Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Венедиктов А.В.
Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1

Право удержания и зачета в банковской практике СССР

I

Банковское право удержания и зачета является наиболее ярким примером тех трудностей, которые возникают в судебной и хозяйственной практике на почве неполноты хозяйственного законодательства СССР и несоответствия общегражданских норм специальным условиям банкового оборота. Правила банков по учетно-ссудным и товарно-комиссионным операциям резервируют за ними право обратить в покрытие задолженности клиента по любой из совершаемых им в банке операций все ценности клиента, находящиеся по какому бы то ни было основанию во владении или распоряжении банка. Указанное право банка распространяется как на заложенные товары и ценности - в обеспечение всех требований банка к клиенту, а не только требований по онкольному счету или ссуде, так и на ценности и товары, поступившие в банк независимо от залоговых операций - также в отношении всех, в том числе и обеспеченных специальным залогом, претензий.

При всем разнообразии формул, даваемых правилами отдельных банков, они могут быть сведены к двум основным редакциям. Образцом одной из них может служить § 9 типового договора по целевым подтоварным кредитам, приложенного к циркуляру Гос. Банка от 24/XI 1924 г., N 3: "Все ценности, как-то: текущие счета, векселя, товары и пр., принадлежащие клиенту и находящиеся по какому бы то ни было основанию в учреждениях Гос. Банка, а также заложенные Гос. Банку товары, где бы они ни находились, обеспечивают кредит и могут быть обращены на покрытие задолженности клиента распоряжением Гос. Банка без особого на то постановления судебных органов"[115]. Иначе говоря, правила Гос. Банка применяют в интересующем нас случае тот же термин "обеспечение", который они применяют и к самому залогу товаров (ср. § 6: "Обеспечением по настоящему кредиту является товар...").

Аналогичную формулу дает § 4 правил Всекобанка о подтоварных ссудах: "В случае, если банк не выручит сполна от продажи заложенных товаров причитающиеся ему деньги... то заемщик отвечает перед банком всем своим остальным имуществом... причем, если в обладании банка окажется иное, кроме заложенного, имущество заемщика, то оно считается обеспечивающим и настоящую ссуду. Равным образом, заложенные по заявлению заемщика товары в силу настоящего обязательства служат для банка обеспечением по всем могущим оказаться долгам заемщика банку" (ср. § 7 типового обязательства клиентов Промбанка по подтоварным ссудам, § 11 типового обязательства клиентов Промбанка по спец. тек. счету под товары и товарные документы, § 7 правил Промбанка по покупке и продаже товаров).

Иначе формулируют то же право банка правила Внешторгбанка по специальным текущим счетам: при неуплате долга банку, сверх права реализации представленных в залог товаров и ценностей, "предоставляется право впредь до окончательного погашения долга по специальному счету удерживать всякие находящиеся в банке по каким бы то ни было основаниям суммы и ценности заемщика и обращать таковые на погашение долга по специальному счету" (§ 7; ср. § 14 устава Внешторгбанка). И далее: "если заемщик", кроме долга по онколу, "состоит должным банку по каким бы то ни было другим операциям и основаниям, то по полном погашении долга по специальному счету банку предоставляется право удержать и зачесть как остаток денег, так и ценностей, обеспечивающих специальный текущий счет, до полного погашения всякого долга заемщика банку" (§ 16; ср. § 11 устава Внешторгбанка)[116]. Равным образом и § 11 правил Промбанка по специальным текущим счетам, обеспеченным векселями и долговыми обязательствами, предоставляет банку, в случае неисправности клиента, "право до окончания реализации обеспечения счета удерживать всякие находящиеся у него суммы и ценности собственника счета для обращения таковых на погашение... долга", § 13 тех же правил - "право обратить как остаток денег по сему счету, так и обеспечение такового на полное погашение всякого иного долга собственника счета банку" (ср. § 12 и 13 правил Всекобанка о специальных текущих счетах под товары).

Таким образом, речь идет уже не об "обеспечении", а об "удержании" или "удержании" и "зачете". И если одни банки (Гос. Банк, Внешторгбанк, Всекобанк) ограничиваются применением одной из указанных формулировок, то другие (Промбанк) охотно пользуются то той, то другой[117].

Прежде чем перейти к юридическому анализу резервируемых за банками прав, нужно подчеркнуть полное тождество их социально-хозяйственного назначения. Как бы ни конструировать эти права, все они имеют своей целью создать для банка дополнительную (сверх обычной - по их залоговым операциям) гарантию обеспеченности и ликвидности банковских активов. Эта гарантия заключается в возможности быстрого - без обращения к суду - и преимущественного перед другими кредиторами покрытия всех претензий банка к неисправному клиенту. Правовых средств к такому покрытию может быть несколько. Простейшее из них - зачет, применимый, однако, лишь при условии однородности встречных требований той и другой стороны (ст. 129, п. "б" ГК). Поскольку претензии банка, за редким исключением, носят денежный характер, он может осуществить свое право зачета лишь по отношению к денежным суммам, находящимся на текущем счету клиента или причитающимся последнему от банка по какому-либо другому основанию. Из известных нам банковских правил лишь правила Внешторгбанка и Промбанка специально упоминают о зачете (ср. § 16 правил Внешторгбанка по специальным текущим счетам и § 6 правил Промбанка по учету векселей). Не подлежит, однако, никакому сомнению, что тот же зачет имеют в виду не только правила, говорящие об "удержании" сумм неисправного клиента (ср. § 11 правил Промбанка о спец. тек. счетах под векселя), но и § 9 или § 6 цитированных выше типовых договоров Гос. Банка - с их оговоркой о "текущих счетах" (не специальных, а простых), "обеспечивающих" открытый клиенту целевой кредит под товары и подлежащих обращению "на покрытие задолженности клиента без особого на то постановления судебных органов" (о пределах применения зачета см. ниже). Но по отношению к товарам, процентным бумагам и иным ценностям банк может достичь того же эффекта лишь на основании залогового права или правa удержания (jus retentionis). Цитированные формулы Гос. Банка и других банков об "обеспечении", казалось бы, должны быть отнесены прежде всего к залоговому праву как институту, уже известному советскому законодательству, а не к праву удержания, которое до настоящего времени получило признание лишь в очень ограниченных пределах и, строго говоря, не в виде подлинного права удержания, а в виде зачета (ср. ст. 8 прим. декрета СНК от 2/I 1923 г. о коммивояжерах гос. предприятий и ст. 27519 ГК УССР - в редакции декрета ВУЦИК и СНК УССР от 16/XII 1925 г. о договоре комиссии).

Германские банки, располагающие широким правом удержания в силу § 369-372 НGВ (das kaufmannische Zuruckbehaltungsrecht), предпочитают - по причинам, которых мы коснемся ниже, - включать в свои соглашения с клиентами особую оговорку о залоговом праве на все ценности клиента, которые могут оказаться во владении банка (Pfandrechtsklausel). При этом германские юристы считают вполне достаточной ту "определенность" или "определимость" возможных объектов залогового права, которая создается формулой: "вещи и ценности, которые в процессе деловых отношений поступят во владение банка"[118]. С точки зрения сов. законодательства действительность подобного соглашения вызывает, однако, серьезные сомнения. Необходимым условием возникновения договорного залогового права является "индивидуализация" закладываемого имущества (ст. 91 и 92 ГК). В применении к банковскому залогу та же ст. 92 ГК идет на некоторое расширение способов "индивидуализации", допуская изъятие для кредитных учреждений из общей нормы об оставлении у должника заложенного имущества (родовых вещей) лишь под замком и печатью кредитора. Тем самым закон открывает возможность залога товара с оставлением его на ответственном хранении банка, в частности залога товара "в обороте" или "в переработке"[119]. Но и при указанных формах залога производится своего рода "индивидуализация" заложенного имущества путем точного описания и оценки его в реестре, прилагаемом к обязательству клиента[120].

Мы думаем, что здесь лежит предел "индивидуализации" и что вне специальных изъятий из общегражданского закона нельзя признать силы договора о залоге за общей оговоркой об "обеспечении" всех - настоящих и будущих - требований банка всеми - настоящими и будущими - ценностями клиента, которые по какому-либо основанию могут поступить во владение банка. Ссылка на "текучесть" залогового обеспечения по специальному текущему счету (on call) не может служить аргументом к расширению залогового права за указанные выше пределы. Правда, и там и тут имеется общее соглашение о залоговом праве на имеющие поступить во владение банка ценности - в обеспечение его будущих требований к клиенту. Но при онколе: 1) каждый объект поступает во владение банка в силу специально выраженной воли сторон, направленной именно на установление залогового права банка на данный объект; 2) происходит необходимая "индивидуализация" каждого объекта обеспечения - даже в случае оставления его на ответственном хранении должника - путем его точной описи в реестре и оценки; 3) залоговое право устанавливается исключительно в обеспечение заемных обязательств клиента, возникающих в пределах специального текущего счета. В своей совокупности эти моменты создают достаточно резкое отличие договора о специальном текущем счете от общей оговорки "об обеспечении" типа германской Pfandrechtsklausel.

Банковские правила - ни сами по себе (как акты автономного правотворчества), ни в качестве подписанных клиентами обязательств или договоров с банками - подобных изъятий устанавливать не могут, ибо расширение залоговых прав банков затрагивает не только интересы банков и клиентов, но и интересы кредиторов последних и всего вещно-правового оборота в целом. Некоторые сомнения могли бы возникнуть лишь в отношении Гос. Банка, важнейшие операционные правила которого утверждаются НКФ СССР (ст. 29 и 36 Положения о Гос. Банке), и в отношении тех банков, которые в подтверждение своих прав могут сослаться не только на операционные правила, но и на соответствующие постановления своих уставов. Вопреки высказанному в литературе мнению о "правотворческой силе" утвержденных НКФ СССР операционных правил Гос. Банка[121] мы думаем, что утверждение таковых НКФ СССР не придает им силы специального закона, отменяющего в отношении Гос. Банка действие общих норм Гражд. кодекса. Для подобной диспенсации существует определенный порядок, одним из примеров которого может служить утверждение изъятий из действующего законодательства Советом Народных Комиссаров СССР или РСФСР для уставов акционерных обществ (ст. 323-а и 323-в ГК РСФСР в редакции декрета ВЦИК и СНК РСФСР от 21/IX 1925 г. - Собр. узак., N 67, ст. 553). Аналогичный порядок должен применяться и к операционным правилам, если бы тот или иной банк желал получить соответствующие изъятия из общего законодательства. Вне этого операционные правила Гос. Банка, невзирая на их утверждение НКФ СССР, являются теми же актами автономного правотворчества, которые имеют значение источника права лишь в пределах внутренних взаимоотношений банков с их клиентами и лишь при условии их соответствия принудительным нормам общегражданского законодательства. Лишь в меру этого соответствия они обязательны для третьих лиц (в частности, для кредиторов банковских клиентов) и для суда.

Что же касается уставов, то последние лишь в виде редкого исключения содержат постановления по интересующему нас вопросу. Параграф 11 устава Внешторгбанка предоставляет банку "право все находящиеся у банка обеспечения (представленные клиентом по залоговым операциям. - А.В.) удерживать впредь до производства должником окончательного расчета по всем его долгам банку" (ср. § 16). Поскольку устав Внешторгбанка утвержден СНК СССР (16/XII 1924 г.), эта норма является специальным законом[122], равно как специальным законом может быть признан и § 25, утв. СТО 2/IX 1922 г., нормального устава обществ взаимного кредита: "по взысканиям своим с членов общество имеет право удерживать соответствующие суммы как из их обеспечений, так и из их вкладов и текущих счетов, принадлежащих задолжавшему члену"[123]. Сложнее вопрос о формально-правовой силе § 55, утв. НКФ 14/IX 1922 г., примерного устава кредитного и ссудо-сберегательного товарищества: "по претензиям своим к членам товарищества и другим должникам товарищество вправе удерживать следуемые ему суммы как из имущества, служащего обеспечением этих претензий, так и из сумм, причитающихся задолжавшему по вкладу или находящихся на его текущем счету". Лишь учитывая ярко выраженный нормативный характер этого акта, изданного еще до Гражд. кодекса - в период менее строгого разграничения между законодательными и административно-правовыми актами - и косвенную санкцию его в постановлении СТО от 10/XI 1922 г., возложившем на НКФ установление "общих оснований деятельности" кредитных учреждений и выработку для них "основных положений, нормальных и примерных уставов" (Собр. узак., N 76, ст. 943), можно дать перевес материально-правовым элементам над формально-правовыми и признать за примерным уставом силу специального закона.

