Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Кассо Л.А.
Понятие о залоге в современном праве

Глава I. Ответственность залогодателя в древнегерманском праве

При изучении, даже поверхностном, древнегерманского залогового права всякому приходится считаться с работой Albrecht'a, который в своей известной книге - die Gewere[154] - положил прочное основание для дальнейших работ в этой области. Благодаря Albrecht'у окончательно доказано, что реальное обеспечение в виде передачи владения определенной вещью не отождествляется в германских территориях с уступкой права собственности в пользу кредитора[155] и что последний при установлении залога получал в таких случаях только право на чужую вещь, связанное, однако, с обладанием и пользованием. Эту форму залога Albrecht назвал "ältere"[156] Satzung[157], а под "NEUЕRE" Satzung он разумеет залоговое право с предоставлением обладания и пользования залогодателю. В его глазах эти две формы Satzung составляют в сущности один и тот же институт, распадающийся только на два вида, соответствующих раннему и более позднему периоду[158].

Наравне с книгой Albrecht'a следует отвести подобающее ему место труду Meibom'a - das deutsche Pfandrecht[159]. Автор в нем подробнее определил характер правового института, названного Albrecht'ом ältere Satzung, и установил особенности этого вида реального кредита. В этом заключается заслуга Meibom'a и добытые им результаты сохранят значение. Но при этом он впал в крайности. Желая подчеркнуть отличительные черты старейшего типа вещного обеспечения, связанного с передачей вещи, он решился выделить его из круга институтов залогового права. В этом явлении он усматривает меновую сделку и старается противопоставить его т. н. jüngerer Satzung, где должник, по его мнению, только указывает кредитору на предметы, призванные служить впоследствии его удовлетворению. И в своем стремлении провести во всех отношениях безусловное различие между этими двумя формами германской Satzung он должен был прибегнуть к натяжкам[160], что не спасло его тем не менее от противоречий[161].

В течение всех средних веков[162] мы встречаем своеобразный вид вещного обеспечения посредством отдачи недвижимости в руки лица, ссудившего собственника известной денежной суммой. Это залоговое право, которое Albrecht называет древнейшим типом реального обеспечения, вряд ли может претендовать, как это теперь доказано, на исключительное господство даже в самый ранний период средних веков[163]. Несомненно только то, что первоначально эта сделка вызывалась потребностями кредита: обладатель недвижимости, нуждаясь в деньгах, отдавал ее другому лицу взамен известной суммы, а последний приобретал таким образом владение и одновременно получал право пользоваться плодами до возвращения денег со стороны должника. Когда экономическая выгода, представляемая плодами и получаемая кредитором, засчитывалась в стоимость капитала, источники называют сделку Todtsatzung, так как путем постепенного погашения занятой суммы право кредитора близится к концу[164]; наоборот, залог считается "UNABNIESSENDES Pfand", когда плоды, собираемые с заложенной вещи, засчитываются только в проценты занятой суммы[165], так что право кредитора вследствие его пользовладения прекратиться не может. Но в одном, как и в другом случае гарантией для кредитора является обладание вещью в связи с правом собирать доходы с оной. В этом состоит эквивалент, получаемый залогодержателем за отданные должнику деньги; в этом заключается сущность его реального обеспечения. Предполагается, что заложенная вещь по крайней мере равняется сумме долга; так что положение, созданное отдачей вещи в залог, не представляет опасности для залогодержателя, который в большинстве случаев не заинтересован в его прекращении. Если и предвидится возможность положить ему конец, то для этого требуется инициатива со стороны должника, который уплатой денег уничтожает право на вещь[166]. Для последнего гарантией не является здесь, как при римском залоге, связанном с jus distrahendi, возможность рассчитывать на удовлетворение из суммы, вырученной путем продажи заложенной вещи. Этот образ действия со стороны залогодержателя чаще всего не имелся в виду при заключении обеспечительной сделки в древнегерманском праве, когда вещь переходит в руки кредитора. Из большинства дошедших до нас актов видно, что jus distrahendi не входило eo ipso в круг правомочий, учреждаемых в пользу залогодержателя, который ограничивается владением и пользованием до уплаты долга[167]. Для погашения последнего может быть установлен срок, по наступлении которого право должника на обратное получение вещи прекращается. С этого момента залоговое пользование кредитора превращается в право окончательного оставления у себя вещи: Nutzungspfand переходит в Verfallpfand, но возможно также отсутствие подобного ограничительного срока, и тогда право, предоставленное кредитору, является чистым типом залогового пользования[168] с оставлением in infinitum права собственности в руках должника, который может требовать возвращения вещи даже в случае передачи ее кредитором третьему лицу[169].

Понятно между тем, что при одной, как и другой форме залога, при чистом Nutzungspfand, как и при Nutzungspfand, влекущем за собой возможность окончательного оставления вещи, обеспечительный момент отступал иногда на второй план, и сделка тогда вызывалась не желанием иметь в руках обеспечение будущего платежа, а стремлением получить за известную сумму экономические выгоды, связанные с обладанием, причем отчуждатель сохранял возможность возвратить впоследствии в свое имущество вещь, от которой он только временно отказывался или по крайней мере он мог утешаться этой мыслью. Сделка об уступке залогового пользования в этой новой функции - явление весьма распространенное в средневековых германских территориях[170]. С такой целью закладываются не только сельские плодоприносящие недвижимости, но и городские участки[171]. Иногда даже целые города отдаются в залог их суверенами с явной целью окончательного отчуждения[172]. Для нас особенно интересно отметить, что этот Pfandbesitz, носивший первоначально в остзейском крае, как и везде, характер кредитной сделки[173] для обеспечения заемного обязательства[174], впоследствии послужил внешней оболочкой для negotia in fraudem legis. Pfandbesitz, установляемый на продолжительные сроки, давал лицам, не имевшим поземельной правоспособности, возможность приобретать косвенным образом правомочия собственника[175]; а по введении крепостных пошлин в этот край нашим правительством[176] установление такого обширного jus in re aliena явилось удобным путем для избежания расходов, связанных с совершением купчей крепости. Эти фиктивные залоговые сделки преследовались нашим законодательством[177], которое для окончательного искоренения пыталось в средине нынешнего столетия[178] воскресить кредитный характер Pfandbesitz'a. Но в остзейском крае эта попытка осталась мертвой буквой, и в настоящее время заставное владение там уже не принадлежит к числу институтов практической жизни.

На западе залоговое пользование было постепенно[179] вытеснено т. н. новой Satzung, а главным образом - римской ипотекой. Тем не менее мы находим в германском законодательстве прошлого века следы этого института, именно в тех случаях, где вещь должника не подлежит отчуждению с его стороны и может быть отдана кредитору лишь с целью предоставить ему собирание плодов. Такой характер носит до известной степени т. н. Revenuehypothek, устанавливаемая на фидеикомиссы в прусском земском праве[179]. Но здесь, конечно, правомочие кредитора ограничено не в том только смысле, что он не может касаться самой substantia вещи, но и потому, что со смертью должника закладчика его право на плоды прекращается.

Боле сходной с древней Satzung является сделка, которую можно отметить еще в нынешнее столетие в некоторых германских территориях, на основании которой плодоприносящая недвижимость остается в руках кредитора до возвращения занятой суммы[180]. Может быть, суждено этому, почти исчезнувшему, институту[180] возобновиться в недалеком будущем. Современная Германия представляет несомненные симптомы наступающей рецепции древнегерманских принципов, и в литературе уже раздавались голоса[181] в пользу залога с передачей недвижимости кредитору как единственной формы вещного обеспечения, способной предохранять должников от печальных увлечений доступностью реального кредитора.

Оставляя в стороне соображения, связанные с вопросами de lege ferenda, мы должны вернуться к средневековой Satzung и ближе рассмотреть ее юридический характер. Ее отличительные черты обрисовались в дошедших до нас актах, количество которых постоянно возрастает благодаря новым архивным изданиям в Германии. Во всех актах, которые устанавливают залог с передачей владения, мы находим выражение того факта, что лицо, занявшее известную сумму у другого контрагента, отдает ему свою недвижимость с тем, чтобы получить ее обратно по уплате денег.

Такая сделка по своему экономическому характеру близко подходила к отчуждению с правом обратного выкупа в пользу отчуждателя, тем более, что отдача в залог с своей стороны считалась отчуждением в том смысле, что здесь, как и при купле-продаже, требовалось первоначально согласие ближайших родичей[182]. И несомненно, что купчая с оговорением права выкупа для продавца неоднократно составлялась именно с целью обеспечить денежное требование, которое скрывалось[182] под наименованием покупной суммы. Но тем не менее можно среди сделок, носящих характер обеспечения, различить купли-продажи и залоговые договоры уже потому, что в самых актах нередко[183] сознается грань, существующая между соглашениями одного и другого вида[184]. В случае купли-продажи должник лишается права собственности вместе с обладанием[185], и он удерживает только возможность требовать возвращения вещи по уплате денег. При залоге же должник также лишается обладания или Gewere, но он сохраняет право собственности на отданную кредитору вещь. Из дошедших до нас актов видно, что та и другая сделки были одинаково распространены в древнегерманском мире, так как они давали в сущности кредитору одинаковое обеспечение и в равном размере лишали должника пользования вещью. В литературе встречаются попытки обосновать различие этих двух институтов на отдельных правомочиях контрагентов в одном и в другом случае. Указывалось[186] между прочим на то, что при купле-продаже, скрывающей заем, должник лишается непосредственного права на отдаваемую вещь и сохраняет против своего контрагента только требование о возвращении недвижимости, тогда как при Satzung он сохраняет право, осуществимое против всякого владельца заложенной вещи. К сожалению, мы в источниках находим следы полной гарантии для должника при Kauf auf Wiederkauf в форме иска с абсолютной силой[187], и видно, таким образом, что здесь для разграничения институтов опасно оперировать[188] с романистическими понятиями о вещных и личных исках. Нельзя также усматривать безошибочное мерило в объеме правомочий, отведенных залогодержателю при передаче вещи. Heusler[189] старается доказать, что при залоге заимодавец не имеет права отчуждать заложенную вещь без разрешения должника, тогда как при Kauf auf Wiederkauf это право само собой разумеется. Но на самом деле трудно провести это ограничение прав залогодержателя в противоположность отчуждаемости участков, полученных кредитором на основании купли-продажи. Мы видим, что требуется в некоторых случаях согласие залогодателя для передачи залога в руки третьего лица[190]: но этому моменту нельзя придавать решающее значение уже потому, что подобное содействие должника требуется также при отчуждении вещи, переходящей к кредитору в силу купли-продажи[191]. Внешним признаком этого последнего договора является в древнегерманском праве формальный акт, известный под именем Auflassung, т. е. торжественное предоставление недвижимости другому лицу со стороны собственника; и на самом деле в некоторых территориях[192] с внешней стороны разница между отдачей в залог и Kauf auf Wiederkauf сводится к отсутствию Auflassung при первой из этих двух сделок. Но эта примета не имеет общего значения для всех территорий; можно в сборниках актов[193] найти случаи, где даже при купле-продаже с правом выкупа не требовалось торжественной передачи в виде Auflassung недвижимости. Таким образом, мы должны прийти к заключению, что передача права собственности с правом выкупа и отдача в залог могут быть устанавливаемы на одинаковых началах и могут порождать для кредитора одинаковые последствия. Но тем не менее остается между ними та разница[194], что в одном случае должник сохраняет право собственности, тогда как при купле-продаже заемщик от него отказывается. И из того факта, что стороны прибегают к одной или другой сделке, вытекает сознание[195] этой разницы с их стороны. Но, кроме того, при залоге праву кредитора на вещь соответствует упоминание о занятой сумме как о долге, - чего нет при купле-продаже. На залогодателе лежит обязательство, возникшее из сделки, нуждавшейся в обеспечении, тогда как при Kauf auf Wiederkauf это обязательство по крайней мере формально уничтожено и не проявляется в волеизъявлениях сторон[196]. И здесь мы касаемся основной мысли книги Meibom'a и ее крайних последствий. Его поразило содержание залоговых сделок, в которых упоминается большей частью только о занятых деньгах и о праве заемщика получить вещь обратно по уплате указанной в акте суммы. А из этого он вывел, что здесь нет долга, а что здесь происходит только обмен ценностей: вещь отдается за деньги помимо всякого обязательства, нуждающегося в обеспечении, с тем только, чтобы ссудодатель до уплаты денег пользовался доходами c вещи; обогащение, получаемое этим путем, исчерпывает его правомочия, в которые не входит jus distrahendi[197]. Такую меновую сделку Meibom называет Tauschgeschäft, применяя это понятие к Satzung с передачей владения во второй половине средних веков[198]. Этому типу залога он противопоставляет т. н. neuere Satzung, которую он называет Satzung um Schuld и из которой он старается исключить вещный элемент, рассматривая ее только как сделку, в которой должник специально указывает кредитору на определенные предметы для его удовлетворения при будущем взыскании. Этот, установленный Meibom'ом, контраст вызвал всеобщий протест в литературе[199]; автор тем не менее впоследствии[199] не отказался от высказанного им взгляда, который остается связанным с его именем. Главный недостаток конструкции Meibom'a тот, что он противопоставляет два понятия, из которых одно относится к области экономической, а другое - к кругу институтов гражданского права. На самом деле такое противопоставление несправедливо уже потому, что в обоих случаях экономический момент один и тот же: при передаче владения, как и без оной. лицо, ссудившее другого деньгами, получает обладание недвижимостью или право на нее ввиду эквивалента за уплаченную сумму. Этот эквивалент может выразиться в непосредственном обладании с правом окончательного присвоения вещи по истечении известного срока или в праве на будущее удовлетворение из стоимости, вырученной через продажу залога. С этой точки зрения сделка будет носить характер обмена в одном и другом случае, и когда Meibom для определения второго вида Satzung указывает[200] на то, что она является только предварительным обозначением объектов будущего взыскания, он тем самым признает за ней характер меновой сделки, так как это обозначение является эквивалентом для капиталиста, который без этого обеспечения не решался бы дать деньги взаймы и вообще вступить в обязательственные отношения с собственником закладываемой вещи.

