Список книг

Оглавление | Следующая »

Кассо Л.А.
Понятие о залоге в современном праве

Доктор права – Лев Аристидович Кассо

C начала существования Вселенной так
было написано вам на роду. Все, что с
вами происходит - лишь крохотная нить
гигантской паутины.

Марк Аврелий

Эти слова совершенно справедливы по отношению к жизни и деятельности профессора Московского Императорского университета Льва Аристидовича Кассо. Он мечтал посвятить всю свою жизнь юридической науке, но по велению судьбы стал министром народного просвещения Российской империи в один из наиболее сложных периодов ее истории. Он был носителем самых прогрессивных идей в юридической науке, но вместе с тем являл собой образ политика-реакционера.

I

Доктор гражданского права

6 июня 1865 года в семье бессарабского потомственного дворянина родился сын. Поскольку произошло это в Париже, то при регистрации в мэрии ребенка записали в соответствии с французским обычаем - Лев Виктор Константин, хотя оба родителя были пра-вославного вероисповедания.

В историю российского правоведения Лев Виктор Константин вошел как доктор гражданского права, профессор Лев Аристидович Кассо.

Л. А. Кассо имел две ученые степени: доктор гражданского права, присужденную ему в российском университете, и присвоенную в немецком университете степень doctor utriusque juris. "Всегда и при всех изменениях в личной и общественной жизни Л. А. Кассо дорожил своими учеными степенями. И это потому, что всегда и везде он прежде всего и больше всего хотел быть и был ученым и оставался доктором до конца своей жизни."[1]

Лев Аристидович Кассо скончался в Петербурге 26 ноября 1914 года от тяжелого недуга. Он завещал похоронить себя в своем родовом имении в селе Чутулешты Сорокского уезда Бессарабской губернии в тихом парке у церковной стены. А на надгробной плите он просил написать: "LEON Victor Constantin Casso, Dr. juris" и больше ничего, не указывать иных званий и регалий. Степень доктора права была, по отзывам современников, для Льва Аристидовича самым главным признанием его заслуг.

Л. А. Кассо был прекрасно образован. Среднее образование было им получено в парижском лицее Кондорсе (Lycee Condorcet), с 1883 года он слушал лекции в Ecole de droit и получил диплом бакалавра парижского факультета. Для получения высшего образования в 1885 году он сначала поступил на юридический факультет Гейдельбергского университета, а затем - на юридический факультет Берлинского университета, который, хотя и уступал по возрасту другим немецким высшим учебным заведениям, считался одним из самых передовых университетов своего времени. В нем был собран цвет немецкой науки, и можно сказать, что к тому времени сформировалась уже школа этого университета, сложились крепкие научные традиции.

Несмотря на то, что Л. А. Кассо обладал крупной земельной собственностью в Бессарабии, он мечтал посвятить себя академической карьере. При юридическом факультете Берлинского университета он выдержал докторский экзамен, а затем в 1889 году защитил докторскую диссертацию Die Haftung des Benefizialerben nach romischem und heutigem Rechte[2] (опубликована в Берлине в 1889 году) и был удостоен степени doctor utriusque juris.

Не получив аттестата зрелости русской гимназии, Л. А. Кассо имел право служить в России только по приобретении высшей ученой степени. Для этого в начале 1892 года он прибыл в Дерптский (с 1893 года Юрьевский, а ныне Тартусский) университет, где весной того же года успешно выдержал экзамен на степень магистра гражданского права при юридическом факультете. Тогда же он был назначен исправляющим должность доцента церковного права в этом университете. Л. А. Кассо согласился занять свободную доцентуру церковного права с тем, чтобы уже на следующий год перейти на вакантную должность экстраординарного профессора Императорского Юрьевского университета по кафедре местного права, действовавшего в Лифляндской, Эстляндской и Курляндской губерниях. В 1893 году Лев Аристидович был избран сорокским земским собранием в почетные мировые судьи на трехлетний срок, о чем ректору Юрьевского университета сообщил сорокский уездный предводитель дворянства.

Весной 1895 года Л. А. Кассо защитил на юридическом факультете Императорского университета Святого Владимира в Киеве магистерскую диссертацию по теме "Преемство наследника в обязательствах наследодателя"[3]. Эта диссертация представляла собой переработку его немецкой докторской диссертации со "значительными против немецкого текста дополнениями и с исследованием вопроса по отечественному законодательству"[4]. "Исходя из какого-либо частного вопроса и, казалось бы, случайного задания, как например, в диссертации о преемстве наследника в долгах наследодателя (ст. 1529 ч. I т. Х), автор достигает значительного расширения и углубления научных тем, свидетельствующего о широте замысла и глубине постановки вопроса, по первому лишь взгляду частного и малого."[5] После защиты магистерской диссертации Л. А. Кассо был утвержден в должности экстраординарного профессора местного гражданского права в Юрьевском университете, а в конце того же года переведен на должность экстраординарного профессора в Харьковский университет на кафедру гражданского права и судопроизводства. В начале 1896 года Л. А. Кассо прочел свою вступительную лекцию "Общие и местные гражданские законы"[6]. В университете она была не только "визитной карточкой" нового преподавателя, но и должна была обрисовать перспективу, наметить вопросы, которые будут развиты в процессе изучения предмета, заострить внимание на отправных моментах. Она являлась своего рода программой, манифестом. В этой лекции Л. А. Кассо подчеркивал значение местного права, в ней "отразились его симпатии к партикуляризмам, действовавшим в только что покинутом им Прибалтийском крае и в родной ему Бессарабии"[7]. Такая позиция была вполне естественной для Л. А. Кассо, особенно если учесть, что юридическое образование он получил в Германии, где каждая земля имела свое гражданское законодательство, а единого гражданского уложения еще не существовало. Точно так же и в Российской империи не было единого гражданского законодательства, очень многие вопросы разрешались в соответствии с правовыми обычаями той или иной губернии.

