Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Венедиктов А.В.
Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1

Война, рост цен и старые контракты

I

В одном из ноябрьских заседаний финансово-экономической комиссии совета съездов, в связи с докладом бар. Г.X. Майделя о демобилизации промышленности, был поднят вопрос о судьбе казенных заказов, не выполненных заводами по военным обстоятельствам. Как было указано в комиссии, среди промышленников наметились два течения: одно высказалось за аннулирование невыполненных контрактов, другое - за изменение условий их выполнения и за снабжение предприятий дешевым металлом. На эту последнюю точку зрения встала, по-видимому, и финансово-экономическая кoмиccия. По сообщению "Торгово-промышленной газеты" (1916, N 257), она "признала необходимым, чтобы вопрос об изменении контрактов казны с отдельными заводами решился на основе арбитражности". Согласно тому же источнику вопрос поставлен на очередь и в Министерстве торговли: предстоит обсуждение его в особом совещании под председательством товарища министра С.П. Веселаго.

Постановку на очередь вопроса о невыполненных заказах нельзя не признать в высокой мере своевременной. Мы думаем лишь, что рамки вопроса должны быть расширены, что не следует ограничиваться одними казенными заказами и оставлять невыясненной судьбу частных заказов. Те изменения конъюнктуры, которые побудили промышленников поднять вопрос о невыполненных казенных заказах, оказывают не меньшее влияние и на выполнение частных заказов. Увеличение заработной платы, резкое повышение цен на сырье и полупродукты, исключительные трудности снабжения пpeдпpиятий металлом и топливом - все это в одинаковой мере опрокинуло положенные в основу контрактов расценки как для казенных, так и для частных заказов. И не только для контрактов, заключенных до войны или в течение первого года войны. Контракты конца 1915 г. и даже начала 1916 г. в значительной части также перестали отвечать тем расценкам, которые имелись в виду при их заключении.

Конечно, с выполнением явно убыточного для себя контракта ни один промышленник примириться не может, и практика нашла уже несколько путей как для полного освобождения предприятия от убыточных условий договора, так и для компенсации понесенных от выполнения отдельных таких договоров убытков. Предприятиям, занятым казенными заказами, в отдельных случаях удавалось добиваться от подлежащих ведомств повышения расценок по ранее заключенным контрактам. Что с этой возможностью считался и законодатель, доказывает п. 9 ст. 10 Положения 17 августа 1915 г., специально оговаривающий право председателя особого совещания по топливу "изменять, по соглашению с подрядчиками и поставщиками по казенным подрядам и поставкам, условия заключенных договоров".

Обзор деятельности особого совещания по топливу за первый год его существования отмечает, что одним из серьезных пpeпятcтвий к развитию добычи донецкого топлива являлись низкие цены в долгосрочных договорах, по которым топливо должно было поставляться копями железным дорогам. Это препятствие было устранено путем пересмотра договоров железных дорог с копями и повышения условленных в них ставок ("Известия особого совещания по топливу", 1916, N 1, стр. 13).

В порядке добровольного соглашения стремятся изменить условия старых контрактов и предприятия, выполняющие частные заказы. Нам известны случаи, когда металлургические заводы пытались уклониться от поставки металла механическим заводам по условленным ценам и предлагали поставить его по твердым ценам[96], установленным металлургическим комитетом. Со своей стороны и механические заводы добиваются изменения условий контрактов, заключенных ими еще в начале 1916 г. как с частными, так и с казенными железными дорогами. Если принять во внимание острую потребность в металле и механических изделиях, легко предположить, что контрагенты предпочтут получить металл или нужные им изделия по более дорогой цене, чем остаться вовсе без металла. В том же направлении действует и нежелание портить добрые отношения с теми предприятиями, услугами которых контрагент пользуется из года в год, тем более что при возобновлении периодического контракта он легко может оказаться вынужденным возместить своему поставщику все недоплаченное по старому контракту под видом искусственно взвинченных ставок по возобновленному контракту.

На путь компенсации потерь по выполнению старых убыточных заказов, путем повышения ставок по вновь заключаемым контрактам, предприятия вообще охотно становятся во всех тех случаях, когда их попытки добиться добровольного изменения условий договоров с казной или частными контрагентами не приводят к желаемому результату. При тех стеснениях в снабжении сырьем и полупродуктами, которые испытывают отдельные отрасли русской промышленности, при значительном несоответствии между спросом и предложением ряда товаров большинству предприятий без труда удается увеличивать ставки по новым заказам до такого уровня, при котором были бы покрыты и убытки по старым заказам. Естественно, что, чем острее потребность в том или другом продукте, тем легче предприятию компенсировать свои потери по старым заказам. Вот почему металлургические и механические заводы особенно спокойно могут отнестись к потерям по части своих заказов, хотя именно для этих заводов резко изменились условия поставки по сравнению с теми, на которые они рассчитывали при заключении контрактов еще год тому назад. Заводы, занятые ныне исключительно казенными заказами, имеют возможность переложить потери по своим старым контрактам, в том числе и с частными контрагентами, на казну. Заводы, выполняющие наряду с казенными и частные заказы, могут перебросить эти потери и на своих новых частных контрагентов.

Если предприятие по тем или иным причинам не может повысить ставки на какой-либо из вырабатываемых им продуктов, оно стремится компенсировать свои убытки повышением цен на другие свои изделия. Нам известен, например, газовый завод, который, не имея возможности повысить предусмотренную в концессионном договоре с городом плату за газ, принужден продавать по высоким ценам побочные фабрикаты, получающиеся при выработке газа (кокс и др.), и лишь этим путем обеспечивает себе финансовую устойчивость.

Разница между ценами, условленными в контракте, и ценами времени его выполнения может быть настолько значительна, что поставщики предпочитают иногда нарушить договор, уплатить неустойку, оказавшуюся вне всякого соответствия с современными ценами, и тотчас же заключают новый договор с тем же контрагентом - но уже по новым, "современным" ценам[97].

Итак, практика нашла целый ряд способов аннулировать или по крайней мере обезвредить невыгодные для поставщика изменения конъюнктуры. Но значит ли это, что законодатель и в дальнейшем должен предоставить торгово-промышленному обороту исключительно собственными силами изыскивать средства для восстановления нарушенного соответствия между издержками производства и контрактными ценами?

