Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Кассо Л.А.
Понятие о залоге в современном праве

Глава II. О влиянии вотчинной записи на ипотеку в законодательстве Германии

Ипотечное законодательство германских территорий в конце XVII столетия и в течение XVIII производит впечатление хаотического состояния[418]. К этому времени рецепцию римских начал можно считать уже совершившимся фактом; безмолвные ипотеки успели уже укорениться, устранив таким образом безусловную необходимость записи, выработанную национальным правом этих областей. Но эта запись была только устранена, как conditio sine qua non для установления вещного права, так как законные ипотеки получали ipso jure и независимо от момента их возникновения привилегированное место, отведенное им римским правом; для добровольных залоговых прав сохранилось значение записи, играющей роль или обязательного момента, от которого зависело вообще возникновение вещного права, или формальности, придающей ипотеке преимущество перед незаписанными, хотя бы и раньше установленными, правами. В последнем случае внесение вещного обеспечения в книги приурочивалось к конституции императора Льва о публичных залогах, которая представляла возможность создать компромисс между римскими началами и германскими воззрениями. вследствие этого мы в одной и той же территории встречаем ипотеки, вытекающие из статьи закона помимо всякой записи, кроме того, ипотеки, подвергаемые записи на основании залоговой сделки, и наконец ипотеки, возникающие на каждом шагу в обороте и не оставляющие следов в крепостной книге[419]. Неурядица и неуверенность кредита, вызванные подобным состоянием, имели последствием постепенное выставление новых привилегированных ипотек, соотношение которых нуждалось в постоянных выяснениях, усиливающих только местные особенности и пестроту законодательных норм в этой области правовой жизни. В результате получилось ухудшение общего положения в течение XVIII столетия. Русский юрист может сравнить эти явления в истории германского залогового права с картиной, которую представлял до реформы 1889 г. прибалтийский край, где только в одном Ревеле[420] сохранилась неприкосновенной необходимость записи, тогда как в остальных частях остзейских губерний римские начала скрещивались с германскими[421].

Среди германских законодательств XVIII столетия можно однако отметить стремление Саксонии и Пруссии, направленное к вытеснению римской безгласности. В Саксонии[422] движение это увенчалось успехом лишь в начале нынешнего века, тогда как в Пруссии абсолютная обязательность ипотечной записи восторжествовала уже в прошлом веке. Для Берлинского городского права следы этой обязательности восходят к концу XVII столетия: Edict vom Erb- und Lagerbuch in den Residenzstädten Berlin und Cölln (близ Берлина) 28 сентября 1699 г. не допускал возникновения залогового права помимо внесения его в крепостную книгу[423]. Но это постановление не было распространено на все части прусского государства, как это первоначально предполагалось[424]. В течение XVIII столетия можно отметить в земском праве Пруссии живучесть римских воззрений; ипотечный устав 1783 г. застал еще допустимость законных безгласных ипотек и не отменил их[425]. Лишь Allgemeines Landrecht 1794 г. выставил общий принцип, в силу которого залоговое право, добровольное или законное, может возникнуть в виде вещного права только посредством внесения его в поземельную книгу[426]. Это постановление можно считать началом новой эры в истории ипотечного законодательства западной Европы. Им положен окончательно предел влиянию чужеземного права, для которого в этой области начинается с этого момента период отступления. Статья закона приравнена теперь залоговой сделке и обе они служат только поводом к установлению вещного права на недвижимость: самое же установление неразрывно связано с записью в книгу. Этот формальный момент один в состоянии создать специфическую силу залога, так что до записи залоговая сделка в состоянии только породить личные отношения между контрагентами.

Между тем как ипотека на практике подвергалась такому коренному преобразованию, теоретические определения в прусских законах оставались неизменными: залоговое право - до издания[427] Allgemeines Preusson Landrecht, как и после него[428] - характеризуется как придаточное право, имеющее целью обеспечить определенное требование, причем недействительность последнего отражается на живучести первого, так что вещное обеспечение выставляется по-прежнему в виде добавочной гарантии для защиты имущественного интереса[429], созданного обязательством[430]. Впрочем из того факта, что прусское законодательство XVIII столетия отводит залогодержателям определенные места среди конкурсных кредиторов[431], нельзя вывести заключение о поглощении личного требования вещным правом, так как привилегированность положения залогодержателя распространяется только на его залоговое право, а остаток, непокрытый продажей вещи, удовлетворяется в следующих классах наравне с притязаниями простых хирографарных кредиторов[432]; наоборот, подобное разделение наглядно доказывает параллельность и сосуществование личного и вещного права[433].

Но этой параллельности было суждено тем не менее потерпеть значительное ограничение под влиянием ипотечной записи. Последняя, не устраняя догматических определений субсидиарности залога, все-таки своими прямыми последствиями подкапывалась под учение романистов.

Вотчинные книги, получившие в Пруссии значение обзора прав на недвижимость[434], должны были отражать действительные поземельные отношения[435]. И раз сила залогового права была поставлена законом в зависимость от прочности обеспеченного обязательства, неудивительно, что законодатель заставлял заведывающих крепостными книгами не только убедиться до внесения залогового права в принадлежности недвижимости залогодателю и в желании его заложить оную[436], но, кроме того, установить факт существования необходимой causa - в виде действительного обязательства[437]. В случае нерадения со стороны крепостного отделения, т. е. в случае внесения в книги явно недействительного обязательства, пострадавшая вследствие этого сторона могла требовать возмещения за убыток от представителей общественной власти в деле вотчинной регистрации[438]. Но проверка обязательства, предписываемая прусским законодательством, до новейшего устава 1872 г.[439] не могла иметь абсолютного значения, во-первых, потому, что недосмотр со стороны крепостного отделения был всегда мыслим[440] - особенно в случае скрытого порока в обеспечиваемом обязательстве, а, во-вторых, главным образом потому, что требование, действительное в момент внесения залогового права, могло впоследствии в силу договора между сторонами или другого случайного обстоятельства приостановиться в своей осуществимости или вовсе прекратиться, а отметка в крепостной книге оставалась между тем не погашенной. Таким образом, должен был неизбежно возникнуть принципиальный вопрос, затрагивающий вообще все статьи, вносимые в книгу, а именно: вопрос о значении содержания этой книги для третьих лиц. Если крепостной реестр имеет целью дать полную картину всех прав, установленных на недвижимости, то является необходимым выяснить последствия обнаружившейся неправильности и установить значение разлада между формальным и материальным правом. Участники сделки, явившейся поводом ко внесению ипотеки, а потом обессиленной новым соглашением и не соответствующей более действительности, не могут, конечно, ссылаться на этот разлад между материальным правом и содержанием книги для того, чтобы освободиться от последствий, вытекающих из этого соглашения[441].

Но несколько иное положение третьих лиц, приобретших вещное право на основании содержания крепостной книги. Положим, например, что А заключил договор купли-продажи с В, потому что последний значился в книге собственником данной недвижимости; А дал деньги взаймы В под залог этого участка, потому что он на основании отметки в крепостном реестре считал его вправе делать подобные распоряжения. Потом обнаруживается, что В не был настоящим собственником данного участка. С точки зрения материального права, пришлось бы решать, что В ни в одном, ни в другом случае не приобрел вещного права, так как nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet. Но Allgemeine Hypothekenordnung, изданная при Фридрихе II[442], становится на противоположную точку зрения и отдает предпочтение формальному моменту, признавая, что для третьего лица приобретение права на недвижимость следует считать окончательным, когда лицо, распорядившееся оным, числилось по книге собственником данной вещи в момент заключения сделки[443]. Это постановление Allgemeine Hypothekenordnung - знаменательное явление в истории вотчинной записи западной Европы[444]. Здесь впервые ясно выставлен принцип достоверности крепостной книги, вызванный потребностями оборота и укоренившийся с этого времени в большинстве германских территорий несмотря на то, что он противоречил реципированным правовым воззрениям.

Это отступление от начал материального права не могло ограничиться записью права собственника; оно неизбежно должно было коснуться и остальных вещных прав на недвижимость, вносимых в крепостную книгу, так как и по отношению к ним третьи лица заинтересованы в достоверности книжных указаний. Первый след этого направления в области залоговой записи встречается также в Ипотечном уставе 1783 г. Ипотека, отмеченная в книге, может быть передана кредитором другому лицу вместе с обеспеченным требованием. В большинстве случаев даже более чем вероятно, что контрагент приобретает требование именно ввиду залога, гарантирующего ему подлежащую уплате сумму. И вот после передаточной надписи, к которой цессионарий приступил лишь на основании крепостной записи, обнаруживается, что обязательство, которое легло в основание записи, было недействительно с самого начала или подверглось впоследствии ограничению. По общему учению, debitor cessus, как известно, имеет против цессионария все те возражения, которые ему принадлежали против первоначального кредитора. Если бы это положение применялось в пользу должника, обременившего свою недвижимость внесенной ипотекой, то разлад между формальным и материальным правом вредно отразился бы на интересах третьего лица, т. е. цессионария, доверившего содержанию книги. В защиту залоговых отметок устав 1783 г. выступил только с одной статьей, предвидящей случай, где ипотека была внесена для обеспечения заемной сделки, по которой заемщик, как оказывается впоследствии, не получил валюты; должнику дан для записи своей exceptio non numeratae pecuniae определенный срок, по истечении которого цессионарию, приобретшему в промежутке требование, не может быть предъявлено возражение о невыдаче обозначенной в заемном письме суммы[445]. Очевидно, что когда заемщик пропускает льготный срок, цессионарий имеет залоговой иск несмотря на то, что обеспеченное требование недействительно; против личного иска цессионария должник может защищаться в обыкновенном порядке, но против вещного иска, основанного на содержании крепостной книги, он бессилен. Получается, таким образом, залоговое право, не служащее определенному требованию, - залоговое право, которое уже нельзя назвать придаточным. Ипотечный устав имеет лишь в виду приостановить в только что указанном случае значение exceptio non numeratae pecuniae при заемных обязательствах, обеспеченных залогом. Впоследствии же прусское земское право 1794 г. распространило это применение принципа достоверности на все случаи вещного обеспечения[446], с тем только ограничением, что третье лицо не может ссылаться на наличность ипотечной статьи в книге для проведения своего вещного права, когда требование, оказавшееся недействительным или неосуществимым, приобретено этим лицом безвозмездным способом[447]. Законодатель, очевидно, находил, что одаренный не нуждается в той защите, которая предоставляется лицам, уплатившим за требование известную сумму. Но Allgemeines Landrecht придерживается этого взгляда только относительно обязательств, обессиленных впоследствии возражениями; в случае же исполнения действительного обязательства без соответствующего погашения ипотечной статьи в книге земское право постановляло, что если кредитор тем не менее на основании формально еще значащейся отметки передавал свое право цессионарию, последний мог осуществлять все правомочия залогодержателя[448]; и здесь разница между возмездными и безвозмездными способами приобретения со стороны третьего лица не имела значения. Об этой разнице также не упоминает приложение к ст. 511, I, 20 Земского права[449], где debitor cessus лишается возражения, возникающего из compensatio, когда оно не было заблаговременно внесено в книгу. наконец, в таких же общих выражениях высказывается закон 24 мая 1853 г. в § 15[450] относительно тех возражений, которые могли принадлежать собственнику заложенной недвижимости против залогодержателя, как не имевшего права передать залоговую квитанцию лицу, предъявившему ее впоследствии; против этого последнего допускаются также только те возражения, которые отмечены у крепостных дел[451].