Приведенными примерами и ограничивается, однако, уставная практика. Уставы других банков говорят, напротив, о выдаче остатка реализованной от продажи заложенных ценностей суммы клиенту без упоминания об удержании этого остатка на покрытие прочих претензий к тому же клиенту (ст. 29, п. 2 Положения о Гос. Банке, § 22 устава Промбанка, § 31 устава Всекобанка). Тем не менее операционные правила этих банков в такой же мере признают за ними право "удерживать" суммы и ценности клиента, как и правила Внешторгбанка. Мы только что указали, что юридическая сила подобных постановлений, поскольку они не опираются на нормы специального закона - устава, покоится на их соответствии общегражданскому закону. Мы становимся поэтому перед вопросом: имеются ли в советском законодательстве опорные пункты, к которым можно было бы "примкнуть" банковское право удержания?

II

Гражд. кодекс РСФСР не только не знает права удержания, но и не дает никаких отправных пунктов, которые могут быть использованы в качестве "общих начал советского законодательства" (ст. 4 ГПК) для построения банковского права удержания. В частности, для этой цели не может быть использована и ст. 139 ГК, предоставляющая каждому из контрагентов в двустороннем договоре право "отказать противной стороне в удовлетворении до получения встречного удовлетворения, если из закона, договора или существа правоотношения не следует обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой" (exceptio non adimpleti contractus). Правда, господствующее течение в западноевропейской литературе подводит ехсерtio n.a.c. под общее понятие права удержания[124]. Наибольшие основания для этого дает германское гражданское уложение, которое свои постановления об exceptio n.a.c. вплотную примыкает к нормам об общегражданском праве удержания. Параграф 273/I BGB предоставляет должнику, имеющему против своего кредитора требование, возникшее "из того же правового отношения" (aus demselben rechtlichen Verhältniss) право отказаться от исполнения своего обязательства (право удержания - Zuruckbehaltungsrecht) впредь до исполнения встречного обязательства. То же право § 273/II признает за лицом, обязанным к выдаче вещи другому лицу, если оно имеет против последнего требование о возмещении произведенных на эту вещь издержек или понесенных через нее убытков (так наз. debitum cum re junctum). Согласно § 274/I ссылка ответчика на принадлежащее ему право удержания влечет за собой присуждение должника к исполнению его обязательства лишь под условием одновременного исполнения (Zug um Zug) обязательства, лежащего на его кредиторе. Последний, однако, может предотвратить осуществление его противником права удержания, представив ему какое-либо иное реальное обеспечение (§ 273/III)[125]. Те же самые начала отказа от исполнения впредь до встречного удовлетворения и присуждения к одновременному исполнению (Zug um Zug) § 320/I и 322/I применяют и к двусторонним договорам - с исключением, однако, возможности представления обеспечения взамен "удержанного" исполнения (§ 320/I in fine)[126]. Таким образом, получается трехчленное построение: 1) exceptio n.a.c. в двусторонних договорах - без возможности замены "удержанного" исполнения другим обеспечением (§ 320/I и 322/I), 2) удержание исполнения обязательства, основанного "на одном и том же правовом отношении" - с возможностью подобной замены (§ 273/I и III) и 3) удержание вещи в силу debitum cum re junctum (§ 273/II).

Аналогичное сближение мы найдем и во французском праве. Гражданский и Торговый кодексы не регламентируют права удержания как особого института, но ограничиваются разрозненными постановлениями, предусматривающими отдельные случаи применения права удержания (droit de retention), часть коих скорее должна быть отнесена к exceptio n.a.c., чем к праву удержания в собственном смысле (ср. art. 1612 С. civ.). Специальной нормы об exceptio n.a.c. Code civil[127] не дает, доктрина же подводит таковую под общее понятие права удержания, противополагая ей - в качестве второго вида права удержания - удержание вещи в обеспечение debitum cum re junctum[128].

Казалось бы, опыт западноевропейских правовых систем должен был нас предостеречь от категорического утверждения, что exceptio n.a.c. ст. 139 ГК не может быть использована для построения банковского права удержания в СССР. Дело, однако, не в классификации родственных явлений (с точки зрения научной классификации можно было бы и не возражать против подведения exceptio n.a.c. под общее понятие права удержания), а в том, насколько это "родство" позволяет нормы об одном из видов права удержания применить - в порядке аналогии закона или аналогии права ("общие начала советского законодательства" - ст. 4 ГПК) - к другому его виду. Именно в этом - центр тяжести всей проблемы банковского права удержания. Воспользуемся той же трехчленной схемой Германского гражданского уложения, чтобы проиллюстрировать нашу мысль на позитивном материале наиболее полно развитой правовой системы.

Exceptio n.a.c. в двусторонних договорах исходит из тесной взаимозависимости оснований (causae) обязательств той и другой стороны. Обещанное каждым из контрагентов исполнение является эквивалентом для другого. Взаимные обязанности сторон одинаково существенны для сделки и именно на этой сделке основаны. Отсюда - и самая exceptio n.a.c., и невозможность предотвратить ее осуществление представлением другого обеспечения (§ 320/I и 322/I), ибо для контрагента важно получить условленное удовлетворение, лучшим же путем к тому является отказ в условленном контрисполнении, которого ждет противная сторона и неполучение которого скорее всего может побудить ее к исполнению договора. Для осуществления права удержания в порядке § 273/I уже не требуется ни тесной взаимозависимости обоих обязательств, ни их происхождения из единого договора: достаточно их возникновения "из одного и того же правового отношения". Таковое может быть налицо и в том случае, когда притязания обоих контрагентов возникают из разных договоров, если только они по их цели, намерениям сторон и воззрениям оборота образуют какое-то хозяйственное единство, стоят во внутренней - хозяйственной или житейской - связи. Дело суда - установить наличие или отсутствие этой связи (Коnnexität)[129]. Она будет во всяком случае налицо там, где ретентор отказывает в выдаче вещи до возмещения ему сделанных на эту вещь издержек или понесенных через нее убытков (§ 273/II), - вот почему по отношению к этому случаю (debitum cum re junctum - третий член намеченной выше схемы ВGВ) закон не упоминает особо о необходимости "одного и того же правового отношения". И здесь связь требования ретентора с удерживаемым им имуществом может возникнуть как на почве единого договорного отношения (издержки поклажепринимателя по ремонту хранимой вещи - § 693, 694 и 273), так и вне всякого договорного отношения (издержки незаконного владельца чужой вещи - § 1000). Поскольку, однако, эта связь может возникнуть в обоих предусмотренных § 273 случаях на почве одного и того же договора, различие между правом удержания и exceptio n.a.c. не всегда легко провести. Но оно все же должно быть проведено, ибо, предъявляя иск к своему должнику - ретентору, противная сторона может парализовать его возражение, основанное на праве удержания, представлением другого обеспечения (§ 273/III), чего она не может сделать в случае возражения, вытекающего из двустороннего договора (§ 320/I in fine)[130].

Вот один из возможных примеров. Покупатель, требующий от продавца проданную ему вещь до уплаты покупной цены, не может парализовать возражения продавца представлением иного обеспечения, ибо это возражение представляет собой exceptio n.a.c. (ср. § 433, 440, 320 и 322)[131]. Напротив, поклажедатель вправе представить поклажепринимателю, удерживающему вещь до возмещения произведенных на нее издержек, какое-либо реальное обеспечение и тем самым добиться передачи ему вещи до оплаты этих издержек (§ 693 и 273). Аналогично и наймодатель может добиться возврата удерживаемой нанимателем движимой вещи[132] представлением реального обеспечения вместо уплаты ему соответствующего вознаграждения за понесенные им расходы или убытки (§ 556 и 273). В первом случае покупатель не может заменить уплаты покупной цены реальным обеспечением по той причине, что его обязанность к уплате этой цены образует собой эквивалент обязанности продавца по сдаче вещи, во втором и третьем случаях поклажедатель и наймодатель могут вернуть вещь путем замены денежного платежа реальным обеспечением по той причине, что этот денежный платеж - эквивалент лишь произведенных поклажепринимателем или нанимателем издержек на вещь, но не их обязанности по возврату вещи. И обратно: поклажедатель и наймодатель могут отказаться от возмещения издержек до возврата им вещи именно в силу права удержания по § 273/I, а не в силу exceptio n.a.c. по § 320/I и 322/I[133].

Итак, и в пределах общегражданского оборота нельзя нормы об exceptio n.a.c. распространять на все случаи неисполнения каких-либо обязательств даже из двусторонних договоров, не говоря уже о встречных притязаниях ретентора, вытекающих из другого договора или возникающих вне договорных отношений спорящих сторон. Неудивительно, что и представители господствующего течения, подводя exceptio n.a.c. под общее понятие права удержания, считают необходимым оговориться, что она представляет собой "особое право удержания, для которого существуют поэтому и некоторые особые правила"[134].

Еще резче должны быть разграничены exceptio n.a.c. и так наз. купеческое право удержания (§ 369-372 НGВ). Германское торговое уложение еще более расширяет рамки связи (Konnexitat) между удерживаемым имуществом и притязанием ретентора, устанавливая право удержания движимых вещей и ценных бумаг в обеспечение всех требований одного купца к другому, возникших из двусторонних торговых сделок[135]. Здесь уже не требуется ни "одного и того же правового отношения" (§ 273/I BGB), ни связи притязания ретентора с удерживаемой вещью (§ 273/II BGB): достаточно возникновения требования в области торговых отношений двух купцов и поступления вещи во владение ретентора по воле должника и на основании торговой сделки (§ 369 НGВ)[136]. Равным образом и Швейцарское гражданское уложение, требуя для осуществления общегражданского права удержания "связи" (Zusammenhang) притязания ретентора с удерживаемым имуществом, по отношению к торговому обороту презюмирует эту связь во всех тех случаях, когда владение удерживаемым имуществом и притязание ретентора вытекает "из деловых отношений (aus geschaftlichem Verkehr) двух купцов" (§ 895 ZGB)[137]. Вряд ли нужно доказывать, как велико различие между неразрывной связью двух притязаний в едином синаллагматическом договоре и простым фактом возникновения двух требований в процессе деловых отношений двух купцов.

Однако и широкие рамки Германского торгового уложения оказались стеснительными для германских банков, и последние значительно расширили их в порядке заключаемых ими с клиентами особых соглашений. Дело в том, что "купеческое" право удержания может быть осуществлено лишь: 1) против купца, 2) по притязаниям, возникшим из двусторонней торговой сделки, 3) по отношению к движимым вещам и ценным бумагам, поступившим во владение ретентора с согласия клиента[138] и на основании торговой сделки, причем и по отношению к ним оно может быть исключено приказом должника, данным до или при передаче вещи, либо соответствующим обязательством ретентора, 4) лишь на основании исполнительного листа или соответствующего ему акта, 5) если, наконец, должник не воспользовался своим правом предотвратить право удержания иным реальным обеспечением (§ 369 и 371 НGВ). Против клиента - некупца банк может осуществить лишь общегражданское право удержания (§ 273 BGB) - без права удовлетворения в порядке, установленном для залогодержателей[139], и лишь по комиссионной сделке - более сильное законное залоговое право (§ 397 НGВ)[140].