Весной 1898-го, через четыре года после защиты магистерской диссертации, Л. А. Кассо в том же университете Святого Владимира защищает докторскую диссертацию "Понятие о залоге в современном праве"[8], одновременно опубликовав небольшую работу в Zeitschrift der Savigny - Stiftung: "DER Satz des Sachsenspiegels von den "essenden Pfändern" in Russland"[9]. Диссертация была посвящена одному из самых спорных вопросов русского гражданского права - исследованию правовой природы залога и истории его развития в римском праве, праве России, Франции и Германии.

"В конце 1899 г. Л. А. Кассо был назначен ординарным профессором Императорского московского университета и в начале 1900 г. открыл свою преподавательскую деятельность в старейшем университете"[10] вступительной лекцией "Источники русского гражданского права"[11]. Эта лекция существенно отличается по своему характеру от той, что была прочитана в Харьковском университете. И, по-видимому, причина не только в том, что между этими двумя лекциями стоит большая исследовательская работа и научный рост Льва Аристидовича, но и в том, что сам подход к преподаванию права в этих двух университетах существенно различался. Если в первом нельзя было не уделить внимания вопросам местного гражданского права (а следует учитывать, что на территории Российской империи не существовало единого регулирования по широкому кругу вопросов гражданского права), то во втором несколько неуместно было бы уделять столь пристальное внимание праву отдельных губерний, отвлекаясь от изучения права некогда центрального Московского княжества. С 1900 года Л. А. Кассо ежегодно назначался членом государственной юридической испытательной комиссии при Московском университете. В 1901 году по поручению министра народного просвещения Лев Аристидович сделал разбор проекта статей об авторском праве. В московский период академической деятельности он пишет ряд работ, посвященных различным спорным вопросам русского гражданского права: "Запродажа и задаток"[12], "К истории свода гражданских законов"[13], "Неизвестность хозяина найденной вещи"[14].

Изучение вопросов залога вызвало у Л. А. Кассо большой интерес к вотчинному, или поземельному, праву. В 1905 году он пишет небольшую, но очень интересную работу "Здание на чужой земле"[15], а в 1906 году выходит в свет его фундаментальный труд "Русское поземельное право"[16]. К написанию последнего его подтолкнуло чтение лекций по гражданскому праву в Межевом институте. Именно тогда Л. А. Кассо почувствовал острую необходимость в системном изложении вопросов гражданского права, затрагивающих права на землю и прочно связанное с ней имущество. Работа эта охватывает все основные вопросы, касающиеся прав на недвижимость.

Профессор В. А. Удинцев писал: "Л. А. Кассо принадлежит к лучшим русским юристам. Своими научными вкусами и методами разработки юридических тем он возвращает нас к прошлым временам оживления интереса к отечественному праву. Его монографии напоминают нам диссертации старых юристов, уступающих Л. А. Кассо в отношении материала, метода и изящества построений, но несомненно усвоенных им в качестве элемента образования и служивших образцами при изучении родного права. "Русское поземельное право" Л. А. Кассо, в известном отношении лучшее из его сочинений, в особенности должно быть сопоставлено с лучшим из сочинений К. П. Победоносцева под заглавием "Вотчинное право".

Как ни различен в подробностях стиль этих двух российских цивилистов, сколь ни велика разница в доступном каждому из них научном материале, они должны быть сближены между собой как выдающиеся по изяществу мысли и языка цивилисты, на трудах которых - Вотчинное право и Русское поземельное право - будут вырабатывать юридическое мышление молодые цивилисты"[17].

Сравнение В. А. Удинцевым работ Л. А. Кассо и К. П. Победоносцева представляется отнюдь не случайным. Столь же похоже сложились судьбы этих двух людей. С одной стороны, - выдающиеся ученые, чей вклад в цивилистику просто огромен, с другой стороны, - государственные деятели, оставившие о себе память как о реакционерах и "злых гениях", один - русского образования, другой - России.

По свидетельствам людей, хорошо знавших Л. А. Кассо, он никогда не стремился к карьере государственного деятеля. Будучи профессором Московского университета, Лев Аристидович чуждался занятий политикой и всецело посвящал себя своему предмету и практическим занятиям в руководимом им семинаре. Лекции Л. А. Кассо читал талантливо. Косвенно об этом говорит и тот факт, что в то время как основной курс гражданского права читал студентам юридического факультета Лев Аристидович, ныне легендарный профессор Г. Ф. Шершеневич читал дополнительный курс.