Все эти явления доказывают, что прусское ипотечное право несмотря на свои романистические определения, послужившие ему исходными пунктами, пришло тем не менее к последствиям, немыслимым с точки зрения безусловной придаточности залогового права. В только что рассмотренных случаях цессионарий, приобретший залоговое право вместе с требованием, не имеет личного иска, потому что ответчик-залогодатель снабжен приостановляющими или разрушающими возражениями, но он тем не менее может благодаря содержанию крепостной книги, которым он руководствовался, вчинать вещный иск. Формализация залогового права на недвижимость ведет таким образом к новому виду ограниченной ответственности. Залогодатель, заключивший с кредитором pactum de non petendo, освобождается от всякой обязанности по отношению к своему контрагенту; но если pactum не будет занесен в книгу, а кредитор впоследствии передаст это мнимое требование вместе с залогом третьему лицу in bona fide, т. е. третьему лицу, убежденному, что содержание книги соответствует объективной истине, то должник будет отвечать заложенным имуществом, но и только им, так как достоверность крепостной книги простирается лишь на записанные вещные права, а не на правоотношения, послужившие поводом к их внесению.

Констатируется таким образом факт, что ограниченная ответственность залогодателя[452], которую можно было считать уничтоженной рецепцией римских начал, сумела, хотя и косвенным путем, проникнуть в кодификационные работы прошлого века. Постановления о давности в прусском праве также могут быть поводом к существованию залогового права без личного иска. В прусском праве выставлен, как известно, общий принцип, что внесенные в книги права не подлежат давности[453]; но в данном случае этот принцип должен быть отнесен к залогу, а не к требованию, так как в книгу вносится залоговое право, а требование служит только основанием к записи. Из этого вытекает, что по истечении давностного срока обязательства в силе остается лишь одно залоговое право[454], которое уже нельзя назвать субсидиарным ввиду того, что отсутствует рядом с ним осуществимое требование; и так как по Allgemeines Landrecht стороны имеют право устанавливать при заключении договора более краткие давностные сроки[455], этим путем очевидно могло быть достигнуто отрешение вещного права от личного.

Но, оставляя даже в стороне эти явления, вызванные формализацией вещных правоотношений, достаточно ближе всмотреться в статьи Прусского Земского права, посвященные залоговому праву, чтобы уловить в них следы германских воззрений на вещное обеспечение. Залогодержателю дается конечное право осуществить против должника не только вещный иск, но и личный[456]; однако должник, владеющий заложенной вещью, может просить, чтобы кредитор искал сначала удовлетворения в продаже этой вещи[457]. Законодатель, очевидно, нашел здесь средний путь[458] между германской ограниченной ответственностью, в силу которой взыскание кредитора сосредоточивается на одном предмете, и абсолютной свободой выбора иска со стороны залогодержателя. В высшей степени интересен также § 44 прусского ландрехта, I, 20; он помещен после постановления об удовлетворении кредитора из вырученной продажею залога суммы как о факторе, равняющемся исполнению обязательства[459], и присовокупляeт, что установление залога само по себе не освобождает должника от обязанности совершить обещанное действие[460]. Здесь между строк как будто мелькает мысль, что от сторон зависит придать вещному обеспечению подобное значение; и на практике действительность подобных ограничительных сделок не могла не быть признана[461].

Влиянию национальных воззрений также можно отчасти приписать те недоумения, которые вызвало на практике положение третьего лица, владеющего заложенной вещью. В предыдущей главе было указано на стремление германских судов привлекать к личной ответственности также и третье лицо, приобретшее недвижимость у залогодателя, ввиду того, что - несмотря на рецепцию римского права - не успело установиться ясное понимание разницы, существующей между личным должником залогодателя и случайным обладателем заложенной недвижимости; результатом же этого непонимания явилось уравнение положения одного и другого лица. В судебной практике Пруссии произошло, как видно, такое же смешение понятий вопреки ясному смыслу соответствующей статьи[462], так что впоследствии возникла необходимость особого разъяснения для подтверждения принципа, что владелец заложенной вещи отвечает остальным имуществом только в случае заключения особого договора с кредитором при приобретении заложенной вещи[463].

Впрочем и при составлении кодекса 1794 г. господствовал, как видно, взгляд, неудобопримиримый с римскими началами; кодификаторы ввиду возрастающего значения реального кредита были расположены предполагать, что по внесении залога в ипотечные книги личное требование становится скорее принадлежностью вещного права[464]; и это их мнение имело несомненное влияние не только на практику, но и на догматические исследования теоретиков.

Здесь важную роль играла также книжная система и в том смысле, что она породила ипотеку собственника в ее нынешнем виде. Залогодатель при записи своего обеспечения получает ясную картину задолженности данной недвижимости и вместе с тем представление о значении приобретаемого им ранга, вследствие чего нет уже надобности допускать постепенное движение последующих залогодержателей в случае погашения права предшествующего кредитора. Уже из статей земского права[465] можно было - по аналогии с Reallasten - вывести, что освободившееся в реестре место остается в распоряжении залогодержателя, когда он приобретает право собственности на заложенную ему вещь. Это было явно признано § 52 приложения к прусскому праву[466] на основании доклада комиссии 10 июня 1802 г.[467]; а декларацией 3 апреля 1824 г. принцип этот был дальше развит, и собственнику было разрешено по уплате первой ипотеки записаться самому на место выбывшего кредитора[468].

В одном и другом случае последующие кредиторы, - если таковые были, - остаются на своих местах, а ранг выбывшего принадлежит собственнику. Здесь в сущности нет принципиального момента для характеристики современного залогового права; отступление от общих начал имеет исключительно целью предоставить собственнику распоряжение ипотечным старшинством. Пока место в книге числится за ним, нет еще залогового права в настоящем смысле слова, нет возможности взыскания по такой чисто формальной записи. Все это построение принимает осязательную форму лишь в тот момент, когда собственник передает установленное таким путем обеспечение одному из своих кредиторов; вещное право поступает тогда опять на служение определенному имущественному интересу.

Но прусские юристы тем не менее считали, что такое явление не может быть объяснено с точки зрения придаточности, и для спасения римского соотношения между залогом и требованием они тщетно старались доказать существование обязательства несмотря на наступившую con-fusio[469]. Другие, как Koch, предпочитали в этих случаях допускать индивидуализацию самой недвижимости как обязанного субъекта[470]. Наконец в 1831 г.[471] в правительственном распоряжении прусское залоговое право было впервые названо "EIN Realrecht selbständiges" и с тех пор в кодификационных работах Пруссии, как и в литературе, встречается термин "REALRECHT" или "REALOBLIGATION" с применением его к залогу. Хотя юридическое понятие, связанное с этим словом, до сих пор еще не окончательно установлено, новая терминология означает тем не менее новое веяние в истории прусской ипотеки.

Прежде чем приступить к рассмотрению этого процесса нужно указать сначала на влияние, которое имело прусское земское право на ипотечное законодательство других германских государств. Можно прежде всего указать на территорию, вошедшую в состав прусской монархии в 1815 г., а именно, на западную Померанию (Neu-Vorpommern und Rügen), где до настоящего времени действует не прусский кодекс, а общегерманское право. Римское учение о залоге[472] было заменено для этой области в 1868 г. законом, установившим обязательность записи; таким образом, в силу принципа достоверности наступила и там возможность действительной ипотеки, лишенной обычного основания, т. е. требования[473].

Но, кроме того, в трех других королевствах Германского Союза последовало в течение нынешнего столетия - под несомненным влиянием примера Пруссии - установление принципа достоверности ипотечной записи с вытекающими из него последствиями. В Саксонии, где законодательные работы приостановились во второй половине прошлого века[474] и где в качестве следов древнегерманских воззрений можно указать только на изъятие beneficium excussionis из числа реципированных институтов римского права[475], с 1843 г. начинается новое направление[476]. В связи с установлением записей признается их формальная достоверность по отношению к третьим лицам, совершившим определенные действия на основании содержания книги; и этот принцип проводится в области залоговых статей[477]. Против третьего приобретателя ипотеки на недвижимость саксонский закон 1843 г. дает должнику только те возражения, которые были своевременно отмечены в книге[478]; и, кроме того, залогодатель в случае передачи ипотеки после уплаты долга не может ссылаться на эту уплату, если ей не соответствует в книге отметка о погашении вещного права[479]. Уже первый комментатор этого закона, Heyne, справедливо оценил значение этих отступлений от дотоле действовавшего права; усматривая особое преимущество в существовании таких залоговых прав, отрешенных от личного правоотношения, он указывал должнику и кредитору, желающим придать ипотеке более абстрактный характер, возможность заключения предварительного договора признания (Anerkennungsvertrag), который уничтожил бы прежнюю causa debendi и служил бы впоследствии неоспоримым основанием вещному праву[480]. Но для такого упрощения необходимо по саксонскому праву соглашение сторон в только что указанной форме. само по себе добровольное установление залогового права не может заменить обязательство, которое - и по уложению 1864 г.[481] - является conditio sine qua non для возникновения вещного права. В этом последнем законодательном памятнике, составленном под сильным влиянием теории, мы находим романистическое определение залога как придаточного права[482] в защиту известного требования, хотя здесь[483], как и в законе 1842 г., допускается возможность действительных ипотек без личного иска в пользу залогодержателя.

Более выдержанным, с точки зрения придаточности, является взгляд законодателя 1864 г. на положение третьих владельцев заложенных недвижимостей; он налагает[484] на них лишь одну обязанность, а именно: допущение взыскания со стороны залогодержателя, если они не пожелают удовлетворить его требование против закладчика, тогда как закон 1842 г. говорил об  ответственности владельца[485] и о лежащем на нем  долге[486].

Приблизительно так же выражается баварский ипотечный закон 1822 г.[487], послуживший вместе с прусским правом главным образцом при реформе залогового права в Саксонии. Разлад, существующий здесь между основным понятием о залоговом праве и явлениями, вызванными книжной регистрацией, подчеркивается в самом законе[488]; баварские юристы тем не менее стараются придать этим явлениям характер исключения, не нарушающего общего правила о параллельности вещного и личного иска при залоге[489]. Нужно заметить, что и в Вюртемберге несмотря на то, что там рецепция римских начал в области залогового права была интенсивнее, чем где-либо, введение гласности законом 1 мая 1825 г.[490] также создало возможность существования залогового права в обеспечение недействительного требования[491].

Обязательность записи и влияние формального ипотечного права на соотношение требования и залога - вот результат влияния прусской системы не только на германские законодательства, но и на объективное право соседних государств. Можно в этом отношении указать между прочим на Ипотечный Устав 1818 г. для Царства Польского, составленный Вычеховским и заменивший действующую там с 1809 г. французскую ипотечную систему[492]. В нем залоговое право, согласно учению Allgemeines Landrecht'a, определяется как придаточное право, но тем не менее для третьих лиц, находящихся in bona fides по отношению к содержанию книги, возможно приобретение ипотеки на недвижимость без подкладки личного обязательства[493].