В целях устранения указанных стеснений банки включают в свои соглашения (Geschäftsbedingungen, Kontokorrentbedingungen)[141] с клиентами - как с купцами, так и с не-купцами - оговорку о залоговом праве банка на все ценности клиента, поступившие во владение банка или на его хранение в процессе деловых отношений с клиентом или "на каком-либо ином основании", причем это право распространяется и на ценности, поступившие во владение банка случайно, не только без ведома клиента, но иногда и против его воли. Вместе с тем банковские соглашения устанавливают залоговое право банка не только в обеспечение требований, возникающих из деловых отношений банка к клиенту, но и в отношении всех остальных его требований - независимо от основания возникновения таковых. Наряду с оговоркой о залоговом праве и - большей частью - в связи с ней банки включают в свои соглашения с клиентами столь же широко формулированную оговорку о праве удержания (Zurückbehaltungsklausel). При наличии залогового права, обеспечивающего все требования банка и распространяющегося на все ценности клиента, право удержания имеет, однако, второстепенное значение и используется лишь в тех случаях, когда банк по каким-либо причинам не может воспользоваться более сильной Pfan-drechtsklausel (напр., по отношению к страховому полису). Кроме того, банковские соглашения содержат ряд других оговорок (в частности, о зачете - Aufrechnungsklausel), направленных на расширение прав банка по сравнению с теми полномочиями, которыми он обладает на основании общегражданских законов[142].

Стремление банков выйти за рамки общегражданского закона, в общем и целом, не встречает сколько-нибудь серьезных возражений ни в судебной практике, ни в литературе. Последняя вносит лишь некоторые поправки к слишком общим формулам банков, указывая, напр., на необходимость изъятия из-под действия общей оговорки о залоговом праве ценностей, находящихся в сейфах или занесенных на особый счет по явно выраженному желанию клиента, на невозможность распространения залогового обеспечения на требования, возникшие вне деловых отношений банка к клиенту, и т.п.[143] Но сам принцип расширения залоговых прав или права удержания банка, повторяем, не вызывает никаких возражений.

Французское законодательство в вопросе о связи (connexité) требования с удерживаемым имуществом не выходит за пределы синаллагмагических договоров и debitum cum re junctum[144]. Общего права удержания, обеспечивающего всю совокупность требований, возникших на почве деловых отношений двух деятелей торгового оборота, ни законодательство, ни судебная практика не устанавливают. Нет особых норм и для банковского права удержания[145].

Несколько шире развернут институт удержания в английском праве, различающем "специальное" (special or particular lien) и "общее" право удержания (general lien). Первое ограничивается объектами, в отношении коих возникло данное требование (иными словами, применяется принцип debitum cum re junctum). Второе распространяется на все другие объекты данного контрагента и может быть осуществлено в обеспечение всех требований, возникших из сделок того же рода или даже из деловых правоотношений данных контрагентов вообще. "Общее" право удержания возникает либо в силу закона, либо в силу торгового обычая, либо, наконец, в силу специального соглашения сторон. По отношению к банкирам английские юристы презюмируют право удержания во всех случаях, когда оно не исключено специальным соглашением или обстоятельствами, относящимися к данному имуществу или сделке. Так, напр., судебная практика признала, что право удержания не распространяется на имущество, переданное банку для определенной цели, несовместимой с этим правом, в частности на ценности, находящиеся в сейфе[146].

III

Итак, общегражданские нормы об одновременном исполнении обязательств, вытекающих из синаллагматических договоров (ст. 139 ГК), не могут послужить отправным пунктом для построения банковского права удержания. Даже отказываясь от разграничения равномерно и неравномерно двусторонних договоров и искусственно распространяя exceptio n.a.c. на обязательства, не эквивалирующие друг друга (напр., на обязательство выдачи депонированной вещи и обязательство возмещения произведенных на нее издержек)[147], нельзя извлечь из ст. 139 ГК никаких выводов[148] для банковского права удержания, главное назначение которого заключается в возможности удержания товаров и ценных бумаг в обеспечение требований, возникших из совершенно различных, а не из одного и того же договора.

Столь же мало им могут послужить и специальные нормы о залоговом праве и праве удержания комиссионеров и коммивояжеров. Примечание к ст. 8 положения о коммивояжерах гос. предприятий от 2/I 1923 г. предоставляет коммивояжеру, инкассирующему причитающиеся гос. предприятию платежи, "право немедленно удерживать из этих платежей причитающееся ему вознаграждение" (Собр. узак., N 1, ст. 19; см. также § 11 типового договора, опубл. в N 39 "Экон. жизни" от 21/II 1923 г.). Введенная декретом ВУЦИК и СНК УССР о договоре комиссии от 16/ХII 1925 г. в ГК УССР ст. 27519 наделяет комиссионера правом "удерживать вытекающие из договора комиссии денежные требования к комитенту из всех поступивших к нему за счет комитента сумм" (ср. ст. 27526 ГК УССР). Поскольку и в том и в другом случае дело идет об "удержании" денежных сумм в покрытие денежных же требований, перед нами зачет двух однородных требований комиссионера и комитента, приводящий к полному погашению этих требований (в размере компенсируемой суммы), а не удержание имущества комитента в обеспечение требований к нему комиссионера, которое ведет к погашению требований комиссионера лишь в случае реализации удержанного им имущества[149].

В отличие от § 434 SchwOR, предоставляющего комиссионеру "право удержания (Retentionsrecht) как комиссионного имущества, так и вырученной от его продажи цены" и тем дающего повод к внешнему объединению права удержания и зачета, украинский закон дает две отдельные статьи, из коих одна устанавливает законное залоговое право на "имущество комитента, состоящее, согласно договору комиссии, в фактическом владении комиссионера или в его распоряжении" (ст. 27518) и другая - указанное выше право "удержания" денежных требований комиссионера из поступивших к нему за счет комитента сумм (ст. 27519). Между тем об "удержании" - в точном смысле этого слова - можно было бы говорить не в отношении требований самого комиссионера к комитенту, а в отношении требований, вытекающих из заключенной комиссионером за счет комитента сделки. О подобных требованиях говорит, напр., § 399 Германского торгового уложения, предоставляющий комиссионеру право преимущественного (перед комитентом и другими кредиторами) удовлетворения из них - наряду с законным залоговым правом в отношении комиссионных товаров (§ 397 и 398). Характерно, что то же уложение ничего не говорит об удержании денежных сумм, поступивших к комиссионеру за счет комитента. С того момента, когда требование по комиссионной сделке реализовано в виде денежной суммы, поступившей к комиссионеру, эта последняя обезличивается[150] и, поступая в собственность комиссионера, создает на стороне комитента денежное требование к комиссионеру, с которым и зачитывается денежное требование самого комиссионера - по общим началам о зачете. Таким образом, наделяет ли законодательство комиссионера законным залоговым правом (§ 397 НGВ, ст. 27518 ГК УССР) или правом удержания (§ 434 SchwOR), это право относится только к товарам и ценным бумагам, но не к денежным суммам, уже поступившим в распоряжение комиссионера. Формула проекта Итальянского торгового уложения, устанавливающего в пользу комиссионера право удержания лишь в отношении вещей и ценных бумаг (§ 503 и 500; ср. § 505), в этом отношении заслуживает безусловного предпочтения перед краткой, но юридически неточной формулой швейцарского обязательственного закона[151].

Таким образом, и законодательство о коммивояжерах и комиссионерах не дает никаких "общих начал" для построения института права удержания. Но ст. 2751-27 ГК УССР, являющиеся предвестником общесоюзного закона о договоре комиссии и в основном воспроизводящие соответствующий проект б. НКВнуторга СССР, сдвигают все же вопрос с мертвой точки. Поскольку банки совершают ряд комиссионных операций по покупке и продаже товаров и по поручению и производству платежей (ср. ст. 2751 ГК УССР), украинский закон может получить применение и к банковским операциям - но лишь в отношении тех требований, которые возникают в связи с комиссионными операциями, и лишь в отношении имущества, поступившего во владение или распоряжение банка "согласно договору комиссии" (ст. 27518 ГК УССР). Иначе говоря, законное залоговое право банка - комиссионера будет принадлежать ему лишь при наличии "известной связи" (Konnexität) определенной части его требований с определенной частью имущества клиента, находящегося в "фактическом владении" или "распоряжении" банка. Можно ли в порядке аналогии распространить законное залоговое право банка и на остальные его претензии к клиенту, равно на остальное имущество последнего, поступившее во владение банка? Мы дали бы на это отрицательный ответ. Не потому, что закон о договоре комиссии наделяет комиссионера залоговым правом, а не правом удержания. Между законным залоговым правом типа Besitzpfandrecht, которое осуществляется лишь при условии владения соответствующим объектом и прекращается с утратой владения им, и "купеческим" правом удержания, предоставляющим ретентору возможность удовлетворения из удерживаемого имущества на основаниях, установленных для залогодержателей, нет резкого различия. В пределах настоящей статьи мы лишены возможности подробнее остановиться на этом вопросе. Укажем лишь на один факт, наглядно вскрывающий всю условность и неустойчивость грани между тем и другим правом. Германское торговое уложение наделяет комиссионера, возчика, экспедитора и владельца товарного склада законным залоговым правом (§ 397, 410, 421 и 440), Швейцарский обязательственный закон - правом удержания (§ 401, 434, 440 и 485), Итальянское торговое уложение - тем же преимущественным правом на удовлетворение (privillegio speciale), которым Гражданское уложение наделяет залогодателя (§ 362, 380, 412 Cod. di com; § 1958 Cod. civ.), а цитированный выше проект Итальянского торгового уложения - правом удержания, снабженным тем же самым privillegio speciale (§ 503, 500 и 539)[152]. Между тем Германское торговое уложение, Швейцарский обязательственный закон и итальянский проект конструируют "купеческое" право удержания на совершенно одинаковых началах. Поэтому провести грань между законным залоговым правом и "купеческим" правом удержания можно лишь на позитивном материале каждой отдельной страны[153], причем и этот анализ в большинстве случаев лишний раз покажет всю условность разграничения обоих прав.

Итак, нормы о законном залоговом праве комиссионера не могут послужить "общими началами советского законодательства" для построения банковского права удержания не потому, что то и другое право резко различаются по своей юридической природе. Дело не в этой последней, а в ограничении залогового права объектами, поступившими во владение комиссионера "согласно договора комиссии", и требованиями, возникшими в связи с комиссионными операциями (ст. 27518 ГК УССР). Иначе говоря, мы вновь возвращаемся к тому же принципу "специализации" или "индивидуализации" залога, который стоит и на пути к признанию силы договорного залогового акта за приведенными выше формулами банковских типовых договоров и подписываемых клиентами обязательств. Еще более тесную связь требования, в покрытие которого кредитору предоставляется реализовать имущество должника, с этим имуществом мы находим в ст. 68 Устава жел. дор., в ст. 16 Декрета ЦИК и СНК СССР от 4/IX 1925 г. о документах, выдаваемых товарными складами, в ст. 3 и 4 Декрета от 2/VIII 1922 г. о сроках хранения товаров в таможнях или в ст. 16 Постановления СТО от 6/III 1923 г. и ст. 1 Декрета ВЦИК и СНК РСФСР от 30/IX 1924 г. об отпуске и оплате леса на корню (Собр. узак., 1923 г., N 11, ст. 136; 1924, N 81, ст. 121). Как бы ни конструировать указанные права жел. дороги, товарного склада, таможни или лесного органа: как законное залоговое право, как право удержания или как не подпадающее под признаки того и другого особое право на преимущественное удовлетворение[154], их одинаково мало можно использовать для построения института общего права удержания, 1) охватывающего всю совокупность требований, возникающих на почве деловых отношений двух участников хозяйственного оборота (банка и клиента), и 2) распространяющегося на все ценности одного из них, попавшие по какому бы то ни было основанию во владение другого.