Мы этого не думаем. Далеко не все пути, избранные практикой в этом направлении, представляются нам рациональными и отвечающими интересам государства, потребителей и самой промышленности. Против изменения условий казенных и частных заказов по добровольному соглашению обоих контрагентов, конечно, возражать не приходится. Единственный недостаток подобных соглашений - в том лишь, что они заключают в себе элемент неопределенности и не дают поставщику возможности учесть в каждый любой момент как свои шансы на изменение убыточного контракта, так и размер предстоящих потерь по его выполнению. Подобная неопределенность, вряд ли желательная сама по себе - с точки зрения планомерной эксплуатации предприятия, в особенности нежелательна при обнаружившемся на практике стремлении отдельных предприятий компенсировать потери по старым контрактам высокими ставками по вновь принимаемым заказам. Нельзя забывать о том, что закон 4 сентября 1914 г. (ст. 1 и 4) и заменившие его соответствующие статьи Положений об особых совещаниях по обороне (ст. 10, п. 2), по топливу (ст. 10, п. 2) и по продовольствию (ст. 10, п. 2) предоставили военному и морскому ведомствам и позднee председателям совещаний право требовать от предприятий принятия и выполнения казенных заказов преимущественно перед всеми другими, в том числе и ранее принятыми заказами. В силу этого у целого ряда предприятий, прямо или косвенно работающих на оборону, образовался значительный портфель невыполненных частных заказов. Дальнейшая судьба этих заказов совершенно проблематична. Как закон 4 сентября 1914 г. (ст. 2), так и Положения об особых совещаниях 17 августа 1915 г. (ст. 13 Положений) освобождают предприятие от всякой перед контрагентами ответственности в случае невозможности исполнения в срок заказов - невозможности, вызванной удовлетворением требований названных ведомств или председателей совещаний, т.е. от ответственности за просрочку. Но ни тот, ни другой закон отнюдь не аннулирует самих контрактов. Положения 17 августа 1915 г. предоставляют, правда, контрагенту обремененного казенными заказами поставщика право отказаться от договора, в неисполненной его части, но ни словом не упоминают о праве на подобный же отказ со стороны самого поставщика. Между тем непрерывный рост цен ухудшает позицию поставщика едва ли не в большей степени, и, если только противная сторона в состоянии выждать, пока он освободится от казенных заказов, для нее нет никаких оснований отказываться от контракта, ставки которого - ко времени его фактического выполнения - окажутся значительно ниже рыночных.

В результате ряд предприятий, как показала практика, оказался с большим портфелем невыполненных заказов и в полной неопределенности относительно срока и, главное, способов их ликвидации. Учесть заранее убытки, связанные с выполнением или ликвидацией этих заказов, конечно, ни одно предприятие не в силах, но считаться с возможностью таких убытков будет каждое предприятие и, естественно, постарается застраховать себя от грядущих потерь повышением ставок по выполняемым ныне или вновь принимаемым казенным заказам. Как ни естественна, однако, подобная политика со стороны заинтересованных предприятий, претендующих лишь на вознаграждение нового вида "предпринимательского риска", мы затруднились бы все же признать ее отвечающей интересам государства, принужденного механически, путем повышенных ставок, гарантировать предпринимателя от возможных убытков в будущем. Пойдут ли затем переплаченные казной суммы в пользу самих поставщиков, если им удастся освободиться каким-либо путем от старых контрактов, или в пользу их контрагентов, если последние добьются впоследствии выполнения данных ими ранее заказов по условленным низким ценам, - для казны эти суммы все равно потеряны.

Мы останавливались до сих пор лишь на переложении возможных убытков по старым контрактам на казну, и притом по таким контрактам, которые "устарели" по обстоятельствам военного времени - из-за выполнения заказов казны в первую очередь. Но с попытками переложения этих убытков мы встречаемся одинаково и в тех случаях, когда наряду с казной предприятие продолжает обслуживать и других контрагентов, в частности и тогда, когда причиной убыточности контрактов, заключенных даже менее года тому назад, является исключительно резкое повышение цен на сырье и заработной платы. Конечно, может случиться, что поставщик компенсирует свои потери по старому договору путем повышения ставок по новому договору, заключенному с тем же контрагентом. Но на практике те же потери нередко компенсируются ему новыми его контрагентами или, во всяком случае, не теми, в чью пользу он должен был выполнить убыточный контракт. Справедливо ли возлагать на третьих лиц, будут ли ими казенные ведомства или частные лица, возмещение поставщику тех сумм, которые были или должны быть им потеряны в будущем в пользу других его контрагентов - по старым контрактам?..

Мы не думаем также, чтобы подобное переложение риска с одних предприятий на другие было в интересах потребителя. Конечно, в отдельных случаях от использования старого контракта с низкими ставками могут выиграть и казна, и определенные круги частных потребителей. Казенная железная дорога может получить дешевые болты по контракту, заключенному ею с механическим заводом год тому назад. Обыватели города будут пользоваться дешевым газом - по цене, условленной в концессионном договоре. Но за эти выгоды, в конечном результате, может заплатить та же казна, в лице другой своей дороги, которой придется теперь заключать договор на поставку болтов с тем же механическим заводом, но уже по ставкам, компенсирующим заводу его потери по прошлогоднему контракту. Точно так же и потребителям газа едва ли не придется компенсировать газовому заводу его убытки путем переплат за изделия тех производств, которым завод передает по преувеличенной цене свой кокс. Если же за эти изделия переплатят обыватели другого района, это будет еще менее справедливо.

Во всяком случае, каков бы ни был путь, избранный поставщиком для компенсации своих потерь, одно может быть констатировано с несомненностью: при общем недостатке целого ряда продуктов и изделий и обусловленной этим широкой возможности повышения цен подавляющему большинству предприятий удастся переложить свои потери на другого. Но по тем же самым причинам и контрагент, получивший сырье или полупродукты по низким ставкам старых контрактов, вряд ли будет иметь побудительные стимулы к продаже своих изделий по ценам, хотя и отвечающим его издержкам производства, но более низким, чем рыночные... Иными словами, та переплата, которой были компенсированы потери поставщика сырья или полупродукта его новыми контрагентами, пойдет если не вполне, то в большей своей части в пользу контрагента по старому договору. И даже если бы все понесенные поставщиком потери пали исключительно на него самого, едва ли можно было бы приветствовать и подобное разрешение вопроса, раз его контрагент, при отмеченных нами условиях, все равно продал бы свой продукт по высоким рыночным ценам...

II

Итак, полная неопределенность в положении тех предприятий, у которых образовались большие портфели невыполненных контрактов, с одной стороны, переложение убытков по старым договорам на новых контрагентов и, в частности, на казну - с другой - таковы результаты игнорирования судом и законодателем резких изменeний экономической конъюнктуры, порожденных современной войной. Отрицательное значение этих результатов охарактеризовано нами выше, и вывод, к которому мы приходим, не может показаться неожиданным: гражданский правопорядок должен отказаться от своей пассивной позиции и дать стороне, на которую падает вся тяжесть изменений конъюнктуры, возможность привести условия контракта - к моменту его выполнения - хоть в какое-нибудь соответствие с изменившейся рыночной конъюнктурой или же освободиться от всякой ответственности по нему.

Каким же путем гражданский правопорядок мог бы выполнить эту задачу? И прежде всего - нет ли уже в общей системе действующего права таких юридических средств, которые могли бы быть использованы поставщиком для аннулирования убыточного контракта ссылкой на существенные изменения экономической конъюнктуры под влиянием или в связи с войной?

Ответ, казалось бы, напрашивается сам собой: непреодолимая сила, vis major - вот тот институт, с которым юристы должны прийти на помощь пострадавшей от изменений конъюнктуры стороне. Должник должен быть освобожден от всякой ответственности по договору, если докажет, что исполнение стало для него экономически невозможным - под влиянием войны и ее ближайшего последствия: роста цен.

Этот ответ еще и теперь приходится нередко слышать от заинтересованных кругов. Предприятия, обремененные убыточными контрактами, склонны были бы использовать для своих целей известное решение Сената 1913 г., N 13 ("война со всеми ее последствиями представляет собой явление непреодолимой силы") и истолковать понятие vis major в самом широком смысле, подведя под него все резкие и для них невыгодные изменения экономической конъюнктуры. Мы говорим: "еще и теперь", ибо первые попытки освободиться от выполнения убыточных контрактов путем ссылки на непреодолимую силу были сделаны уже в начале войны. Фирма "П. Беккель" и торговый дом "Андрей Эллерс" вскоре по объявлении войны отказались поставлять уголь по контрактам, заключенным до войны, сославшись на реквизицию угля и прекращение навигации как на vis major. В январе и марте 1916 г. обе фирмы предстали перед Петроградским комм. судом и были присуждены к платежу всех убытков, причиненных невыполнением контрактов. Ссылку ответчиков на непреодолимую силу суд признал неосновательной, так как уголь на рынке (и даже у одного из ответчиков) имелся, невозможности исполнения не существовало, и речь шла лишь о повышении цены. К оценке этого решения мы вернемся ниже.