Уничтожение безмолвных ипотек и необходимость записи имеют главной целью превратить крепостной реестр в полный обзор поземельной задолженности известной территории, так что принцип гласности тесно связан с принципом достоверности. Это значит, другими словами, что для лица, обозревающего крепостные книги, внесенные права считаются соответствующими действительности, а невнесенные - несуществующими. Несмотря на эту, казалось бы, неизбежную, связь между обоими принципами, можно все-таки указать на ганноверский закон 14 декабря 1864 г., установивший обязательность записи[493], но тем не менее не решившийся признать безусловную достоверность внесенных указаний, так что третье лицо, приобретшее залоговое право на основании числящейся в книге статьи, не может по этому закону устранить негласные возражения должника, предъявляемые им на основании отношений к первоначальному[494] залогодержателю. Здесь зависимость залога от требования удержалась согласно римским воззрениям, и в противоположность вышеприведенным законодательствам можно сказать, что материальное право сохранило свое первенство и что формальные моменты отступают на задний план.

Такое же явление встречается в настоящее время у нас в прибалтийском крае, где несмотря на безусловное проведение ипотечной записи с 1889 г.[495] римская придаточность еще подрывает принцип достоверности[496].

Все приведенные уклонения от общего принципа придаточности в только что рассмотренных законодательствах можно считать в сущности явлениями случайными в том смысле, что они не вызваны там желанием создать новый тип залога в виде отвлеченного иска, направленного на удовлетворение из определенной недвижимости, а просто вытекают из характера крепостной регистрации[497]. Нормальным типом ипотеки на недвижимость в этих законодательствах является залоговое право, установляемое кредитором и должником на основании связывающего их личного правоотношения, участь которого отражается впоследствии и на вещном праве; а если в руках третьего лица залоговое право и может очутиться без соответствующего личного требования, то это не потому, что законодатель усматривает в этом отрешении вещного права от первоначального обязательства какое-нибудь принципиальное преимущество, а только потому, что подобное отступление от принципа "NEMO habet ipse quam potest, transferre juris plus" необходимо в интересах достоверности крепостной записи. Но тем не менее в терминологии этих законодательств чувствуется какая-то нерешимость, какое-то колебание во взглядах на сущность и на внутренний характер залогового права. Наряду с романистическими определениями встречаются термины, правильность которых вряд ли можно отстаивать с точки зрения римской догматики. В Саксонии и в Баварии употребляются слова "внесенное требование"[498], "залоговое требование"[499] в смысле залогового права; и из этого можно было бы, пожалуй, вывести, что законодатель в этих государствах как будто признает за вещным правом функцию личного. У pимлян залог давал только право на удовлетворение из продажи заложенной вещи; право же на действие должника было тесно связано с личным требованием. В саксонском[500] и баварском законодательстве, наоборот, ответственности владельца заложенной вещи, о которой была речь выше, соответствует в руках кредитора залоговое право, которое как будто призвано побуждать залогодателя или его преемника к известному действию, т. е. к уплате. При таком построении залоговое право, по-видимому, узурпирует роль личного требования и до известной степени уничтожает его значение[501].

В этих явлениях можно, конечно, усмотреть лишь смутные и нечаянные проблески нового взгляда в области ипотечного права; мекленбургскому же законодательству суждено было выставить его с большей ясностью.

Известно, что в глазах общественного мнения Германии мекленбургское ипотечное законодательство получило во второй половине нашего столетия то значение, которое прусское имело в начале века: оно приобрело репутацию образцового порядка, достойного подражания[502]. Таким же престижем были окружены бременские ипотечные[503] законы, главным образом благодаря залоговым свидетельствам или Handfesten, выдаваемым собственнику для заклада кредитору и представляющим, очевидно, серьезные удобства[504]. Но в Бремене нет принципиального уклонения от учения о придаточности; Handfeste сама по себе не создает залогового права; последнее возникает лишь по приобретении со стороны кредитора определенного требования против залогодателя[505], и Handfeste может переходить к новому кредитору только вместе с этим требованием[506].

Наоборот, нововведение мекленбургского права означает крупный поворот в области теории.

Нас прежде всего поражает пестрота[507] ипотечного законодательства в Мекленбургских Герцогствах, которой впрочем суждено исчезнуть по наступлении будущего столетия. встречаются там особые уставы для отдельных городов и отдельных категорий недвижимостей; но первое место по влиянию на другие кодификации Германии принадлежит, несомненно, ипотечному уставу для вотчин 18 октября 1848 г., получившему силу закона в обоих герцогствах. До него залоговое право помещичьих участков нормировалось положением 12 октября 1819 г., вызванным учреждением дворянского кредитного общества[508]; в нем излагалась система, напоминающая характер ипотеки прусского Landrecht'a в смысле подчинения материального права требованиям крепостной регистрации. Но в этом законе уже проглядывает подчеркивание реального характера вещного обеспечения в роли самоцели. В § 38 этого закона мы читаем: "JEDES Veränderungen vorgehenden diesem mit die auf Rücksicht alle ohne mithin Besitzers, derzeitigen des Person der nicht und an Gute dem gehört Hypothekenbuch eingerichtetes solchermassen". Эта обособленность реального момента получила свое применение лишь в уставе 1848 г. Последний к только что цитированному положению присовокупляет еще следующие слова (§ 16, I): "DEMNACH die des der existent Guts Belastungen dingliche selbständige vielmehr Beantragenden, Eintragung Verhaftung persönliche eine für Sicherheitsrechte blosse keine Eintragungen durch werden". Здесь высказывается в виде принципа то, что по прусскому праву было возможно лишь вследствие недействительности требования или вследствие несвоевременного погашения ипотеки в крепостной книге. Мекленбургский же закон, не отрицая, конечно, допустимости случаев, где ипотека служит известному требованию, успевшему возникнуть до записи, дает тем не менее ясно понять, что подобное соотношение не есть conditio sine qua non для существования залогового права[509]. Последнее предполагает только согласие со стороны собственника на обременение его недвижимости в размере известной суммы и на определенный срок[510]. Это согласие собственника является большей частью результатом договора с кредитором, - мы говорим большей частью потому, что возможна запись на основании одностороннего animus donandi закладчика. Но обмен волеизъявлений неоднократно не оставляет других конкретных следов, кроме самого заклада вещи; обязательство, для которого таким образом устанавливается вещное право, может скрыться в самом залоговом акте, упоминающем только об обременении недвижимости без указания на обязательственное отношение, которым оно было вызвано.

Это исчезновение личного[511] момента большей частью не противоречит интересам жизни, так как займы, обеспеченные вотчинами, имеют свое основание не в кредитоспособности владельца, а почти исключительно в стоимости имения. С теоретической же точки зрения, вряд ли можно говорить здесь о придаточности[512] ввиду того, что возникает одинокое залоговое право, не сопровождающее личного требования. Законодатель в Мекленбурге не запрещает, конечно, удержания личной ответственности по правоотношению, превратившемуся в залоговую сделку, и не препятствует установлению этой ответственности рядом с вещным обеспечением. Но влияние этого личного требования - и моментов, его ограничивающих, - на вещное право крайне незначительно. Во-первых, нужно отметить, что и здесь по переходе залогового права в руки нового залогодержателя должник не имеет против последнего ни одного из возражений, которые он мог бы иметь против первоначального контрагента[512]. Преемник первого залогодержателя считается имеющим право осуществлять ипотечный иск только потому, что ему передана залоговая квитанция или Hypothekenschein[513]. Даже если его преемник вдобавок был еще личным кредитором залогодателя, передача долгового акта здесь, в отличие от прусского права[513], необязательна[514]. Мекленбургская практика даже пришла к результату, что такое непереданное личное требование - в случае приобретения залогового права новым лицом - уничтожается[515] в руках первого кредитора. Как видно, здесь переход вещного права не поставлен в зависимость от приобретения обеспеченного требования. Переход этот до такой степени самостоятелен, что ипотека может по дороге лишиться своего спутника и даже косвенным образом положить конец его существованию. Результат, с точки зрения римского права, на самом деле чудовищный!

Впрочем и в отношениях первоначального залогодержателя к залогодателю личное требование, когда оно устанавливается сторонами, играет весьма скромную роль; целый ряд возражений, могущих принадлежать залогодателю против иска, вытекающего из обязательства, признаются законом неуместными, когда иск возбужден на основании залоговой квитанции. Женщины и несовершеннолетние не могут в таком случае ссылаться на преимущества, возникающие из Senatus Consultum Velleianum и Macedonianum, рецепированных в Мекленбурге[516]. Даже для предъявления exceptio non numeratae pecuniae со стороны закладчика к первоначальному залогодержателю установлен тридцатидневный срок, по пропущении которого не внесенное в книгу возражение не может быть предъявлено, даже когда ответчик в состоянии доказать другим способом факт неполучения упомянутых в закладной денег[517]. Здесь, как и в вышеуказанном случае, когда вообще отсутствует момент личного обязательства, залоговое право выставляется в виде самостоятельного вещного обременения, имеющего свою собственную raison d'être - eine selbständige dingliche Belastung, как выражается закон. Ипотеке вследствие этого приходится играть двойную роль: она, с одной стороны, исполняет обязанность требования и содержит для кредитора право на известное действие владельца заложенного участка[518]; а, с другой стороны, она снабжена атрибутами всякого залогового обеспечения: правом преследования вещи в любых руках и преимущественного удовлетворения при стечении кредиторов[519]. Мы вернемся впоследствии к этому совмещению двух функций современной ипотеки. Здесь покамест достаточно упомянуть только об этом новом явлении в области теории. Понятно, что не догматическое новшество как таковое способствовало популярности мекленбургской ипотечной системы. Привле-кательным в глазах юристов и экономистов остальных частей Германии явилось сходство этой ипотеки с векселем, также призванным заменять другое правоотношение, о котором упоминает только Valutaclausel, и играющим в современном мире роль наиболее распространенной novatio. Ипотека в только что рассмотренном виде, отрешенная от своей causa, казалась в глазах многих более верным способом для привлечения капиталов, чем римское залоговое право, стесненное своей связью с личным требованием. Многие надеялись, что облегчение порядка передачи залогового права и ограждение приобретателя от возражений со стороны должника не могли не придавать поземельному кредиту особую заманчивость, так как держателю ипотеки было сравнительно легко находить удобный сбыт своему праву. Наконец удачным нововведением мекленбургского законодательства[520] показалось также право собственника требовать внесения ипотечной статьи на его имя в определенном денежном размере для свободного распоряжения оной. От собственника зависит уступить потом кому угодно вещное право со старшинством ex tunc или сохранить за собой все выгоды этого обременения после продажи участка другому лицу. Ипотека собственника получила таким образом значительное расширение; в прусском праве разрешалось собственнику пользоваться освободившимся местом в реестре и только приостанавливать действие confusio; в мекленбургском же ему дается возможность таким путем создавать с самого начала ипотечный ранг в пользу еще не известного залогодержателя, а обладание залоговой квитанцией или Hypothekenschein позволяет собственнику удовлетворять в любой момент свои кредитные потребности.

Через несколько лет после издания ипотечного устава для вотчин главнейшие его постановления были распространены на залоговое право городов законом 21 декабря 1857 г.[521], тогда как для сельских участков, не подходящих под понятие о вотчинах, было издано 12 января 1854 г.[522] т. н. Domanial-Hypothekеnordnung, также стоявшее за самостоятельный характер ипотечного права[523].