IV

Мы тщетно пытались найти в общесоюзном и республиканском законодательстве какие-либо "основные начала", опираясь на которые судебная практика могла бы в порядке ст. 4 ГПК подвести легальное основание под банковское право удержания. Но, может быть, мы "ломимся в открытую дверь" и блуждаем в напрасных поисках тех путей, которые самой практикой уже давно найдены? Обратимся к решениям Верхсудов РСФСР и УССР, в коих вопрос о банковском праве удержания и связанном с ним праве зачета получил прямое или косвенное разрешение.

В 1923/24 г. "Ленинградкоопшвей" приобрел акции Ленинградского коммунального банка, оплатив их частью наличными деньгами, частью путем перечисления сумм со специального текущего счета в том же банке. После объявления "Ленинградкоопшвея" несостоятельным должником банк отказался исполнить требование ликвидационной комиссии о перечислении акций на имя трех гос. трестов - кредиторов "Ленинградкоопшвея", заявив, что он удерживает их в погашение задолженности последнего по специальному текущему счету. Ленинградский губсуд 21/I 1925 г. признал акции собственностью "Ленинградкоопшвея", подписанные последним правила специального текущего счета объявил не имеющими "обязательной силы" - ввиду их противоречия требованиям ст. 101 ГК и ст. 266 ГПК - и обязал банк выдать акции истцу. По кассационной жалобе банка Верхсуд РСФСР 29/V 1925 г. отменил решение губсуда, объявив неправильным его утверждение о необязательности для "Ленинградкоопшвея" подписанных им правил и признав за банком право при открытии кредита "установить обеспечение всем имуществом (клиента), находящимся у него"[155]. Не усматривая из дела нарушения порядка удовлетворения кредиторов, установленного ст. 101 ГК и ст. 266 ГПК, и учитывая, что большинство акций "оплачено средствами банка из текущего счета", Верхсуд заключает: "поэтому, не устанавливая, что акции эти являются залогом у банка[156], но имея в виду основное соц.-хоз. назначение ст. 345 ГК и § 19 устава банка, заключающееся в недопустимости распыления основного капитала банка, нельзя сделать вывода, что банк не вправе в обеспечение полной оплаты основного капитала оставить у себя имущество неаккуратного пайщика, в чем бы оно ни состояло" (ЕСЮ, 1925, N 44-45).

Итак, начав с утверждения, что банк при открытии кредита "вправе установить обеспечение всем имуществом (клиента), находящимся у него" и отвергнув залоговый характер этого "обеспечения" в отношении ценностей (акций), не являющихся специальным обеспечением открытого клиенту кредита (счет "Ленинградкоопшвея" был обеспечен покупательскими векселями), Верхсуд РСФСР не счел, однако, возможным ограничиться простой ссылкой на обязательность банковских правил и перенес центр тяжести на соц.-хоз. обоснование своего решения: на "недопустимость распыления основного капитала банка". С этой целью привлечена и ст. 345 ГК, запрещающая акционерному обществу покупку за свой счет и прием в залог собственных акций, за исключением тех случаев, когда общество делает это в предотвращение потерь при взыскании со своих должников, а также § 19 устава банка, ссылка на который едва ли не излишня, так как он повторяет запрет ст. 345 ГК без сделанного в ней изъятия, между тем как именно это изъятие и имело значение для дела.

Признаем, однако, всю обоснованность мотива о недопустимости распыления основного капитала банка и остановимся лишь на тех юридических средствах, которыми оно могло быть предотвращено. Из трех теоретически возможных прав: залогового права, права удержания и права зачета - первое было совершенно справедливо отвергнуто самим Верхсудом ("не устанавливая, что акции эти являются залогом у банка..."). Для второго - мы видели - действующее законодательство не дает никаких легальных оснований. Вопрос осложнялся тем, что акций в "натуре" вообще не существовало и что имелись лишь временные свидетельства (квитанции), находившиеся даже, насколько мы могли установить, в руках ликвидационной комиссии, а не банка. Если это так, спор об акциях должен был бы вестись в плоскости осуществления "Ленинградкоопшвеем" его права на передачу своих членских прав в порядке ст. 344 ГК, а не в плоскости права удержания. При нахождении же временных свидетельств - по какой-либо причине - в руках банка Верхсуд имел бы все основания поставить на очередь вопрос о праве удержания, если бы для того имелись какие-нибудь опорные пункты в действующем законодательстве. Но их нет - и перед судом оставалась лишь третья эвентуальность: право зачета. Именно на эту точку зрения и стал губсуд в своем вторичном решении по данному делу, признав акции банка "ценной биржевой бумагой, представляющей определенную денежную ценность" и потому годной к зачету с однородными денежными требованиями банка к "Ленинградкоопшвею" (определение Ленинградского губсуда от 30/IX - 3/Х 1925 г.). Искусственность мотивировки губсуда не требует доказательств, но у него не оставалось иного выхода, поскольку он не мог или не хотел ограничиться простой ссылкой на банковские правила и стремился привести их хоть в какое-либо соответствие с общими нормами Гражд. кодекса.

Возможно, что на мотивы губсуда оказало влияние определение Верхсуда РСФСР от 15/VI 1925 г. по аналогичному делу ликвидационной комиссии "Ленинградкоопшвея" с Всекобанком, которым Верхсуд признал, что, "поскольку передача паев может произойти с разрешения правления и совета, у пайщика - в случае отсутствия такого разрешения - остается лишь право требовать денежного эквивалента своих паев, на последнее же имущество банк во всяком случае имеет право обратить взыскание согласно п. 5 правил открытия специального текущего счета ("Определения ГКК Верхсуда РСФСР за 1925 г.", вып. I, N 131). Правда, слово "зачет" не было произнесено Верхсудом - вопреки ссылке на ст. 129 ГК со стороны поверенного банка, но действительный смысл решения Верхсуда ясен. Повторяя почти буквально мотивы своего определения от 29/V 1925 г. и воздерживаясь лишь от отрицания залогового права на паи, Верхсуд в приведенной заключительной части своего определения сводит право банка на обращение стоимости паев в покрытие его претензий к клиентам именно к nраву зачета. На ту же точку зрения - с полной определенностью и со ссылкой на ст. 129 ГК УССР - стал и Верхсуд УССР в определении от 5/VI 1925 г. по аналогичному делу ликвидационной комиссии ВОЕНПО Киевщины с "Украiнбанком", признав, что "требование истца... заключается в требовании от ответчика "Украiнбанка" паевого капитала в сумме 7.650 р. - стоимости 153 паев, т.е. требовании определенной денежной суммы" (ВСЮ, 1925, N 13, стр. 537-538).

Применение ст. 129 ГК к расчетам с пайщиками кооперативных банков, уставы коих предусматривают возможность возврата выбывающим пайщикам денежного эквивалента их паев (ср. § 13 и 14 устава Всекобанка и § 18 устава "Украiнбанка"), не вызывает возражений, но распространение тех же начал на расчеты акционерных банков с их акционерами нельзя не признать извращением и института зачета, и основных начал акционерного права.

К тому же проблема права удержания отнюдь не исчерпывается случаями возможной ликвидации отношений банков с их акционерами или пайщиками. Тот же Верхсуд УССР 11/VII 1925 г. категорически отверг ссылку Гос. Банка на соответствующие пункты залогового обязательства его клиента, заявив: указание Гос. Банка, "будто все ценности должника, находящиеся в кассе и складах Банка, служат во всей своей совокупности обеспечением всех обязательств должника Банку по онкольному счету[157], противоречит тому же требованию индивидуализации заложенного имущества (ст. 91 ГК), как устанавливающее в пользу Банка генеральную ипотеку на всякого рода имущество должника, раз должник имеет в Банке онкольный счет и какое-либо его имущество по какому-либо основанию (напр., по договору хранения, либо простого текущего счета) оказалось в складе или кассе Банка, каковой генеральной ипотеки наше законодательство... не признает" (тем же определением Верхсуд УССР отверг указанное право и по отношению к "Украiнбанку". - ВСЮ, 1925, N 17, стр. 680-683).

В значительно более благоприятном для Гос. Банка духе высказался Верхсуд РСФСР - в определении от 10/Х 1925 г. по делу Гос. Банка с ликвидационной комиссией "Коопшвея", препроводившей в Гос. Банк на инкассо векселя, валюта коих была вслед за тем зачтена Гос. Банком в погашение его претензий к "Коопшвею" - вопреки просьбе комиссии держать инкассированные суммы в ее распоряжении. Верхсуд признал за Гос. Банком право преимущественного удовлетворения не только из заложенного у него имущества (после покрытия претензий, указанных в ст. 101 ГК), но и из всякого другого, находящегося у Банка, имущества должника, если последним дана специальная подписка, предусмотренная утв. НКФ операционными правилами Банка. Но тем же определением Верхсуд отказал Гос. Банку в праве на преимущественное удовлетворение из имущества клиента, находящегося в банке по специальному договору, а не в силу залога, и в праве зачета сумм, инкассированных по векселям, переданным банку не самим должником, а ликвидационной комиссией по его делам. В этом последнем утверждении суд руководствовался не только тем, что ликвидационная комиссия имеет своей задачей получение и распределение имущества должника между кредиторами в порядке очередности, установленной законом, но и тем, что банк в отношении векселей, переданных ему на инкассо ликвидационной комиссией, является лишь доверенным, обязанным исполнить договор поручения в соответствии с указаниями доверителя. В противном случае, заключает Верхсуд, векселя были бы переданы на инкассо в другой банк ("Фин. газ.", 22 декабря 1925 г., N 291).

Итак, несмотря на все ограничения, Верхсуд РСФСР признал все же за Гос. Банком право обратить в покрытие его претензий не только заложенное, но и иное имущество клиента - при наличии специальной подписки последнего, на практике отбираемой у клиента по каждой активной операции банка. Однако и в этом определении Верхсуд оставляет открытым вопрос о природе признаваемого им за Гос. Банком права на преимущественное удовлетворение из "иного" (сверх заложенного) имущества клиента. Между тем, не определяя природы принадлежащего банкам в отношении не заложенного, но находящегося в их владении имущества клиента, нельзя сколько-нибудь приблизиться к разрешению тех практических вопросов, которые с осуществлением этого права связаны. В них же заключается вся острота и сложность проблемы.

V

В пределах нашей затянувшейся статьи мы можем лишь в самых общих чертах наметить возможное решение - de lege lata и de lege ferenda - важнейших практических вопросов, связанных с банковским правом удержания и зачета. Мы начнем с зачета как института, признанного Гражд. кодексом.

1. Статья 129, п. "б" ГК ограничивается бланкетным допущением "зачета встречного однородного требования, срок коему наступил". В отличие от западноевропейских законодательств, устанавливающих ряд ограничений зачета (§ 393-395 BGB, § 125 SchwOR, § 1293 С. civ.), ст. 129 ГК никаких изъятий из общей нормы о зачете не оговаривает.

Необходимость подобных изъятий вряд ли можно, однако, оспаривать. Так, напр., право зачета безусловно отпадает при наличии соответствующего соглашения о том сторон или одностороннего заявления одной стороны (ср. § 126 SchwOR). В приведенном деле Гос. Банка с "Коопшвеем" право зачета можно было бы считать исключенным уже по одному тому, что, передавая векселя на инкассо, ликвидационная комиссия совершенно определенно поручила Гос. Банку держать инкассированные суммы в ее распоряжении. Вряд ли можно оспаривать также недопустимость зачета по отношению к денежным суммам, переданным клиентом банку исключительно для целей размена[158], или к ценностям, поступившим в банк на хранение в запечатанном конверте. Равным образом банк не может зачесть своих претензий, вытекающих из банковских операций против требования его служащего или рабочего о заработной плате (напр., претензий по ссуде, выданной служащему под залог облигаций кооперативного займа): пределы внесудебного зачета против требования о заработной плате ограничены случаями порчи материалов и орудий труда, предусмотренными ст. 83 КЗоТ, подобно тому, как и пределы судебного зачета ограничены 20% излишка, получаемого сверх минимума заработной платы (ст. 289 ГПК)[159]. Для банков, однако, имеет практическое значение не вопрос об ограничениях зачета против требования о заработной плате служащих самого банка, а вопрос о тех ограничениях, коим право зачета может подвергнуться в случае несостоятельности клиента, не удовлетворившего обращенных к нему требований его рабочих.