Не более успешной оказалась и попытка петроградского общества заводчиков и фабрикантов подготовить благоприятную почву для аннулирования убыточных контрактов в торгово-промышленных кругах. Выработанное юридической комиссией общества и принятое его советом "положение" гласило: "Предприятие, являющееся одной из сторон торговой сделки, вправе отказаться от таковой, если, ввиду обстоятельств военного времени, оно поставлено в положение, существенно разнящееся от того, во время которого заключен был договор, причем происшедшие в положении изменения находятся в неразрывной связи с обстоятельствами военного времени". Юридический смысл этой общей формулы раскрывался в сопровождавшем ее "примечании": "Для признания за одной из договорившихся сторон права отказаться от исполнения торговой сделки вследствие непреодолимой силы, созданной войной, достаточно установить вызванную обстоятельствами военного времени действительную (фактическую, экономическую или юридическую) невозможность исполнить таковую". И наконец, в дополнительных "пояснениях" к принятой им формуле совет отмечал, что "если предприятие отказалось от исполнения сделки вследствие изменeния экономической конъюнктуры в связи с обстоятельствами военного времени, то означенное предприятие, в случае предъявления к нему иска об убытках за неисполнение сделки, должно будет доказать на суде: 1) наличность таких изменений экономической конъюнктуры, которые существенно отражаются на внутренних или внешних условиях деятельности предприятия, 2) их неразрывную связь с обстоятельствами военного времени и 3) существенность означенных изменений".

Высказанная петроградским обществом заводчиков и фабрикантов точка зрения[98] не встретила сочувствия ни в юридической литературе, ни в других кругах торгово-промышленного класса. Московский биржевой комитет, по заключению своей юридической комиссии, принял диаметрально противоположное постановление: "Состояние России на положении войны само по себе не может быть признано обстоятельством, освобождающим контрагентов от обязанности исполнять договоры, хотя бы заключенные до войны. Если под влиянием событий военного времени изменились условия исполнения обязательств, например цены на товар и материалы, или увеличилась стоимость производства, то эти обстоятельства сами по себе не могут оправдывать неисполнения договоров или требования изменения условий сделки"[99].

В том же духе высказался и ряд научных авторитетов. Принципиально отрицательное отношение к самой идее аннулирования контрактов по их несоответствию экономической конъюнктуре проявилось настолько интенсивно, что принципиальными защитниками ее не решились выступить даже и те, кто в своих практических выводах весьма близко к ней подошли. Отправная точка зрения, которой руководились противники широкого использования института непреодолимой силы в условиях военного времени, была сформулирована ими с редким единодушием. Профессор В.Б. Ельяшевич, учитывая уже в самом начале войны ее затяжной характер, решительно высказался против всяких экстраординарных мер: "Возможное охранение нормального течения хозяйственной жизни страны, предупреждение ее потрясений - вот верховный принцип, который должен определять законодательную политику во время войны... Необходимо сохранить, поелику только возможно, действие общего права, на котором базировался нормальный оборот"[100]. Ту же необходимость сохранения устойчивости гражданского оборота и возможность его "дезорганизации" в случае неосторожного использования института vis major настойчиво подчеркивали проф. М.Я. Пергамент и проф. А.Э. Вормс. "Благодетельный и ценный институт vis major, - указывал проф. М.Я. Пергамент, - очевидно, не может иметь ни своей функцией, ни своей целью расшатать оборот торговый и гражданский. А между тем именно такого рода дезорганизация должна была бы явиться неизбежным последствием" расширения пределов применения института[101]. Равным образом и проф. А.Э. Вормс заявлял, что "само по себе изменение условий торгово-промышленной конъюнктуры, вызванное обстоятельствами войны, конечно, не может служить основанием к неисполнению обязательства, ибо это внесло бы дезорганизацию в гражданский оборот и сообщило бы полную неопределенность и неустойчивость договорному праву"[102].

Эта отправная точка зрения определила отношение названных цивилистов к вопросу о влиянии изменений экономической конъюнктуры на силу ранее заключенных контрактов. Ссылаясь на отказ германской и французской юриспруденции приравнять экономическую невозможность, вздорожание цен к невозможности в юридическом смысле, проф. В.Б. Ельяшевич находит эту точку зрения "саму по себе", несомненно, вполне правильной и предостерегает лишь против крайностей в ее применении. Но это предостережение против крайностей отнюдь не скрывает за собой хотя бы незначительной уступки противоположному течению. Указывая, что в каждом отдельном случае суд должен исследовать, "создала ли действительно война полную невозможность выполнить договор поставки в определенном в договоре размере, или же продуктов имеется достаточное количество, а война лишь вызвала стремление, воспользовавшись экономической конъюнктурой, повысить цены", автор категорически заявляет: "В последнем случае нет никаких оснований освобождать от исполнения договора"[103].

С меньшей определенностью высказался другой представитель господствующего мнения - проф. А.Э. Вормс. Признавая, что изменение условий торгово-промышленной конъюнктуры, вызванное войной, само по себе, конечно, не может служить основанием к неисполнению обязательства, он готов был тем не менее допустить, при известных условиях, влияние экономической невозможности на силу договоров. Но ограничения, которыми автор обусловливал возможность использования института vis major для этой цели, приводят к тому же практическому результату, что и принципиальное отрицание влияния экономической невозможности на силу договоров. Эти ограничения заключаются в требовании, чтобы экономическая затруднительность исполнения была совершенно исключительной, присущей именно данной сделке, а не сводилась только к общим и всеми испытываемым затруднениям, созданным изменившимися условиями производства и рынка[104]. Несомненно, что эта совершенно исключительная затруднительность исполнения и притом специально присущая данной сделке - и простая, хотя бы и значительная по своим размерам, убыточность договора, созданная общим ростом цен, - два отличных явления, и проф. А.Э. Вормс, предоставляя решающее слово в оценке экономической невозможности суду, своими ограничениями дает ему по существу ту же директиву, что и проф. В.Б. Ельяшевич.

Мы указали уже, что протест против широкого использования института vis major был высказан столь решительным образом, что на принципиальную защиту противоположной точки зрения не решились даже и те, кто в своих практических выводах склонны были признать за изменениями экономической конъюнктуры значение аннулирующего контракты фактора. Один из авторов этого направления (С.А. Беляцкин), подходя к вопросу о влиянии экономической невозможности на силу договоров, прежде всего считает необходимым согласиться с мнением французского цивилиста Planiol'я, что "препятствия, могущие быть устраненными некоторыми усилиями и денежными средствами, не освобождают должника от обязательства" и что "поэтому поднявшиеся цены на товар и на фрахт не мешают исполнению". Приведя мнение Planiol'я, автор замечает: "Все это верно, как общее правило" - и, предостерегая против крайностей в применении этого правила, приходит в дальнейшем своем изложении к выводам, диаметрально противоположным. Сначала он высказывается довольно сдержанно: "Каждое обстоятельство в отдельности - мобилизация рабочих для войны, задержка в путях исполнения, сильный рост цен - недостаточно по своей интенсивности для освобождения должника, но, вместе взятые, они в состоянии создать картину исключительной невозможности, а признак экономически так тесно сливается с другими, что их даже трудно разнять и дифференцировать". Но уже на следующей странице автор прямо признает, что "должник в некоторых пределах освобождается, по нашему закону, от ответственности, если исполнение произошло из-за невозможности экономической, причем для этого нужно установить: 1) что налицо имеются условия vis major и 2) что по этой причине поднялись неожиданно до необычайных размеров, не находящихся ни в каком соответствии с договором, цены на подлежащие поставке предметы, вздорожали таким же образом средства исполнения и пр. В этом случае необычайный подъем цен может трактоваться как отраженный результат непреодолимой силы и даже в некотором роде сама непреодолимая сила"[105].