Но этим не ограничилась область применения новых начал. Эти особенности, считавшиеся преимуществом, обратили на себя всеобщее внимание в Германии, может быть, главным образом благодаря удовлетворительному состоянию сельского хозяйства в Мекленбурге, которое многие были расположены приписывать удачной нормировке поземельного кредита, хотя весьма правдоподобно, что причины, вызвавшие эту удовлетворительность, были более глубокие. Как бы то ни было в Пруссии со второй половины пятидесятых годов мы уже встречаемся с движением в пользу коренного пересмотра ипотечного законодательства и подражания мекленбургскому праву[524]. Инициатива исходила из палаты господ, ближе стоящей к нуждам сельского хозяйства, чем другое какое-либо государственное учреждение. Она в 1857 г. высказала желание, чтобы ипотечное обременение могло являться результатом простого соглашения заинтересованных сторон с устранением сложной проверки causa debendi, которая предписывалась прусским правом[525]. Нужно к этому прибавить, что сложность залогового процесса была до такой степени значительна, что, по словам прусских авторов[526], было легче для кредиторов добиться личного задержания, чем удовлетворения по взысканию с заложенной вещи.

Главным затруднением при осуществлении ипотечного права, приобретенного залогодержателем от первого кредитора, являлась возможность предъявления возражений во стороны ответчика - возражений, не внесенных в книгу, но будто бы известных цессионарию в момент приобретения требования. Ответ истца на подобные возражения и установление его bona fides отнимали, конечно, много времени и затрудняли осуществление кредиторских прав, так что все это вместе взятое не способствовало популярности ипотечных помещений капиталов, тем более, что постоянно увеличивающееся число новых промышленных и торговых предприятий во второй половине нынешнего века отвлекало свободные деньги в другие стороны[527]. Эти соображения излагаются в мотивах прусской ипотечной комиссии, учрежденной в 1869 г. вследствие вышеупомянутого постановления палаты господ 1857 г. Но члены этой комиссии руководствовались не исключительно практическими соображениями; они, как видно, считали себя также призванными к разъяснению теоретических затруднений и находились вдобавок под очевидным впечатлением вышеприведенной статьи Meibom'a, появившейся в 1860 г., где автор старался выставить необходимость единственного типа вещного обременения, под который могли бы быть подведены все сделки реального кредита, и предлагал назвать его Realschuld[528]. Следы этой новой терминологии встречаются именно в проекте, оконченном комиссией в 1864 г.[529] Составители его не говорят уже о Pfandrecht или Hypothek[530], а устанавливают рядом с понятием о праве собственности категорию , к которым причисляются между прочим и обременения недвижимостей в размере известной, подлежащей возвращению суммы. С точки зрения кредитора, право на преимущества, вытекающие из этого обременения, называются "EINGETRAGENE Forderung"; для должника же возникает здесь "EINE selbständige Realobligation"[531]. Составители, как это видно из мотивов[532], не отрицали связи, существующей обыкновенно между вещным обременением и личным правоотношением; они даже предполагают, что в большинстве случаев последнее будет являться поводом к установлению первого. Но тем не менее проект не ставит возникновение этой Realobligation в зависимость от существования личного требования, и это могло бы вызвать предположение, что когда такое личное требование все-таки существует, оно не влияет на участь вещного права[533]. На самом же деле проект ограждает самостоятельность реального обременения в только что указанном смысле лишь по отношению к лицу, приобретшему право на Realobligation от первоначального залогодержателя. Что же касается положения, создаваемого закладчику по отношению к этому первоначальному контрагенту до перехода права, то можно только отметить сходство точки зрения проекта с системой Ландрехта; вещное право, хотя и возникает без проверки обеспечиваемого обязательства, однако личное правоотношение все-таки отражается на реальном обеспечении: все моменты, прекращающие или приостанавливающие личное требование, имеют соответствующее влияние на вещный иск. Здесь, таким образом, сохранилась придаточность в смысле подчинения одного правоотношения другому, и понятие о Realobligation является в этих случаях равносильным акцессорной ипотеке старого порядка с той только разницей, что здесь залоговое право принципиально получает значение права на действие со стороны должника, права на уплату известной суммы.

Проект был встречен без особого сочувствия со стороны прусских юристов[534] не вследствие каких-нибудь теоретических соображений, а главным образом потому, что допущение возражений против внесенного в книгу права мало способствовало обращаемости ипотеки. Вскоре после этого возник Северо-Германский Союз, вызвавший надежду на более широкую кодификацию ипотечного права. Первый верховный орган объединенных территорий даже назначил комиссию с целью исследования экономического положения страны, и на нее между прочим возложена обязанность выяснить желательные реформы в области ипотечного кредита. По этому поводу один из вызванных комиссией докладчиков, Ласкер, высказался в пользу необходимости установления реального обременения без личной ответственности собственника недвижимости[535]. Этот вопрос был затронут уже раньше другим лицом, также выслушанным в комиссии, а именно профессором Беккером, который в обратившей на себя внимание брошюре[536] требовал правительственной организации поземельного кредита и по этому поводу касался также чисто юридической стороны вопроса: он указывал на контраст, вызванный сохранением римской придаточности рядом с принципом книжной достоверности, и на положение, создаваемое негласностью личного обязательства, не обнаруживающегося в крепостной книге, но влияющего тем не менее на участь вещного права. Он предлагал[537] устранить этот разлад посредством установления нового института поземельных долгов, который давал бы управомоченному лицу воздействие на недвижимость в смысле получения известной части ее стоимости вполне независимо от личности ее обладателя. В этой брошюре[538] впервые для обозначения такого вида обременения появилось слово "GRUNDSCHULD"[539], которому суждено было войти впоследствии в терминологию прусского и общегерманского законодательства.

Однако предполагаемые реформы не осуществились в столь широких размерах[540], и в конце шестидесятых годов прусскому правительству пришлось вернуться опять к нормировке ипотечного права в пределах одного королевства. Новый проект 1869 г., составленный по инициативе министра Леонхардта[541], поражает прежде всего читателя тем, что он возвращается к прежней терминологии[542]: вместо Realobligation встречается старое название Hypothek[543], могущее вызвать предположение, что здесь идет речь об обычной акцессорной гарантии личного требования. В сущности же ничего подобного нет: проект содержит под видом ипотеки конструкцию, несомненно более смелую, чем Realobligation предшествующего Entwurf'a. Вещное право возникает здесь, безусловно, в силу простого соглашения без указания на causa debendi[544], причем отрешенность от обязательственного момента обнаруживается не только при установлении залога, но и впоследствии, так как участь личного требования не отражается на вещном праве; последнее даже в руках первоначального залогодержателя не может быть стеснено возражениями должника, основанными на личном правоотношении[545]. Проект допускает только одно отступление от этого начала: когда залогодержатель одновременно с вещным иском предъявляет личный, то все exceptiones, допускаемые против последнего, принимаются во внимание и по отношению к первому[546]. Это единственный случай воздействия личного момента на вещный в этом проекте. Составители мотивов прямо оговаривают[547], что они не имели в виду введение нового типа обеспечения, а исключительно стремились к нормировке ипотеки. Однако от ипотеки в римском смысле осталось здесь только одно название[548]. Созданный здесь новый институт, хотя и под старым ярлыком, и его соотношение к прежнему порядку вызвали спор в литературе. Некоторые писатели, как Bremer[548], требовали дополнения проекта удержанием акцессорного залогового права как второго типа вещного обеспечения; другие, как Ziebarth[549], наоборот, считали созданную проектом Grundschuld вполне достаточной, допуская рядом с ней только т. н. Cautionshypothek, т. е. чисто обеспечительную сделку, создающую вещное право, которое не подлежит обращению[550].

Война 1870 г. впрочем прервала еще раз законодательные работы. Новый проект, представленный в парламент по возобновлении законодательных работ в 1871 г., отличался от предыдущего только изменениями в редакции некоторых статей; их содержание же осталось без перемен, так что и мотивы к ним были представлены в прежнем виде[551]. Они выставляли как основной принцип, что залоговое право возникает в силу простого соглашения сторон; не отрицая, конечно, существования обязательства, для которого создается обеспечение[552], они предполагали, что это обязательство имеется только в виду как цель при установлении залога, а отнюдь не может считаться моментом, обусловливающим существование и действительность вещного права[553]. При построении такого самостоятельного и юридически независимого от личного требования правоотношения составители мотивов имели перед глазами аналогию векселя, при котором, по их взгляду, должник отказывается от возражений, не вытекающих из самого вексельного бланкa. Вследствие этого составители предполагали, что и при залоге залогодатель как будто безмолвно объявляет о своем нежелании пользоваться теми средствами защиты, которые он мог бы найти в личном обязательстве[553]. Но по этому поводу мотивы упускают из виду, что такой отказ со стороны векселедателя имеет место только тогда, когда вексель написан с целью произвести novatio, уничтожающую прежнее обязательство; в остальных случаях вневексельная связь между контрагентами не называется, и германский вексельный устав[554] прямо разрешает векселедателю пользоваться против непосредственного векселепринимателя всеми теми возражениями, которые он имеет лично против него и которые в нашей литературе удачно были названы возражениями из-под векселя[555]. Конечно, весьма часто будет нелегко установить соотношение между этой обязательственной связью и вексельным платежом, особенно когда нет упоминания о валюте на бланке, но это вопрос фактический, который при определении юридического характера ответственности векселедателя решающего значения не имеет. И вот эта мнимая[556] аналогия с векселем побудила составителей проекта требовать для возникновения залога только соглашения сторон,[557] причем всякое возражение из обязательства не допускается против иска из залога. Эта форма обременения в проекте 1871 г.[558], как и 1869 г., считается нормальной; но составители тем не менее чувствовали, что эта форма ипотечного обеспечения не исчерпывает всех встречающихся в жизни явлений. Залог не всегда означает для владельца обремененной недвижимости безусловную обязанность платить в известный срок капитал и проценты определенного размера.

Рядом с такими обеспечениями заемных сделок залог устанавливается как условное обещание допустить взыскание против недвижимости, если известное обязательство не будет исполнено. В таких случаях не только один должник дорожит подчинением вещного права личному требованию, но и кредитор, с своей стороны, не заинтересован в уничтожении этой связи, так как для него желательным является прежде всего не получение определенной стоимости из недвижимости, а скорее совершение того действия, которому обязался должник. Это действие имеется в виду залогодержателем, и если исполнение обязательства либо исключается, либо отсрочивается, то понятно, что моменты, касающиеся личной связи контрагентов, не могут быть чужды залоговому праву: все, что прекращает или приостанавливает первое правоотношение, имеет соответствующее влияние на второе. От составителей проекта не ускользнула неизбежность таких сделок, устанавливающих залоговое право, не призванное к самостоятельному обращению на денежном рынке, и они решились допустить рядом с отвлеченной ипотекой вещное обремененение в только что указанном смысле, т. е. залог, для установления которого необходимо указание на основное правоотношение и против которого допускаются все возражения, вытекающие из личной связи залогодержателя с залогодателем.