Упоминание об обязательстве приводит нас к дальнейшему рассмотрению построения Meibom'a. В доказательство того значения, которое имеет в его глазах "SATZUNG als Tauschgeschäft", он старается установить, что в ней нет места для долгового момента, для обязательства, подлежащего обеспечению, - или, другими словами, что контрагенты такой сделки не могут быть названы кредитором и должником, а только закладопринимателем и закладодателем. Отрицанием долгового отношения Meibom пользуется для подчеркивания разницы с Satzung um Schuld, где залоговое право устанавливается для определенного требования. При обменной Satzung Meibom отрицает наличность иска в пользу закладодержателя, и несомненно, что в тех актах, которые ввиду скудости сборников (по крайней мере по отношению к недвижимостям) служат для нас почти единственным указанием, мы имеем дело со сделками, где залогодержателю не дается личного иска против закладчика и где последнему только предоставляется право уплатить полученные им деньги для обратного приобретения вещи[201]. Эти сделки нередко устанавливают определенный срок для осуществления этого права со стороны собственника[202], иногда они даже содержат обещание со стороны закладчика внести деньги к известному дню[203]. Но несмотря на эти условия, входящие в состав соглашения и ясно доказывающие, что в таких случаях капиталист отдавал деньги с надеждой получить их обратно, а отнюдь не с желанием удержать залог, здесь нет права на иск против закладчика, если он в указанный срок не исполнит обещания, тем более не может быть речи об иске, когда возвращение денег не связано с определенным сроком[203]. Здесь, как и там, залогодержатель должен считать себя не только обеспеченным, но и удовлетворенным вручением вещи для пользования оной, и он не может быть допущен ко взысканию из остального имущества лица, которому принадлежит право собственности на заложенную вещь. Из этого отсутствия личного иска Meibom выводит, что нет в этих правоотношениях ответственного и управомоченного субъекта, нет обязанности совершить известное действие, на которое мог бы рассчитывать другой контрагент, а наоборот, что залоговая сделка уничтожает существующую дотоле obligatio[204], предоставив уже кредитору ту ценность, в которой он нуждался.

Однако легко убедиться, что  Meibom здесь смешивает право взыскания с обязательством и считает уничтоженным долг, на самом деле существующий. Выданная залогодержателем сумма рассматривается как  долговая сумма, возвращение которой лежит на ответственности собственника залога. Последний не принуждается к совершению этого действия путем иска[205], но из слов, употребляемых в целом ряде актов, видно, что залогодатель считается должником, т. е. субъектом, обязанным заплатить долг.

Meibom для проведения своего взгляда принужден установить грань между актами франкского периода[206] и сделками второй половины средних веков; встречаясь с упоминанием долгового момента в франкских актах, он его приписывает влиянию римского права, тогда как он с XI сто-летия находит уже зародыши своеобразной Satzung в виде простого обмена стоимостей с исключением понятия об обязательстве.

Такое разделение до известной степени произвольно и не достигает цели уже потому, что и для позднейшего периода можно указать на акты, где собственник заложенной вещи называется должником и где говорится об его обязательстве, об его обязанности по отношению к ссудодателю[206].

Но если даже не придавать этим словам решающего значения, то придется все-таки признать убедительность аргумента, который дают в пользу существования обязательства постановления сборников, говорящие о поручительстве на случай пропажи заложенной вещи[207], и который вытекает из тех сделок, где кроме залогодателя и залогопринимателя участвуют еще другие лица, обязывающиеся лично в том, что доходы отдаваемой в залог недвижимости будут соответствовать процентам занятых денег[208]. Каким образом было бы здесь допустимо понятие о поручительстве, если бы не было главного обязательства[209] со стороны должника? При предположении Meibоm'a о простом обмене не было бы места для поручительства уже потому, что подобное Tauschgeschäft не в состоянии установить между контрагентами на будущее время продолжительную юридическую связь, к которой прибавилось в качестве придаточного элемента обязательство третьего лица.

Из попытки Meibom'a следует извлечь заключение, что эта форма залога, связанная с передачей вещи, носит в германском мире тот особенный характер, что кредитор, получая залог в свое обладание, тем самым отказывается от направления взыскания против остального имущества должника ввиду того, что он имеет достаточную гарантию в руках. Связанность закладодателя обнаружится, когда последний пожелает воздействовать на вещь до возвращения занятых денег или до наступления установленного для этого срока. Если он этого не делает, если он не нарушает владения кредитора, то он устраняет свою личность и остальное свое имущество от воздействия закладодержателя, другими словами, здесь вещное обеспечение поглощает личный иск. Таково положение, обнаруживаемое в дошедших до нас сделках: те из них, которые ставят прекращение пользовладения кредитора в зависимость от желания должника, устанавливают залоговое право, которое может продлиться in infinitum[210]; те из них, которые, наоборот, определяют срок для возвращения денег, тем самым содержат то, что у римлян называется lex commissoria: с момента просрочки вещное право кредитора превращается в право собственности. Но здесь, в отличие от римского учения, кредитор не имеет права выбора: он с самого начала при взятии вещи отказался от личного иска и оставление залога в виде собственности является для него единственным исходом из положения, созданного неуплатой долга со стороны должника. Могут быть, однако, случаи[211], где при заключении залоговой сделки стороны постановляют, что в случае неуплаты задолженной суммы в срок заемщик должен возместить кредитору причиненный замедлением убыток. Но такое добавочное условие должно быть особенно внесено в залоговую сделку; и, кроме того, оно устанавливает личный иск не в размере всей суммы занятых денег, а только в размере возможного убытка. Получается таким образом новое, так сказать, придаточное обязательство; взыскание по оному не будет противоречить только что сказанному относительно поглощения личного иска вещным обеспечением.

Заслуга Meibom'a заключается именно в том, что он несмотря на неправильность конструкции выяснил объем права залогодержателя в случаях передачи владения залогом[212]. Мы возвратимся впоследствии к предметно ограниченной ответственности залогодателя и увидим, что ее нельзя считать отличительной чертой одного залога, связанного с обладанием, но что она, вопреки мнению Meibom'a, встречается и при залоге без передачи вещи. Известно впрочем, что ответственность определенной частью имущества или по крайней мере возможность для должника избавиться от дальнейшего взыскания посредством уступки данной вещи - явление весьма распространенное в германском праве[213], тогда как в римском подобные случаи принадлежат к числу исключительных явлений[213].

Эта своеобразная ответственность, т. н. Sachhaftung, вряд ли становится яснее, если прибегнуть[214] к олицетворению вещи, заменяющей будто бы личность должника; подобная конструкция оказалась бы столь же удачной, как олицетворение бланка для построения вексельного обязательства. Проще гораздо указать по отношению к данному случаю на особенность, создаваемую вещным обеспечением, а именно: на прекращение иска кредитора.

Вследствие этого главного момента понятно, что личный иск, уничтоженный отдачей вещи в залог, не может уже воскреснуть, если заложенная вещь в руках кредитора будет уничтожена неожиданным бедствием, как например, пожаром[215], или если она будет у него насильственно отнята третьим лицом[215]. Известная поговорка германского права "EIN Haus, ein Brand"[216] выражает именно значение, которое получает такой несчастный случай, ложившийся на обоих контрагентов: собственник лишается вещи, но и залогодатель теряет объект, назначенный для его удовлетворения[217]. Стороны конечно могут предвидеть такие события и оговорить для должника обязанность исправить[218] пострадавшую вещь или заменить погибший залог другим предметом[219]. Но такая оговорка только подтверждает общий принцип, ограничивающий правомочие кредитора одним определенным объектом. И все сказанное до сих пор относительно характера вещного обеспечения в средние века относится не только к недвижимостям, но и к случаям отдачи в залог вещи движимой, так как между этими двумя типами залоговой сделки нет принципиальной разницы[220]; обе сделки передавали обладание вещью, и если можно отметить разницу между ними, то это только в объеме права пользования. Плодоприносящая недвижимость была призвана служить с момента ее передачи экономическим благом в руках кредитора, получающего из нее доходы; что же касается движимостей, то мы встречаем в источниках[220] постановления, требующие согласия со стороны должника собственника для того, чтобы кредитор мог пользоваться закладом. Но из этого вряд ли нужно вывести[221] правило, что во всех территориях также пользование не могло вытекать eo ipso из отдачи в заклад вещи движимой. некоторые сборники[222], наоборот, показывают, что такое право пользования допускалось по отношению к заложенному скоту[223], но понятно, что это право подвергалось ограничениям ввиду возможности злоупотреблений и что чрезмерное пользование могло вызвать со стороны кредитора обязанность вознаградить собственника за причиненный убыток.