Одновременно с профессорской деятельностью в Московском университете Л. А. Кассо читает лекции по некоторым разделам римского и русского гражданского права в Императорском Лицее в память цесаревича Николая. В Ученых Записках Лицея в 1907 году выходит историко-юридическое исследование Л. А. Кассо "Византийское право в Бессарабии"[18].

II

Министр народного просвещения

В 1908 году Л. А. Кассо был назначен директором Императорского Лицея в память цесаревича Николая. Лев Аристидович не был подготовлен к тому, что кроме административных обязанностей на его плечи легли заботы о воспитанниках младшего возраста. По свидетельствам современников, он очень тяготился этим и всерьез размышлял над тем, чтобы удалиться от административно-преподавательской деятельности и "возвратиться к исключительному занятию наукой"[19]. Но жизнь сложилась иначе. Он был освобожден от обязанностей директора Лицея и профессора двух учебных заведений лишь для того, чтобы принять должность министра народного просвещения. Принятие этого поста Лев Аристидович Кассо считал делом чести и своей святой обязанностью перед Отечеством.

В 1910 году, оставив Москву и Московский университет, Л. А. Кассо переехал в Санкт-Петербург, где 25 сентября был назначен управляющим министерства народного просвещения, а 2 февраля 1911 года - министром народного просвещения. Он был приглашен на министерский пост в ноябре 1910 года председателем Совета министров П. А. Столыпиным - фигурой исторически неоднозначной, чья роль в истории России до сих пор вызывает самые противоречивые оценки исследователей. Л. А. Кассо руководил работой Министерства народного просвещения в течение четырех лет. С февраля 1911 года он являлся председателем Особого совещания для разбора ходатайств об организации специальных высших учебных заведений.

Деятельность Л. А. Кассо на посту министра народного просвещения пришлась на сложный и неоднозначный период в истории России. Титул "Просветитель" заработать на этом посту было просто невозможно. Предшественники Л. А. Кассо удостаивались не самых лестных характеристик. Судите сами: граф Уваров, которому принадлежало знаменитое изречение - "православие, самодержавие, народность", по отзыву С. М. Со-ловьева, был безбожником, либералом, не прочитавшим за всю свою жизнь ни единой русской книги, писавшим постоянно по-французски и по-немецки (а следовательно, читай - еще и лицемером); деяния Ширинского-Шихматова получили нелестный эпитет "татарщина", и т. д.

Л. А. Кассо был движим благими побуждениями, но побуждения эти не встретили сочувствия у современников. Острой критике и многочисленным нападкам подверглись его начинания по реформированию начальной и средней школы. Так, издание детальных программ для средних учебных заведений, по мнению ряда современников, ограничивало инициативу учителей. Издание "Правил о внешкольном надзоре за учениками среднеучебных заведений", в особенности предписания о недопустимости нахождения учеников на улице после 22 часов летом и после 20 часов зимой, соблюдении ими вне школы правил поведения и надлежащей формы одежды, вызвало бурю протестов. В период деятельности Л. А. Кассо на посту министра народного просвещения кворум собраний, избиравших родительские комитеты при средних учебных заведениях, был увеличен до 2/3 от всех родителей, что привело к тому, что "деятельность родительских комитетов во многих случаях прекратилась вследствие установления высокого кворума"[20]. Были установлены ограничения в отношении преподавания общественных наук: "В преподавании истории предписано было особенно отмечать роль и значение отдельных выдающихся личностей, не уклоняясь в сторону исторических гипотез и теорий или шатких и научно не оправданных обобщений, например, в области социально-экономической"[21]. Критиковалось также то, что в рамках общего бюджета министерства народного просвещения был увеличен бюджет в области среднего и низшего народного образования, что выросло число соответствующих учебных заведений, тогда как надлежало всемерно укреплять высшую школу, и т. д.

С именем Л. А. Кассо ассоциировались гонения на университеты и политическая реакция в области народного просвещения, тогда как перечисленные явления были следствием напряженной и нестабильной общественно-политической ситуации.

Студенческие выступления, волной прокатившиеся по России, начались с Одесского университета, считавшегося самым спокойным и "благонадежным", если можно так выразиться, университетом Российской империи. "В химической лаборатории была сходка, начальство вызвало полицию. ...Прибывший полицмейстер во главе усиленного наряда полиции направился в здание, осыпаемый градом пуль из окон здания. По приказу полиции был дан залп, после чего стрельба из окон прекратилась. Один из студентов ранен смертельно в затылок, один - в ногу, один контужен. Всего ранено трое студентов ... Чинов полиции ранено семь."[22]

Это происшествие вызвало бурную реакцию общественности по всей стране и многочисленные студенческие волнения, известные всем из курса истории. Ответом правительства было усиление цензуры. В печати призывали к исключению всех смутьянов из числа студентов, к смене профессуры, слабой, рыхлой и неавторитетной.