К сожалению, прусский проект под очевидным влиянием мекленбургского права[559] отождествил эту акцессорную ипотеку с залогом в пользу требования, размер которого еще не определен и которое вследствие этого вносится в книгу в виде предполагаемой максимальной суммы. Но связь между этими двумя понятиями нельзя назвать удачной уже потому, что акцессорность вещного обеспечения не всегда предполагает неизвестность защищаемого денежного интереса. Можно установить, например, залог для того, чтобы обеспечить обязательство из запродажи, из поставки или подряда, и при этом намерение сторон направлено к допущению залогового иска лишь в случае неисполнения установленного обязательства, так что всякая юридическая задержка в осуществлении личного требования отражается на вчинании вещного иска. Но размер требования может быть определен с самого начала; впоследствии, конечно, не исключена возможность частичного удовлетворения, так что залог будет тогда служить только обеспечением для непокрытого остатка. Такое явление однако возможно и при обыкновенной ипотеке проекта, содержащей отвлеченное обещание, в том случае, когда должник уплачивает добровольно часть занятых денег. Таким образом, следует искать грань между ипотекой, созданной для обращения, и залоговым правом, называемым в проекте Cautionshypothek[560], не в определенности размера[561] требования, а только в соотношении вещного права и личного. Но несмотря на неправильное разграничение понятий, проект тем не менее в виде Cautionshypothek допускал случаи, где залоговое право ставится в зависимость от обязательства[562], и тем самым разрывал единство учения об ипотеке, выставляемой в нем как обещание уплаты известной суммы, дающее вместе с тем кредитору все преимущества, которые связываются обыкновенно с понятием о вещном иске. И эта, хотя бы и искаженная, двойственность не мгла не остановить внимания комиссии палаты господ, куда был внесен правительственный проект. Ее члены несмотря на то, что они принадлежали к сферам, возбудившим вопрос о пересмотре ипотечного законодательства, нашли реформу слишком крутой[563] и предложили раздвоить ипотечные обременения на два типа с присвоением названия "GRUNDSCHULD" отвлеченному залоговому праву, как оно излагалось в ипотеке, а под название "HYPOTHEK" должны были быть подведены все остальные вещные обременения, вносимые в книгу в связи с определенным требованием и остающиеся до своего окончательного погашения в зависимости от этой связи. При такой формулировке Cautionshypothek должна была бы занимать место подвида ипотеки как обеспечение еще не окончательно установившегося денежного интереса. Если бы комиссия палаты господ на этом остановилась, то получился бы в сущности довольно стройный результат: ипотека означала бы обременение с указанием на правооснование, причем для осуществления иска понадобилось бы со стороны истца установление тех моментов, в зависимость от которых поставлено обращение взыскания на недвижимость, и, кроме того, допускались бы против залогодержателя и его преемников все возражения, порожденные личной связью контрагентов; Grundschuld же являлась бы особенной формой реального кредита, создающей в пользу залогодержателя биржевую ценность в виде Grundschuldbrief, против которого могли бы быть предъявлены только регистрированные в книге и отмеченные на залоговой квитанции возражения как относящиеся к самому обременению, а не к скрытому обязательству, вызвавшему окрепощение долга.

Но комиссия пошла далее и, определивши разницу между Grundschuld и Hypothek[564], тут же положила начало уничтожению этой разницы; она нашла, что Grundschuld, снабженная той строгостью, которая придавалась ипотеке правительственным проектом[565], не соответствовала потребностям жизни, и она решилась допустить против иска из Grundschuld все exceptiones, принадлежащие ответчику против данного истца или вытекающие из обстоятельств, известных кредитору в день приобретения залогового права[566]. Таким образом, открывались настежь двери всем спорам должника, основанным на фактах, лежащих вне крепостной книги; ответчик залогодатель мог таким образом выставлять против своего контрагента все, что вытекало из связывающего их обязательства, по отношению к преемникам залогодержа

Примечания:

[418] Ср. Roth. Deutsches Privatrecht. III, стр. 509 сл.

[419] Так например, в Вюртемберге, ср. Wächter. Würt. Privatrecht I, § 74.

[420] Свод гражд. узакон. губ. остзейских, ст. 1587.

[421] Подробное изложение дореформенного залогового права дает Erdmann в своем System des Provinzialrechts der Ostseeprovinzen. T. II.

[422] Обязательность записи для всех ипотек, введенная в 1724 г., была опять отменена в 1734 г. Ср. по этому поводу  Roth, l. c., стр. 515.

[423] Напечат. в Corpus Constitutionum Marchicarum II. 2, № XI, § 3: Dass keine Pfandverschreibung oder Hypotheken, sie seyen conventionales oder legales vel tacitae a die publicationis hujus edicti gelten noch einiges jus reale oder praelationis, haben solle, wenn nicht der Creditor oder debitor dieselbe in dem Erb- und lagerbuch des Ortes, da des Debitoris Immobilia gelegen, obgleich der Debitor ein eximirter ist, verzeichen lassen und dass § 4 In specie die gerichtlich verschriebenen, wie auch die coram notario et testibus aufgerichteten Verpfändungen hicht eher gültig seyn, noch vim judicialis hypothecae oder einige Praelation haben solle, biss sie so wol, als alle anderen Hypotheken, in das Erb- und Lagerbuch verzeichnet seynd.

[424] Ср. Dernburg-Hinrichs. Das preussische Hypothekenrecht. I, § 2.

[425] Allgemeine Hypothekenordnung für die gesammten Königl. Staaten II, 182, 187.

[426] I, 20, § 411. Nur durch die wirkliche Eintragung in die öffentlichen Grundbücher wird das Hypothekenrecht selbst erwоrben. § 412. So lange daher ein gesetzliches oder auch ein durch rechtsgültige Willenserklärung bestelltes Pfandrecht noch nicht eingetragen ist, so lange hat dasselbe noch nicht die Eigenschaft eines dinglichen Rechts.

[427] См. Revidirtes Landrecht des Herzogthums Preussen 1685 г. Lib. IV, tit. 5, art. 1, § 4: ... die Pfände so lange nicht gelten ... biss die Obligation und Verbindung allerdings auffgerichtet und beschlossen. Ср. также Landrecht 1721 г. P. II. Lib. III, tit. 5, art. I, § 4. - Corpus juris Fridericianum (Halle 1750). Pars II. Lib. V, tit. II, § 4. Weil also das pfand und die Hypothek blos zur Sicherheit eines Creditoris constituiret werden, so muss nothwendig eine Schuldforderung vorhergehen, wofür das Pfand tradiret, und die Hypothek verschrieben wird. - Ср. Dernburg. Preuss. Privatrecht I (1881), § 315.

[428] Landrecht I, 20, § 1: Das dingliche Recht, welches jemandem auf eine fremde Sache zur Sicherheit seiner Forderung eingeräumt worden, und vermöge dessen er seine Befriedigung selbst aus der Substanz dieser Sache verlangen kann, wird ein Unterpfandsrecht genannt.

[429] Там же, § 415: Die Gültigkeit des Hypothekenrechts hängt an und für sich von der Gültigkeit des Anspruchs ab, zu dessen Sicherheit dasselbe bestellt worden. I, 20, § 12: Ist der Anspruch an sich ungiltig, so ist auch die dafür bestellte Sicherheit ohne Wirkung. Ср. еще I, 20, § 416.

[430] Для ослабления этой связи вещного с личным правом прусская Hypothekenordnung 4 февр. 1722 г. (Corpus const. Marchicarum II, 2. II), Lit. B. ad., § 14 разрешала женщине при внесении в книгу поручительного обязательства отказаться от принадлежащих ей exceptiones, что придавало правоотношению более абстрактный характер.

[431] Ср. Dernburg-Hinrichs, l. c., стр. 10 сл.

[432] См. Preuss. Allg. Gerichtsordnung 1793 г. Concurs, § 392, 452 (то же самое уже в Corpus jur. Frider. 1781 I. Theil IV, tit. 12, § 54). Относительно ручного заклада - Allg. Gerichtsordnung § 382 и 474. О соответствующем явлении в области общегерманского права см.  Schweppe. Das System des Concurses der Gläubiger (1829), § 75.

[433] Эта параллельность также несомненна и вне конкурса. Ср. Landrecht I, 20, § 45: Es kann der Gläubiger nach eingetretener Zahlung auch an die Person seines Schuldners und dessen übriges Vermögen sich halten. Ср. еще Allg. Gerichtsordnung 1793 г., tit. XXIV, § 62: Wenn endlich jemand zur Bezahlung einer gewissen Geldsumme verurtheilt worden ist, so ist ein Unterschied zu machen ob ... die Execution aus einem bloss persönlichen oder ob sie aus einem dinglichem Rechte entspringe.

[434] Ср. Hypothekenordnung 1783 г. (Novum Corpus Const. Marchicarum, T. VII) I, § 73 сл., II, § 301 сл.

[435] Ср. Hyp.-Ordnung 1783 г. I, 76.

[436] Общий принцип выражала Hyp.-Ordnung 1783 г., II, § 12: ... so liegt (den Collegiis) dennoch ob, mit möglicher Sorgfalt zu verhüten, dass keine gesetzwidrige oder offenbar ungültige Negotia in die Bücher vermerkt, das Vertrauen des Publici auf die Legalität einer bey Gerichten eingetragenen Handlung zu Hintergehungen und Betrügereyen nicht gemissbraucht: noch auch durch Unvollständigkeit, Dunkelheit oder andere Mängel der dabey vorkommenden Dokumente zu künftigen Prozessen oder sonstigen Weiterungen Anlass gegeben werde.

[437] Hyp.-Ordnung 1783 г. II, § 127: Bey den über Darlehns- und andere verwandte Contracte bestellten, und zur Eintragung offerirten ausdrücklichen Hypotheken, muss der Richter ... auf den Inhalt sowohl als die Fassung des Instruments Rücksicht nehmen; § 138: Bey der Fassung des Instruments muss der Richter darauf sehen, ob solches deutlich und bestimmt genug eingerichtet sey, eine rechtliche causam debendi enthalte.

[438] Allg. Landrecht. I, 20, § 429. Die Behörden haften keineswegs für Fehler oder Mängel in dem Anspruche selbst, zu dessen Sicherheit die Hypothek bestellet worden; § 430. Liegt aber der Grund, warum durch die Eintragung gar kein hypothekenrecht hat erworben werden können, in einem in die Augen fallenden Fehler des Instruments, dem es an einem nach den Gesetzen nothwendigem Erfordernisse gebricht, so haften die Hypothekenbuchführer demjenigen, der in Vertrauen auf ihre Rechtskenntnisse bei einer solchen fehlerhaften Eintragung sich beruht hat.

[439] Закон 24 мая 1853 г. (Hypothekennovelle) только упростил порядок проверки. Ср. Wer-ner. Die preuss. Grundbuchgesetze, II, стр. 154 сл.

[440] Ср. Hypothekenordnung 1783 г., II, § 175.

[441] Если кредитор и должник - А и В - заключили впоследствии pactum de non petendo, то А не может предъявить залогового иска на том основании, что pactum не значится в крепостной книге.

[442] Король, несомненно, интересовался упорядочением поземельного кредита. В 1769 г. он даже выслушал две лекции о юридическом характере ипотеки, прочитанные ему статс-секретарем Кармером. Ср.  Rabe. Darstellung der Pfandbriefe. Введение, стр. 23.

[443] II, § 32. Derjenige, für welchen solchergestalt der Titulus possessionis auf ein Grundstück berichtiget worden, ist für den wahren und alleinigen Eigenthümer desselben anzusehen. § 55. Derjenige, auf dessen Namen der Titulus possessionis eines Grundsctücks in dem Hypothekenbuche eingetragen steht, ist dadurch legitimirt über dies Grundstück Dispositiones bei dem Hypothekenbuche vorzunehmen. То же самое повторяет Allg. Landrecht, I, 20, § 410.

[444] Ср. Exner. Das Publizitätsprincip (1870), стр. 19.

[445] Hyp.-Ordnung, II, § 181: Wenn aber nach Ablaufe der acht und dreissig Tage, und in der Zwischenzeit, wo keine Protestation eingetragen ist, das Instrument einem Dritten cedirt oder verpfändet worden, so kann der Gutsbesitzer sich des Einwands der nicht erhaltenen Zahlung gegen diesen Dritten nicht bedienen.