Для Satzung движимых, как и недвижимых, вещей, отдаваемых на руки залогодержателю, Meibom[224] выставляет один общий принцип: при просрочке кредитор не обязан удовлетворяться из продажи залога, но имеет право оставить вещь у себя в виде собственности, и с этого момента требование должника о возвращении ему вещи уничтожено. Мы видели, что, когда этому праву залогодателя не поставлено предела во времени, залог в руках кредитора является чистым типом залогового пользования, или Nutzungspfand: эквивалентом для кредитора считаются плоды, получаемые им с заложенного участка. Когда, наоборот, установлено условие о просрочке, залоговое пользование превращается в право собственности (Verfallpfand[225]); и, по мнению Meibom'a, в этом случае также мало может быть речи об обязанности для кредитора продавать заложенную вещь, как и в случае чистого Nutzpfand. Отрицание допустимости продажи[226] - или т. н. Distractionspfand - является для Meibom'a безусловной необходимостью, так как в противном случае рушится его конструкция о меновой сделке, причем исчезает выставленный им контраст с Satzung um Schuld, где кредитор всегда обязан продавать залог. Мы увидим, что и при залоге без передачи владения может быть в случае просрочки условлено простое оставление вещи в виде собственности без продажи. Здесь достаточно отметить акты[227], известные Meibom'у, где устанавливается залоговое пользование недвижимостью с тем, чтобы в случае просрочки кредитор был обязан продать залог и удовлетвориться из вырученной суммы, а излишек выдать должнику[228].

Здесь не нарушается основной момент, на который было выше указано: кредитор не получает другого удовлетворения, кроме стоимости заложенного имущества; но из этой стоимости дается ему только то, что действительно соответствует его интересу; и, с другой стороны, в этих сделках не сказано, что при недоимке должник подвергается взысканию из остального имущества. Это явление служит доказательством, что, вопреки мнению Meibom'a[229], обязанности выдавать hyperocha не всегда соответствует возможность расширения ответственности должника[230] и таким образом исчезает еще одна из мнимых отличительных черт между двумя типами германской Satzung.

То же самое нужно сказать о закладе движимости[231], относительно которого сборники нередко налагают на закладодержателя обязанность в случае просрочки продавать находящиеся у них вещи. Meibom относит эти места источников к второму типу залога - к Satzung um Schuld[232], - но ввиду того, что в этих случаях вещное обеспечение связано с передачей заклада кредитору, он тем самым уничтожает главную разницу между противопоставляемыми им Satzung um Schuld[233] и Satzung als Tauschges-chäft. Притом он и здесь для проведения своего отрицания должен выделить особое место раннему периоду средних веков[234], где встречаются несомненные следы jus distrahendi по закладу движимости[235]. Но рядом с этой, более утонченной, формой реального кредита одновременно и в тех же территориях встречаются в изобилии акты, где кредитор имеет право оставления вещи у себя без дальнейших формальностей[236]. Подобное разнообразие юридических норм на небольших пространствах не представляет в сущности ничего удивительного; эта пестрота культурной жизни в прошлом западноевропейских территорий - явление давно обнаруженное, и в ней, может быть, состоит главный интерес изучения средневекового строя.

Право присвоения собственности на заложенную вещь в случае просрочки сохранилось в Германии до рецепции юстиниановых компиляций, в которых находилось, как известно, воспрещение помещать в залоговых сделках т. н. lex commissoria. Старая национальная форма удовлетворения кредитора находилась, таким образом, в противоречии с иноземным правом. Первое постановление для всей Германии появилось в форме имперского закона лишь в половине XVI века[237] и касалось только закладов, находящихся в руках евреев. Можно уже раньше отметить воспрещение этой оговорки в отдельных статутах целого ряда территорий, между прочим в некоторых городских сборниках[238], которые уже с конца XV века отражают в себе возрастающие успехи романизации. Впоследствии конституция Константина была воспроизведена всеми новейшими законодательствами Германии[239].

Среди источников средневековой Германии ст. 5 § 5 III книги Саксонского Зерцала[240] занимает место, которому может позавидовать любой из наиболее спорных фрагментов римского Corpus juris. Эта статья, породившая целую литературу, касается заклада домашних животных, т. е. essende Pfänder, и постановляет, что если они пропадут у закладодержателя без вины с его стороны, то он не может быть привлечен к ответственности, но за то он, с другой стороны, лишается отданных взаймы денег. Предыдущий параграф[241] той же статьи нормирует ответственность кредитора по залогам вообще и решает, что они отвечают за порчу и пропажу; Stobbe на этом основании устанавливает непосредственную связь между этими обеими статьями, усматривая здесь доказательство, что по Саксонскому Зерцалу кредитор отвечает безусловно за всякий casus, а что в случае заклада животных предполагается полное соответствие между размером долга и стоимостью животных, так что вследствие займа требование закладодержателя прекращается[242]. Stobbe[243] впоследствии не отказался от своего построения, но тем не менее ему не удалось доказать основательность своего предположения.

Förster[244], наоборот, считает, что § 4 имеет в виду одну казуальную пропажу залога, и что в случаях, где вещь погибла без вины кредитора, последний не отвечает перед собственником. Что же касается прекращения требования, возникшего из обеспеченного обязательства, о котором идет речь в § 5, то Förster объясняет его особенностью заклада животных, при которой кредитор безмолвно обещает применение известного радения, упущение которого освобождает должника от обязательства. Несомненно, что в случаях, где кредитор отвечает за пропажу, взыскиваемая с него сумма погашается в размере выданных им заемщику денег[245]. Но в § 5 именно предполагается отсутствие вины заимодавца, так что объяснение Förster'a является, несомненно, искусственным. То же самое нужно сказать о попытках[246] конструировать для данного случая условное обязательство, т. е. заемное обязательство под условием, что заложенная вещь будет возвращена кредитором должнику, так что при ненаступлении этого условия, т. е. в случае уничтожения вещи, обязательство считается неосуществившимся и должник вправе не возвращать занятых денег. Но при этом упускается из виду, что и право на обратное получение заложенной вещи возникает из самой передачи ее кредитору и что его нужно рассматривать в крайнем случае как коррелят требования об уплате денег, но отнюдь не считать составной частью обязательственного правоотношения. Наконец трудно примкнуть к теории Albrecht'a[247], который видит в § 5 особую льготу для закладодержателя на том основании, что он, в отличие от других держателей чужих вещей, не отвечает за уничтожение вещи и лишается только своего требования. Предположение о льготе в данном случае малоосновательно уже потому, что уничтожение требования может нанести существенный ущерб кредитору при малой стоимости залога и таким образом поставить его в менее выгодное положение, чем коммодатария, который лишается только ценности, находящейся у него на руках.

Вопрос об ответственности закладодержателя в германском праве и о постепенном ее ограничении лежит вне пределов настоящей работы[248]. В постановлении Саксонского Зерцала о закладе животных для нас важен вопрос об участии требования залогодержателя. И здесь нельзя не упомянуть о Rückert'е[249], который первый установил связь между этим местом и общим учением средневекового залогового права[250]. Несомненно, что здесь на этом примере заложенных животных повторяется вышеуказанный принцип германского права в применении его к вещам движимым, отдаваемым в ручной заклад. Кредитор в силу передачи ему вещи отказывается от взыскания с остального имущества должника; заклад становится для него единственным объектом удовлетворения; и если последний пропадает или уменьшается в цене без злостного деяния со стороны должника[251], убыток кредитора остается непокрытым. Мы не имеем основания думать, что в саксонских территориях, правовые воззрения которых излагались в сборнике  Eyke von Repgow'a, правило, выставленное в III, 5, § 5, относилось исключительно к заложенным животным. Argumentum a contrario - опасный прием по отношению к средневековым сборникам, в которых собраны отдельные постановления, выросшие на почве обычного права и не стремящиеся дать полную картину правового состояния определенной области. При том нужно иметь в виду, что скот являлся в то время одним из наиболее распространенных объектов заклада и что животные подвергались риску пропажи легче, чем неодушевленные предметы. Этим можно было бы объяснить специальное упоминание об них в Саксонском Зерцале.

Названная статья во всяком случае, несомненно, соответствовала правовым воззрениям населения тогдашней Германии; мы находим ее вскоре после составления Зерцала в целом ряде других памятников, большей частью с дословной передачей текста Repgow'a[252]. Она была между прочим реципирована Гамбургскими статутами 1270 г.[253] и попытка[254] умалить ее значение в ганзейском памятнике так же неудачна, как и по отношению к первоначальному постановлению Зерцала.

В некоторых сборниках положение о закладе скота носит обособленный характер в том смысле, что в них рядом находятся постановления, касающиеся залога вообще и стоящие на точке зрения, противоречащей принципу ограниченной ответственности закладодателя[255]. Другие сборники, наоборот, провозглашают освобождение должника от всякой дальнейшей ответственности невзирая на характер заложенного объекта[256]. Полного единения здесь конечно нет; можно отметить сборники, где применение положения Саксонского Зерцала явно исключается[256] отчасти под влиянием римского права[257]. Последнему суждено было вытеснить[258] из Германии статью саксонского права об ограниченной ответственности хозяина заклада, которая наряду с воспринятой акцессорностью иноземного права являлась аномалией[259]; и в качестве таковой она была отменена в пределах владений саксонского курфюрста известной Constitutio electoralis, изданной в 1572 г.[260] Однако следы прежнего учения сохранились в бассейне Эльбы[261] еще в XVII столетии[262]. Мы находим у Carpzow'a[263] указание на одно дело, возникшее после разгрома Магдебурга в 1639 г., уничтожившего массу имущества и между прочим заложенные движимые вещи, по поводу которого должник для освобождения от личной ответственности ссылался на Саксонское Зерцало III, 5, § 5.

Для русского юриста особенно интересно распространение этой статьи в территориях, находящихся ныне в пределах нашего отечества. Из Гамбурга статья Саксонского Зерцала перешла в конце XIII века в Ригу; мы ее находим в сборнике, известном под названием гамбургско-рижского права[264]. В начале XIV века в т. н. переработанных Рижских Статутах она воспроизводится в более общей форме[265], освобождая от личной ответственности за долг не только хозяина животных, но и вообще всякого закладодателя. Эта пространная редакция перешла в ревизованные Рижские Статуты[266] XVII века. В области земского права ст. 192 среднего Лифляндского Рыцарского Права[267] повторила буквально положение Саксонского Зерцала о заложенном скоте. При кодификации остзейского гражданского права в 1864 г. было решено распространить постановление рижского права на всю Лифляндию и таким образом получилась ст. 1481 III ч. Свода местных узаконений: "по Лифляндскому праву, земскому и городскому, случайное уничтожение отданной в заклад вещи, если не будет постановлено особого условия, погашает то требование, в обеспечение которого вещь отдана была закладодержателю".

Интереснее еще участь статьи Зерцала в литовском праве. Работа Eyke von Repgow'a распространилась, как известно, и в западной Европе. Для Польши был составлен Яскером латинский перевод Зерцала в 1535 г.[268]; им воспользовались, несомненно, составители второго литовского статута 1566 г. Здесь мы читаем в разд. VII арт. 21: (хто бы кому заставил коня або вола без року): "уставуем, если бы хто кому заставил коня або вола без року або и на рок, а в том часе оное заставы конь альбо вол здохнет без причыны ображенья, иж робечы им не порвал, або голоден не вморил; тогды такового коня або вола платити не повинен, тому скуру показати, и тые пенези, в чом был закупил, тратит"[269].

Здесь явное воспроизведение Саксонского Зерцала III, 5, § 5[270]. Выдача шкуры животного как доказательство гибели упоминается в Зерцале[271] и также в компиляции, известной под названием Sächsisches Weichbild, латинский текст которой приложен к работе Яскера[272]. При составлении третьего статута 1588 г. значительную роль играли романистические влияния. Пропажа залога как повод для прекращения долговых отношений между закладчиком и кредитором не могла не встретить противоречия. Решено было, по-видимому, покончить компромиссом между действующим правом и римским, сохраняющим, как известно, за личным иском полную самостоятельность несмотря на вещное обеспечение. И таким образом получилась в разд. VII ст. 29, которая, повторяя слова прежней статьи, освобождавшей кредитора от обязанности уплатить убыток, вызванный случайным событием, прибавляет далее: "А тот (закладчик), взявшы скуру, повинен будет только половину тых пенезей позычоных стороне своей отдати".