Это уже совершенно иная постановка вопроса. "Подъем цен", с естественной оговоркой о его "необычайности" и более строгой о "неожиданности", как явление vis major - подобная директива будет, очевидно, воспринята судом, которому и С.А. Беляцкин предоставляет решающее слово в этом вопросе, совершенно иначе, чем, например, директива проф. В.Б. Ельяшевича. Отсюда только один шаг к той позиции, на которую встало в начале войны петроградское общество фабрикантов и заводчиков: к признанию за контрагентом права отказаться от исполнения договора при наличности таких "существенных" (а не только "необычайных" и "неожиданных") изменений конъюнктуры, которые "существенно" же отражаются на внутренних и внешних условиях деятельности предприятия.

Судебная практика, мы видели, стала на противоположную точку зрения, и предприятия, имевшие в начале войны неосторожность возложить преувеличенные надежды на vis major, жестоко за это поплатились. В духе тех же решений Петроградского комм. суда, вынесенных в январе и марте 1916 г., высказался автор одной из последних статей по вопросу о vis major (Я.А. Канторович), появившейся осенью 1916 г. в "Праве". Допуская освобождение должника от ответственности лишь в тех случаях, когда т. наз. экономическая невозможность совпадает с физической, иначе говоря, когда невозможность исполнения обусловливается объективными физическими препятствиями, он возлагает все бремя изменившейся конъюнктуры на должника: "Кто-нибудь должен терпеть от последствий неисполненного обязательства. Пусть терпит тот, кто обязался. Тогда, по крайней мере, будет сохранено основное правило гражданско-правового порядка: pacta sunt servanda"[106].

Вывод - категорический и для тех, на кого падает вся тяжесть изменений экономической конъюнктуры, глубоко безотрадный. И, казалось бы, что если на третьем году беспримерной по внесенным ею в экономическую жизнь потрясениям войны юриспруденция дает обремененному убыточными договорами контрагенту тот же ответ, что и в первые месяцы войны, то не остается ли ему рассчитывать только на себя и компенсировать свои потери по устарелым договорам теми путями, на которые торгово-промышленная практика уже вступила?

Мы этого, однако, не думаем. То положение, которое мы формулировали выше и к которому нас привел анализ изысканных практикой путей, не теряет для нас силы только потому, что господствующее мнение и судебная практика отказались расширить понятие непреодолимой силы до таких пределов, в которые могли бы уместиться и изменения экономической конъюнктуры. Более того, мы считаем совершенно правильными как высказанное в начале войны предостережение против дезорганизации оборота путем неосторожного использования института vis major вообще, так и отказ применить данный институт для аннулирования убыточных договоров в частности. Но к тем выводам, которые делаются из этих положений в настоящий момент - на третьем году войны, - мы присоединиться не можем. Ибо теперь перед нами не тот оборот, не те экономические условия, в которых мы находились в начале войны.

III

Можно и должно было протестовать против "всяких экстраординарных мер" и призывать к возможному сохранению "действия общего права, на котором базировался нормальный оборот", при самом возникновении войны, когда юристы имели перед собой именно "нормальный оборот". Правда, война уже с самого начала внесла значительные изменения в отдельные отрасли промышленности и торговли. Достаточно сослаться на те последствия, которые повлекло за собой нарушение правильного международного обмена. Но, если отбросить панику первых дней, необходимо признать, что в общем и целом оборот остался "нормальным", что война не принесла с собой потрясений. Для первых месяцев войны нельзя констатировать ни резкого и непрерывного роста цен, ни значительного несоответствия между спросом и предложением. Для отдельных предприятий и даже для отдельных отраслей промышленности (главным образом тех, которые теснее были связаны с Германией) цены и соотношение спроса и предложения, конечно, изменились, но ни те, ни другие изменения не имели такого общего и острого характера, который присущ им в данный момент. Если отдельные предприятия и страдали от изменений конъюнктуры, они должны были нести бремя этих изменений сами и не могли еще в условиях "нормального" оборота так легко перекинуть его на третьих лиц, на своих новых контрагентов. Кроме того, хотя закон о преимущественном исполнении военных заказов и появился уже в сентябре 1914 г., первый год наша промышленность провела в общем "на мирном положении". Лишь со второго года началась та "мобилизация промышленности", которая повлекла за собой образование больших портфелей невыполненных частных заказов у ряда пpeдпpиятий.

При этих условиях не было необходимости в такой "экстраординарной" мере, как общее и принципиальное признание возможности добиться от суда аннулирования или изменения убыточного контракта. И ради сохранения "нормального" оборота действительно нужно было пожертвовать интересами тех отдельных предприятий, которым изменения конъюнктуры еще в самом начале войны нанесли существенный ущерб.

Но в данный момент этих условий уже нет. Заработная плата, цены на сырье и полупродукты растут с такой стремительностью, что контракты, заключенные даже в начале 1916 г., к концу его оказались явно убыточными для ряда предприятий. Нарушенное же соответствие между спросом и предложением, недостаток металла и топлива в особенности, приводит, мы видели, к тому, что убыточность контракта лишь в редких случаях ложится своей тяжестью на самого поставщика, чаще же всего перелагается им на его новых контрагентов. Страдательной стороной абсолютного применения принципа: pacta sunt servanda (храните договоры!) оказались не должники, но третьи лица... И наряду с тем большие портфели невыполненных частных заказов у мобилизованных предприятий вносят полную неопределенность в их расчеты. Владелец предприятия не может учесть ни тех потерь, которыми грозит ему выполнение отсроченных заказов в будущем, ни общей стоимости своего предприятия - на тот случай, если бы ему пришлось продавать его в полном составе и на ходу, со всеми контрактами и обязательствами. От этой неопределенности вряд ли могут вполне избавить предпринимателя и его добровольные соглашения с отдельными контрагентами.

Можно ли признать такой оборот "нормальным"? Мы затруднились бы это сделать. И так как те пути, которыми каждое отдельное предприятие стремится гарантировать себя от потерь по убыточным контрактам, представляются нам не отвечающими интересам государства и потребителя и ведущими часто лишь к чрезмерному повышению цен по новым контрактам, мы не можем уже считать опасной или нецелесообразной такую экстраординарную меру, как изменение условий или аннулирование убыточного контракта. То, что два года тому назад могло повести к дезорганизации "нормального" оборота, теперь может оказаться мерой целительной и организующей - для оборота дезорганизованного.

Мы думаем лишь, что для этого необходимо прежде всего вмешательство законодателя и лишь затем - суда.