2. Поскольку законодательство СССР - за исключением ст. 101 ГК и ст. 266 ГПК[160] - не устанавливает особого порядка ликвидации отношений несостоятельного с его кредиторами и должниками, банк сохраняет право на зачет и против несостоятельного должника, как это было признано и в цитированных выше определениях Верхсуда РСФСР от 15/VI 1925 г. и Верхсуда УССР от 5/VI 1925 г. (ср. решения ВАК РСФСР по делу Башорлеса - "Судебно-арбитражный бюллетень", 4/II 1926 г., N 3, ВАК РСФСР по делу ликв. комиссии "Госселькожа" - "Промышленность и право", 1926, N 1, стр. 64, и АК ВСНХ СССР по делу "Льноджута" - "Торг.-пром. газета", 1926, N 13)[161]. Разъяснение пленума Верхсуда РСФСР от 29/VI 1925 г. (прот. N 10) о порядке взыскания по судебным решениям при существовании ликвидационной комиссии (ЕСЮ, 1925, N 28, стр. 978), равно как и определение ГКК Верхсуда РСФСР от 8/IX 1925 г. (ЕСЮ, 1925, N 40, стр. 1284) не дают никаких указаний по данному вопросу. Приведенное выше определение Верхсуда РСФСР от 10/Х 1925 г. указывает, в числе мотивов отказа Гос. Банку в праве зачета, на передачу ему векселей на инкассо "не должником, а ликвидационной комиссией, которая имеет своей задачей получение и распределение имущества должника между кредиторами в порядке очередности, установленной законом". В сопоставлении с другими пунктами того же определения эту отсылку к общему "порядку очередности" вряд ли можно, однако, понимать в смысле исключения права зачета после назначения ликвидации по делам должника.

3. Наибольшие сомнения вызывает вопрос: может ли право зачета быть использовано банком в тех случаях, когда прочего имущества клиента недостаточно для оплаты претензий по заработной плате и по алиментам? Здесь возможны два решения. Либо можно пойти формально-логическим путем и, ссылаясь на погашение требования "в силу одного факта наличия встречных требований (ipso jure compen-satur)"[162], на невозможность - при отсутствии специальных норм о несостоятельности - произвольного ограничения прав кредитора на зачет, предоставленных ему ст. 129 ГК, на отсутствие каких-либо оговорок о зачете в ст. 93 КЗоТ и ст. 266 ГПК и т.д., - допустить зачет и при наличии неудовлетворенных требований к банковскому клиенту его рабочих и алиментаторов. Либо можно пожертвовать этими формально-логическими соображениями в защиту тех интересов, в пользу коих само государство поступается своими притязаниями к несостоятельному должнику и в отношении привилегированного удовлетворения коих действующее законодательство до настоящего времени не сделало ни одного изъятия[163]. Мы думаем, что Верхсуд РСФСР, признавший приоритет ст. 93 КЗоТ над таким специальным законом, как ст. 36 Положения о Гос. Банке (разъяснение пленума Верхсуда от 2/II 1925 г. - ЕСЮ, N 8), имеет не меньшие основания воспользоваться отсутствием прямого указания в законе ("недостатком узаконений") для признания того же приоритета ст. 93 КЗоТ и в данном вопросе. Для гос. предприятий, переведенных на хоз. расчет, подобное ограничение зачета может быть обосновано и ссылкой на ст. 287 ГПК, резервирующую от взысканий "средства, потребные для выдачи заработной платы за истекшее время и за две недели вперед" - подобно тому, как выше указанной ссылкой на ст. 289 ГПК может быть обосновано ограничение зачета 20% заработной платы самого рабочего. В порядке ст. 5 Вв. зак. к ГК действие ст. 287 ГПК должно быть несомненно распространено и на кооперативные, и на частные предприятия[164]. Не будем отрицать известной произвольности предлагаемого нами решения, разрывающего установленную ст. 266 ГПК и ст. 101 ГК очередность и не находящего себе опоры в ст. 129 ГК. Удовлетворительное решение проблемы возможно лишь в законодательном порядке. Но пока его нет - путь, которым шел Верхсуд РСФСР в вопросе о ст. 36 Положения о Гос. Банке, представляется единственно отвечающим общему духу советского законодательства.

4. Остается последний вопрос - о возможности зачета требований, срок коим еще не наступил. Германское (§ 54 КО) и швейцарское законодательства (§ 123 SchwOR) допускают зачет таковых в случае конкурса над имуществом должника. На почве действующего законодательства СССР такой зачет невозможен[165], и банк может предъявлять свои требования к зачету против несостоятельного клиента лишь по мере наступления их срока[166]. Равным образом действующее законодательство не дает никаких оснований к валютировке неденежных требований кредитора к несостоятельному должнику (ср. § 54 и 69 германского конкурсного устава), что дало бы банку возможность зачесть находящиеся в его распоряжении суммы и в покрытие своих неденежных требований к клиенту, если бы таковые у банка оказались.

Законодательное регулирование поставленных выше вопросов может идти в двух направлениях: в порядке общегражданского и торгового законодательства, с одной стороны, и специального банкового законодательства - с другой. Необходимо развить слишком бланкетную формулу ст. 129 ГК о зачете и указать, происходит ли он ipso jure или по заявлению одной из сторон[167], установить перечень тех привилегированных требований, против которых не допускается осуществление права зачета и т.д. В общем законе о несостоятельности, появится ли таковой в виде особого Положения или в виде дополнительных статей ГПК, должен быть разрешен вопрос о пределах допустимости зачета при несостоятельности должника (в частности, должна быть категорически исключена возможность зачета при наличии неудовлетворенных претензий по заработной плате и алиментам), о зачете требований, срок коим не наступил (нет оснований препятствовать таковому, поскольку будут признаваться просроченными вообще все обязательства несостоятельного должника), о валютировке требований неденежного характера и т.д. Если общегражданское и торговое законодательство достаточно полно разрешит намеченные проблемы, вряд ли явится какая-либо потребность в дополнительном их регулировании в особом - банковском - законе, будет ли им Кредитный устав СССР или специальная новелла о банковских операциях. Лишь при отсутствии надлежащей регулировки зачета в общегражданском законодательстве или при наличии разноречивых постановлений в законодательстве отдельных союзных республик будет ощущаться потребность в более полной регламентации этого вопроса в порядке общесоюзного банкового законодательства.

VI

Если по отношению к банковскому зачету мы могли - хотя бы и с риском быть обвиненными в чрезмерном использовании ст. 4 ГПК - предложить ряд решений de lege lata, то по отношению к банковскому праву удержания мы считали бы - по приведенным выше соображениям - совершенно невозможным дать какое-либо решение, оставаясь на почве действующего права. Мы видели, что и Верхсуд РСФСР не решился поставить вопроса о праве удержания именно в плоскости права удержания или в плоскости признания банковских правил единственным источником права для его разрешения, а пытался обосновать свои определения на соображениях иного порядка (см. цит. выше определения ГКК от 29/V и 15/VI 1925 г.). Дело, однако, не только в принципиальной невозможности найти для банковского права удержания какую-либо "легальную базу" в общем законодательстве Союза или отдельных союзных республик. Самый беглый анализ тех практических трудностей, которые повлекло бы за собой признание судами банковского права удержания, может показать, что "принципиальное" признание такового лишь усложняет, а не упрощает задачу суда. Наметим важнейшие из тех практических вопросов, которые в этой плоскости могут возникнуть.

1. Банковские правила распространяют право удержания на все без исключения имущество клиента, которое по какому бы то ни было основанию может поступить во владение или распоряжение банка. Совершенно очевидно, однако, что право удержания не должно распространяться ни на ценности, находящиеся в сейфе или переданные банку в запечатанном конверте[168], ни на ценности, поступившие во владение банка против воли клиента (напр., на товарные документы, переданные банку экспедитором вопреки приказу клиента о пересылке их непосредственно самому клиенту), ни на ценности, по отношению к коим клиент до или при передаче их дал банку исключающий право удержания приказ, либо сам должник принял на себя обязательство распорядиться ими определенным образом - напр., переслать их третьему лицу по поручению клиента (ср. § 369 НGВ и § 895 ZGB)[169]. Западноевропейские законодательства идут еще дальше и допускают возможность осуществления "купеческого" права удержания вообще лишь по отношению к движимым вещам и ценным бумагам, поступившим во владение ретентора с согласия должника (§ 369 НGВ и § 895 ZGB). Как мы уже имели случай отметить, банки крайне тяготятся этим ограничением, лишающим их возможности использовать право удержания по отношению к ценностям, поступившим во владение банка случайно, а также по отношению к объектам, не подпадающим под понятие "движимых вещей" и "ценных бумаг", в частности к страховым полисам, фактурам, квитанциям и другим деловым документам клиента, находящимся в руках банка.

2. Правила банков резервируют за ними право удержания в отношении всех без исключения претензий - независимо от основания возникновения таковых. Западноевропейские законодательства допускают "купеческое" право удержания лишь в отношении претензий, возникших из двусторонних торговых сделок (§ 369 НGВ) или из деловых отношений сторон вообще (§ 895 ZGB). В порядке тех же соглашений с клиентами германские банки выговаривают право удержания и в отношении претензий, возникших вне их операционной деятельности (напр., из общегражданских или личных отношений банкира с данным клиентом)[170]. По отношению к советским банкам может возникнуть вопрос: вправе ли банк осуществить право удержания в отношении требований, возникающих не из банковских операций, а из найма клиентом помещения в доме банка или продажи банком клиенту части своего инвентаря и т.п.? Казалось бы, даже при самой широкой конструкции банковского права удержания оно должно было бы осуществляться лишь в отношении требований, вытекающих из банковских операций, а не из всех возможных - хотя бы и носящих "деловой" характер - отношений банка с данным клиентом.

Если в указанном отношении будущий закон о банковских операциях должен сузить универсальные формулы действующих банковских правил, то в другом отношении он может, напротив, пойти на известное расширение их. Мы имеем в виду осуществление права удержания в обеспечение требований, срок коим еще не наступил, - при несостоятельности банковского клиента. Как и в вопросе о зачете, мы не видим оснований отказывать в этом праве банку, поскольку будет допущено общее изъятие из нормального порядка ликвидации имущественно-правовых отношений кредитора и должника: признание просроченными всех обязательств должника со дня его несостоятельности. Трудность заключается не в этом, а в определении того момента, с которого ретентор вправе осуществить право удержания в обеспечение требований, срок коим не истек. Швейцарское гражданское уложение говорит в данном случае о "неплатежеспособности должника" (§ 897), Германское торговое уложение - об объявлении конкурса над имуществом должника, о приостановке им платежей и о безуспешности обращения взыскания на его имущество (§ 370). Проект Кредитного устава СССР, разработанный Институтом экономических исследований НКФ СССР[171] в применении к банковскому праву удержания, давал формулу: "если должник объявлен несостоятельным или является фактически таковым". Контрпроект Валютного управления НКФ СССР заменил ее другой: "если должник приступил к ликвидации своих дел или приостановил платежи по своим обязательствам"[172]. На страницах "Вестника финансов" мы имели уже случай подробно мотивировать наши сомнения в целесообразности предложенной Валютным управлением поправки[173]. Отметим лишь следующее. Если формула о "ликвидации" охватывает и добровольную ликвидацию, то она вообще неприемлема, так как нет оснований нарушать планомерный ход ликвидации дел должника при отсутствии признаков фактической несостоятельности, тем более что сам закон считается с возможностью длительной, даже многолетней ликвидации (ср. ст. 366 и 309 ГК). Против клиентов же, ликвидирующих свои дела при условиях, угрожающих интересам банка-кредитора, последний должен быть защищен оговоркой о "фактической несостоятельности". Мы предпочитаем эту бланкетную формулу другим - в частности, формуле о "приостановке платежей" - потому, что она охватывает и эту последнюю и вместе с тем дает банку возможность осуществлять право удержания при наличии других признаков несостоятельности, ближайшее определение круга коих составляет задачу будущего закона о несостоятельности и судебной практики.