И эта редакция, перешедшая между прочим в Уложение царя Алексея Михайловича[273] и укоренившаяся в Малороссии[274], сохранила до настоящего времени силу закона в губерниях Черниговской и Полтавской[275].

В связи с рассмотрением того значения, которое имеет для обеспеченного обязательства уничтожение обеспечивающей вещи, нельзя не упомянуть о закладах евреев. В привилегиях, пожалованных им властителями отдельных территорий, встречаются постановления, касающиеся также залогового права евреев и ломбардов на вещи, получаемые ими в виде обеспечения заемных обязательств. И там неоднократно указывается на то, что заложенная вещь исчерпывает правомочия кредитора по отношению к имуществу должника, вследствие чего случайная потеря или порча заклада не отражается на удовлетворении кредитора, лишенного добавочного взыскания[276].

То же самое встречается и в некоторых сборниках, где в особой статье, посвященной евреям, постановляется, что закладодатель отвечает перед ними лично только в случае особой оговорки[276]. Stobbe[277] по-видимому расположен усмотреть здесь влияние еврейского права; но на основании всего предыдущего можно сказать, что в этих постановлениях, имеющих в виду специальную форму заклада, отражаются в сущности основные взгляды германского права на вещное обеспечение как на полный эквивалент требования[278]. Мы видели выше, что залогодержатель, обладающий заложенной вещью, не имеет иска против заемщика; и здесь это положение еще раз повторяется относительно евреев. А если мы в некоторых памятниках находим только что указанный принцип, примененный к закладу евреев[279], рядом с расширением ответственности залогодателя во всех остальных случаях[280], то это может только означать, что оригинальное воззрение германского права дольше уцелело в тех сферах, где залоговые сделки заключались в виде промысла. Впоследствии, несмотря на романизацию XV и XVI столетий, мы находим еще следы таких закладов с ограниченной ответственностью заемщика. Статуты города Франкфурта на майне - т. н. Frankfurter Reformation - решают, например, что при залоговой сделке с евреем оставление вещи в его руках даже при ее недостаточности освобождает должника от дальнейшего взыскания[281]. Montes pietatis или ссудные кассы  имели целью, по крайней мере первоначально, создать опасную конкуренцию[282] евреям закладопринимателям ввиду того, что займы в этих учреждениях предполагались сначала беc-процентными. Но, как известно, эти montes не оправдали впоследствии тех надежд, которые возлагала на них западная церковь[283]. Им, однако, принадлежит, несомненно, одна заслуга: они способствовали распространению обязательности продажи заклада после просрочки и вытеснению Verfallpfand'a из экономической жизни Запада[284]. Ссудные кассы, таким образом, всегда были обязаны выдавать закладодателю излишек, вырученный продажей, но зато они исключали из своих операций момент личного кредита уже потому, что они имели в виду заемщиков, лишенных оного; и при выдаче ссуды они не принимали в расчет возможность дополнительного взыскания из остального имущества закладчика. Здесь лишний раз подтвердилось, что обязанности выдавать hyperocha не соответствует неизбежно личная ответственность должника в случае недоимки. Интересную картину представляют в этом отношении некоторые из германских территорий: в Гамбурге, например, в XVII столетии[285], когда успела уже укорениться акцессорность римского залогового права, мы находим для ссудных касс правила, которые тем не менее стоят еще на прежней точке зрения: ссудная касса не имеет взыскания против должника[286]. В случае пожара склада кассы убыток распределяется между сторонами, как в саксонском праве: должник не имеет права требовать возмещения, но зато он освобождается от обязанности возвращать занятые деньги[287].

Ввиду абсолютного значения, получаемого здесь реальным обеспечением, уставы ссудных касс обращали особое внимание на оценку закладываемых вещей и налагали на оценщиков обязанность покрывать потери кассы собственными средствами[288]. Впрочем некоторые уставы разрешают в таких случаях оценщикам вчинать обратный иск против закладчиков[288]. Другие же уставы прямо возвращались к римским воззрениям и признавали за ссудной кассой личный иск против закладодателей[289]. С конца прошлого столетия и в течение нынешнего можно отметить, что уставы не упоминают об личной ответственности должников кассы[290]; только в правилах, изданных для Гамбурга и для Саксонии в 1880 и 1882 гг., встречается прямое исключение этой ответственности[291] - последний след в современной Германии принципа, выраженного Саксонским Зерцалом III, 5, § 5!

Если мы теперь окинем взором все сказанное до сих пор, мы получим впечатление, что в средневековом германском праве встречается залог, отличающийся от римского в том отношении, что с ним не связано понятие об акцессорности, как у римлян. В Германии вещное обеспечение устраняло для кредитора возможность вчинать личный иск, вытекающий из обязательства, для которого был установлен залог. В этом явлении отражается экономический принцип, в силу которого кредитор, определив себе заранее известный предмет для удовлетворения своего интереса, eo ipso отказывался от остальных благ, на-ходящихся в имуществе должника[292]. Для последнего же подобная сделка представляла ту существенную выгоду, что он таким образом освобождался от риска личного задержания. Этот римский институт исполнительного процесса успел уже, как известно, водвориться в целом ряде германских территорий к середине XVIII столетия[293]. Мы видели также, что это ограничение в праве взыскания кредитора не всегда влечет за собой как необходимое последствие право присвоения всей стоимости вещи в случае просрочки, а что, наоборот, ограничение ответственности залогодателя может совпасть с обязанностью для кредитора продавать заложенную вещь и выдавать hyperocha бывшему собственнику.

Все сказанное до сих пор относилось к залогу, связанному с передачей вещи кредитору; теперь остается рассмотреть другую форму залоговой сделки, устанавливающей только известное право на вещь без обладания и пользования и убедиться, что т. н. neuere Satzung возникло одновременно с т. н. ältere Satzung, и что, кроме того, между двумя встречающимися типами залоговых отношений нет того принципиального различия, которое Meibom старался отыскать.

Выше было упомянуто об отождествлении в прежней литературе залога с продажей в тех случаях, когда закладываемая вещь переходила в обладание кредитора. Этому отрицанию самостоятельного значения залоговой сделки в Германии соответствовал господствовавший еще в конце прошлого века взгляд, считавший Satzung без передачи владения результатом рецепции римской ипотеки[294]. Впоследствии Albrecht'ом[295] была доказана неосновательность такого предположения, так как Satzung в этой форме встречается еще до наступления романистических веяний; но он тем не менее усмотрел в этом институте явление более позднего периода и назвал его потому neuere Satzung. Теперь установлено, что эта Satzung[296] заключалась гораздо раньше[297], чем думал Albrecht, и не только в городах[298], но что она вообще существовала с самого начала рассматриваемого периода[299] параллельно с залоговой сделкой, передающей обладания[300]. Мы находим следы установления права на вещь в такой форме уже в памятниках первой половины средних веков; причем невольно навязывается сравнение с Vergabung von Todes wegen франкского периода, где рядом с непосредственной передачей права собственности находятся сделки, устанавливающие в пользу одаренного только условное право на случай, если он переживет дарителя[301]. И в области залоговых сделок мы встречаемся с созданием обеспечения для будущего требования, так что осуществимость этого воздействия на вещь обусловлено наступлением дотоле еще неизвестного момента, и правоотношение к объекту залога остается in suspenso - без выдачи его будущему кредитору[301]. Этот тип залогового права, конечно, не обнаруживается во всех территориях с одинаковой законченностью; в саксонских мы видим, что иногда обычное право прибегало к фикции[302]: кредитор считался приобретшим die Gewere, хотя фактическое обладание вещью оставалось у должника, но эта фикция была необходима, чтобы дать кредитору в случае просрочки долга возможность получить ускоренным порядком заложенную вещь. В южных территориях мы встречаем более смелые построения[303], хотя и там встречаются сделки, занимающие среднее место между обоими типами Satzung[304]: должник, закладывая вещь, очень часто вместо передачи вещи вручал кредитору только одни документы, на основании которых он владел данным участком, вследствие чего он лишался возможности распоряжаться оной, а кредитор, в свою очередь, приобретал преимущество перед остальными кредиторами в том смысле, что он их исключал при удовлетворении из данного имущества невзирая на то, что некоторые из них могли также иметь залоговое право, но без передачи документов. Это вручение правового титула вместо самой вещи встречается довольно часто в южной Германии[305] и в Австрии[306]; оно должно было исчезнуть впоследствии по мере того, как укоренялось римское право, где принцип "PRIOR jure potir tempore", не допускал преимущества в пользу держателя документов[307].

Если таким образом этот второй вид Satzung - залог с составлением обладания у должника - не может быть безусловно противопоставлен первому в порядке хронологии, то тем не менее нельзя отрицать, что он чаще встречается по мере того, как мы приближаемся к исходу средних веков. По общепринятому мнению, он применялся только к недвижимостям; для движимого имущества до разрушительной рецепции римской ипотеки допускался один ручной заклад: Kisten - или Tauschpfand - quod claudi potest cista vel domo[308].

Однако можно отметить отступления от этого принципа; не говоря уже о бодмереe[309], которая, как мы это ниже увидим, в средние века носит характер займа, обеспеченного закладом движимости без владения кредитора, можно найти случаи, где заложенная движимость остается в руках должника[310], потому что пользование ею ему необходимо, а кредитор тем не менее приобретает исключительное право на удовлетворение из ее стоимости[311].

Мы видели выше, что залог, связанный с обладанием, не давал eo ipso право оставлять за собой вещь в виде собственности по просрочке долга. Но тем не менее в дошедших до нас актах обязательность продажи при таком залоге явление сравнительно редкое, тогда как, наоборот, при залоге - без передачи владения она преобладает. Однако нельзя согласиться с Meibom'ом[312], когда он выставляет как общее правило, что второй тип Satzung не допускает непосредственного присвоения со стороны кредитора. Мы встречаем в актах прямые указания на допустимость этого образа действия[313]. Отсутствие eo ipso еще не придает залоговому праву специфического характера, и если при такой Satzung в большинстве случаев залогодержатель не имеет сам воздействия на вещь, а должен обратиться к содействию суда, то это еще не предрешает вопроса о юридической природе его права[314].

И Meibom[315] именно для углубления пропасти, которая, по его мнению, должна разделять Satzung как меновую сделку от Satzung в виде установления будущего права взыскания, старается доказать, что вторая не дает кредитору вещного права. Нужно прежде всего заметить, что понятия о вещных и личных правах принадлежат к области романистики и что не всегда удобно применять их к институтам новоевропейского права. Об этом будет речь ниже. Здесь следует указать, что правомочия кредитора, когда они не соединены с владением, в сущности не отличаются от тех прав, которым романисты придают название вещных. Несомненно, что и в данном случае право кредитора дает ему те же самые преимущества, которые он получил бы при непосредственной передаче вещи в залог, и нет основания отождествлять это право с простым требованием личного характера. Мы и видим по этому поводу, что источники уже в XIV веке[316] сознают характер правомочия залогодержателя, называя его несмотря на то, что вещь остается у должника; этим они хотят сказать, что кредитор имеет - по крайней мере юридически - непосредственное отношение к вещи и это обнаруживается в тех случаях, когда по просрочке долга вещь оказывается уже проданной должником третьему лицу; кредитор может тогда отнять ее у последнего[316]. Против этого абсолютного характера залогового права не говорят часто повторяющиеся постановления источников, воспрещающие должнику отчуждение заложенной вещи[317]. Здесь, так сказать, переходная ступень между двумя типами Satzung: должник удерживает владение, но из осторожности ему воспрещается отчуждать вещь с тем, чтобы облегчить положение кредитора, которому пришлось бы отыскивать ее у третьего лица. Но если такое отчуждение все-таки будет совершено собственником, то залогодержатель этим не лишается своего обеспечения[318] и имеет то, что французское право называет droit de suite. Это ограничение права распоряжения встречается в некоторых территориях, в Любеке[319], например, в более смягченной форме: кредитор не может запретить отчуждение, но он все-таки считается стоящим ближе к вещи, чем любой покупатель, так что ему дается преимущественное право покупки и также право выкупа или Näherrecht, если заложенная вещь не будет ему предварительно предложена.