[446] I, 20, § 422. Dadurch allein, dass ein Anspruch in das Hypothekenbuch eingetragen worden, verliert der Schuldner noch nicht die ihm sonst gegen dessen Gültigkeit zustehenden Einwendungen; § 423. Insofern jedoch ein Dritter auf eine solche Forderung nach deren Eintragung ein Recht durch einen lästigen Vertrag erworben hat, kann der Schuldner gegen diesen Dritten von solchen Einwendungen, die er demselben vorher hicht kund gethan hat, keinen Gebrauch machen; § 424. Will daher der Schuldner sich seine Einwendungen wider die eingetragene Forderung auch gegen jeden Dritten erhalten, so muss er dieselben im Hypothekenbuch ebenfalls vermerken lassen.

[447] Это в сущности ограничение принципа, выраженного в Allg. Hyp.-Ordnung, II, § 181.

[448] I, 20, § 522. Unterlässt der Schuldner (die Löschung), so kann er die Verhandlungen eines Dritten, worin derselbe mit dem eingetragenen Gläubiger redlicher Weise auf den Glauben des Hypothekenbuchs mit Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften sich eingelassen hat, zum Nachteil dieses Dritten nicht anfechten.

[449] I, 20, § 511. Soweit der Gläubiger über die eingetragene Forderung selbst verfügen kann, soweit ist er berechtigt sie abzutreten. - Anhang, § 53. Doch kann dem Cessionario einer mit Consens des Schuldners eingetragenen hypothekarischen Schuldverschreibung, ein wider den Cedenten zustehender, vor der Cession entstandener Einwand der Compensation nur alsdann mit rechtlichem Effect entgegengesetzt werden, wenn dieser Einwand im Hypothekenbuche vermerkt oder dem Cessionario sonst bekannt gewesen ist.

[450] Gesetz betreffend einige Abänderungen der Hyp.-Ordnung v. 1783, § 15: Einem Dritten, welcher rechtlicher Weise über eine im Hypothekenbuch eingetragene Post mit dem als Cessionar. Erbe oder sonstigen Erwerber eingetragenen, und im Besitz des darüber ausgefertigten Documentes befindlichen Inhaber sich eingelassen hat, können keine, die Berechtigung seines Autors betreffende, Einwendungen, soweit sie nicht aus der Urkunde oder dem Hypothekenbuch erhellen, entgegengestellt werden.

[451] Во всех этих случаях, приведенных в предыдущих примечаниях, предполагается bona fides цессионария. По отношению к третьему лицу, знающему разлад формального и материального права, достоверность крепостной книги не отстаивается законодателем.

[452] Ее в прусской литературе (cр. Colberg. Ueber die Bedeutung des öff. Glaubens, стр. 54 сл.) часто сравнивали с ответственостью наследника cum beneficio inventarii. Однако кредиторам последнего не дано право отыскивать отчужденные вещи в руках третьих лиц, тогда как это правомочие неразрывно связано с понятием о залоге. Ср. Casso. Die Haftung des Benefizialerben (Berlin, 1889), стр. 53 сл.

[453] I, 9, § 511. Rechte auf unbewegliche Sachen, die im Hypothekenbuche eingetragen sind, können weder durch den blossen Nichtgebrauch erlöschen, noch kann an denselben entgegenstehendes Recht mittelst der Verjährung durch Besitz erworben werden.

[454] I, 20, § 247. So lange das Pfandrecht dauert, kann auch keine Verjährung der Schuld zum Besten des Schuldners anfangen; § 248. Dagegen finden in Ansehung der versessenen Zinstermine und desjenigen Theils der Schuld, welcher aus dem Pfande nicht bezahlt werden kann, die gewöhnlichen Regeln der Verjährung. Ср. решение Обер-Трибунала 24 апреля 1843 г. (Entscheidungen. Bd. IX, стр. 266); ein jedes der beiden Rechte unterliegt auch in der Ausübung seinen besonderen Erfordernissen. Die beiden Rechte müssen daher auch in Ansehung der Verjährung von einander gesondert werden. Cр. еще  Dernburg. Preuss. Privatrecht, II, § 7 и  Koch. Allg. Landrecht mit Commentar. T. II (8-е изд.), под ст. 247. - Förster-Eccius. Preuss. Privatrecht III (4-е изд.), стр. 507, дает § 248 более узкий смысл и подвергает обеспеченное требование действию давности только в том случае, когда заложенная вещь вышла из обладания должника, хотя для проведения такого различия нет основания в законе.

[455] I, 9, § 565. Ueberhaupt hängt es von den Parteien ab, bei Schliessung eines Vertrags der Verjährung und dem daraus entstehenden Rechte auch im Voraus zu entsagen, ingleichen kürzere oder längere Fristen dazu, als die gesetzmässigen sind, zu verabreden.

[456] I, 20, § 45. Vielmehr kann der Gläubiger nach eingetretenem Zahlungstermin auch an die Person seines Schuldners und dessen übriges Vermögen sich halten.

[457] 20, § 46. Doch kann der Schuldner, insofern er alsdann noch Eigenthümer der verpfändeten Sache ist, darauf antragen, dass der Gläubiger zuerst aus dieser seine Befriedigung suchen solle.

[458] Ср. Bornemann. Systemat. Darstellung d. preuss. Civilrechts IV, стр. 191, прим. 1.

[459] I, 20, § 43: Soweit der Gläubiger durch den Verkauf oder Zuschlag der verpfändeten Sache befriedigt worden, entstehen daraus alle Wirkungen einer von dem Schuldner unmittelbar geleisteten Zahlung.

[460] I, 20, § 44. Dagegen wird der Schuldner durch die blosse Bestellung eines Unterpfandes von seiner Verbindlichkeit noch nicht frei.

[461] Решение Обер-Трибунала 31 окт. 1827 г. (Simon und  Strampff. Rechtssprüche der Gerichtshöfe. II, стр. 249): Der Empfänger eines Darlehns wird nicht persönlich verhaftet, wenn er in einer ... ihrem Inhalte nach vom Gläubiger genehmigten Schuldverschreibung über das Darlehn erklält, dass er seinem Gläubiger für die geliehene Summe ein bestimmtes Grundstück, mit der ausdrücklichen Ausnahme seines Mobiliar und anderweitigen Vermögens und seines sonstigen Einkommens, dergestalt ververpfände, dass der Gläubiger sich nur rein an das Grundstück halten solle.

[462] Земское право, I, 20, § 54: Weiter als die verpfändete Sache reicht, ist ein solcher dritter Eigenthümer dem Gläubiger, welchem er sich nicht etwa noch ausserdem persönlich verpflichtet hat, zu hatten hicht schuldig.

[463] Declaration 21 марта 1835 г., § 1: Wer durch speciellen Rechtstitel eine mit Pfand- oder hypothekenschulden belastete unbewegliche Sache erwirbt, und dabei erklärt, dass er diese Schulden mit übernehme, wird durch eine solche Uebernahme allein dem Gläubiger persönlich nicht verpflichtet, vielmehr bedarf es zu dieser Verpflichtung eines besonderen Vertrages zwischen dem Erwerber und dem Gläubiger.

[464] Ср. Schmidt. Grundsätze des gemeinen und preuss. Pfandrechts (1840), стр. 3.

[465] Landrecht I, 16, § 482: Auch Rechte auf die Sache erlöschen, wenn der Verpflichtete das Eigenthum der berechtigten Sache überkommt; § 483: Ein gleiches gilt von subjectiv dinglichen Rechten, wenn der bloss persönlich Verpflichtete zum Besitz der berechtigten Sache gelangt oder der Eigenthümer der berechtigten Sache die Verbindlichkeit des persönlich Verpflichteten überkommt; § 484: Das subjectiv dingliche Recht kann jedoch erhalten werden, wenn der Verpflichtete während seines Besitzes gegen die Vereinigung ausdrücklich protestirt und diese Protestation in dem Hypothekenbuche der berechtigten Sache vermerken lässt. - На возможность применить к залоговому праву эти статьи, имевшие в виду Reallasten, указывал уже Koch. Die Lehre vom Uebergang der Forderungsrechte, стр. 97.

[466] I, 16, § 484 (Anhang, § 52): Hypothekenrechte weden nicht durch die blosse Vereinigung ihres Eigenthums mit dem Eigenthum des verpflichteten Grundstücks in einer Person aufgehoben, so lange nicht eine von dem Antrage des Besitzers abhängende Löschung erfolgt ist und kann der Besitzer bis dahin ein solches ungelöschte Hypothekenrecht einem andern abtreten.

[467] Ср. Rabe. Sammlung preussischer Gesetze. VII, стр. 183.

[468] . Ср. по этому поводу v. d.  Hagen. Die Hypothek des Eigenthümers, стр. 16 сл.

[469] См. решение Обер-Трибунала от 27 мая 1839 г. (Entscheidungen, V, стр. 51).

[470] Ср. Koch, l. c., стр. 94.

[471] Rescript des Justizministeriums v. 24. März 1831. Ср. по этому поводу Bornemann. Darstellung des preuss. Civilrechts, IV, стр. 248.

[472] О характере поземельного кредита в этой территории до закона 1868 г. см. Goetze. Die Reform des Hypothekenwesens (1857), стр. 66 сл.

[473] Gesetz betreffend die Einführung von Hypothekenbüchern in Neu-Vorpommern und Rügen v. 21. März 1868 (Gesetzsammlung für die preuss Staaten, № 24), § 27. Wer eine eingetragene Forderung im guten Glauben erhalten hat, ist damit gesichert gegen den Einwand der Zahlung oder sonstigen Aufhebung - ingleichen gegen Einwendungen wider die Richtigkeit der Forderung, wenn ihm in dieser Hinsicht nicht frühere Eintragungen entgegentreten. В этом законе отражается, кроме того, влияние Мекленбургского права, о котором будет речь ниже. Залоговое право даже в руках первоначального залогодержателя получает характер самостоятельного правомочия: § 31. Gegen ein eingetragenes Recht findet nicht statt die Berufung auf Minderjährigkeit, auf das Senatusconsultum Macedonianum ... auf das Senatusconsultum Velleijanum ...

[474] См. выше стр. 92, прим. 3.

[475] Ср. Haubold. Lehrbuch des sächs. Privatrechts. I, § 213.

[476] Об истории этого закона см. Heyne. Commentar über das kgl. sächs. Gesetz v. 6. Nov. 1843 die Grund- und Hypothekenbücher und das Hypothekenwesen betreffend (Leipzig. 1845) I, стр. XVIII, прим. 4.

[477] Закон 6 ноября 1843 г., § 22. Vermöge der Oeffentlichkeit des Grund- und Hypothekenbuchs bringt jede in Vertrauen auf dasselbe vorgenommene Handlung, die sich auf das Eigenthum oder ein anderes dingliches Recht an einem Grundstücke bezieht, in Ansehung desjenigen, welcher nach dem im Grund- und Hypothekenbuche befindlichen Einträgen und im guten Glauben gehandelt hat, alle rechtliche Wirkungen hervor, die der Handlung nach jenen Einträgen angemessen sind.

[478] § 23, п. 4. Der hypothekarische Schuldner kann die Einrede, dass eine in das Grund- und Hupothekenbuch eingetragene Forderung durch Zahlung oder auf anderer Weise erloschen sei, oder Einwendungen gegen die Richtigkeit der Forderung ... nicht gebrauchen, wenn die Forderung nicht im Grundbuche gelöscht, oder eine den Einwendungen gegen die Richtigkeit entsprechende Abänderung darin nicht bewirkt worden ist.