3. Цитированные выше типовые договоры Гос. Банка по целевым кредитам категорически резервируют за ним право реализовать все товары и ценности клиента "распоряжением Гос. Банка, без особого на то постановления судебных органов". Правила других банков менее категоричны, но общий их смысл не оставляет никаких сомнений в намерении банков сохранить за собой то же право внесудебной экзекуции удерживаемого имущества клиента, каким они обладают в отношении заложенных товаров и ценностей (такова и банковская практика). Следует ли сохранить эти полномочия за банками и в будущем, или же необходимо придать банковскому праву удержания тот дефензивный характер[174], какой оно имеет во французском или английском праве?

Социально-хозяйственное назначение банковского права удержания сводится не только к максимальной обеспеченности банковских активов, но и к их максимальной ликвидности, с чем мало вяжется пассивное выжидание того воздействия, которое осуществление права удержания окажет на неисправного клиента. Банк заинтересован именно в том, чтобы получить причитающиеся ему деньги из вырученной от реализации удержанного имущества суммы, а не держать эти товары и ценные бумаги в своих складах и кассах. Германское законодательство дает эту возможность не только банку, но и каждому деятелю торгового оборота вообще (§ 371 НGВ). Еще дальше идет швейцарское законодательство, допускающее реализацию удержанного имущества как для торгового, так и для общегражданского оборота (§ 898 ZGB). Нет никаких оснований отказывать в подобном праве и банкам СССР. Сомнения могут возникнуть лишь в вопросе о том, следует ли реализацию удерживаемого имущества подчинить особым правилам или можно распространить на нее общий порядок реализации банковских залогов.

Германское и швейцарское законодательства, предоставляя лицу, осуществляющему право удержания, возможность реализовать удерживаемое имущество на основаниях, установленных для залогодержателей, требуют, однако, в изъятие из общих норм об экзекуции залога (§ 1233 ff. BGB), чтобы ретентор предварительно получил исполнительный лист или соответствующий ему акт против своего должника (§ 371 НGВ, § 898 ZGB). Объяснительная записка к Германскому торговому уложению мотивировала это ограничение тем, что залоговое право (не исключая и законных залоговых прав) возникает только в отношении тех требований, которые имеют отношение к вещи или для которых вещь заранее предназначена - по воззрениям оборота - служить залоговым обеспечением, в то время как по отношению к удерживаемым вещам и претензиям, в обеспечение коих они удерживаются, не требуется никакой связи. Вместе с тем и необходимые предпосылки для осуществления права удержания обычно нелегко могут быть установлены[175]. Германские юристы указывают, однако, что и требования ретентора должны находиться в известной "деловой связи" с удерживаемыми ценностями, что и последние - по тем же воззрениям оборота - заранее предназначены служить обеспечением требований ретентора (именно на признании этих воззрений оборота и основано наделение ретентора правом удовлетворения из удержанного имущества) и что предпосылки осуществления залогового права часто так же трудно установить при залоге, как и при удержании вещей[176].

Германские банки, как мы видели, исключают эту необходимость либо путем подмены права удержания более сильным залоговым правом (Pfandrechtsklausel), либо расширением своих полномочий, связанных с правом удержания, в порядке договорных соглашений со своими клиентами[177]. Можно спорить о том, насколько допустим отказ от требования исполнительного листа или судебного приказа в отношении остальных участников торгово-промышленного оборота, осуществляющих право удержания в сфере торгового оборота. Лично мы думаем, что в обстановке не вполне установившегося еще делового оборота СССР было бы преждевременно идти на подобное расширение "внесудебной защиты" для любого участника торгового оборота. Но по отношению к банкам возможно и иное решение. Правовые отношения банков с их клиентами выливаются в гораздо более четкую форму, чем отношения деятелей того же торгового оборота по обычным торговым сделкам. Банковские претензии, в осуществление коих банк экзекутирует удержанное имущество, обычно носят более определенный и бесспорный характер, чем претензии, вытекающие из других сделок торгового оборота. Важно лишь, чтобы экзекуция банками всякого имущества - как специально заложенного, так и просто удержанного - производилась в порядке и при условиях, максимально гарантирующих интересы клиента и делового оборота в целом (в частности, других кредиторов клиента). Соответствующие правила об экзекуции банковских залогов были выработаны Институтом экономических исследований НКФ СССР при ближайшем участии представителей ленинградских банков (в виде приложения к проекту Кредитного устава СССР) и с некоторыми изменениями воспроизведены в проекте Валютного управления НКФ СССР. Если эти правила будут распространены и на реализацию удержанного имущества, нет оснований требовать предварительного получения банком исполнительного листа или судебного приказа для таковой. За неправильное использование банком права удержания он ответит перед клиентом на общих основаниях. Можно в крайнем случае установить для клиента, имущество которого было удержано и экзекутировано без законных оснований, право на преимущественное удовлетворение при несостоятельности банка.

4. Остается последний вопрос - наиболее сложный теоретически и важный практически: о ранге права удержания в ряду других преимущественных прав при несостоятельности клиента. Французские юристы, отрицая за ретентором право на преимущественное удовлетворение (droit de preference), признают, однако, за ним право не выдавать вещи до полной оплаты его претензий как по отношению к конкурсному управлению (ср. art 578 С. com.), так и по отношению к другим кредиторам должника. Иначе говоря, они наделяют ретентора фактически тем же преимуществом, в котором они отказывают ему юридически, и тем самым приравнивают право удержания - по его конечному эффекту - к залоговому праву[178]. Равным образом и английские юристы, отказывая ретентору в праве продажи удерживаемых ценностей должника, разрешают ему все же противопоставлять право удержания третьим лицам и в случае несостоятельности должника[179].

Таким образом, придавая праву удержания чисто дефензивный характер и в то же время разрешая противопоставлять его третьим лицам, требующим выдачи удерживаемого имущества, - без каких-либо изъятий из этой общей нормы на случай несостоятельности клиента[180], мы ни в какой мере не избежим трудностей, связанных с вопросом о месте права удержания в ряду остальных прав на имущество несостоятельного банковского клиента. Если его могли обойти молчанием французские юристы, не связанные большим числом законных привилегий, идущих впереди залогового права, то для советского законодателя - при наличии таковых - этот вопрос менее всего может быть разрешен путем отказа от прямого ответа на него. Германский конкурсный устав разрешает его довольно просто, предоставляя лицу, имеющему "купеческое" право удержания, и владельцу чужой вещи (в случае, указанном § 1003 BGB) то же право на отдельное удовлетворение (Absonderungsrecht) из удерживаемого имущества (§ 49/I КО), которое закон предоставляет и залогодержателю (§ 48 КО), и признавая приоритет лишь за претензиями фиска по общегосударственным и местным налогам, падающим на удерживаемое имущество (§ 49/II КО). Гораздо сложнее решение вопроса для СССР. Действующие банковские правила вообще его не затрагивают. Устав Внешторгбанка разрешает его вполне определенно лишь в отношении товаров и ценностей, представленных в обеспечение по онколю и ссудам, предоставляя банку обращать вырученные от продажи таковых суммы в покрытие как залоговых претензий, так и "всех вообще долгов заемщика" преимущественно перед претензиями всех других кредиторов клиента, за исключением претензий его рабочих. По отношению же к остальным товарным ценностям, находящимся во владении банка не на залоговом праве, устав, равно как и правила, оставляет вопрос открытым. Поскольку вопрос о ранге банковских претензий, обеспеченных залогом, получил ныне окончательное разрешение в общесоюзном масштабе (Декрет ЦИК и СНК СССР от 11/XII 1925 г. - Собр. Зак., N 84, ст. 630), в отношении же общего порядка удовлетворения залогодержателей остается резкое расхождение между ст. 101 ГК РСФСР (в ред. Декрета ЦИК и СНК от 11/VIII 1924 г.) и ст. 101 ГК УССР (в ред. Декрета ВУЦИК и СНК от 1/VII 1925 г.), мы стоим перед дилеммой: приравнять банковское право удержания в отношении очередности удовлетворения претензий к банковскому залоговому праву или же найти для него какое-то иное место в ряду остальных преимущественных прав на имущество несостоятельного клиента.

Для законодательства УССР, сузившего круг претензий, идущих впереди общегражданского права залога почти до пределов, установленных Декретом ЦИК и СНК СССР от 11/ХII 1925 г. для залогового права банков, более или менее безразлично, будет ли право удержания приравнено к банковскому или к общегражданскому праву залога. Но для законодательства РСФСР это по-прежнему один из труднейших вопросов. Пока в порядке общего изменения ст. 101 ГК РСФСР не сужен предусмотренный ею круг привилегированных претензий, мы затруднились бы рекомендовать распространение специальных изъятий, установленных в отношении определенного круга объектов и претензии, на все объекты, попадающие во владение банка, и на все его претензии к клиентам. Как бы ни стремиться к обеспеченности и ликвидности банковских актов, трудно все же создавать столь исключительные права для банков не только в отношении залоговых, но и всех остальных их претензий - при столь ослабленном действии залоговых прав других кредиторов. Целесообразнее последовать примеру УССР в отношении ст. 101 ГК и, усилив эффект общегражданскою залогового права, подготовить необходимые предпосылки и для более эффективного банковского права удержания.

Печатается по:

Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике СССР // Вопросы торгового права и практики: Сб. статей. Л.: Изд. Ленинградской товарной биржи, 1926. С. 45-78.

Примечания:

[115] Ту же формулу повторяет § 6 типового договора по целевым вексельным кредитам ("Вестник финансов", 1924, N 22/112). Ср. прим. к § 11 правил по специальным текущим счетам под процентные бумаги, разосланных Правлением Гос. Банка к руковод­ству филиалов при циркуляре от 24/XI 1925 г., N 34: "Все суммы, товары и ценности, принадлежащие клиенту и находящиеся в учреждениях Гос. Банка по какому бы то ни было основанию, обеспечивают кредит по онкольному счету, открытому на основании сих правил" ("Вестник финансов", 1925, N 24/206).

[116] Ср. § 6 типового обязательства клиентов Внешторгбанка по срочным ссудам под товары и другие ценности.

[117] Правила советских банков почти текстуально воспроизводят соответствующие правила дореволюционных банков (ср. § 3 и 8 Петроградского Частного Банка о спец. тек. счетах под процентные бумаги, § 4 таковых же правил Московского Частного Банка, § 4 правил Русско-Французского Банка о ссудах под товарные документы). Как и современные банковские правила, одни из них пользуются термином "обеспечение", другие же говорят о праве удержания и зачете. Примером наиболее развернутой и юридически точной формулы о праве удержания и зачета может служить § 10 правил Петроградского Частного Банка о спец. тек. счетах, обеспеченных векселями; ср. § 2 типового обязательства клиентов Русско-Французского Банка по спец. тек. счету под процентные бумаги.

[118] Neustätter, Kontokorrent – Bedingungen der Banken, 1921, S. 49–58; ср. Rosumek, Das Kreditgeschaft im Bankbetriebe, 1923, S. 205–206.