Интересно, что впоследствии[320] несмотря на то, что абсолютный характер права кредитора был принципиально высказан некоторыми сборниками, мы тем не менее даже в начале XVI столетия встречаем статуты[320], где должник по-прежнему ограничивается в праве распоряжения в том смысле, что для второго заклада в руки нового кредитора он обязан предупредить последнего о существовании первого залога. Эта мера, как видно, вызвана рецепцией римских негласных ипотек, но она, конечно, не в состоянии была устранить пагубные последствия новых влияний.

Доказательством, что Satzung без владения давала кредитору больше, чем личное требование, служит еще положение, занимаемое ею в конкурсе: при наличности множественности кредиторов с требованиями, не обеспеченными залоговым правом, мы видим, что в Любеке, например, они все получают только процентное удовлетворение[321], тогда как залогодержатель в том же ганзейском городе[322] несмотря на конкуренцию

Примечания:

[154] Die Gewere, als Grundlage des ältern deutschen Sachenrechts, dargestellt. Königsberg, 1828.

[155] Это мнение можно считать господствующим до начала нынешнего (XIX. - Ред.) столетия. (См., однако, Riсius de dominio pignoris germaniсi, 1746.) Последняя попытка в этом направлении принадлежит Madai в Zeitschrift für deutsches Recht. I, стр. 290 сл.

[156] См. § 15 и 17 в указанном сочинении.

[157] Satzung oт setzen: равносильным выражением являются в актах Pand или Pfand и Weddeschatt.

[158] См. также Maurenbrecher. Lehrbuch des heut. gem. Deutschen Rechts (2-е изд.). I, стр. 649 сл.

[159] Marburg, 1867.

[160] Это высказывается между прочим по отношению к движимостям, для которых в средние века преобладает залог, связанный с передачей владения; Meibom тем не менее проводит и здесь два типа Satzung: Satzung als Tauschgeschäft и Satzung um Schuld несмотря на то, что нет в данном случае внешнего признака для построения этой разницы. Ср. das deutsche Pfandrecht, стр. 322 и 410.

[161] Pfandrecht, стр. 283 и 291.

[162] См., например, Formulae Andecavenses (между прочим № 22) в Monumenta germ. hist. Legum Sectio V. Formulae изд. Zeumer.

[163] См. об этом ниже.

[164] Пример такой сделки у Kraut. Grundriss zu Vorlesungen üb. d. deutsche Privatrecht (1886), § 102, № 137 (an. 1333): das er mir gesetzit umb 300 mark mit sogetaner bescheidenheit, dass ich das vorgenannte gut inne sulle haben, als lange bis ich die 300 mk. darabe genomen von dem nutz. Ср. еще Monumenta Boica Monach. 1763 ff. XXXVII, № 461.

[165] Ср. Zeitschrift f. d. Geschichte des Oberrheins. VI. 359. - В терминологии древнефранцузского права установились противоположные наименования, которые находят свое объяснение в точке зрения должника. Mortgage обозначает правоотношение, где заложенная вещь изъята из распоряжения собственника, пока последний не выкупит ее путем уплаты полной суммы; vifgage, наоборот, соответствует Todtsatzung и имеет в виду правоотношение, при котором заложенная вещь сама по себе благодаря ее плодотворности способствует возвращению ее в руки должника. Об этом см ниже, гл. IV.

[166] При Todtsatzung истечение определенного числа лет заменяет уплату долга со стороны должника.

[167] Ср. акты, приведенные у  Meibom. Das deutsche Pfandrecht, стр. 270 сл.; у  Kraut. Grundriss zu Vorlesungen über das deutsche Privatrecht (6-е изд.), § 102.; Puntschart. Schuldvertrag und Treugelöbniss, § 14.

[168] См. виды такой сделки у  Kohler. Pfandrechtliche Forschungen, § 7. Первые следы этого института - уже в лангобардском праве. Ср. Ed. Roth. 174 и  Luit, pr. 58 (Walter. Corpus jur. germ. I). См. также сделку IX века у  Loersch u.  Schröder. Urkunden zur Gesch. des deutschen Rechts (1881), № 63.

[169] См. об этом ниже. Продажа, однако, может быть воспрещена. Ср. Tomaschek. Der Oberhof Iglau, № 59 (решение XIV века).

[170] См., например, Pauli. Abhandlungen aus dem lüb. Rechte. IV, стр. 136 сл.

[171] Ср. Bunge. Die Stadt Riga im XIV. Jahrhundert, стр. 264, прим. 135.

[172] Ср. Werninghoff. Die Verpfändung der mittel- und niederrhein. Reichsstädte im XIII u. XIV. Jahrh. в Gierkes Untersuchungen, № 45, стр. 45 сл.

[173] О древнейших следах в области городского права см. Inscriptionen aus dem ältesten Pfandbuch des Revalschen Raths в Urkundenbuch f. Liv-, Est- u. Curland III, № 935. 6. 1312: notandum quod Johannes et Kopike de Tammekes praesentaverunt Johanni Schroederi V et dim. marсam arg ... quas persolvet in festo Pascae anno futuro ... hereditas sua stabit eis secundum pignus eistae (Kistenpfand = залог с передачей владения). То же самое ibidem 10 (1313). Verfallpfand там же, № 980 (1351) I: si etiam diсta hereditas eodem termino redemta non fuerit, ex tune ipsa manebit eodem Iwero. Залогодержатель получает право распоряжаться заложенной ему вещью: (Urkundenbuch. III, № 841а. Anno 1346) . Ср. еще залоговые сделки, напечатанные в Liv- u. Esthl. Brieflade, I и между прочим № 39 (1336), где залог уже называется куплей. Ср. Nolcken. De possessione pigneraticia ex jure Livonico, 1844, стр. .

[174] Этот момент правильно оценен у  Bunge. Theoret. prakt. Erörterungen aus d. in. Liv-, Est- u. Curland geltend. Rechten T. V, стр. 7 сл., тогда как  Madai (Krit. Jahrbücher f. d. Rechtswissenschaft, V, стр. 840) и отчасти Erdmann (System des Privatrechts der Ostseeprovinzen. II, стр. 210) расположены придавать этому Pfandbesitz с самого начала самостоятельное значение, которое он приобрел лишь впоследствии. Впрочем и в XVII столетии мы встречаем случаи, где Pfandbesitz устанавливался с целью обеспечить кредитные операции. См. Königliche Resolution an die Ritterschaft und Adel im Herzogthum Esthland v. 13. April 1698 у  Bunge. Quellen des Revaler Stadtrechts. II, стр. 365 сл.

[175] См. Bunge. Das liv- und esthländische Privatrecht (1847), § 152 и  его же. Das curländische Privatrecht, § 148.

[176] Ук. 3 мая 1783 г. (15724).

[177] См. узаконения, приведенные в Geschichte des Liv-, Est- und Curländischen Privatrechts (1862), § 196. Там же о применении в остзейском крае закона, изданного по поводу заставных контрактов западного края 1827 г. (1241).

[178] Зак. 24 дек. 1841 г. (15151), ст. I. Заставное владение приобретается по договору, в силу которого недвижимость, долженствующая обеспечивать данную в заем сумму, передается во владение заимодавца, соглашающегося принять такое обеспечение, с правом пользоваться в замен процентов с данной им суммы доходами с этого имения, до выкупа оного в срок, определенный договором. - См., однако, прим. к ст. 10, в котором отражается воззрение на Pfandbesitz как на сделку, имеющую целью отчуждение недвижимости.

[179] Ст. 228 и 230 l. 18 Allgem. Landrecht не отменены § 45 прусского закона 5 мая 1872. Ср. Dernburg. Preussisches Hypothekenrecht. 11, § 23.

[180] В конце прошлого столетия один Möser (Patriotische Phantasien ed. 1798. Т. VI, стр. 104 сл.) решался защищать его.

[181] См. Kohler. Pfandrechtliche Forschungen, стр. 257.

[182] Подобные договоры неоднократно покрывали ростовщические сделки и в качестве таковых преследовались законодательством. Ср. Codex diplomaticus Silesiae. IV, стр. 298, № 6 (1353) и нюрнбергское постановление XIV века у Siebenkees. Beiträge zum teutschen Rechte (Nürnb., 1786). Auszüge aus d. alt. Nürnb. Gesetzb. Abth. IX, стр. 220: . Однако этот Kauf auf Wiederkauf с целью обеспечить кредит встречается еще сравнительно поздно. Ср. Hallein. Mainzer Civilrecht im XIV u. XV Jahrbund., стр. 24.

[183] Мы имеем, однако, случаи, где в самом акте терминология не выдержана. Ср. сделку 1446 г., приведенную у  Zöpfl. Deutsche Rechtsgeschichte (3 изд.), стр. 853, п. 11: .

[184] Ср. Monumenta Boica XXXVIII, № 2 и XXXIII, Р. I, № 91. - Boehmer. Cod. dipl. Moenofrancof. I, 498, an. 1329.

[185] Интересный вид подобного отчуждения с обеспечительной целью в лонгобардском праве описывает Brunner. Zur Rechtsgeschichte der röm. u. germ. Urkunde, стр. 193 сл. Приобретатель вещи получает carta venditionis, но одновременно выдает прежнему собственнику contracarta, в которой обязывается возвратить вещь, когда будут ему уплачены деньги. Ср. еще Brunner в Zeitschrift für Handelsrecht. XXII, стр. 546 и  Val de Lièvre. Launegild und Wadia, стр. 31 сл.

[186] Так аргументирует Albrecht. Die Gewere, стр. 145, ссылаясь главным образом на Sächsisches Lehurrcht, 55, § 4; между тем Laband. Die vermögensrechtlichen Klagen nach d. sächsischen Rechtsquellen, стр. 269, доказал неприменимость этого места к данному вопросу. Неубедительна также ссылка на Сакс. Зерцало. I, 9. 6, на котором строит свою аргументацию Budde в Zeitschrift f. d. Recht. IX, стр. 436.

[187] См. Urkundensammlung der Schleswig-Holst. Gesellschaft (Michelsen). III, № 39 (an. 1400): jedoch so heft der käufer gegunth ... dat wy ... mogen dat guet wedderkopen van dem käufer edder we des gudes denne einhebbere unde besittere ist". Ср. также: Hennenbergisches Urkundenbuch. III, № 68 (an. 1362): wer daz der käufer dy gut ymande gebe oder beschide, her wer phaffe oder leyge, by lebendem libe oder noch syme tode, dem selbin der dysin Brief von seinetwegen inne hatte dem sullen dy gut mit allem rechte volgen, und sullen wir auch den wyderkuf zu im tun.

[188] Как это делает Platner в Zeitschrift f. Rechtsgeschichte. IV, стр. 154 сл.

[189] Institutionen d. deutschen Privatrechts. II, стр. 140.

[190] См., например, сделку 1333 г. у  Brehmer. Cod. dipl. Moenofrancof. I, 526: .

[191] В Schlesw.- Holst. Urk. sammlung. II, № 265, стр. 341 (an. 1383) дальнейшая продажа со стороны покупателя разрешается отчуждателем, но при этом оговаривается .

[192] См. Pauli. Abhandlungen. IV, стр. 130 сл.

[193] Ср., например, Monumenta Boica. X, № 101 (an. 1385).