Должны быть созданы специальные средства защиты контрагента от значительных убытков, которыми грозят ему существенные изменения экономической конъюнктуры в условиях военного времени. Нужно оставить в покое тот институт непреодолимой силы, который мы находим в общей системе гражданского права, и продолжать применять его именно в тех пределах, которые отмежеваны ему и западноевропейской юриспруденцией[107], и господствующим течением отечественной цивилистики. Это необходимо сделать как по основаниям, лежащим в природе самого института, так и по соображениям правнополитическим - в целях наилучшего выполнения поставленной задачи.

Как бы мы ни определяли понятие vis major, какую бы из научных теорий о ее юридической природe ни приняли в основание своих представлений о ней, одно надлежит установить с несомненностью: поскольку дело идет об исполнении договоров, vis major тесно связана с вопросом о невозможности исполнения. Эта тесная связь причины (самой vis major, определенных чрезвычайных событий) с производимым ею следствием (невозможностью исполнения) определяет собой роль института в общей системе гражданского права[108]. Мы намеренно привели выше, с возможной в пределах газетной статьи полнотой, мнения отдельных цивилистов и промышленных организаций, чтобы показать, что даже и те, кто высказываются за аннулирование убыточных договоров, также говорят о фактической, экономической или юридической "невозможности" исполнения (ср. примечание к положению общества заводчиков и фабрикантов). И это вполне понятно. Сущность vis major, как института общей системы гражданского права, в том и заключается, что определенные - чрезвычайные и от воли должника не зависящие - обстоятельства создают для него невозможность выполнить взятое на себя обязательство. Поэтому-то и не возбуждает спора вопрос о пределах понятий фактической (или, правильнее, физической) и юридической невозможности. И в том, и в другом случае дело идет о таких явлениях, которые создают именно невозможность исполнения, делают исполнение договора вообще и совершенно невозможным, а не только затруднительным и тягостным для должника. Наиболее яркие примеры той и другой невозможности мы находим в ст. 216 Пол. о каз. подр. и постановлении "Вторжение неприятеля в те места, где условлен подряд", как объективное физическое препятствие, "такое распоряжение правительства, по военным или иным обстоятельствам последовавшее, которое именно воспрепятствует исполнить принятую обязанность в том самом месте", как препятствие юридического характера - все это в одинаковой мере создает полную невозможность исполнения.

Требование "полной невозможности" исполнения выставляется отдельными цивилистами и по отношению к тем случаям, когда должник пытается освободиться от исполнения договора ссылкой на изменения экономической конъюнктуры. Мы имели уже случай привести слова проф. В.Б. Ельяшевича, отказывающегося приравнять экономическую невозможность к юридической, но предостерегающего вместе с тем от крайностей в практическом применении этого положения: "В каждом отдельном случае суд должен исследовать, создала ли действительно война полную невозможность выполнить договор поставки в определенном в договоре объеме". С точки зрения самого института непреодолимой силы подобная постановка вопроса не вызывает никаких возражений. Принципиально только таким путем и можно подойти к вопросу об экономической невозможности, ибо всякое отступление от принципа "полной невозможности" в сторону "затруднительности исполнения" - хотя бы весьма значительной и даже исключительной - вносить такую неопределенность, которую нельзя обойти простой ссылкой на усмотрение суда. Конечно, оценка невозможности исполнения и обстоятельств, ее обусловивших, должна и может быть предоставлена только суду, но последнему необходимо дать более определенные, а главное, принципиально ясные директивы. Голый принцип "затруднительности исполнения", или, что то же, убыточности контракта для поставщика, - при всех оговорках об исключительности, значительности или существенности затруднений - такой директивой явиться не может. Должен ли суд освободить должника от исполнения обязательства уже и в том случае, когда в связи с войной и расстройством оборота цены повысились на 50 или 100%, или только в том случае, когда они повысились на 500-600 и более процентов? В какой мере должна быть учтена при этом себестоимость продукта поставщику - в момент выполнения контракта? Полной невозможности исполнения не создает ни то, ни другое повышение (в крайнем случае оно ведет к разорению поставщика), и с этой точки зрения решение вопроса не представило бы особых трудностей для суда. Но оценить те же повышения с точки зрения "затруднительности" исполнения - в разрешении этой задачи суду вряд ли окажут серьезную помощь и оговорки об "исключительности" или "существенности" затруднений, и ссылки на то, что затруднительность должна быть присуща именно данной сделке. Если суды будут ригористичны и строги к неисправному должнику, они фактически сравняют затруднительность и невозможность, и в таком случае тяжесть изменений конъюнктуры по-прежнему будет лежать на поставщике. Если же суды пожелают оказать ему действительную поддержку, они разорвут окончательно ту связь между vis major и невозможностью исполнения, которая определяет собой роль и функции института в общей системе гражданского права. Самый институт vis major потеряет в этой общей системе свою определенность, внутреннее единство его будет нарушено: рядом с ясными и поддающимися точному учету явлениями физической и юридической "невозможностей" станет расплывчатый и по своей сущности им чуждый образ экономической "затруднительности".

IV

Мы установили основания, лежащие в природе самого института vis major и препятствующие его использованию для целей аннулирования убыточных контрактов. С этим насилием над природой института можно было бы, однако, в крайнем случае примириться, если бы оно обещало удовлетворительные практические результаты. Но именно на это меньше всего можно надеяться. Проблема изменения условий и аннулирования убыточных контрактов настолько сложна, что отказ от разрешения ее в порядке специального закона поставил бы суды перед задачей исключительно трудной и, вероятнее всего, для них непосильной.

Сложность проблемы отнюдь не исчерпывается отмеченными выше трудностями сравнительной оценки значительности того расхождения между условиями контракта и рыночной конъюнктурой к моменту его выполнения, которое может послужить в глазах суда достаточным основанием к аннулированию контракта. Конечно, и в этом отношении законодатель должен прийти на помощь суду, должен дать ему определенные директивы; наметить тот - хотя бы самый общий и приблизительный - масштаб, которым суды могли бы руководиться в своей оценке. Надлежит указать судам, должны ли они в первую очередь учитывать себестоимость продукта поставщику ко времени выполнения контракта, или разницу рыночных цен на условленный продукт в момент заключения контракта и в момент его исполнения, или же то и другое вместе. Следовало бы также указать, должен ли суд принимать во внимание размер заказа и степень загруженности им предприятия, иначе говоря, должен ли он сообразоваться не только с абсолютной суммой потерь по выполнению оспариваемого контракта, но и с относительным значением этих потерь для каждого отдельного предприятия. Хотя - при современном соотношении спроса и предложения - эти потери в большинстве случаев и перебрасываются поставщиком на других лиц, известные указания и в этом направлении вряд ли были бы излишни.

Подобные указания определят общую линию поведения судов - в сторону более снисходительного или, напротив, более сурового отношения к добивающемуся отмены или изменения контракта поставщику. Но это - лишь одна из тех задач, которые должны найти свое разрешение в законе. Наряду с ней, и даже раньше ее, должен быть решен основной вопрос: следует ли предоставить должнику право требовать расторжения убыточного контракта или только изменения его условий, или же то и другое право в зависимости от конкретной обстановки отдельных случаев? Право на изменение условий контракта вообще может быть предоставлено лишь на основании специального законодательного акта, ибо применение института vis major - на почве действующего права - может повести лишь к аннулированию контракта под флагом "невозможности" его исполнения, но не к изменению его условий путем судебного вмешательства.