[479] § 124. In den im § 100 unter 4, 5, 6, 7 angegebenen Fällen (прекращение требования) wird die Ursache des Erlöschens vermöge der Oeffentlichkeit des Grund- und Hypothekenbuchs in Bezug auf Dritte erst mit der wirklichen Löschung der Forderung im Grund- und Hypothekenbuch wirksam.

[480] Ср. Heyne, l. c., I, стр. 7.

[481] Статья 398 Саксонского уложения сама по себе могла бы вызвать предположение, что здесь простое заявление собственника создает ипотеку помимо всякого требования; однако § 429 делает это предположение немыслимым: .

[482] Ср. § 387 и § 426-428. - Ср. Grützmann. Lehrbuch des sächs. Privatrechts I, § 81 и стр. 370 сл.

[483] Ср. § 429 и  Grützmann, l. c., I, стр. 151.

[484] § 430. Der Beklagte kann die Pfandklage abwenden, wenn er dem hypothekarischen Gläubiger volle Befriedigung wegen der Forderung leistet, für welche das Pfand haftet.

[485] § 87. Der dritte Besitzer eines Grundstücks ... ist gehalten entweder die Schulden zu bezahlen ...

[486] § 88. Die  Haftung des redlichen dritten Besitzers für die Schulden des Grundstücks ...

[487] Hypothekengesetz f. das Königreich Bayern 1 июня 1822 г. (изд. Gütl. München, 1896), § 56: Die Haftung des dritten redlichen Besitzers erstreckt sich nicht weiter als das Gut ...

[488] L. c., § 2: Von der Richtigkeit und Dauer der Forderung hängen auch die Wirkungen der Hypothek ab, vorbehaltlich dessen, was wegen Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches unten bestimmt ist. Ср. § 25, 26, 57. - Ср. Dernburg. Krit. Vierteljahrschrift XXI, стр. 22.

[489] Ср. Gönner. Commentar über das Hypothekengesetz f. d. Königreich Bayern, стр. 112 сл.; Roth. Bayerisches Civilrecht II, § 184 и отчасти также Regelsberger. Bayerisches Hypothekenrecht, стр. 176 и 169.

[490] Ср. Fecht. Gesetze und Verordnungen über württemb. Pfandrecht. Stuttgardt, 1879.

[491] § 88. Gegen einen Dritten hingegen, welcher die eingetragene Forderung durch lästigen Rechtstitel und im guten Glauben erworben hat ... können von dem Schuldner Einreden wider die ursprüngliche Richtigkeit der Forderung, sowie später entstandene Einreden ... nur dann geltend gemacht werden, wenn solche in dem Unterpfandsbuche zur Zeit des Eintrags der Erwerbung vorgemerkt worden sind ... Впрочем придаточности, высказанной в определении § 1, вполне соответствуют предписания § 210-214, 216, требующих проверку уничтожения обязательства для погашения ипотеки в книге. Ср. Römer. Das württembergische Unterpfandsrecht, стр. 251.

[492] Ср. Дуткевич. Польское ипотечное право, стр. XVII сл.

[493] § 24. Das Alter einer Hypothek bestimmt sich, ohne Rücksicht auf die Zeit der Entstehung der Forderung, durch die Zeit der Eintragung.

[494] Ср. v. Bar. Das Hannoversche Hypothekenrecht, стр. 53.

[495] Статьи Свода гражд. узаконений губерний прибалтийских, касающиеся залогового права, нуждаются в настоящее время в пересмотре, хотя бы и с чисто формальной стороны. До реформы 1889 г. ст. 1335-1449 имели целью нормировать обыкновенное - в сущности римское - залоговое право, по отношению к которому ручной заклад (1469-1497) и публичная ипотека (1569-1603) являлись только двумя подвидами со своими особенностями. В настоящее же время вследствие § 1 Измен. в Закон. об ипот. 9 июня 1889 г. эти два подвида исчерпывают круг возможных форм вещного обеспечения, так как ручной заклад делался единственной формой залога на движимость, а публичная ипотека - единственным видом залогового права на недвижимость. Тем не менее остались в Своде неизменными статьи общего содержания, имевшие в виду (ныне уничтоженный) безгласный залог; так например, ст. 1414, хотя и говорит, что <каждое закладное право само собою прекращается с погашением обязательства, которому оно служит обеспечением...>, но ввиду ст. 1598 эти слова могут в крайнем случае быть отнесены только к ручному закладу. Следует при этом указать на то, что Продолжение к Своду 1890 г., вызванное изменениями в области материального права, составлено если не небрежно, то по крайней мере поспешно. Рядом с новой редакцией ст. 1393 (<добровольное закладное право на недвижимость может быть установлено только посредством внесения в подлежащие публичные книги>) осталась прежняя ст. 3004, которая между прочим говорит: <при установлении закладного права на недвижимость в Лифляндии и Эстляндии (кроме Ревеля) корроборация или ингроссация не требуются безусловно> - что, несомненно, недопустимо ввиду § 1 вышеуказанного закона 1889 г.

[496] Общий принцип, высказанный ст. 3016, остался в силе: <внутренних недостатков сделки корроборация не устраняет, а акт, недействительный по своему содержанию, не приобретает через нее никакой силы>. Недостатки по отношению к праву собственности могут быть устранены посредством <прокламы> (3019) и в силу срочного года (3018). Но действительность залогового права, поставленная в зависимость от существования требования (1339), не может быть спасена ни <прокламой>, которая не имеет значения для отношений контрагентов между собой, ни срочным годом, по истечении которого стороны все-таки могут еще заключить pactum de non petendo, разрывающее также вещное обеспечение. Таким образом, в настоящее время в остзейском крае возможно для debitor cessus предъявление всех возражений против цессионария, приобретшего на основании книги вместе с залогом (3476) требование, оказавшееся впоследствии недействительным или отсроченным (1340). Этим значительно умаляется роль крепостных книг как обзора ипотечных правоотношений. В защиту достоверности реестра выступает одна статья 1598, основанная на прежних узаконениях, имевших в виду дореформенные публичные ипотеки. Более стройную в сравнении с нынешним положением картину представлял проект, составленный Бунге в 1864 г. (Entwurf einer Grund- und Hypothekenordnung für Liv-, Est- und Gurland), благодаря § 16.

[497] Ср. Regelsberger. Bayerisches Hypothekenrecht, стр. 140.

[498] в смысле злогового права см. § 440, 459, 462 Саксонского Уложения. Наоборот, в § 437, 454 термин этот обозначает обеспеченное обязательство.

[499] в § 43 баварского закона 1822 г. - Более выдержана терминология в вюртембергском законе 1825 г., где вещному праву противопоставляется . Ср. § 1, 72, 86, 90.

[500] Терминология саксонского уложения имела несомненное влияние на редакцию статей остзейского Свода; ст. 1578 последнего говорит об , тогда как правильное выражение содержит ст. 1569, предписывающая . Только этим смешением терминов можно объяснить ст. 3636, изъемлющую из дейстия давности <требования, внесенные в книги>; она, несомненно, имеет в виду залоговое право, а не личный иск, как это впрочем явствует из ст. 1597. В одном лишь Ревеле можно было до 1889 г. - в силу отмененной теперь ст. 1579 - говорить о внесенном требовании как о залоговом праве ввиду того, что там от кредитора зависело превращение личного иска в вещный посредством одной только записи и без всякого согласия на то собственника данной недвижимости, так что в сущности предметом внесения являлось не залоговое право, а требование.

[501] К такой конструкции был уже склонен Schmidt. Grundsätze des gemeinen und preussischen Pfandrechts (1840), стp. 4, но он для прусского права тем не менее не решался отрицать подчинение залога требованию, стр. 135 сл.

[502] См. Stobbe. Deutsches Privatrecht II (3-е изд.), § 147.

[503] См. Mascher. Das deutsche Grundbuch- und Hypothekenwesen, стр. 380 сл., 396 сл.

[504] Ср. Heineken. Bremische Einrichtungen zur Beförderung de Credits в Archiv f. civ. Praxis. Т. XXII, стр. 87 сл.

[505] Erbe- und Handfesten-Ordnyng der freien Hansestadt Bremen, 30 июля 1860 г., § 113: Wird einem Gläubiger zur Sicherheit seiner Forderung eine Handfeste ... eingehändigt. - Ср., кроме того, Post. Entwur eines gem. deutschen und hansestadt-bremischen Privatrechts III, стр. 113.

[506] Зак. 30 июля 1860 г., § 119: Der Inhaber einer Handfeste kann dieselbe auch bis zu dem Betrage, wofür sie ihm versetzt ist, an Andere weiter verpfänden, dies jedoch nur zugleich mit der Forderung selbst, wofür ihm die Handfeste haftet. - В Любеке новая Hypotheken-Ordnung 11 мая 1880 г. не изменила прежнего характера залогового права. См. § 14 названного закона (и по этому поводу ср. еще Duhn. Deutschrechtlice Arbeiten, стр. 97 сл.). Как на нововведение можно однако указать на § 41, допускающий ипотеку собственника.

[507] Наглядную картину этой пестроты дает Stobbe. Deutsches Privatrecht II, I в таблицах на стр. 136 сл.

[508] Meibom. Mecklenburgisches Hypothekenrecht, стр. 14.

[509] Закон 18 окт. 1848 г., ст. 16, II. Der Antrag auf Eintragung ist durch eine solche persönliche Verhaftung nicht nothwendig bedingt, vielmehr solcherhalb Alles einer Vereinbarung der Betheiligten überlassen. Ср. Meibom. Mecklenb. Hypothekenrecht, § 13.

[510] Требуется только изъявление, чтобы обременение носило ипотечный характер. § 12: Jede Eintragung erfordert ein das rechtliche Verhältniss der zu intabulirenden Belastung des Guts angebende Urkunde. Es muss die Eintragung enthalten: a) den Betrag des eingetragenen Rechts in einer bestimmten Kapitalsumme; b) den Tag der Eintragung; c) den Namen dessen, auf welchen sie erfolgt; d) die Zeitbestimmungen oder Bedingung; e) den Zinsenfuss.

[511] Личную ответственность закладчика составители проекта хотели первоначально поставить в зависимость от обладания вещью с тем, чтобы она ipso jure прекращалась по переходе участка в другие руки. Ср. Tschierpe. Erörterungen, стр. 101. Но при окончательной редакции закона эта мысль была оставлена и получился ныне действующий § 16, III: Ein späterer Eigenthümer des Guts ist als solcher für seine Person nicht verhaftet. Но прежний собственник остается лично ответственным, если между ним и залогодержателем существует обязательственное правоотношение.

[512] § 27, I: Wider einen neuen Inhaber, der sich als solcher rechtsgehörig legitimirt und sich im Besitze des Hypothekenscheines befindet ... stehen dem Schuldner überall keine Einwendungen gegen den ursprünglichen Rechtsbestand der eingetragenen Forderung zu, und sind zu Gunsten derselben alle ... Einreden ausgeschlossen.

[513] Ср. Landrecht I, 20, § 359-397 и I, 20, § 512; I, 11, § 393.

[514] См. § 26, IV, § 27, 18. Зак. 1848 г. Ср. у Tschierpe, l. c., V. 4, 13. Формуляр передаточного акта: .

[515] См. решение, приведенное у Stobbe. Deutsches Privatrecht, § 151, прим. 3.