[194] Ср. Meibom. Das deutshe Pfandrecht, стр. 359; Brunner. Zur Rechtsgeschichte der röm. u. germ. Urkunde, стр. 193 сл.

[195] Терминология актов не всегда отличается ясностью: в так например в Urkundenbuch der Stadt Halberstadt. I, № 17, отдается вещь в залог, а тем не менее пишется: proprietatem bonorum Gozwino ad quinquennium obligarunt, decursis his annis si pecuniam solvere voluerint ad ipsorum utilitatem proprietas servatur. В других памятниках, наоборот, ясно сознается разница:

[196] См. акты, приведенные у  Riccius de dom. pign., стр. 72. См. также Liv- u. Esthl. Brieflade (Bunge u.  Toll), № 39 (an. 1336).

[197] Примером наиболее простого типа сделки может послужить запись XIII века в Штральзундскую городскую книгу:

[198] Das deutsche Pfandrecht, стр. 262 сл.

[199] Mecklenburgisches Hypothеkenrecht, § I, n. 1.

[200] Стр. 402 сл.

[201] Ср. по поводу этих сроков Immerwahr. Dio Kündigung (Breslau, 1898), стр. 32 сл.

[202] .

[203] См., например, закладную 1367 г. в Urkundenbuch der Stadt Magdeburg I, 476: "... das wir den selben hof von vn ... wider lesen mugen wenum".

[204] В пользу этого положения Meibom, l. с., приводит между прочим закладную конца XIII в. (Wenck. Hessische Geschichte. l, Urk., № 98): eidem cum in solutionem diсtarum 500 marcarum ... castrum obligavimus. Но здесь только говорится, что кредитор будет получать удовлетворение из заложенного замка; должник по-прежнему обязан, но, допуская пользовладение кредитора, он тем самым освобождается от дальнейшего взыскания.

[205] Иногда это отсутствие иска специально даже оговаривается. Ср. Codex diplomaticus Brandenburgensis, III, № 186 (1367): ouch en sol unsir vorbenante here von Magdeborch noch sine Nachkomlinge keyne macht haben das vorbenante gelt von uns oder unsen erven widder zu eysschene, de wile wir undir haben wollen.

[206] См. Monumenta Boica, XXXVII, № 158 (an. 1199): "...si secundo anno sors cum usuris non solveretur extincta esset pignoris obligatio et creditores domum, quiete possiderent ..." и Höpken. Das brem. Pfandrecht в Brem. Jahrbuch. VII, стр. 85 ... elven Bremer mark ... de wy en schulten und wylen wol betalen den veer hilgen dagen to wynachten". - Stralsunder Stadb. IV. 564: quibus annis evolutis principalem summаm in proximo festo Pentecostes tunc venientes solvere debet, quod si non fecerit, dicta hereditas ... manebit Ambrosio et Alberto.

[207] См. Аугсбургское право 1276 г. (изд. Meyer, 1872). XIX, § 5 ... Jen Schaden sol der selpschol haben (закладчик лишается погибшей вещи) und sine burgen. Швабское зерцало (изд. Lasberg), 258 a.: her vorluset syne pfennynge doran dy her dorumme gab, dorumme is ym gesatztet war. Hot he abir burgen doruf genommen, dy sullen ym syne pfennynge gebyn. То же самое das alte Kulm. Recht (изд. Leman, 1838). V, 34.

[208] См. выписку из баварского Codex Falkensteiniensis XIII века у  Gengler. Ein Blick auf das Rechtsleben Bayerns unter Herzog Otto I von Wittelsbach, прим. 61:

[209] Ср. Kohler. Forschungen, стр. 111 сл.

[210] . Ср. Graf und  Dietherr. Deutsche Rechtssprichwörter.

[211] Ср. акт 1415 г., напечатанный у  Schöttgen und  Kreysig. Diplomatarium, I, стр. 76: und wenn sy auch irs gelts nicht lenger entpern willent und das an uns vordernt so sullen wir ... ausrichten ... Tun wir das nicht ... welchen schaden sy ... den lob wir in gentzlich ablegen.

[212] Он между прочим доказал, что Сакс. Зерцало, I, 70, § 2, в котором говорится о недостаточности определенного предмета и о правах кредитора искать дальнейшее удовлетворение в остальном имуществе должника, относится к исполнительному процессу и не касается характера вещного обеспечения при добровольном залоге, как это думал еще Neumann. Geschichte des Wuchers (1865), стр. 202. То же самое нужно сказать относительно Deutscher Spiegel, p. 92 in fine (изд. Ficker, 1859). Ср. еще  Lewis. Die Succession der Erben, стр. 113.

[213] Ср. Кассо. Преемство наследника в обязательствах наследодателя, 1895, стр. 48 сл.

[214] Как это делает Мaurenbrecher. Lehrbuch d. gem. deutsch. Rechts. I, стр. 971.

[215] Bremer Urkundebuch III, № 498 (an. 1376). Were ok dat wy dat slot unde wicbelde nycht wedder winden konden, so scholet ze dat ghelt vorlorn hebben. - Urkundenbuch der Stadt Lüneburg (изд. Verein in Niedersachsen). I, № 464 (1351), стр. 280: unde were dat ... das slot afghewunnen worde so scholde we ... dat vorbenomede gheld wedder gheven ...

[216] См. по этому поводу Graf u. Dietherr. Deutsche Rechtssprüchwörter, стр. 118.

[217] "... nos ... oppidum perdidisse ipsi vero suam pecuniam quam ad hoc expenderunt debent perdidisse", Urkundenbuch der Stadt Lübeck. III, № 323 (an. 1359).

[218] Quod si in eadem mansione aliquod damni acciderit, sive per incendium sive per invasionem vel ruinam vel alio quocunque modo ... praepositus ad restauriem minime teneatur (an. 1268 у  Niesert. Beiträge, I стр. 290). Но рядом с таким постановлением мы находим там же, II, стр. 196 (an. 1315) si vero hujusmodi сastrum ... capi quoquo modo contigerit destrui vel vastari; hoc eidem Hermanno nos non imputabimus. Immo pro recuperatione et reedificatione ejusdem laborare debemus.

[219] См. Hofer. Auswahl der ält. Urkunden in deutscher Sprache, № 91 (1324), 170 (1334) и, кроме того, интересную выписку из Геттингенского Кодекса Фрейбергского городского права, приведенную у  Stоbbe. Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts, стр. 270 ... durch feuernoth oder sunften ... schaden nemen möchte, so will ich ... meinen Gläubiger ... von meinen andern Güttern es sei liegent oder farend genugsam befriedigen.

[220] См., например, Любекское право XIII века у Hach. Das alte lüb. Recht. Codex, II, § 146, прим. 17.

[221] Как это делает  Meibom, l. c., стр. 327 сл.

[222] См. Rechtsbuch nach Distinctionen (изд. Ortloff, 1836). III, cap. XIV. Dist. 11 и IV, cap. XLII. Dist. 20.

[223] Cp. Rückert. Untersuchungen üb. das Sachenrecht der Rechtsbücher, стр. 117; Zöpfl. Rechtsgeschichte, стр. 853.

[224] Стр. 330 и 346.

[225] При закладе движимости мы в большинстве случаев имеем дело с простым Verfallpfand, так как обыкновенно пользование заложенной вещью вряд ли может служить эквивалентом занятых денег. При недвижимости, наоборот, просрочке предшествует залоговое пользование в смысле эквивалента, так что здесь имеется в сущности одновременно Nutz- u. Verfallpfand.

[226] Здесь имеется в виду, конечно, продажа права собственности со стороны залогодержателя для погашения долга. Но он всегда имел независимо от этого - как и при чистом Nutzpfand - возможность отчуждать свое залоговое право за деньги, что не лишает, конечно, должника права отыскивать вещь в руках третьего лица. Ср. акт 1360 г. у  Ricius. de dom. Pignoris, стр. 43 и акт 1402 г. у Lünig. Codex Germ. diplom. I, № 337. Залоговое владение в руках залогодержателя может служить удовлетворением для его личных кредиторов. Ср. Landfriede 1301 г. в Monumenta Germaniae Legum, II, стр. 476 и Landfriede 1398 г. в Sammlung der Rechtsabschiede изд. Koch, 1747, I, стр. 98. Праву распоряжения (cр. еще Lünig. Cod. Dipl. II, № 15) залогодержателя соответствует право должника передавать другим лицам иск о возвращении вещи по уплате денег. Ср. акт 1365 г. у  Gudenus. Codex diplomaticus exhibens anecd. Mogunt. V, № 37, стр. 666 ... auch ist zu wiszen ... dass wir die (Briefe) versatzt han under den Juden zu Worms und zu Spire für zweihundert Guldin...

[227] Mecklenburgisches Urkundenbuch, VIII, № 5235 (1331): si dictam pecuniae summam et argentum sibi tunc non solverit ex tunc prefatus Euerardus ipsam heredidatem pro dicta pecuniae summa et argento vendere poterit ... absque contradictione. Cp. еще VI, № 4237, XV, 9301 и  Bunge. Das Herzogthum Esthland, стр. 254.

[228] Mecklenb. Urkundenbuch, IV, № 2461 (1297) ... Johannes ... posuit matri suae duos mansos ... titulo pignoris pro XXX marcis denariorum quos mansos redimere debebit in festo paschae proximo. Quod si neglierit predicta domina mansos vendet predictos et XXX marcas recipiet Johauni filio suo predicto reliquum presentabit.

[229] Стр. 424.

[230] Тем более, что иногда источники, наоборот, признают добавочную личную ответственность без обязанности выдавать излишек. Ср. Freiberger Stadtrecht (изд. Ermisch, 1889), cap. I, § 37 in fine: Waz di pfant bezzer sint, wen si sten, daz mag he behalden, he mac ig ouch widergeben ab he wil. Waz ouch si erger sint, wen si sten, der mac he ieme umme schult geben, der muz im darumme antworten zu rechte.

[231] Ср. Mittermaier. Grundsätze des deutschen Privatrechts (6-е изд.), § 260, n. 6.

[232] Решающее значение Meibom, стр. 332 сл., дает местам Rechtsbuch n. Distinсt. III, cap. XVII, 15 и III cap. XVII, 16: wenn he daz getund (т. е. после напоминания должнику) dornoch wende he daz (заклад) in sinen nucz und sy von ieme ledigk u. los. Das ist gered umbe phant, dho nicht zсu gelobet ist. Но он не может устранить постановление Любекского права у  Brokes. Selectae observationes forenses. Lübeck, 1765. Append. Cod. II, 251 ... unde vorkopen idt (pfand) unde wes darup werdt, dat schall he eme (должнику) vorseygen vor besetenen Borgeren.

[233] См. выше, стр. 41, прим. 1.

[234] Ср. Капитулярии Левиты. Lib. VII. Cap. 313 (Walter. Cod. Jur. Germ. II, 743): si quis creditor debitore in solutionem tardante, rem sibi pro debito positam distraxerit...

[235] Сюда нужно также отнести место рижской Schra der Gesellschaft der Kaufleute 1354 г. (Liv.-, Est.- u. Curl. Urkundenbuch, II, 950), № 41 ... so schal men dat pant vorkopen ... которое вряд ли может быть приписано римскому влиянию.

[236] См. запись 1325 г. у Pauli. Lübische Zustände I, 221 ... si debitum prenotatum non persolverint Johannes de Ovesvelde ea possunt vendere absque ulla prosecucione coram judicio facienda; там же, т. 3. Urkundenbuch. - Ср. еще Gött. Urk. в Urkundenbuch des hist. Vereins für Niedersachsen Heft, VI, № 380, an. 1399: Were aves dat ek (должник) des nicht endede wanne denne pinkesten vorlopen were, so mochten de vorgenannte Rad zu Gottingen den hengest beholden vor de summen geldes.