Университетский устав 1835 года отнял у этих высших учебных заведений автономию и сделал "попечителя их истинным хозяином ... что на деле всегда существовало"[23]. В связи же со сложившейся ситуацией постановлением Совета министров от 11 января 1911 года в университетах было введено "двоевластие", до того никогда не существовавшее. Указанным постановлением в университетскую жизнь получал право вмешиваться градоначальник. "Практически из него (постановления Совета министров. - В.Е., Е.Р.) вытекало, что или обе власти - ректора и градоначальника - перестали бы правильно функционировать, или одна из них оказалась бы подчиненной другой."[24] Автором проекта постановления Совета министров был Л. А. Кассо. Меры, принятые для подавления студенческих беспорядков в Московском университете (в начале 1911 го-да), заставили ректора А. М. Мануилова, его помощника М. А. Мензбира и проректора М. А. Минакова просить об увольнении их с этих должностей. После удовлетворения их просьбы вслед за ними университет покинули 21 профессор, большое количество приват-доцентов и преподавателей (всего около 130 человек)[25]. Московский университет и без того долгое время находился в опале ("со времен печальной истории, окончившейся солдатчиной Полежаева и ссылкою Герцена")[26].

Многие профессора либо прямо увольнялись, либо против их желания переводились в другие города, вследствие чего по большей части сами подавали в отставку. Так из Санкт-Петербургского университета были уволены М. Я. Пергамент, И. А. Покровский, Д. Д. Гримм. Не был утвержден в звании профессора указанного университета М. И. Туган-Бара-новский, в психоневрологическом институте в Санкт-Петербурге не был утвержден в должности его создатель, профессор В. М. Бехтерев.

12 января 1912 года был утвержден подготовленный Л. А Кассо проект постановления о реорганизации института "профессоров-стипендиа-тов", главной целью которого было переориентирование подготовки профессоров на зарубежные университеты.

Именно в период пребывания Л. А. Кассо в должности министра народного просвещения широкое применение получило назначение профессоров, тогда как раньше практиковалось избрание их на должности. Циркуляром от 19 февраля 1912 года приват-доцентам запрещено было чтение курсов, параллельных с профессорскими, из-за чего многие курсы прекратили свое существование.

"Много студентов было исключено помимо профессорского суда. Студентам, кроме так называемых академистов... запрещались союзы и собрания."[27] Л. А. Кассо принадлежат слова: "Кружковщина, - я уже не говорю о политической, - в стенах школы недопустима"[28]. Томский и Саратовский университеты не получили расширения, а городам Минску и Вильно было отказано в ходатайстве об открытии университетов. Но возможно ли было ожидать иного решения в условиях существовавшей тогда политической ситуации, когда в глазах императора (а не надо забывать, что Россия по форме государственного правления была монархией) университеты были рассадниками политической неблагонадежности?

Справедливости ради стоит сказать, что и задолго до назначения Л. А. Кассо в Министерство народного просвещения, во времена николаевской реакции, шло повсеместное сокращение числа студентов, была ужесточена цензура (например, при министре Ширинском-Шихматове профессорам указывалось, что и как читать, каких тем следует избегать и каких гипотез не стоит затрагивать, были упразднены кафедры философии в университетах, чтение логики и психологии было поручено священникам; студентам предписывалось носить форму и строжайшим образом соблюдать дисциплину, были введены переклички на лекциях - за пропуск нескольких сажали в карцер и могли даже исключить из университета, "за Гомера и Софокла", как тогда выражались)[29].

Для России конфликт университетской науки с властью являлся исторической характеристикой и продолжался в течение всего их сосуществования. В отличие от европейских университетов, которые развивались скорее под эгидой церкви, чем под эгидой государства, российские университеты изначально явились детищем государственной власти. "Одной рукой в университеты переносилась западная наука, без которой, - по собственному признанию правительства, - они являются "ничтожными и бесполезными" учреждениями; с другой - на университеты налагается новая крепкая узда, и при таких условиях самый подъем научного и морального достоинства профессорской коллегии является источником новых мучительных страданий в жизни русской высшей школы"[30].

Критика деятельности Л. А. Кассо в качестве министра народного просвещения становится еще более понятной, если учесть, что в обществе того времени широкое распространение получили взгляды, провозглашающие принципы "чистой науки", науки ради самой науки: "Университеты должны ... подняться до философского уразумения органической связи всех наук... Занятия наукой в университете не могут подчиняться никаким внешним целям, хотя бы то были нужды и пользы общества и государства"[31].

III

Научное наследие

Будучи министром народного просвещения и отдавая много сил государственной деятельности, Л. А. Кассо продолжал научную работу. Его всегда интересовала история родного края, но именно тогда интерес этот воплотился в ряд научных произведений. В Ученых записках императорского Лицея выходит в 1912 и 1913 годах работа "Россия на Дунае и образование Бессарабской области"[32], носящая характер исторического исследования, а в 1914 году - "Петр Манега. Забытый кодификатор Бессарабского права".

Все произведения Л. А. Кассо можно разделить на две группы - работы, посвященные отдельным вопросам гражданского права, и работы по исследованию источников права и исторических условий, в которых это право родилось. Между этими группами прослеживается глубокая внутренняя связь, они органично дополняют друг друга. Работы, посвященные источникам права, намечают проблемы, работы по отдельным вопросам гражданского права эти проблемы исследуют. Произведения Л. А. Кассо наглядно демонстрируют эрудицию и широту познаний автора. Вот как об этом писал В. А. Удинцев: "Значительная историческая перспектива, которой владел покойный ученый и которую, если судить по его последним работам, расширил бы и углубил еще более, делала его работы особо привлекательными. Действующее законодательство и памятники прошлого и позапрошлого веков, а также московское законоискусство получили в нем хорошего истолкователя. Внешняя обработка сочинений явилась результатом широкого общего образования, обеспечивавшего изящество изложения, нисколько не терявшего от случайных и во всяком случае редких неправильностей языка"[33].