[516] § 29, IV и V.

[517] § 29.

[518] Ср. по этому поводу  Meibom. Mecklenb. Hypothekenrecht, § 5.

[519] См. Buchka. Die Hypothek des Eigenthümers, стр. 80 сл.

[520] Закон 1848 г., § 16, IV.

[521] Ср. § 19 и 38 т.н. Revid. Stadtbuchordnung, заменившей закон 21 дек. 1829 г. Впрочем закон не распространился на Висмар, имевший свой собственный ипотечный устав. Ср. Stobbe, II (1896), стр. 136.

[522] См. Regierungsblatt f. d. Grossherzogthum Schwerin, 1854, № 2.

[523] В этом законе хотя и нет теоретических определений вроде § 16 Rittersch. Hyp.-Ordnung 1848 г., но тем не менее отсутствует момент придаточности. В пользу последнего не говорят § 11, п. 1 закона и § 18 инструкции, на которые ошибочно ссылается Meibom. Mecklenburgisches Hypothekenrecht, стр. 104, 125, так как в этих статьях слово относится к  залоговому праву, о котором должно быть упомянуто при внесении ипотечного обременения для отличия его от других вещных прав.

[524] Dernburg-Hinrichs. Das preuss. Hypothekenrecht, стр. 55.

[525] Förster. Preussisches Grundbuchrecht, стр. 10 сл.

[526] О значении, которое имели в этом направлении зак. 4 марта 1834 г. и конкурсный устав 8 мая 1855 г., см. Dernburg-Hinrichs, l. c., стр. 50.

[527] Ср. по этому поводу Achilles. Die preussischen Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht vom 5 Mai 1872, стр. 8 сл.

[528] Jahrbuch des gem. deutschen Rechts, IV, стр. 510.

[529] Entwurf eines Gesetzes über das Hypothekenwesen und einer Hypothekenordnung für Preussen. Nebst Motiven. Redigirt im Justizministerium. Berlin, 1864.

[530] Уже в 1836 г. v. d. Hagen. Hypothek des Eigenthümers, стр. 275 указывал на недостаточность прежней терминологии вследствие особенностей залогового права и предсказывал необходимость нового наименования.

[531] § 23. Die Eintragung einer Forderung begründet eine selbständige Realobligation dergestalt, dass das Grundstück ... für die eingetragenen Kapitalsposten nebst vorbedungenen Zinsen ... verhaftet ist. Ср. § 27, 28.

[532] Ср. стр. 52 сл.

[533] § 23. Die Realobligation ist nicht an die Existenz und Rechtsgültigkeit, sowie den Fortbestand des zu Grunde liegenden persönlichen Anspruchs gebunden, der ihr zu Grunde liegende Rechtsgrund - der Titel des persönlichen Anspruchs - berührt vielmehr das dingliche Recht nur in so weit, dass Einwendungen gegen den ursprünglichen Gläubiger und dessen Cessionar im bösen Glauben gegenüber daraus hergeleitet werden dürfen.

[534] Так например, Hartmann. Das preuss. Immobiliar-Sachenrecht und dessen Reform (1869), стр. 12. сл.

[535] См. Stenographischer Bericht über die Verhandlungen des Ausschusses des Bundesrathes des Norddeutschen Bundes für Handel und Verkehr betreffend die Enquete über das Hypotheken- und Bankwesen (Berlin, 1868), стр. 16 и 19.

[536] Bekker. Reform des Hypothekenwesens (1867).

[537] Там же, стр. 44 сл., 73 сл.

[538] Стр. 14 сл.

[539] В русском издании устава прусского акционерного ипотечного банка, составленном комитетом Съездов предст. учреждений русских земельных банков (1894), Gründschuld переводится <основная ипотечная запись> (!).

[540] Ср. Dernburg-Hinrichs, l. c., стр. 58.

[541] Die preussischen Gesetzentwürfe über Grundeigenthum und Hypothekenrecht nebst Motiven. Berlin, 1869.

[542] § 20. Die Eintragung einer Hypothek erfolgt...

[543] Ср. Motive, стр. 48 сл.

[544] § 20. Die Eintragung der Hypothek erfolgt: 1) wenn der eingetragene Eigenthümer sie beantragt; einer Vorlegung der Schuldurkunde bedarf es ... nicht ...

[545] § 40. Gegen die hypothekarische Klage sind Einreden, welche die Begründung des persönlichen Schuldverhältnisses betreffen, unzulässig ...

[546] § 41. Wird die hypothekarische Klage mit der persönlichen verbunden, so stehen dem Beklagten gegen die beiden Klagen die Einreden unbeschränkt zu.

[547] Стр. 24 и 169.

[548] Hypothek und Grundschuld (1869), стр. 87 сл.; ср. также Bähr в Jahrbücher f. Dogmatik 1870, I.

[549] Die Reform des Grundbuchrechts (1870), стр. 67 сл. Также v. Bar в Archiv f. civ. Praxis 53, стр. 362.

[550] Зародыш этого института Ziebarth усматривал в ст. 24 проекта 1869 г.: Wenn die Grösse eines künftigen Anspruchs zu Zeit der Eintragung noch unbestimmt ist (Cautions-Hypotheken), so muss der Schuldgrund und der höchste Betrag eingetragen werden, bis zu welchem das Grundstück haften soll. Об этом см. ниже, стр. 121-122.

[551] Ср. Die preuss. Gesetzentwürfe über Grundeigenthum und Hypothekenrecht nebst, Motiven 1869, стр. 48 сл. и Die preussischen Grundbuch- und Hypothekengesetze vom 5 Mai 1872 hebst Materialien (изд. Werner), 1872, Th. II, стр. 21 сл.

[552] Ср. Förster. Preussisches Grundbuchrecht, стр. 138.

[553] Мотивы (Werner, l.c.): Wenn der Besitzer eines Grundstücks eine Hypothek für eine Schuld bowilligt, so liegt in dieser Bewilligung ein Verzicht auf alle Einreden, welche aus der Entstehung des persönlichen Schuldverhältnisses entnommen gegen die Rechtsbeständigkeit der Hypothek gerichtet werden könnten ... Eine Analogie bietet der Wechsel. Wenn ein Wechsel ausgestellt wird, um die Erfüllung einer materiellen Schuldverbindlichkeit strenger zu sichern, so hat die Ausstellung eines solchen Wechsels den Charakter einer successorischen Stipulation; nichtsdestoweniger ist die Existenz des Wechsels eine durchaus selbständige, durch Einreden aus der Schuld nicht anfechtbar...

[554] Ст. 82.

[555] См. Цитович. Курс вексельного права, стр. 330.

[556] Ср. Leo Sternberg. Meditationes discontinuae über die Realcreditfrage (Berlin, 1872), стр. 236.

[557] Без указания на обеспечиваемое обязaтельство. Мотивы, стр. 23: Wenu die Bewilligung der Hypothek seitens des Grundeigenthümers der alleinige Rechtsgrund der Eintragung ist, wenn die eingetragene Hypothek nicht mehr anfechtbar ist durch Einreden aus dem durch sie gesicherten Schuldverhältniss, so bedarf es einer Aufdeckung des letzteren, einer Eintragung des Schuldgrundes nicht mehr.

[558] Ср. § 15 проекта: Das Hypothekenrecht entsteht durch die auf Grund der Bewilligung des eingetragenen Eigenthümers erfolgte Eintragung im Grundbuch. § 16. Der Bewilligung des Eigenthümers steht gleich: 1) wenn der Gläubiger auf Grund eines rechtskräftigen Erkenntnisses, durch welches der eingetragene Eigenthümer zur Bestellung der Hypothek verurtheilt worden ist, die Eintragung beantragt; 2) wenn eine gesetzlich dazu befugte Behörde gegen den eingetragenen Eigenthümer die Eintragung nachsucht. Ср. § 21.

[559] См. уже Mecklenb. Hyp.-Ordnung 1819 г., § 12: Alle ins Hypothekenbuch einzuschreibende Pöste müssen auf namhafte Quanta gehen. Wenn also Ansprüche vorkommen, von deren Gegenstand der wirkliche Verlauf noch unbekannt ist, so müssen die Interessenten dabei sich über ein in Zahlen auszudrückendes Quantum des Ultimatums der Schuld eins sein, oder gerichtliche Bestimmung erwirkt haben. Eher kann keine Einschreibung geschehen. Такая необходимость определенности денежного интереса являлась в Пруссии нововведением, см. Allg. Landrecht I, 20, § 14.

[560] Ст. 21 проекта: Wenn die Grösse eines Anspruchs zur Zeit der Eintragung noch unbestimmt ist (Cautions-Hypothek), so muss der Schuldgrund und der höchste Betrag eingetragen werden.

[561] Ср. Мотивы (стр. 23). Es ist zu bemerken, dass bei der Eintragung Kautions-Hypotheken von der Angabe des Schuldgrundes nicht abgesehen darf, weil solche Hypotheken nur eventuelle Rechte geben und dies durch die Eintragung ersichtlich gemacht werden muss. Здесь правильно указано на момент, делающий необходимым этот второй тип ипотеки. Но этот момент не связан безусловно с неопределенностью денежного размера требования, которая выставляется в ст. 21 проекта.

[562] Ст. 35 правительственного проекта: Die hypothekarische Klage aus einer für einen, dem Betrage nach ungewissen, Anspruch eingetragenen Hypothek bedarf der Begründung aus dem persönlichen Schuldverhältniss. Gegen diese Klage stehen dem Beklagten die Einreden unbeschränkt zu.

[563] Ср. протоколы комиссии палаты господ  у  Werner, l. c., II, стр. 54 сл.

[564] См. § 16 проекта комиссии палаты господ: Das Recht der Hypothek und der Grundschuld entsteht durch die Eintragung im Grundbuch. § 17. Die Eintragung erfolgt: wenn der eingetragene, oder seine Eintragung gleichzeitig erlangende Eigenthümer sie bewilligt. Die Bewilligung kann mit Agabe eines Schuldgrundes geschehen (Hypothek) oder ohne Angabe eines Schuldgrundes. Im ersteren Falle muss die Schuldurkunde vorgeiegt werden.

[565] § 34. Gegen die hypothekarische Klage sind Einreden, welche die Begründung des persönlichen Schuldverhältnisses betreffen, oder gegen das Verfügungsrecht des eingetragenen Klägers aus der Person seines Rechtsurhebers gerichtet sind, unzulässig; andere Einreden sind nur soweit zulässig, als sie dem Beklagten gegen den jedesmaligen Kläger unmittelbar zustehen, oder aus dem Grundbuche sich ergeben.

[566] В проекте комиссии § 36 уже не различает возражений из обеспечиваемого правоотношения от других exceptiones: Gegen die Klage aus einer Grundschuld sind Einreden nur soweit zulässig, als sie dem Beklagten gegen den jedesmaligen Kläger unmittelbar zustehen, oder aus dem Grundschuldbrief sich ergeben, oder die Thatsachen, auf welche sich dieselben gründen dem Kläger beim Erwerb der Grundschuld bekannt gewesen sind. По отношению же к ипотеке выставляются отдельно exceptiones из личного правоотношения: Gegen die Klage aus einer Hypothek sind die Einreden aus dem persönlichen Schuldverhälthiss, oder welche aus dem Grundbuch sich ergeben, unbeschränkt zulässig. Einreden gegen das Verfügungsrecht des Klägers aus der Person seines eingetragenen Rechtsurhebers sind ausgeschlossen.