[237] Polizeiordnung, 1577 г. (нап. в Sammlung der Reichsabschiede, изд. Koch, Frankf., 1747. III, стр. 389). Тit. XX. Von Jüden und ihrem Wucher. § 5 Und dieweil man in Erfahrung kompt dass die Juden mit den Christen sondere Geding machen, da die eingesatzte Pfand in benannter Zeit nicht gelöst würden dass alsdann dieselbige ihnen verfallen seyn sollten. Wann aber dasselbig den Rechten zu wider, so ordnen wir dass solche Geding verbotten und nichtig seyn, sondern sollen den Juden die genommene Pfand ... verkauft und das übrige Geld ... herausser geben werden. Это постановление не совсем оправдывает изречение, встречающееся иногда в древнегерманских сборниках: .

[238] См. Статуты Вормса 1498 г. (цит. по экземпляру изд. 1561, принадлежавшему Фихарду, ср. Stobbe. Deutsche Rechtsquellen, II, 322, n. 33). Кн. V, ч. III, tit. 9: . - Nüwe Stadtrechten der löblichen Stadt Fryburg im Prysgow 1520 г.: Von Verpfändunge wir haben bischer erfahren, dass in Versatzung der Pfanden mancherley unziemliches pact angedingt worden, nemlich ... es würdt gedingt, wo der Schuldner ... uff die versprochene Zit nit bezahle, dass das pfandt des Schultherren eigen ... syn.

[239] См. статьи, приведенные у  Warnkönig (Lehre von der Lex commissoria, Archiv f. d. civ. Praxis XXV, стр. 430 сл.).

[240] Изд. Weiske (1882): Stirbt aber ein phert oder ein vihe binnen saczunge ane jenes schult, der es under ime hät, bewiset her daz und tar her dar sin recht zu tun, her en gildet es nicht; her hät aber verlorn sin gelt, das ez ime vore stunt.

[241] Саксонское Зерцало, III, 5, § 4; Swaz man aber deme manne lihet oder seczet, daz sal her unverterbet wider brengen oder gelden nach sime werde (ir gelobede en stunde anders).

[242] Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts, стр. 251 сл.

[243] Krit. Vierteljahrschrift, IX, стр. 298.

[244] Zeitschrift f. deutsches Recht, IX, стр. 140. - Ср. еще Unger. Besprechung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuchs f. Sachsen (1853), стр. 229 сл.

[245] По поводу этого зачета ср. Rechtsbuch nach Distinctionen, III, 17, d. 17.

[246] Ср. Hahn. Die mat. Uebereinstimmung der röm u. germ. Rechtsprincipien, стр. 421.

[247] Die Gewere, стр. 136; ср. еще  Budde в Zeitschrift f. deutsches Recht, IX, стр. 411-422.

[248] Ср. Stobbe. Deutsches Privatrecht (1897). II, § 164, прим. 24 и приведенную там литературу.

[249] Untersuchungen über das Sachenrecht der Rechtsbücher (1860), стр. 119.

[250] Meibom, стр. 289 сл., воспользовался этой связью для подкрепления своего понятия об Satzung без обязательственного правоотношения. См. вышесказанное по этому поводу.

[251] Ср. Lenz. Der strafrechtliche Schutz des Pfandrechts, стр. 57 сл.

[252] См., например, Швабское Зерцало, 258 b.; Кульмское право V. 34; Магдебургско-Герлиц-кое право 1304 г. (изд. Tschoppe und  Stengel. Urkundensammlung zur Ges-chichte der Städte Schlesiens. 1832), № 88.

[253] Lappenberg. Hamburgische Rechtsalterthümer, XII. 12: mer sterft en perdt bynnen vorsettinge van wedderschatte dat ne darf nemand gelden. Mer he schal dat tugen dat it ane syne schuldt dot sy; he vorlust auer syn gelt dor it eme vorestunt, ere vorewart ne syn anders.

[254] См. Trummer. Vorträge über merkw. Erscheinungen in der Hamb. Rechtsgeschichte, II, стр. 156, 157 и странное толкование, которое он предлагает для места, приведенного в предыдущем примечании.

[255] Ср., например, в Rechtsbuch nach Distinctionen (изд. Ortloff), IV, 42, dist. 20 c I, 5 dist. 1.

[256] См. Statuta Bremensia 1303 г. Ord. III у  Oelrichs. Sammlung alter Gesetzbücher von Bremen, p. 68. So wedhen anderen set en perd tho pande kumt eme gicht tho tuischen wather unde cribben it sterve edder wot eme to kome. Dhe it eme seth het dhe scal eme geven sine penninghe dhat et vore stundt.

[257] Wiener Stadtrechtsbuch XIV века, § 145 (изд. Schuster. Wien, 1873). Ros rinder schaf u. schweine und allen essunden dinch oder phant haben das Recht, das man in ir speis schaff, der si leben ... Misselingt ir ainem in derselben Zeit, also das er stirbt, dennoch muess man dem Gelter sin gelt geben und das es gezzen hat.

[258] Der Stat Worms Reformation, кн. V, 3, tit. II, § 8: damit (т. е. смертью животного) würt im sein Forderung nit benommen, oder erleschen an der Schuldners Person zu klagen umb dezahlung zu thun. Denn es  steht geschrieben ob das Pfandt vergienge damit wirt nit aussgeleschet die Schuld oder forderung an die Person des Schuldners. - Nurnberger Reformation 1564 г., tit. XX, 1. Wurde ... das versetzt pfand geergert oder verloren ... des soll der Gläubiger kein abgang noch schaden tragen, und eme nichts weniger bevorsteen sein schuld ... zu erfordern.

[259] См. В. Carpzow. Jurisprudentia forensis II, C. XXVI, Def. 3. ... neminem fugere potest iniquitas juris saxonici...

[260] Const. elect. XXVI (Lünig. Codex Augusteus I, стр. 96, Churfurst. Aug. Constitutiones II): In gemeinen kaiserlichen Rechten hat es nicht Zweiffel dass solches verlohrnen pfandes schaden der Schuldner als des pfandes eigenthümlicher herr tragen muss. Aber nach sächsischem recht ist solche frage nicht fast richtig. Dann obwohl daselbst versehen, dass der Gläubiger den Velust des pfandes nicht gelten dörffe, wenn das pfand ohne seine Schuld um und wegkommt, so ist dennoch daneben auch verordnet dass er gleichwohl sein Geld auch verloren haben soll. Weil aber solche ordnung nicht allein den ... kayserlichen sondern auch den  natürlichen rechten etwas zuwieder laufft; so wollen wir auf unterthänige Erinnerung unserer verordneten, die disposition der Sachsenrechts in diesem Fall hiermit aufgehoben, demselben derogirt und geordnet haben, dass fortan nach gemeinen kayserlichen rechten diesfalls gesprochen und erkannt werden solle. - Cp. по этому поводу  Schletter. Die Constitutionen Kurfürst August von Sachsen, стр. 269-270.

[261] Это обнаруживается между прочим в сочинениях юристов XVI столетия; см. Wesenbecius. Comment. in Pandectas, Lib. XIII de pign. VII, n. 7. Более узкое назначение положению Саксонского Зерцала дает Berlichius. Conclusiones II, concl. 32, № 4. In reliquis igitur rebus inanimatis pignori datis secus erit, et illarum periculum spectabit quidem ad debitorem, creditor tamen ob id suum creditum non amittit. Item procedit dispositio juris Saxonici, si tantum creditor in pignore confidit; secus est. si praeter securitatem pignoris etiam respectum habuit ad personam debitoris, et in ejus personae obligatione aliquam fidem posuit, tune propter amissionem pignoris actionem personalem adversus debitorem non perdit, sed creditum suum nihilominus petere potest.

[262] Последним защитником положения саксонского права в местной литературе является Schott. Opuscula juridica. Lips., 1770, стр. 296 и 305.

[263] Jurisprudentia forensis, II Const. XXVI Def. III: .

[264] У  Napiersky. Quellen des Rig. Stadtrechts. X. 12.

[265] У  Napiersky, l. c., I, 21, § 2. Mer vorlieset en man en pant, ofte stervet eme en pert ofte en queck, dat eme tho eneme pande ghesat is ... he vorluset aver sin gelt, dar et eme vor stunt.

[266] Der Stadt Riga Statuta und Rechte III, 9, § 1.

[267] Dat Ridder Recht (изд. Oelrichs. Bremen, 1773), стр. 134.

[268] Изд. в Кракове под заглавием: Speculum Saxonum. Правильную оценку значения этой работы дает Тарановский. Обзор памятников магдебургского права зап. русских городов. 1897, стр. 24 сл.

[269] По изд. Временника Московского Общества Истории. 1854.

[270] В переводе Яскера: Moriatur equus vel animal obligatum sine creditoris culpa, hoc solvere non tenetur, si id probaverit et ut juris est a dolo sese excusaverit; summam autem debiti, in qua obligata fuit res illa, per hoc ammittit creditor.

[271] Lib. III, art. X. Si animal quod praesentari debuit mortuum fuerit, promissor, in judicio cuttim si praesentaverit, liberatir.

[272] Juris municipalis Maideburgensis Liber vulgo Weichbild nuncupatus ex vetustissimis exemplaribus, стр. 109.

[273] Гл. Х, § 197.

[274] Права, по которым судится малороссийский народ (изд. Кистяковского), XVI, арт. 36, § 5.

[275] Свод законов, т. Х, ч. 1, прим. к ст. 1677, п. 7: Рабочий скот, отданный в заклад, может быть употребляем заимодавцем в работу; если бы в сем случае животное, находясь в закладе, пало не по вине заимодавца, то он обязан возвратить хозяину токмо одну кожу, получив за то не более половины занятых денег.

[276] Rechtsbuch nach Dist. III. 17, dist. 16. Had eyn iode pfand, darzcu gelobte ist, der mag ienen umme daz gelobede beclagen an gherichte. Bekennet her dass her globet had zcu dem pfande so sal men ome helfen czu dem phande, ab ez zcu korcz ist.

[277] Die Juden in Deutschland, стр. 126 и прим.

[278] ср. слова Rechtsbuch nach Dist. III 17, d. 12: с вышеприведенным фрагментом, Magd. Fragen I. 6.6.

[279] Мюнхенское городское право XIV столетия (Auer. Das Stadtrecht von München, стр. 274), с. 23; swelher  jud leihet uf pfant, der sol uf dem selben pfant haben habtguot und gesuoch, also daz man ime hinzuo ob im iht abgeet, nicht geben sol.

[280] Там же, стр. 105.

[281] Der Statt Frankenfurt erneuerte Reformation 1578 г. ander  Theyl Titulus XVII, § 9: Doch, wann der Kläger ein Jüd oder sonst ein solche Person were, so der wucherischen Contracten verdächtig, und der Beklagt, vor Befestigung des Kriegs, sich erböte, dem Kläger die Pfande für die Ieliehen gelt eygenthümblich zu überlassen; so sol der klagend Gläubiger solch erbieten anzunemmen, und die Pfande, ob sie gleych nicht so gut weren, als die Schuldt zu behalten schuldig seyn :

[282] Ср. endemann. Die national-öconomischen Grundsätze der canonischen lehre, стр. 37 сл. - Интересно отметить, что в некоторых территориях евреи не имели право давать деньги взаймы иначе, как под заклад движимости. См. франц. Ordonnance 28 июня 1315 г. Ср. по этому поводу Vuitry. Etudes sur le régime financier de la France, I, стр. 100.

[283] См., например, сочинение  Thomas de Vio (Cajetanus), направленное против ссудных касс: de monte pietatis в Tractatus tractatuum VI, p. 419. Ср. по этому поводу  Beckmann. Beyträge z. Geschichte der Erfindungen 1792. III, стр. 337.