Равным образом лишь законодательным путем можно было бы установить сам механизм изменений убыточных контрактов и наметить те общие рамки, в которых должно проявиться участие суда в этом изменении. Вместе с тем в законе могли бы быть установлены особые условия аннулирования или изменения тех контрактов, которые устарели в силу преимущественного исполнения казенных заказов, и вообще даны указания, в какой мере судами должны быть учтены - при оценке убыточности контракта - причины, обусловившие эту убыточность. Одни условия могут быть установлены для аннулирования контрактов, устаревших в прямой зависимости от "военных обстоятельств", другие - для контрактов, устаревших исключительно под влиянием резкого повышения цен на сырье и полупродукты. В связи с этими особыми - облегченными - условиями аннулирования частных контрактов, отодвинутых на задний план преимущественным исполнением военных заказов, быть может, целесообразно было бы предоставить право на известные компенсации и отстраненному контрагенту, в дополнение к предусмотренному Положениями 17 августа 1915 г. (ст. 13 Положений) праву отказаться от договора по собственной инициативе?

Вообще могут и должны быть урегулированы все те стороны вопроса, которые поддаются законодательной нормировке, без ущерба для жизненности и практической целесообразности намеченной меры. Последнее слово будет, конечно, принадлежать суду, и было бы ошибкой связывать его в решении столь сложного и затрагивающего противоречивые интересы вопроса узкими рамками. Но было бы не меньшей ошибкой впасть и в другую крайность: дать такое решение проблемы, которое возлагало бы всю тяжесть разрешения вопроса на судью и вместе с тем вводило бы - под видом судейского усмотрения - полный произвол суда. Мы неоднократно подчеркивали всю исключительную сложность проблемы прежде всего потому, что сомневаемся в возможности успешного разрешения ее исключительно силами самих судов. Необходим именно аппарат законодательного творчества - при самом широком участии и содействии торгово-промышленных кругов, чтобы установить ту основную - хотя и гибкую, но определенную - схему, которая ясным образом определила бы общую линию поведения судов. Вопрос о судьбе убыточных контрактов носит слишком острый и злободневный характер, чтобы можно было спокойно ждать, пока суды собственными силами, от случая к случаю, выработают эту общую для всех них линию. Мало того. В вопросе об изменении ycлoвий или аннулировании убыточных контрактов сталкиваются противоречивые интересы отдельных групп, и урегулировать соотношение этих интересов должен опять-таки законодатель. Лишь при законодательном разрешении вопроса могут быть в надлежащей мере учтены как интересы потребителя и, в частности, казны, так и интересы отдельных промышленных групп. Главное же, учет и оценка этих интересов будут произведены самой законодательной властью, с точки зрения общих интересов государства. В разрешении этой задачи гражданские суды ее заменить не могут.

В пределах настоящей статьи мы лишены возможности детализировать и конкретизировать намеченные нами выше общие положения будущего закона об изменении и аннулировании убыточных контрактов. В данный момент для нас важно установить лишь неотложную необходимость проектируемой новеллы и наметить ее общий характер. В дополнение к этим общим замечаниям укажем лишь, что сама идея изменения условий или аннулирования убыточных контрактов отнюдь не может считаться совершенно чуждой русской цивилистике. Одна из статей проекта Гражданского уложения 1899 г., посвященных договору подряда, гласила: "Если вследствие чрезвычайных обстоятельств, которые не могли быть предвидены подрядчиком при заключении договора о возведении дорогостоящего сооружения, требующего для своего окончания нескольких лет, произойдет сильное повышение цен на рабочие руки или материалы, то подрядчик может просить суд об увеличении установленной договором цены подряда или об освобождении его, подрядчика, от исполнения договора" (ст. 457 кн. V). При выработке второй редакции проекта большинство членов редакционной комиссии высказалось за исключение приведенной статьи. К их мнению присоединился - при внесении проекта в Государственную Думу - и министр юстиции, опасавшийся, что такого рода норма поставит договор подряда "в неопределенное положение, неблагоприятно отражающееся на общем гражданском обороте", и даст повод "к сутяжничеству подрядчиков"[109]. Меньшинство, однако, продолжало настаивать на сохранении статьи и предлагало лишь более общую формулировку той же идеи, почти дословно заимствованную из Швейцарского уложения[110]: "Если чрезвычайные обстоятельства, которых нельзя было предвидеть, препятствуют выполнению работы или в значительной степени затрудняют ее, то суд по справедливому усмотрению вправе постановить об увеличении условленной цены или о прекращении договора" (см. проект Гражданского уложения, изд. 1905 г., стр. 368).

Подобная формулировка сама по себе не вызывает возражений и, быть может, для условий мирного времени и нормального гражданского оборота, когда область применения данной нормы очень и очень сужена, она представляется вполне достаточной. Но в условиях военного времени и дезорганизованного оборота такое разрешение вопроса привело бы к совершенно нежелательному переложению всей тяжести проблемы на суды. Вот почему мы думаем, что приведенные статьи Швейцарского уложения и проекта 1899 г. могли бы послужить лишь исходным пунктом, лишь "первой" или декларативной статьей будущей новеллы, но не должны были бы исчерпывать всего ее содержания. Как указано выше, закон должен дать известный, хотя бы самый общий и приблизительный, масштаб для оценки "затруднительности" исполнения, установить различные условия аннулирования для отдельных случаев - в зависимости от характера причин, вызвавших убыточность договора, учесть влияние "военных обстоятельств" и т.д.

Мы отнюдь не склонны преуменьшать трудности подобной постановки вопроса, требующей от законодателя выработки таких норм, которые были бы достаточно определенными и содержательными и в то же время настолько гибкими, чтобы суд не был лишен возможности сообразоваться в своем решении со всеми конкретными особенностями каждого отдельного случая. Мы думаем, однако, что, признав саму идею необходимости законодательного урегулирования данной проблемы, законодатель не может останавливаться перед этими трудностями, тем более что при активном и широком содействии представителей юриспруденции и торгово-промышленной среды они могут быть разрешены им во всяком случае легче, чем судами. Необходимо лишь именно активное содействие торгово-промышленных организаций и юридических сил и, кроме того, предварительное опубликование выработанного при их участии проекта в печати - в целях еще большего расширения той критической аудитории, которая могла бы предостеречь против непродуманных или нерациональных мер[111].

Но все это, конечно, предполагает, что вопрос об изменении условий или аннулировании убыточных контрактов вообще будет поставлен на очередь - и в намеченной именно выше формe. Мы не знаем, будет ли это сделано теперь же, но глубоко убеждены, что рано или поздно законодатель силой вещей все равно будет вплотную подведен к разрешению данной проблемы. Если бы даже он отказался реагировать на трудности выполнения контрактов, созданный исключительно ростом цен, он не сможет пройти безучастно мимо тех контрактов, убыточность которых возникла в непосредственной связи с "военными обстоятельствами", и прежде всего с преимущественным выполнением казенных заказов. Рано или поздно (при демобилизации промышленности во всяком случае), но придется урегулировать законодательным путем ликвидацию невыполненных частных заказов, уступивших свою очередь военным заказам.

В не меньшей мере может приблизить законодательное разрешение вопроса о невыполненных контрактах и тот интерес, который проявляют к нему в последнее время промышленные круги.

Итак, рано или поздно, но неизбежно законодатель очутится перед необходимостью вмешательства в сферу договорных торгово-промыш-ленных отношений. Наше излoжeниe имело целью показать, что правильнее это сделать "раньше" - и притом чем скорее, тем лучше.

V

Предшествующие главы были уже написаны, когда в печати была опубликована схема законопроекта об аннулировании старых контрактов, разработанного юридическим отделом совета съездов представителей промышленности и торговли[112]. Приветствуя инициативу и энергию, проявленные советом съездов и его юридическим отделом в этом вопросе, мы затруднились бы, однако, присоединиться ко всем положениям выработанного ими проекта.