Л. А. Кассо на протяжении всей своей жизни занимался изучением вопросов гражданского права, большую часть своей жизни отдав научной и преподавательской работе. Без преувеличения можно сказать, что труды его внесли неоценимый вклад в развитие русской цивилистической науки. На его работах было воспитано не одно поколение русских юристов. Разработка Львом Аристидовичем отдельных вопросов гражданского права, в частности, вопроса о правовой природе залога, представляет большой интерес и для современного читателя.

IV

Исследование о залоге - образец российской классической цивилистики

В этом томе "Классики российской цивилистики" представлена работа Л. А. Кассо "Понятие о залоге в современном праве", изданная в 1898 году.

Институт залога был предметом пристального внимания российской цивилистики конца XIX - начала XX века. Вместе с тем, как писал А. С. Звоницкий, "общее понятие о залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной юриспруденции. Редко в какой другой области можно найти столько различных определений, столько взаимно противоречивых взглядов, столько глубокомысленных теорий, столько тонкой критики, столько остроумных концепций, столько эффектных построений. И при всем том ни один вопрос не может считаться решенным, ни одно воззрение не может добиться более или менее общего признания"[34]. В представленном на суд читателя произведении Л. А. Кассо он также найдет россыпь отточенных дефиниций, большое количество обоснованных, теоретически сложных правовых конструкций и концепций в области залога, тонкий исторический и источниковедческий анализ научных проблем. Отмеченное в сочетании с прекрасным русским языком, самобытной структурой построения и логикой изложения материала позволяет отнести произведение Л. А. Кассо к выдающимся образцам научного труда. Этот труд стоит вне временных рамок с точки зрения академической и особо актуален сейчас, когда зарождается новое российское законодательство о залоге.

Исследователи института залога, современники Л. А. Кассо, являясь высокообразованными, глубоко эрудированными людьми, в своих работах приводили обширнейший материал, показывающий эволюцию залога с момента его появления в римском праве до закрепления в развитых европейских правовых системах конца XIX столетия. Книга Л. А. Кассо является блестящей иллюстрацией этому. Первые ее четыре главы посвящены особенностям залогового права Германии и Франции с древних времен до конца XIX века. При этом изучение зарубежного залогового права не являлось самоцелью, а служило поискам теоретических и законодательных конструкций, апробированных в практике иностранных государств, которые можно было бы использовать в российской действительности. В этой связи В. А. Удинцев писал: ":влияние одного законодательства на другое представляется вполне естественным; а экономия правового творчества делает столь целесообразным заимствование, что выяснение степени желательности такого заимствования, а вместе с тем самостоятельности отечественного права не может останавливать на себе исключительного внимания такого юриста, каким был Л. А. Кассо, не склонный следовать за непроверенным мнением, хотя бы даже ставшим господствующим"[35].

Другой характерной чертой научных исследований российских ученых в области института залога являлся поиск данных, позволяющих показать зарождение и эволюцию залога в русском праве, его самобытные черты. Не является исключением и работа Л. А. Кассо. В ней мы можем найти весьма содержательные главы, посвященные древнерусскому залоговому праву; влиянию законодательства на развитие залогового права России; свойствам залогового обременения в российском праве, действовавшем на момент написания книги.

В начале XX века в юридической науке России сложилось пять параллельно существующих теорий сущности древнерусского залога Д. И. Мейера, Н. Л. Дювернуа, Л. А. Кассо, В. А. Удинцева и И. А. Базанова[36].

Согласно воззрениям Л. А. Кассо отличительной чертой древнерусского залога является окончательное и бесповоротное приобретение права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодателя[37]. По его мнению, сама залоговая сделка заключается с целью устранить личность должника от всякой ответственности. При этом заложенная вещь считается безусловным эквивалентом за полученные деньги[38]. Такой подход к сущности древнерусского залога явился результатом критического анализа теории Д. И. Мейера, которая хронологически предшествовала теориям Н. Л. Дювернуа и Л. А. Кассо. В фундаментальном исследовании "Древнее русское право залога" Д. И. Мейер, касаясь сущности древнего русского залога, писал: ":залог есть отчуждение; переставая быть им, он перестает быть и залогом"[39]. Он считал, что до начала ХVIII века залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. Эта собственность вытекает, по мнению Д. И. Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога. Л. А. Кассо решительно возражает против этого: "При такой форме реального кредита непосредственная передача вещи стоит на первом плане и до такой степени устраняет значение долгового правоотношения между контрагентами, что недействительность залога может влиять на личную связь должника и кредитора"[40].