[284] См. Scaccia. De commerciis et cambio, § 1, qu. 1, № 442, (habet enim mons pietatis tria capitula). Secundum quod ab accipientibus mutua capiant pignora et suo periculo custodiant in domo, ad hoc conducta et pignora reddentibus mutuum intra annum restituant, alias elapso anno publice vendent, et deducto prius pretio, quod monti debetur, quod superest restituant domino rei pignoratae. - Ср. по этому поводу привилегии ломбардов, где, наоборот, просрочка освобождала кредитора от всяких обязанностей по отношению к закладчику. Правила изданы в 1282 г. для ломбардов в Констанце (Zeitschrift f. d. Geschichte des Oberrheins XXI, стр. 63): Volumus etiam et ipsis concedimus ut pignora, quae eis fuerint obligata, postquam per annum et diem ea detinuerint, ita quod ab eis non fuerint absoluta, eadem ex tune vendere possint, nec de ipsis alicui de cetero debeant respondere.

[285] Leihhausordnung von Hamburg, напечат. у Marquardus. De jure mercatorum. Francof. 1662. Lib. IV, cap. 4, № 33.

[286] § XX; Wehre aber ein Pfandt weniger Werth als darauff geliehen worde sampt denen darauf haftende Zinsen und Lohn, also dass es im Ausruffe so hoch nicht kondte aufgebracht werden, so soll der Verwalter solchen Abgang von dem seinem zu erstatten schuldig seyn.

[287] § XII. Sollte aber (welches doch Gott verhüte) das Pfand durch Feuersbrunst, Gewalt oder andere Unglücks Fälle von abhanden gekommen seyn, so soll der Eigener das Pfand, und das Leihhaus die darauf haftende Gelder entbehren müssen. - Ср. еще изданный впоследствии регламент 14 дек. 1775, приведенный у  Baumeister. Hamburgisches Privatrecht I. 263.

[288] См., например, Gottingsche Leihhausordnung 1731 г. (напечат. у Beckmann. Samm-lung auserlesener Landesgesetze, V), § 24.

[289] См., например, Leihhaus Ordnung zu Gotha (Berg, l. c., стр. 967), § 7.

[290] См. прусские законы о содержателях ссудных касс 13 марта 1787 г. (Rabe. Sammlung preussischer Gesetze I. 7), § 119, 124; 1803 г. (Berg, l. c., V, стр. 486), § 1; закон о городских ломбардах 28 июня 1826 г. (у Rönne. Ergänzungen und Erläuterungen der preuss Gesetze, стр. 670 сл.); и наконец зак. 17 марта 1881 г. (в Zeitschrift f. Handelsrecht, XXVII, стр. 475 сл.).

[291] Hamburgisches Gesetz betreffend die Pfandleihordnung, 10 дек. 1880 г. (нап. в Zeitschrift f. Handelsrecht, XXVII, стр. 492), § 9 ... Ueber Schäden welche die Pfandgegenstände durch Zufall treffen, hahen die Pfandleiher ... Anzeige zu machen. Ist der Zufall rechtzeitig angemeldet und gehörig nachgewiesen, so kann weder der Pfandleiher die Erstattuug des Darlehns, noch auch der Verptänder die Rückerstattung des Pfandes oder entsprechenden Ersatz verlangen. - Sächsisches Gesetz das Pfandleihgewerbe betreffend от 21 апреля 1882 г., § 12: Geht das Pfand unter oder wird es verschlechtert, oder wird für dasselbe ein den Betrag der Forderuug des Pfandleihers erreichender Erlös hicht erzielt, so steht dem Pfandleiher gegen den Verpfänder aus dem Darlehnsvertrage eine Klage hicht zu.

[292] См. Kohler. Forschungen, стр. 114.

[293] Ср. Саксонское Зерцало, III, 39, § 1. Sve so scult vorderet up enen man, der he gelden nicht ne mach noch burgen setten, de richtere sal ime den man antwerden vor dat gelt den sal he halden gelik sinem ingesinde mit spise unde mit arbeide. Ср. еще узаконения, приведенные у Thudichum. Geschichte des deutschen Privatrechts, стр. 67, прим. 3.

[294] Так например, Kreittmayr. Anmerkungen über den Cod. Maxim lianeum II, § 1 и § 10, n. 2.

[295] Die Gewere, § 17.

[296] Она неоднократно в источниках обозначается под названием Unterpfand. См. Arnold. Zur Geschichte des Eigenthums in den deutschen Städten, стр. 128.

[297] Первые следы такого залога в Бремене в 1303 г., Ordele № 17 и 48 у Oelrichs, l. c., стр. 74 и 96; в Риге в 1288 г. и 1317 г. (Liv-, Est- u. Curl. Urkundenbuch III, 1044 b, № 36, 38); в Ревеле в 1358 г. (Urkundenbuch, II, 980, № 23).

[298] Ср. Francken. Französisches Pfandrecht, стр. 7; Brunner. Zur Rechtsgeschichte der röm. u. germ. Urkunde, стр. 193, п. 4.

[299] См. Heusler. Institutionen des deutschen Privatrechts II, § 104.

[300] Для лангобардского права интересно следующее место edict. Liutr. (an. 725), 67: nam si obligatae res fuerint nominativae non eas possent vendere, dum ipsam cautionem non sanaverint.

[301] Интересны лангобардские акты, в которых устанавливается залоговое право на тот случай, если покупщик будет стеснен в своем обладании правом третьего лица; его право на вознаграждение в таком случае обеспечивается известной частью имения, остающегося в руках продавца. Codex diplomaticus Cavensis. Neapol. 1873. 1, № 124 (an. 908) ... vobis apposui et obligo ... terram meam ... et ... tantum per adpretiatum vos exinde tollere liceat ... quantum uxor mea exinde (из проданного участка) vobis tulerit.

[302] Magdeburger Fragen (изд. Behrend) I, 6, 8. Wirt eyme eyn erbe vor gerichte gesaczt, der hat eyne rechte gewere doran, unde man sol yn von rechtis weyn doryn wisczen.

[303] См. Monumenta Boica VI, 420, № 20, VII, 173; VIII, 541; IX, 387; X, 86. Для северной Германии ср. Pauli. Lüb. Zustände I, Urk. 44, 63.

[304] Cp. Roth. Die Hausbriefe des Augsburger und Regensburger Recht в Zeitschrift für Rechtsgeschichte X, стр. 354.

[305] Ср. еще Hube. Augsburger Statutarrecht, стр. 76, 84.

[306] Bischoff. Ueber Verpfändung von Haus- und Grundbriefen, в Zeitschrift f. Rechtsgeschichte XII, стр. 98 сл.

[307] Тем не менее в некоторых городах Баварии, в Регенсбурге например, эти залоговые сделки встречаются еще в начале нашего столетия, ср.  Roth. Bayrisches Civilrecht, II, 378.

[308] См. древнейшее рижское право в Liv-, Est- u. Curl. Urkundenbuch I, № 18. - Название Kistenpfand по аналогии распространено на залог недвижимости, переходящей в обладание кредитора. Ср., например, Schumacher. Das bremische Kistenpfandrecht am liegenden Gut в Brem. Jahrbuch, I, стр. 200 сл.

[309] Рядом с этой сделкой, заключаемой в средние века в виде  Nothbodmerei - т. е. займа, вызванного неожиданным событием во время плавания, - можно отметить обыкновенную ипотеку корабля в гавани отправления, при которой кредитор также не получает владения и имеет тем не менее преимущественное право на удовлетворение. См. Любекское право у Hach. П. 147, и приведенную у  Neumann. Geschichte des Wuchers, стр. 197, прим. 4, выписку из Danziger Schöffenbuch 1502 г.

[310] Любекское право, II, 146. - Ср. еще Aeltestes Rig. Schuldbuch в Liv-, Est.- u. Curl. Urkundenbuch III, 1044 b, № 54 (1287). Johannes de Wedenrode tenetur domino Volquino de Ostenchusen II marc. pro una lasta avene ad sata eadem quoque sata sibi pro dicta pecunia obligavit, nec idem Johannes aliquid de ipsis alienabit satis, nisi prius dicta domino Volquino pecunia fuerit persoluta.

[311] Иногда пользование вещью предоставляется должнику на основании договора найма, заключенного с кредитором; ср. Франкфурт. Schöffengerichtsordnung XV века, п. 13 (нап. у Thomas. Der Oberhof zu Frankfurt, 1841, стр. 257): Item wer farnde habe vur schuld versetzen sal oder wil, der sol is vur ein Richter tun und die wider lyhen umb wochenzins. - Ср. еще  Pauli. Abhandlungen IV, стр. 141 и  его же. Lübische Zustände III, 9.

[312] Pfandrecht, стр. 433.

[313] Ennen und  Eсkertz. Quellen zur Geschichte der Stadt Köln, II, № 12 (an. 1204): si tune non solverint, hartmannus et uxor eius inmittantur pro proprietate.

[314] Cр. Weber. Deutsches Hypothekenrecht, стр. 87.

[315] Pfandrecht, стр. 433.

[316] Это вытекает из слов Rechtsbuch nach Distinctionen 1, 46, 2: Vorkouft eyner erblich gud adder eyn ander gut das vormals vorkummert ist (vorkummern = налагать арест) heyscht man is von deme der es verkoufft hat, dass he daz entwere, dass sol her thun volkomelich. Из этого между прочим нужно вывести, что принцип, выставленный в предыдущем примечании, относится к более раннему периоду, так как этот Rechtsbuch принадлежит к середине XIV века; магдебургский сборник же был, вероятно, составлен в последнее десятилетие XIV века.

[317] См., например, Goslaer Statuten (XIII века) по изд. Göschen, стр. 24, п. 29; Burgdorfer Stadtrecht 1316 г. (у Gaupp. Deutsche Stadtrechte II, стр. 140), § 184. См. еще Codicillus jurium cevit. Megapolensium (изд. Böhlau в Zeitschrift f. Rechtsgeschichte X, стр. 131) VI, Von Verpfändung liegender Güter; ср. также акт 1290 г. в Zeitschrift für die Geschichte des Oberrheins IX, стр. 291 и приведенные у  Fabricius. Stralsunder Stadtbuch, № 5 и 23.

[318] Magd. Breslauer Syst. Schöffenrecht IV. 2. 51.

[319] См. решение любекского суда по поводу ревельского дела 1467 г. у Michelsen. Der Oberhof zu Lübeck, № 29. Более ранние следы у  Pauli. Abhandlungen IV, Urk. B. № 16. 52. Такое же право имел рентопокупатель, см. Pauli, l. c., стр. 70. Интересно отметить непонимание этого явления со стороны составителей статутов 1586 г., которые дают рентопокупателю не право выкупа, а Beispruchsrecht с разрывающей силой III, 6, § 9: Würde jemand sein Haus in welchem er rente hat ohne des Rentners willen verkaufen, so ist der Kauff nicht allein von keinen Würden, sondern der Verkäuffer ist darüber auch in des Rades Straffe gefallen ... Интересно, что впоследствии обычай придал это право также залогодержателю. См. Rehme. Das lüb. Oberstadtbuch (1895) Urk. № 429. По всему вероятию, эта практика проникла также в Ревель, чем и может объясниться ст. 1596 III ч. Свода остзейских губ., впрочем отмененная в прод. 1890 г.

[320] Ср. der Stadt Nurmberg verneute Reformation (1564), tit. XX, § 3: Nuwe Stadtrechten und Statuten der loblichen Stadt Fryburg in Prysgow (1520) II, tit. 8, § 7.

[321] Любекское право (изд. Hach) II, 149. 183; III, 36. 86. 199.

[322] См. решение 1480 г. у  Michelsen, l. c., № 123.