Проект признает "утратившими силу" все договоры и обязательства, исполнение которых во время войны оказалось или окажется "невозможным, вследствие распоряжений правительственных властей, реквизиции, отсутствия или непомерного вздорожания" топлива, материалов или рабочих рук в связи с обстоятельствами военного времени, если противная сторона не потребует исполнения в течение трех месяцев со дня просрочки (или издания закона - для просроченных уже контрактов). Контрагент, не заявивший в течение этого срока требования об исполнении, признается отказавшимся от принятия исполнения и обязан возместить поставщику убытки, понесенные последним вследствие принятия подготовительных мер к выполнению поставки (§ 1). Если же он в течение трехмесячного срока потребует исполнения, договор "подлежит исполнению после устранения причин, вызвавших временную невозможность исполнения" (§ 2). Вопрос о том, "были ли налицо указанные в § 1 препятствия к выполнению договора, о последствиях неисполнения, а также о новых условиях его исполнения, если об этом не последует соглашения сторон, передается, по требование одного из контрагентов, на разрешение особых арбитражных комиссий" (§ 3). Решения комиссии обязательны для обоих сторон и, в случае отказа одной из них от исполнения решения, "контрагенту предоставляется отыскивать в общем судебном порядке вознаграждение за понесенные им, вследствие неисполнения решения арбитражной комиссии, убытки" (§ 4). § 5 специально оговаривает, что действие закона распространяется на договоры и обязательства как частных лиц между собой, так и с казенными учреждениями и общественными организациями ("Т.-пр. газ.", 1917, N 2).

Главный недостаток проекта в том, что он не разграничивает отдельных и по своей природе друг другу чуждых оснований "невозможности" исполнения контрактов и вместе с тем ставит вопрос в такой общей форме, при которой вся тяжесть его разрешения падает на арбитражные комиссии. Основной параграф проекта (§ 1) в сущности не что иное, как законодательная формулировка того института непреодолимой силы (vis major, force majeure), который мы имеем уже в общей системе гражданского права. Формулировка проекта отличается лишь несколько большей определенностью в вопросе об "экономической невозможности". Наряду с юридическими ("распоряжения правительственных властей") и физическими ("отсутствие" топлива и материалов) препятствиями к исполнению контракта он ставит препятствия экономического характера: "непомерное вздорожание" материалов и рабочих рук в связи с обстоятельствами военного времени. Но результат, к которому приводят те и другие препятствия, формулируется проектом совершенно так же, как и общим учением о непреодолимой силе: какой бы характер ни носили предусмотренные им "препятствия", они должны создавать "невозможность исполнения" (§ 2 оговаривает: "временную").

Мы имели уже случай указать, что тесная cвязь причины ("препятствий", самой vis major) с ее следствием ("невозможностью" исполнения) определяет собой роль и функции института vis major в общей системе гражданского права. Распоряжение власти или иное явление непреодолимой силы освобождает должника от ответственности не само по себе, но лишь в том случае и постольку, поскольку оно создает "невозможность" исполнения. Только при условии такой связи институт vis major сохраняет свою устойчивость и определенность в этой общей системе, ибо всякий отказ от принципа "невозможности" исполнения и использование института для случаев "затруднительности" исполнения вносят полную неопределенность в позицию суда. Между тем в основе специального закона о невыполненных контрактах лежит именно стремление выйти из узких рамок "невозможности" исполнения и дать поставщику средство для расторжения контракта в случае "затруднительности" или убыточности его выполнения. Для этой цели простое перенесение в закон общих начал института непреодолимой силы - в том виде, в каком он сложился в общей системе гражданского права, - непригодно, ибо изменения экономической конъюнктуры требуют иного отношения со стороны законодателя, чем другие явления vis major.

Если дело идет о распоряжении власти (например, о реквизиции всей платины) или непреодолимом физическом препятствии (полном отсутствии металла вследствие прекращения правильного ж.-д. сообщения), задача суда несложна: нетрудно установить, повело ли то и другое к полной "невозможности" исполнения, если необходимых для выполнения заказа материалов вообще нет налицо. Иначе - при "невозможности", созданной изменениями экономической конъюнктуры. Вздорожание материалов и рабочих рук вообще не создает действительной "невозможности" исполнения, а лишь сильно затрудняет его, делает его крайне убыточным для должника. Выполнение заказа с низкими ставками по чрезмерно увеличившимся ценам на сырье и рабочие руки может повести в некоторых случаях к разорению поставщика, но даже и в этом случае "невозможным" оно не становится. Ценой своих потерь или своего разорения он все же может выполнить контракт. При таких условиях суд становится перед задачей исключительно сложной и вряд ли для него посильной. Где та грань, за которой начинается "экономическая невозможность" исполнения? Должен ли судья освободить поставщика от ответственности только в том случае, если выполнение контракта неминуемо разорит его, или и в том, когда оно грозит ему лишь значительными убытками, но не полным разорением? Где критерий для определения значительности убытков?

Ссылка на "непомерность" вздорожания, очевидно, так же мало может помочь суду в разрешении этих вопросов, как и аналогичные ссылки на "исключительность", "необычайность", "существенность", "значительность" и т.д. роста цен или экономических затруднений. Нужно дать суду более определенные указания. Нужно в самом законе показать, ждет ли законодатель от суда более сурового или более снисходительного отношения к обремененному старым контрактом поставщику, открывает ли новый закон путь для аннулирования только разорительных или же и убыточных контрактов. Конечно, закон не может - да и не должен - проводить каких-либо точных и узких границ, не может зафиксировать какую-либо цифровую шкалу потерь по устарелым контрактам, которой должен руководиться суд. Известный и даже довольно широкий простор для судейского усмотрения неизбежно останется, и стеснять суд излишне тесными рамками было бы величайшей ошибкой. Но определить общую линию поведения судов должен именно законодатель. Это необходимо сделать не только потому, что возлагать всю тяжесть решения проблемы на суды и ждать, пока они собственными силами, от случая к случаю, выработают эту общую линию, не позволяют острота и злободневность самой проблемы. В не меньшей мере должно быть учтено то столкновение противоречивых интересов, которое проявилось уже при обсуждении проекта в совете съездов. Как сообщает "Промышленность и торговля", в совете съездов "наметились непримиримые точки зрения разных отраслей промышленности. В то время как те производства и предприятия, которые имеют собственные рудники и собственный уголь, стоят за аннулирование старых контрактов в законодательном порядке, другие отрасли промышленности, как, например, металлообрабатывающая, которым приходится закупать сырье и сдавать заказы главным образом казенным учреждениям, высказываются за сохранение в силе старых договоров" (1916, N 51-52).

Учесть эти противоречивые интересы, провести ту среднюю линию, которой будет создано, по возможности, "справедливое" и с общегосударственной точки зрения рациональное их разграничение, может, конечно, только законодатель, но не суд. Проект совета съездов, по-видимому, возлагает свои надежды в этом отношении на арбитражные комиссии (§ 3).

Несомненно, что для тех случаев, когда к арбитражу в равной мере склонны обратиться обе стороны, проблема теряет свою остроту и сложность, хотя и при этом условии известные указания закона не могут считаться излишними.