Впоследствии теория Л. А. Кассо неоднократно становилась предметом научного анализа и служила в качестве отправной теоретической точки для построения иных теорий древнерусского залога. И не случайно автором одной из них стал почитатель Л. А. Кассо В. А. Удинцев, который доказывал, что "древнерусский залог первоначально возник в виде простой поруки, простого разрешения кредитору направлять взыскание на данное имущество. Впоследствии центр тяжести перешел с лица на вещь, и залоговый элемент сделки стал преобладать над заемным. Наименование "порука" с лица было перенесено на имущество и стало обозначать то, что мы называем залогом"[41].

Масштабность научных взглядов Л. А. Кассо наглядно проявляется также в том, что, исследуя узкоспециальный вопрос о сущности залогового права, он приходит к любопытным и безусловно актуальным в наши дни выводам общетеоретического порядка, обогащающим классическую доктрину гражданского права.

В теории залогового права наиболее дискутируемым до наших дней является вопрос: имеет ли залоговое право вещный характер или является обязательственным? Научная полемика не утихает и в наши дни. В поисках выхода из вечного спора Л. А. Кассо, являясь глубочайшим знатоком классической континентальной теории вещных прав, дает следующее определение: "В современной же жизни определение залогового права как абсолютного права на уплату определенной суммы, направляемого против обладателя определенного имущественного объекта и осуществляющегося в виде исключительного права взыскания, будет достаточно для всех видов реального кредита"[42]. Приведенным определением Л. А. Кассо заостряет внимание на иных, более общих и существенных, с его точки зрения, признаках залогового права, не исключающих его вещных или обязательственных характеристик. Причина подобных поисков кроется в утверждении, что само разделение прав на вещные и обязательственные (личные, по терминологии Л. А. Кассо) представляет собой догматическую операцию, ведущую свое начало от формулярного процесса и первоначально не имевшую, с точки зрения осуществления иска, того значения, которое оно получило в современной романистике[43]. В связи с этим он сформулировал почти пророческое предположение о том, "что разделению прав на вещные и личные (автор имеет в виду обязательственные. - Е.В., Р.Е.) может быть суждено исчезнуть из юриспруденции будущего столетия"[44]. Не с этим ли мы сталкиваемся в современном российском гражданском праве? Обратимся к нормам действующего Гражданского кодекса о праве собственности юридических лиц. В них прямо отмечается, что юридическим лицам может принадлежать на праве собственности любое имущество. При этом в качестве самостоятельного объекта права собственности юридического лица рассматривается такой имущественный комплекс, как предприятие, включающий в себя имущественные права требования, долги, исключительные права. Не означает ли все сказанное, что мы сталкиваемся с присущей нашему гражданскому законодательству тенденцией, выражающейся "в расширении объектов права собственности за счет включения в него некоторых обладающих определенными признаками обязательственных прав (прав на действия)"[45]? И не сталкиваемся ли мы с тенденцией размывания грани между вещными и обязательственными правами в современном российском гражданском праве?

Прочтение книг авторов, способных поставить и решить научные задачи классического масштаба, как правило, вооружает читателя необходимыми знаниями, достаточными для решения новых, современных проблем. Одной из них является проблема организации рынка кредитования под залог недвижимости (ипотеку). Не секрет, что ипотека как вид залога ставит перед исследователями наиболее значимые, узловые вопросы, касающиеся существа залога, реализации заложенного имущества и т. д.

Проблемы ипотечного кредитования в дореволюционной России исследовались чаще всего как проблемы вотчинного права[46]. Обобщенно достижения теоретической мысли в этой области нашли отражение в проекте Вотчинного устава 1892 года, содержащего в себе значительные новации по сравнению с нормами Свода Законов Гражданских (ч. 1 т. Х) и других нормативных актов, регулировавших отношения по залогу. Проект Вотчинного устава так и остался проектом. Данное обстоятельство навевает мысль о том, что законам об ипотеке в России вообще суждена трудная судьба. Вспомним драматическую участь закона Российской Федерации "Об ипотеке (залоге недвижимости)", принятого Государственной думой 24 июня 1997 года после многолетнего обсуждения, но подписанного Президентом РФ лишь 16 июля 1998 года после преодоления его же вето Федеральным собранием РФ. Сегодня мы находимся в том же состоянии, в каком находился Л. А. Кассо при завершении написания своей книги о залоге. Касаясь проекта вотчинного устава, сконцентрировавшего в себе все новое в регулировании ипотечного кредитования, он восклицал: "Привлечет ли теперь новый залог, облекаемый в форму курсирующей на рынке ценности, новый круг капиталистов и улучшится ли вследствие этого наплыва положение собственников? Одно будущее может дать ответ. Но каков бы ни был его ответ и какова бы ни была участь проекта в высших законодательных сферах, работа комиссии сама по себе - явление отрадное. Она останется в истории нашего права как признак жизни, как стремление к усовершенствованию"[47]. Приходится верить, что стремление к усовершенствованию подвигнет современных политиков к быстрейшему принятию системы законов об организации ипотечного кредитования, ипотечных банках и т. д., без которых огромное национальное достояние России - ее недвижимость - остается практически вне оборота и, как следствие, не используется для решения жилищных и иных острых социальных проблем через механизмы ипотечного кредитования, так как одного закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" для создания рынка ипотечных кредитов явно недостаточно.