[119] Верхсуд УССР отказался признать за Гос. Банком и "Украiнбанком" право на прием в залог "товаров в обороте", так как при этой форме залога отсутствует, по мнению Верхсуда УССР, предписанная ст. 91 и 93 ГК "индивидуализация" заложенных товаров (определение ГКК от 11/VII 1925 г. – ВСЮ, 1925, N 17, стр. 680–683). На более правильную точку зрения стал Верхсуд РСФСР, признавший в определении и от 12/Х 1925 г., что "при развивающемся обороте этот вид залога товаров вполне допустим" ("Судебно-арбитражный бюллетень КТА", 4/II 1926 г., N 3). Ближайший анализ этой интересной проблемы выходит за рамки настоящей статьи.

[120] Цивильно-правовой эффект подобной "индивидуализации" будет отличаться от эффекта нормальной "индивидуализации" тем, что при отсутствии печати и замка банка или каких-либо отметок на заложенных в банке товарах (напр., на сложенных в лесу штабелях экспортного леса) сужается возможность противопоставить залоговое право банка третьему добросовестному приобретателю заложенного товара (ст. 98 ГК) или последующему добросовестному залогодержателю. Лишь Гос. Банк и банки, приравненные к гос. учреждениям, могут противопоставить свое залоговое право и добросовестному приобретателю оставленных на ответственном хранении должника товаров – resp. последующему добросовестному залогодержателю их. Только по отношению к этим банкам и может быть принято положение В.Г. Давидовича: "Банк не теряет права на старшинство в случае перезалога имущества" (Комментарий к Гражд. кодексу, под ред. А.Л. Малицкого, 1925, стр. 101).

[121] Профессор Агарков М.М. Проблемы законодательного регулирования банковских операций ("Вестник финансов", 1925, N 11–12, стр. 71).

[122] Поскольку устав Внешторгбанка является специальным законом в силу особого порядка его утверждения, мы можем оставить вне рассмотрения чрезвычайно спорный вопрос о юридической силе уставов, утвержденных в общем порядке. Отсылаем интересующихся этим вопросом к статье Н.Н. Р. "Обращение взыскания третьим лицом на имущество должника, заложенное в банке" ("Право и жизнь", 1925, N 6, стр. 43–49), со всеми положениями которого мы, впрочем, согласиться не можем. Лично мы никогда не считали и не считаем индивидуальных уставов акционерных обществ, утвержденных в общем порядке, специальными законами (см. наше "Слияние акционерных компаний" (1914, стр. 302–325) и ст. "Акционерная компания" в "Финансовой Энциклопедии", (1924, стр. 13)). Судебная и административная практика (как дореволюционная, так и советская) неизменно, однако, признавала акционерный устав специальным законом – см. определения ГКК Верхсуда РСФСР от 27/VIII 1924 г. и 5/II 1925 г. по делам Промбанка и Всекобанка и разъяснение НКЮ РСФСР от 25/XI 1924 г., N 1374/3, акц. обществу "Транспорт"; ср. разъяснение Верхсуда РСФСР от 18/I 1926 г., признавшего устав кредитного товарищества "специальным законом для членов товарищества". Остается ждать, как отразятся на этой практике декреты ЦИК и СНК СССР от 24/IV 1925 г. и ВЦИК и СНК РСФСР от 21/IX 1925 г.

[123] "Сила сепаратного закона, обязательного к точному исполнению" признана за названным уставом, в частности, НКЮ РСФСР и НКФ РСФСР (циркуляр НКФ РСФСР от 23/I 1925 г., N 551 – "Вестник финансов", 1925, N 34/124).

[124] Enneccerrus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Bd. I 2, 1923, S. 71, 91; Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, 1906, S. 324, 449; Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. II, 1923, n^o 2516 et 2520. Contra-Thur, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Hbd. II, 1925, S. 468–469; Eccius, Retentionsrecht in Holzendorff’s Rechtslexikon, Bd. III, 1881, S. 460–461; Катков M.M. Понятие права удержания в римском праве, 1909, стр. 157–158.

[125] Но не поручительство (§ 273/III in fine). За недостатком места мы оставляем вне рассмотрения ряд других ограничений, коим BGB подвергает осуществление права удержания (ср. § 273/II и Enneccerus, Bd. I 2, S. 71–73).

[126] Обеспечение допускается лишь в том случае, если одна из сторон обязана исполнить первой, имущественное же положение другой стороны значительно ухудшается и притязание исполнившей стороны подвергается серьезному риску (§ 321).

[127] Exceptio n.a.c. может быть обоснованна, однако, на art. 1184 С. civ. (Planiol, t. II, 1923, n° 949 et 2520).

[128] Planiol, t. II, n° 2515–2516, 2520–2536; ср. Thaller et Percerou, Traité élémentaire de droit commercial, 1925, n° 1983. Менее определенна точка зрения Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, t. II, 1925, n° 1356 et 799–800.

[129] Enneccerus, Bd. I 2, S. 71; у него же – практика имперского суда (S. 71–72).

[130] В вопросе о распределении доказательств право удержания отличается от exceptio n.а.с. тем, что ретентор должен доказать существо и размер своего встречного притязания, тогда как при exceptio n.a.c. то и другое сделает его противник, обосновывая свой иск против ретентора (Thur, II, S. 548).

[131] Enneccerus в своем стремлении подвести exceptio n.a.c. под общее понятие права удержания основывает право продавца удержать вещь до уплаты покупной цены на § 273/I, приравнивая его к праву ссудо- или поклажепринимателя, не получающего удовлетворения по своим контрпритязаниям к ссудо- или поклажедателю (Bd. I 2, S. 71²). Если бы это было так, покупатель был бы вправе вместо условленной цены представить реальное обеспечение и получить вещь – вывод, явно противоречащий § 320/I и хозяйственному назначению договора купли-продажи.

[132] В отношении недвижимости его право удержания исключено специальным постановлением закона (§ 556/II).

[133]  Ср. утверждение Thur’a о неприменимости постановления § 82–83 SchwOR об exceptio n.a.c. к таким неравномерно двусторонним договорам (contractus bilaterales inaequales), как ссуда или поклажа. В швейцарском праве jus retentionis более четко отграничено от exceptio n.a.c., чем в германском. § 895 ZGB имеет в виду лишь удержание движимых вещей и ценных бумаг, а не всякого исполнения (Leistung) вообще – иначе говоря, регламентирует лишь так наз. вещное право удержания, направленное на удержание чужой вещи (ср. § 273/II BGB), и оставляет вне законодательной регламентации так наз. "обязательственное" право удержания, при котором ретентор отказывается от исполнения лежащего на нем обязательства, не связанного с выдачей чужой вещи (ср. § 273/I BGB). К этим последним случаям должны по аналогии применяться нормы о праве удержания (§ 895–898 ZGB), а не § 82–83 SchwOR (Thur, II, S. 468–469) (SchwOR – Швейцарский обязательственный закон. – А.И.).

[134] Enneccerus, Bd. I 2, S. 91⁵.

[135] Речь идет именно о двусторонних торговых сделках, т.е. о сделках, которые являются торговыми для обоих контрагентов, а не только о синаллагматических договорах (Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, II Teil, 1924, S. 411; Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, 1908, S. 567).

[136] Wolff, Die Ware (V. Das kaufmannische Zuruckbehaltungsrecht) in Ehrenberg’s Handbuch des Handelsrechts, Bd. IV 1, 1917, S. 76 ff.; Müller-Erzbach, Bd. II, S. 409–414; Lehmann, S. 564–571; Elzbachеr, Deutsches Handelsrecht, 1925, S. 318–324.

[137] Ср. Curti, Schweizerisches Handelsrecht, 1909, S. 25, 66–67; Thur, II, S. 468–469.

[138] По мнению Müller-Erzbach’a, это постановление вообще подлежит ограничительному толкованию как лишающее право удержания всякого практического значения (Bd. II, S. 413). За ограничительное толкование и Wolff, Die Ware, S. 96–97.

[139] Удовлетворение по правилам, установленным для залогодателей, дает лишь "купеческое" право удержания (§ 371 HGB). Среди лиц, пользующихся общегражданским правом удержания, эту привилегию имеет – при известных условиях – лишь владелец чужой вещи по поводу произведенных им на нее издержек (§ 1000 и 1003 BGB).

[140] Это последнее, однако, ограничено специальным постановлением Bankdepotgesetz’a (§ 8), допускающим удержание банком ценных бумаг, депонированных в нем другим банком (обычно местным) и принадлежащих клиентам последнего, – лишь в обеспечение требований, возникших в связи именно с данными бумагами (Reisser, Das Bankdepotgesetz, 1924, S. 119 ff.; Wolff, Die Ware, S. 85–86).

[141] Термин "Kontokorrent" не имеет в данном случае технического значения, ибо указанные соглашения банков выходят за рамки § 355–357 НGВ. Германские юристы определяют их, как Bankier (Bank)–Vertrag (Neustätter, S. 19, 71, Мüller-Еrzbach, Bd. II, S. 618).

[142]  Neustätter, S. 49–56, 58–62; Rozumek, S. 205–206, 313–316; Müller-Erzbach, Bd. II, S. 617–618; Lehmann, S. 567.

[143] Neustätter, S. 53–56.

[144] Исключением является лишь art. 2082 С. civ, воспроизводящий указ имп. Гордиана (С. VIII 26. I. 2–3) и не требующий какой-либо связи (connexité) требования с удерживаемым имуществом. Art. 2082 предоставляет кредитору по залогу, имеющему к должнику, кроме обеспеченного залогом требования, другое – необеспеченное – требование более позднего происхождения, но с более ранним сроком исполнения, право удержать заложенную вещь впредь до погашения этого второго требования (об ехс. Gordiana в римском праве – см. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 1911, p. 775; Dernburg, Pandekten, Bd. I, 1902, 7 Aufl., S. 673–674; Катков M.M., Понятие права удержания в римском праве, 1909, стр. 162–171). По утверждению Planiol’я, являющегося принципиальным противником exc. Gordiana, art. 2082 почти не применяется на практике (n°2442). За ограничительное толкование art. 2082 высказывается и Baudry-Lacan­tinerie, t. II n° 1338. Между тем именно для банков он открывает возможность удержания заложенного в них имущества в покрытие других (не обеспеченных залогом) претензий к тому же клиенту.

[145] Неудивительно поэтому, что курсы гражданского права уделяют праву удержания большее внимание, чем курсы торгового права, курсы же банковских операций иногда вообще обходят его молчанием (Planiol, t. II, n° 2515–2536 et 2288; Baudry-Lacantinerie, t. II, n° 1355–1360; Thaller-Percerou, n° 1983, 1054, 1144, 1943 et 1956; Lyon-Cuen et Renault, Manuel de droit commercial, 1924, n° 495 et 1219; Lacour et Bouteron, Précis de droit commercial, t. I, 1925, n° 806, 954 et 998; t. II, 1925, n° 2102; t. III, 1924, n° 806, 954 et 998; t. IV, 1924, n° 2102; ср. Terrel et Lejeune, Traité des operations commerciales de banque, 1923, p. 191–193). Lyon-Caen et Renault совершенно не упоминают о праве удержания в специальной главе своего многотомного курса, посвященной банковским операциям Traité de droit commercial, t. IV, n° 766 s.s.).

[146] Jenks, Digeste de droit civil anglais, t. I, 1923, p. 61–66, 118–119, 151–152, 161–162, 169: Schirrmeister-Prochownik, Das bürgerliche Recht Englands, Bd. II, Lief. 6, 1913, S. 344–351, 440–444, 480–482, 514–515, 535–538; Stevens, Elements du droit commercial anglais, 1909, p. 228–229, 451–452, 470–483; Kuhn, Grundzüge des Englisch-Amerikanischen Privat-und-Prozessrechts, 1915, S. 163–164.

[147] Австрийское гражданское уложение запрещает лицу, владеющему чужой вещью, удерживать ее у себя по прекращении предоставленного ему права – в обеспечение какого-либо своего требования к собственнику; разрешается лишь – при известных условиях – внесение вещи в депозит суда или просьба о наложении секвестра на недвижимость (§ 471). Возможность распространения действия exceptio n.a.c. здесь исключается, таким образом, категорическим предписанием самого закона.