Но проект предусматривает обязательность решений арбитражной комиссии и для тех случаев, когда вопрос о невыполненном контракте передается на ее разрешение по требованию одного из контрагентов (ср. § 3 и 4). Подобная постановка вопроса вообще представляется нам небесспорной. К сожалению, проект совершенно не указывает состава и организации комиссий[113]. Мы думаем, однако, что, как бы ни были организованы арбитражные комиссии, следовало бы с величайшей осторожностью отнестись к передаче в их руки острого и сложного спора об убыточном контракте в тех случаях, когда этому противится одна из сторон. Имеются ли в русской торгово-промышленной среде достаточные навыки к арбитражу, и не правильнее ли было бы ограничить безусловную обязательность решений арбитражной комиссии случаями добровольного обращения к ней обеих сторон, в остальных же - поставить эту обязательность в зависимость от незаявления ответчиком протеста в течение определенного срока или, наоборот, от заявления им согласия подчиниться решению суда? При несогласии ответчика решение арбитражной комиссии могло бы послужить ценным материалом для коммерческого или гражданского суда, могло бы играть роль заключения экспертов - и в то же время контрагент, не пожелавший доверить решение своего дела арбитражной комиссии, имел бы возможность охранить свои интересы на суде.

Во всяком случае, как бы ни были распределены функции между судами[114] и арбитражными комиссиями, закон должен дать известный - хотя бы и самый общий - масштаб, которым те и другие могли бы руководиться в своих оценках. Выше были уже намечены те основные вопросы, ответ на которые должен быть дан именно законодателем, а не судом или арбитражными комиссиями. Должны быть установлены особые условия для аннулирования и изменения контрактов, ставших невыполнимыми или убыточными в связи с действиями правительственной власти (реквизициями, запрещениями вывоза, преимущественным выполнением казенных заказов и т.д.), и для контрактов, убыточность которых вызвана исключительно изменениями экономической конъюнктуры, и прежде всего ростом цен. Нужно указать, далее, должны ли суды учитывать в первую очередь себестоимость продукта данному поставщику в момент выполнения контракта, или же разницу рыночных цен на поставляемый продукт в момент заключения договора и в момент фактической поставки, или же то и другое вместе. Необходимо указать также, должны ли суды считаться только с абсолютной суммой потерь по оспариваемому контракту, или же и с относительным значением этих потерь для данного предприятия, иначе говоря, должны ли суды учитывать размер заказа и степень загруженности им предприятия. Судам должна быть дана вполне точная директива, призваны ли они к отмене только разорительных для предприятия контрактов или же наряду с тем и контрактов убыточных.

Вообще, чем яснее и полнее будут указания закона, тем единообразнее и ближе к его намерениям сложится практика арбитражных комиссий и судов. Проект совета съездов, в настоящей его редакции, не дает этих указаний и не разграничивает явлений, хотя и возникших в связи с войной, но различных по своей природе и, главное, по тем задачам, которые они ставят перед судом и законодателем. Мы отнюдь не преуменьшаем всей трудности законодательной формулировки намеченных выше положений и всей ценности проделанной юридическим отделом работы, но думаем, что закон, ограничивающийся общей формулой о расторжении контрактов при "непомерном вздорожании" материалов и рабочих рук, не оправдал бы тех надежд, которые на него возлагаются. Лишенные руководящих указаний, суды и арбитражные комиссии потратили бы немало времени и, быть может, сделали бы немало ошибок, прежде чем им удалось бы путем практического применения закона вложить отвечающее намерениям законодателя конкретное содержание в провозглашенную им общую формулу. Между тем время не ждет, а каждая ошибка или противоречащее целям закона решение суда вели бы лишь к новой "дезорганизации" оборота. При таких же условиях вправе ли законодатель, обладающий всей правотворческой мощью государственного механизма, останавливаться перед трудностями исчерпывающего разрешения проблемы и перелагать всю тяжесть этой задачи на суды?

Печатается по: Венедиктов А.В. Война, рост цен и старые контракты // Вестник финансов. Серия "Очередные вопросы финансовой и экономической политики". Вып. 2. Пг., 1917 (отдельный оттиск).

Примечания:

[96] Равным образом и 41-й съезд горнопромышленников юга России постановил возбудить ходатайство "об уплате южными железными дорогами углепромышленникам за поставки по старым договорам разницы между ценами, указанными в постановлении особого совещания от 6 июля 1916 г., и ценами по договорам" ("Т.-пр. газ.", 1916, N 271).

[97] Летом 1915 г. один из химических заводов заключил контракт на поставку дров с местным лесопромышленником. Осенью 1916 г. лесопромышленник отказался от исполнения контракта, уплатил неустойку и заключил с заводом новый контракт по ценам, в шесть раз превышавшим условленный в старом договоре. Интереснее же всего то, что и эти шестикратные цены были значительно ниже рыночных, так как лесопромышленник дорожил добрососедскими и деловыми отношениями с заводом, с которым у него были и другие пункты соприкосновения.

[98]  В обоснование и развитие ее обществом была издана специальная брошюра Ф.И. Осецкого: Война и обязательства. 1914 г.

[99] "Вестник права", 1914, N 36.

[100] Война и гражданский оборот, 1914, стр. 4 и 7–9.

[101] Война и непреодолимая сила, в "Праве", 1914, N 36.

[102] Война и форс-мажор, в "Вестнике права", 1914, N 39.

[103] Назв. соч., стр. 16–18.

[104] Назв. ст. в "Вестнике права", 1914, N 39.

[105] Гражданский оборот, непреодолимая сила и война, в "Вестнике гражданского права", 1915, N 3, стр. 71–78.

[106] Невозможность исполнения обязательств, в "Праве", 1916, N 34–36.

[107] См. поучительные примеры из французской и германской практики у В.Б. Ельяшевича, Война и гражданский оборот, стр. 16–18, и из английской практики – у М.Л. Кантора, Английские юристы о невозможности исполнения обязательств в связи с обстоятельствами военного времени, в "Вестнике гражданского права", 1915, N 8, стр. 162–175.

[108] статья 373 Швейцарского гражданского уложения, к которой мы вернемся ниже и в которой vis major поставлена в связь не только с невозможностью, но и с затруднительностью исполнения, является специальной нормой и создает специальное средство защиты подрядчика против неблагоприятных изменений конъюнктуры. Создание аналогичной специальной нормы имеем в виду и мы. Но в данный момент речь идет о vis major как институте общей системы гражданского права.

[109]  Записка министра юстиции по проекту кн. V "Гражданского уложения", 1913, стр. 185–186.

[110] Ныне ст. 373, II.

[111] При добром желании все это может быть осуществлено в течение довольно непродолжительного срока.

[112] Первая редакция законопроекта была напечатана в "Промышленности и торговле" (1916, N 51–52), вторая – в "Т.-пр. газ." (1917, N 2). Настоящая глава, представляющая собою перепечатку, с незначительными изменениями, статьи "Законопроект о расторжении контрактов" ("Т.-пр. газ.", 1917, N 9), имеет в виду вторую редакцию проекта.

[113] Первоначальная редакция проекта, опубликованная в "Промышленности и торговле", 1916, N 51–52, предусматривала разрешение вопросов о невыполненных контрактах третейским судом. В случае отказа одной из сторон от третейского суда посредники должны были назначаться соответствующей торгово-промышленной организацией (§ 3).

[114] По проекту совета съездов на суд возлагаются, по-видимому, лишь "исполнительные" функции: присуждение стороны, отказавшейся от исполнения решения комиссии, к платежу убытков, нанесенных этим отказом контрагенту (§ 4).