К началу ХХ века в Российской империи существовал достаточно урегулированный рынок поземельных (ипотечных) кредитов. При его организации была реализована идея, имеющая, на первый взгляд, сугубо теоретическое значение. Суть ее состоит в том, что при организации ипотечных кредитов могут возникать и существовать правовые формы, производные от залога недвижимости, но теряющие акцессорный характер по отношению к обеспечиваемому кредиту. Это блистательно показал Л. А. Кассо на примере ипотечных кредитов, выдававшихся не в деньгах, а в виде банковских закладных листов, которые являлись по своей сути предъявительскими ценными бумагами. При таком способе кредитования должник передавал в залог банку в обеспечение исполнения своих обязательств по кредитному договору недвижимость, а банк в счет кредитного договора выдавал заемщику не деньги, а закладные листы с купонным доходом. Получив кредит в форме закладных листов, заемщик мог рассчитаться ими со своими кредиторами, продать их на бирже за деньги, т. е. реально имела место ситуация, в которой закладные листы выступали средством расчета.

Отмеченные особенности закладных листов не могли быть не замечены исследователем такого калибра, как Л. А. Кассо. Он писал: ": у нас в закладной содержится не обыкновенное заемное обязательство, а отвлеченное обещание уплатить известную сумму, для получения которой управомоченный субъект снабжен известной исковой защитой"[48]. Развивая данную мысль, он конкретизирует, что "банки у нас, как и на Западе, выпускают закладные листы, которые содержат обязательство со стороны банка, но без залогового права в пользу держателей этих листов несмотря на то, что в уставах говорится об ответственности установления всем своим имуществом. Залог существует только между банком и заемщиком, заложившим определенное имение; а в банках с круговым ручательством на втором плане по каждой отдельной ссуде стоит еще залоговое право на участки всех остальных заемщиков"[49].

В этой связи он делает совершенно справедливый и необычайно актуальный в наши дни вывод, что "все это очень мало подходит под понятие об акцессорности; получается, наоборот, впечатление, что при передаваемости закладной наше право имело бы подвижной и в высшей степени отвлеченный залог, которому бы позавидовали на западе все горячие сторонники мобилизации поземельной собственности"[50]. Данный вывод должен стать предостережением для организаторов современного российского ипотечного рынка, ибо исчезновение признаков акцессорности в закладных означает возможность реального расхождения между стоимостью недвижимости, обеспечивающей ипотечные кредиты, и суммой закладных, в результате чего на рынке могут появиться закладные, типа пресловутых билетов МММ. Все это уже было. И где? В Германии и Дании второй половины XIX века. Критическое положение, в котором очутились германские и датские держатели закладных, "которые дотоле считались снабженными вещным обеспечением, принадлежит, несомненно, к числу самых курьезных эпизодов в истории современного залогового права"[51]. Но этого удалось избежать в дореволюционной России, в которой был введен жесткий контроль государства за выпуском в обращение закладных листов. Этим занимался уполномоченный от министерства финансов, находившийся в каждом земельном банке и подпись которого стояла на каждом закладном листе[52]. Не это ли пример для подражания, которому должен следовать современный законодатель с целью обеспечения интересов лиц, которые в будущем будут  инвестировать деньги в российские закладные?

Без особого труда можно найти и описать еще много научных положений, сформулированных Л. А. Кассо и достойных самостоятельного комментария с определением их места в российской цивилистической науке. Но думаем, что это с большим удовольствием сделает пытливый читатель, получивший творческий заряд от прочтения произведений Л. А. Кассо.

Личность такого крупного ученого и политического деятеля, каким, несомненно, являлся Л. А. Кассо, не может иметь однозначной оценки. Такую оценку можно дать только его творческому наследию. Оно носит классический характер, ибо в нем сформулирована система положений, имеющих характер аксиом теории залогового права.

В. С. Ем, кандидат юридических наук, доцент
кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова;
Е. С. Рогова, аспирантка кафедры гражданского права
МГУ им. М. В. Ломоносова

Примечания:

[1] Удинцев В. А. Лев Аристидович Кассо. Доктор гражданского права // Журнал Министерства народного просвещения,: Новая серия. - СПб., 1915, сентябрь. Ч. 59: Современная летопись. С. 70.

[2] Ответственность наследника по завещанию по римскому и современному праву.

[3] Кассо Л. А. Преемство наследника в обязательствах наследодателя. - Юрьев, 1895. Отзыв о работе - Гуляев А. // Киевские университетские известия. 1895. № 11. С. 1-9.

[4] Гуляев А. М. Лев Аристидович Кассо // Отчет о состоянии и действиях Императорского московского университета за 1914 год. Ч. 1. - М., 1915. С. 44.

[5] Удинцев В. А. Лев Аристидович Кассо : C. 69.

[6] Кассо Л. А. Общие и местные гражданские законы. - Харьков, 1896.

[7] Гуляев А. М. Лев Аристидович Кассо. С. 45.

[8] Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1899. Отзывы о работе - Ризников С. // Журнал Министерства юстиции. Спб., 1899. кн. 4; Гуляев А. // Киевские университетские известия. 1899. № 7. C. 15-21.