[148] На недопустимость использования ст. 139 ГК для осуществления права удержания указывает и проф. Шретер В.Н. Внутренняя торговля, 1926 г., стр. 185. Иначе – проф. Новицкий И.Б. Обязательства из договоров, 1924, стр. 45.

[149] Мы не можем поэтому согласиться с утверждением А.С. Ратнера, квалифицирующим предоставленное комиссионеру ст. 275¹⁹ [право] как право удержания (Договор комиссии в законодательстве УССР (ВСЮ, 1926, N 4)) или с таким же утверждением проф. В.А. Краснокутского (Договор комиссии, 1925, стр. 36–37) в отношении аналогичной статьи проекта НКВнуторга СССР. Правильное разграничение зачета и права удержания в применении к договору комиссии дают проф. Гусаков А.Г. Конспект лекций по торговому праву, 1912, стр. 432–435, и Бахчисарайцев Хр., Граве К. и Эйбушитц П., Вопросы законодательства по внутренней торговле, 1925, стр. 227–228. Менее ясна точка зрения Попова В.Ф. Советское законодательство о внутренней торговле, 1925, стр. 96 и 101.

[150] Ср. разъяснение Пленума Верхсуда УССР от 30/XI 1925 г. об обезличении денежных сумм, вносимых в виде залога в депозит суда (ВСЮ, 1926, N 3, стр. 126).

[151] Денежная сумма может быть объектом удержания лишь в двух случаях: 1) в обеспечение неденежного требования ретентора, 2) в обеспечение денежного же требования, если данная денежная сумма поступила к ретентору в запечатанном конверте или в качестве индивидуально-определенных денежных знаков (ср. Wolff, Die Ware, S. 87–88; Das Geld, S. 627; Lehmann, S. 568). Wolff допускает возможность зачета – при известных условиях – даже и для этого последнего случая (Das Geld, S. 636).

[152] Швейцарское и итальянское законодательства не охватывают всех регулируемых германским законом отношений, что, однако, существа дела не меняет. Мы оставляем в стороне французское законодательство, в котором право удержания тесно переплетается с преимущественными правами на удовлетворение (privilléges) типа законных залоговых прав, и английское право, в котором специальное и общее право удержания (special and general lien) охватывает и право удержания, и законное залоговое право (ср. Planiol, t. II, n° 2521 et 2588; Thaller-Percerou, n° 1137; Schirrmeister-Prochownik, Bd. II. Lief. 6, S. 443–444).

[153] В римском праве jus retentionis носило чисто дефензивный характер, являясь лишь средством побудить противную сторону к исполнению лежащего на ней обязательства, и не заключало в себе права на удовлетворение из удерживаемого имущества в порядке, установленном для удовлетворения залогодержателей (Girard, p. 343, 529 et 775; Dernburg, Bd. I, S. 323, 535, 673). Тот же дефензивный характер право удержания сохранило и во французском, в меньшей мере в английском праве (см. нашу статью "Банковские операции и законодательство о них" в "Вестнике финансов", 1926, N 3; литературные указания даны выше). Напротив, "купеческое" право удержания, развившееся в XVI в. в Италии и в XVII в. в Германии – прежде всего в применении к договору торговой комиссии, – включало в себя и право удовлетворения из удержанного имущества. В одних государствах Германии оно являлось подлинным законным залоговым правом, в других – залоговые функции соединялись с ним лишь на случай конкурса над имуществом должника. Разнообразие залоговых прав в отдельных германских государствах побудило составителей Всеобщего германского торгового уложения 1861 г. отказаться от превращения "купеческого" права удержания в законное залоговое право и создать из него особый правовой институт (§ 313–316), весьма близкий к тем законным залоговым правам типа Besitzpfandrechte, которыми уложение наделило комиссионера, возчика и экспедитора (§ 374, 382, 409 ADHGB). См. Исторические экскурсы у W. Endemann, Handbuch des deutschen Handels-See-und-Wechselrechts, Bd. II, 1882, S. 92 ff.; Lehmann, S. 564–566; Müller-Erzbach, Bd. II, S. 440; Elzbacher, S. 318. Лично мы считаем более правильной точку зрения швейцарского обязательственного закона и проекта Итальянского торгового уложения, конструирующих соответствующие права названных деятелей торгового оборота как право удержания и устанавливающих для них необходимые изъятия из общих норм о "купеческом" праве удержания.

[154] Ср. разъяснение НКЮ РСФСР от 28/VII 1925 г. N 11в/43 НКПС по поводу ст. 68 Уст. ж.д.

[155] Параграф 1 правил о специальном текущем счете под залог векселей предоставлял банку в случае неисправности клиента "обратить взыскание на всякое иное имущество заемщика с зачислением (в счет) следуемого долга денежных сумм или ценностей заемщика, которые к этому времени окажутся в обладании банка по всякого рода операциям".

[156] Курсив наш. – А.В.

[157] Гос. Банк ссылался на п. 8 и 10 залогового обязательства, согласно которому все ценности должника, находящиеся в кассе и на складах банка, служат во всей своей совокупности обеспечением всех обязательств должника по онкольному счету. В деле имел, однако, место обратный случай: попытка Гос. Банка использовать заложенные у него товары в покрытие задолженности клиента не только по онколю, но и по векселям.

[158]  Ср. Enneccerus, Bd. I 2, S. 210.

[159]  О неприкосновенности заработной платы – см. Варшавский К.М. Трудовое право СССР, 1925, стр. 80–82 и 119–122; ср. Boйтинский И. Трудовое право СССР, 1925, стр. 105 и 306–307; Раевич С.И. в Комментарии к ГК РСФСР, 1925, стр. 112; проф. Гордон В.М. в Комментарии к ГК, под ред. А.Л. Малицкого, 1925, стр. 124. Циркуляр НКФ от 23/I 1925 г., N 550, о способах взыскания кассовых просчетов несколько расширяет возможность зачета (в пределах тех же 20%), но лишь при условии согласия на то самого служащего и лишь в отношении просчетов (ср. Колотухин Е. Возмещение нанявшимся ущерба. – "Рев. законность", 1926, N 5–6, стр. 13–15).

[160] Мы оставляем в стороне ст. 16 Декрета ЦИК и СНК СССР от 4/IX 1925 г. о документах, выдаваемых товарными складами, как норму сингулярного характера. Равным образом мы принуждены оставить вне рассмотрения вопрос о тех изменениях, которые должны быть внесены в связи с Декретами ВУЦИК и СНК УССР от 7/Х 1925 г. о ликвидации гос. предприятий, смешанных обществ и кооперативных организаций (см.: ВСЮ, 1925, N 23, и дополнения к Комментарию ГПК союзных республик, под ред. проф. А.Л. Малицкого, 1926, стр. 48), так как не имеем в своем распоряжении полного текста названных декретов.

[161] Такова же точка зрения германского (§ 53–56 КО) и швейцарского законодательств (§ 123 SchwOR), устанавливающих ряд специальных норм для зачета при несостоятельности должника. На иной точке зрения стоит – при отсутствии определенных указаний в законе – французская юриспруденция (Baudry-Lacantinerie, t. II, n° 434; Planiol, t. II, n° 576).

[162] Брауде И. Проблемы зачета в ГК ("Право и жизнь", 1924, N 10, стр. 73–75).

[163] Первой попыткой подобного изъятия является разъяснение НКЮ РСФСР от 28/VII 1925 г., N 11-в/43, НКПС, о преимущественном праве железных дорог на удовлетворение из ценности провозимых ими грузов в порядке ст. 68 Уст. ж.д. Это разъяснение, не оговаривающее преимущественности претензий по заработной плате как в части своих мотивов, так и по своим конечным выводам, возбуждает серьезные сомнения.

[164] За распространение действия ст. 287 ГПК на кооперативные и частные предприятия высказывается и Семенова А.Е., Очерки советского трудового права, 1925, стр. 75.

[165] Contra – Верхсуд УССР, допустивший возможность зачета включенных в ликвидационный баланс претензий ликвидируемого предприятия и к ликвидируемому предприятию, сроки коим еще не наступили (определение ГКК от 5/VI 1925 г. – ВСЮ, N 13, стр. 537–538).

[166] За недостатком места мы лишены возможности подробнее остановиться на вопросе о том крайнем моменте, к которому должен наступить срок предъявляемого банком к зачету требования. При отсутствии специальных указаний в законе таковым должен быть признан день действительного расчета ликвидационной комиссии с банком. Происходит ли зачет в силу закона (как утверждают сторонники французской системы зачета – ср. проф. Гойхбарг А.Г., Хозяйственное право РСФСР, т. I, 1924, стр. 163, и Раевич С.И. в Комментарии к ГК РСФСР, 1925г., стр. 173) или по заявлению одной из сторон (как утверждают сторонники германской системы – ср. проф. Гордон В.М. в Комментарии к ГК, под ред. А.Л. Малицкого, 1925 г., стр. 124), значения не имеет, так как и в том и в другом случае требования признаются погашенными – в соответствующей сумме – с того момента, когда они впервые стали годными к зачету (ср. art. 1290 С. civ., § 387–389 BGB, § 124 SchwOR). Эта "годность" должна быть во всяком случае налицо к моменту действительного расчета банка с клиентом, но нет оснований требовать, чтобы она имелась к какому-либо более раннему моменту.

[167] Второе решение представляется нам более целесообразным. Сами французские юристы признают, что art. 1290 С. civ. о зачете ipso jure обязан своим происхождением ложной интерпретации римских источников: интерполяции соответствующего рескрипта Марка Аврелия (Planiol, t. II, 1923, n° 590). Ср. также проф. Вавин Н.Г., Зачет обязательств, 1914, стр. 30; проф. Новицкий И.Б., Обязательственное право, 1925, стр. 82.

[168] Это ограничение, введенное по нашему предложению в проект Кредитного устава СССР, разработанный Институтом экономических исследований НКФ СССР, воспроизведено и в проекте Валютного управления НКФ СССР.

[169] Это последнее ограничение может быть устранено лишь для случаев несостоятельности банковских клиентов, как это и оговаривают особо § 370 НGВ и § 897 ZGB.

[170] Neustätter, S. 53–56.

[171] См. составленную нами объяснительную записку ко второй редакции проекта в "Вестнике финансов", 1925, N 6: "Основные проблемы банкового законодательства".

[172] Профессор Агарков М.М., цит. статья, стр. 79.

[173] См. нашу статью "Банковские операции и законодательство о них" в "Вестнике финансов", 1926, N 3, стр. 72–73.

[174]  Такова, по-видимому, точка зрения авторов проекта Валютного управления НКФ СССР – ср. Агарков М.М., цит. ст., стр. 79: "Право удержания не предоставляет кредитору возможности получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного (?) имущества, а дает ему только право удерживать это имущество впредь до погашения его требования".

[175] Цит. по ст. Wolff’a. Die Ware, S. 111.

[176] Wolff, Die Ware, S. 112.

[177] Wolff, являющийся принципиальным противником приведенной нормы, высказывается за действительность соглашения контрагентов об осуществлении права удержания без обращения к суду (Die Ware, S. 112). Того же мнения, по-видимому, Müller-Erzbach, он отмечает, однако, что эта точка зрения не всеми разделяется (Bd. II, S. 414).

[178] Thaller-Percerou, n° 1983; Baudry-Lacantinerie, t. II, n° 1360; Planiol, t. II, n° 2533. Ср. его же жалобы на трудности, связанные с установлением очередности привилегированных претензий во французском праве (t. II, n° 2622).

[179] Ср. Jenks, t. I, p. 118, 662–666.

[180] Так, по-видимому, ставит вопрос проект Валютного управления НКФ СССР (см. цит. статью М.М. Агаркова, стр. 79).