наследниками по смерти paterfamilias "законного и одновременно естественного товарищества, которое называлось ercto non cito, т.е. с неразделенной собственностью" (id est dominio non diviso – Gai. III, 154-A). Подробнее см.: M.В. 3имилева. Общая собственность в советском гражданском праве. Уч. зап. Всесоюзн. Инст. юридич. наук, вып. II, 1941, стр. 9–15. – И.И. Яковкин. О ранних формах античной собственности в Риме (по новому фрагменту Гая). Тезисы доклада на научной сессии Ленинградского университета, 1947, стр. 1–4.

[197] Ср. К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 91–92 и 142.

[198] Характеризуя "промежуточную форму патриархальной семьи", Энгельс писал в "Происхождении семьи, частной собственности и государства": "Существенным является включение в состав семьи несвободных и отцовская власть; поэтому законченным типом этой формы семьи служит римская семья" (К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XVI, ч. I, стр. 40–41; ср. стр. 42).