[9] <Положения <Саксонского зерцала> о <пожирающих> [в силу своих естественных свойств требующих расходов на хранение, значительно превышающих нормальные] заложенных вещах, находящихся у залогодержателя, в России".

[10] Гуляев А. М. Лев Аристидович Кассо. С. 45-46.

[11] Кассо Л. А. Источники русского гражданского права. - М.: Университетская типография, 1900.

[12] Кассо Л. А. Запродажа и задаток // Журнал Министерства юстиции. Спб., 1903. Кн. 5.

[13] Кассо Л. А. К истории свода гражданских законов // Журнал Министерства юстиции. Спб., 1903. Кн. 3.

[14] Кассо Л. А. Неизвестность хозяина найденной вещи. - М.: Изд. книжного магазина комиссионера гос. типографии И. К. Голубева под фирмою <Правоведение>, 1903.

[15] Кассо Л. А. Здание на чужой земле. - М.: Изд. книжного магазина комиссионера гос. типографии И. К. Голубева под фирмою <Правоведение>, 1905.

[16] Кассо Л. А. Русское поземельное право. - М.: Изд. книжного магазина комиссионера гос. типографии И. К. Голубева под фирмою <Правоведение>, 1906.

[17] Удинцев В. А. Лев Аристидович Кассо : С. 70.

[18] Кассо Л. А. Византийское право в Бессарабии // Ученые записки Императорского Лицея цесаревича Николая. - М., 1907. Вып. 1.

[19] Гуляев А. М. Лев Аристидович Кассо. С. 47.

[20] Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона в 12 т. Биографии. Т. 5. - М.: Науч. изд-во <Большая русская энциклопедия>, 1994. С. 699.

[21] Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона в 12 т. Биографии. Т. 5. - М.: Науч. изд-во <Большая русская энциклопедия>, 1994. С. 699.

[22] Сперанский Н. Кризис русской школы. Торжество политической реакции. Крушение университетов. - М., 1914. С. 103.

[23] Там же. С. 24.

[24] Сперанский Н. Кризис русской школы. Торжество политической реакции. Крушение университетов. - М., 1914. С. 110.

[25] Отечественная история. История России с древнейших времен до 1917 г. Энциклопедия в 5 т. - М.: Науч. изд-во <Большая русская энциклопедия>, 1996. Т. 2. С. 520.

[26] Ф. М. Буслаев писал: государь император <Николай Павлович называл наш университет волчьим гнездом и, когда случалось ему проезжать мимо него, долго оставался в дурном расположении духа>.

[27] Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. С. 699.

[28] Цит. по: Сперанский Н. Указ. соч. С. 221.

[29] Цит. по: Сперанский Н. Указ. соч. С. 24-30.

[30] См. там же. С. 25.

[31] См. там же. С. 9.

[32] Кассо Л. А. Россия на Дунае и образование Бессарабской области // Ученые записки Императорского Лицея цесаревича Николая. - М., 1912, 1913. Вып. VI, VII.

[33] Удинцев В. А. Лев Аристидович Кассо ... С. 69-70.

[34] Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. - Киев, 1912. Предисловие. С. IV.

[35] Удинцев В. А. Лев Аристидович Кассо : С. 56.

[36] См.: Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Предисловие. С. VII.

[37] См.: Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев, 1898. С. 300-301.

[38] См. там же. С. 301.

[39] Мейер Д. И. Древнее русское право залога. - Казань, 1855. С. 29. Многие известные российские правоведы разделяли теорию Д. И. Мейера. См.: Гантовер Л. В. Залоговое право. Объяснения к положениям главы IV раздела 1 проекта вотчинного устава. - СПб., 1890. С. 27.

[40] Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. С. 281-282.

[41] Удинцев В. А. Подписка в вере (к учению о древнерусском залоге). - Киев, 1903. С. 4.

[42] Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. С. 243.

[43] Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. С. 240.

[44] См. там же. По иронии судьбы предположение Л. А. Кассо о возможном исчезновении в будущем деления прав на вещные и обязательственные получило косвенную поддержку выдающегося российского цивилиста И. А. Покровского, в свое время уволенного по вине министра народного просвещения Л. А. Кассо с должности профессора Санкт-Петербургского университета. В своей классической работе <Основные проблемы гражданского права> (Пг., 1918) на странице 231 И. А. Покровский писал: <в деловом обороте все более и более начинают смотреть на обязательство лишь как на некоторую имущественную статью: требование составляет часть в имуществе кредитора, долг - некоторый минус в имуществе должника>.

[45] Брагинский М. И. Гражданский кодекс и объекты права собственности // Российское право. - М., 1997. № 4. С. 79.

[46] См., например: Гантовер Л. В. Залоговое право. - Спб., 1890. С. 34 и посл. См. также гл. 8 книги Л. А. Кассо <Понятие о залоге в современном праве>.

[47] Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. С. 412.

[48] Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. С. З78.

[49] Там же. С. 385-386.

[50] Там же. С. 365.

[51] Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. С. 216.

[52] Здесь уместно отметить, что в современных ипотечных системах, использующих аналог закладных листов, эмитировавшихся дворянскими земельными банками Российской империи, так называемых Pfandbrief, имеют место аналогичные жесткие меры публичного контроля за эмиссией подобных ценных бумаг. См.: Die Hypothek.