Список книг
|
« Предыдущая | Оглавление | Следующая » Кассо Л.А.
Понятие о залоге в современном праве
Глава II. О влиянии вотчинной записи на ипотеку в законодательстве ГерманииИпотечное законодательство германских территорий в конце XVII столетия и в течение XVIII производит впечатление хаотического состояния[418]. К этому времени рецепцию римских начал можно считать уже совершившимся фактом; безмолвные ипотеки успели уже укорениться, устранив таким образом безусловную необходимость записи, выработанную национальным правом этих областей. Но эта запись была только устранена, как conditio sine qua non для установления вещного права, так как законные ипотеки получали ipso jure и независимо от момента их возникновения привилегированное место, отведенное им римским правом; для добровольных залоговых прав сохранилось значение записи, играющей роль или обязательного момента, от которого зависело вообще возникновение вещного права, или формальности, придающей ипотеке преимущество перед незаписанными, хотя бы и раньше установленными, правами. В последнем случае внесение вещного обеспечения в книги приурочивалось к конституции императора Льва о публичных залогах, которая представляла возможность создать компромисс между римскими началами и германскими воззрениями. вследствие этого мы в одной и той же территории встречаем ипотеки, вытекающие из статьи закона помимо всякой записи, кроме того, ипотеки, подвергаемые записи на основании залоговой сделки, и наконец ипотеки, возникающие на каждом шагу в обороте и не оставляющие следов в крепостной книге[419]. Неурядица и неуверенность кредита, вызванные подобным состоянием, имели последствием постепенное выставление новых привилегированных ипотек, соотношение которых нуждалось в постоянных выяснениях, усиливающих только местные особенности и пестроту законодательных норм в этой области правовой жизни. В результате получилось ухудшение общего положения в течение XVIII столетия. Русский юрист может сравнить эти явления в истории германского залогового права с картиной, которую представлял до реформы 1889 г. прибалтийский край, где только в одном Ревеле[420] сохранилась неприкосновенной необходимость записи, тогда как в остальных частях остзейских губерний римские начала скрещивались с германскими[421].
Среди германских законодательств XVIII столетия можно однако отметить стремление Саксонии и Пруссии, направленное к вытеснению римской безгласности. В Саксонии[422] движение это увенчалось успехом лишь в начале нынешнего века, тогда как в Пруссии абсолютная обязательность ипотечной записи восторжествовала уже в прошлом веке. Для Берлинского городского права следы этой обязательности восходят к концу XVII столетия: Edict vom Erb- und Lagerbuch in den Residenzstädten Berlin und Cölln (близ Берлина) 28 сентября 1699 г. не допускал возникновения залогового права помимо внесения его в крепостную книгу[423]. Но это постановление не было распространено на все части прусского государства, как это первоначально предполагалось[424]. В течение XVIII столетия можно отметить в земском праве Пруссии живучесть римских воззрений; ипотечный устав 1783 г. застал еще допустимость законных безгласных ипотек и не отменил их[425]. Лишь Allgemeines Landrecht 1794 г. выставил общий принцип, в силу которого залоговое право, добровольное или законное, может возникнуть в виде вещного права только посредством внесения его в поземельную книгу[426]. Это постановление можно считать началом новой эры в истории ипотечного законодательства западной Европы. Им положен окончательно предел влиянию чужеземного права, для которого в этой области начинается с этого момента период отступления. Статья закона приравнена теперь залоговой сделке и обе они служат только поводом к установлению вещного права на недвижимость: самое же установление неразрывно связано с записью в книгу. Этот формальный момент один в состоянии создать специфическую силу залога, так что до записи залоговая сделка в состоянии только породить личные отношения между контрагентами.
Между тем как ипотека на практике подвергалась такому коренному преобразованию, теоретические определения в прусских законах оставались неизменными: залоговое право - до издания[427] Allgemeines Preusson Landrecht, как и после него[428] - характеризуется как придаточное право, имеющее целью обеспечить определенное требование, причем недействительность последнего отражается на живучести первого, так что вещное обеспечение выставляется по-прежнему в виде добавочной гарантии для защиты имущественного интереса[429], созданного обязательством[430]. Впрочем из того факта, что прусское законодательство XVIII столетия отводит залогодержателям определенные места среди конкурсных кредиторов[431], нельзя вывести заключение о поглощении личного требования вещным правом, так как привилегированность положения залогодержателя распространяется только на его залоговое право, а остаток, непокрытый продажей вещи, удовлетворяется в следующих классах наравне с притязаниями простых хирографарных кредиторов[432]; наоборот, подобное разделение наглядно доказывает параллельность и сосуществование личного и вещного права[433].
Но этой параллельности было суждено тем не менее потерпеть значительное ограничение под влиянием ипотечной записи. Последняя, не устраняя догматических определений субсидиарности залога, все-таки своими прямыми последствиями подкапывалась под учение романистов.
Вотчинные книги, получившие в Пруссии значение обзора прав на недвижимость[434], должны были отражать действительные поземельные отношения[435]. И раз сила залогового права была поставлена законом в зависимость от прочности обеспеченного обязательства, неудивительно, что законодатель заставлял заведывающих крепостными книгами не только убедиться до внесения залогового права в принадлежности недвижимости залогодателю и в желании его заложить оную[436], но, кроме того, установить факт существования необходимой causa - в виде действительного обязательства[437]. В случае нерадения со стороны крепостного отделения, т. е. в случае внесения в книги явно недействительного обязательства, пострадавшая вследствие этого сторона могла требовать возмещения за убыток от представителей общественной власти в деле вотчинной регистрации[438]. Но проверка обязательства, предписываемая прусским законодательством, до новейшего устава 1872 г.[439] не могла иметь абсолютного значения, во-первых, потому, что недосмотр со стороны крепостного отделения был всегда мыслим[440] - особенно в случае скрытого порока в обеспечиваемом обязательстве, а, во-вторых, главным образом потому, что требование, действительное в момент внесения залогового права, могло впоследствии в силу договора между сторонами или другого случайного обстоятельства приостановиться в своей осуществимости или вовсе прекратиться, а отметка в крепостной книге оставалась между тем не погашенной. Таким образом, должен был неизбежно возникнуть принципиальный вопрос, затрагивающий вообще все статьи, вносимые в книгу, а именно: вопрос о значении содержания этой книги для третьих лиц. Если крепостной реестр имеет целью дать полную картину всех прав, установленных на недвижимости, то является необходимым выяснить последствия обнаружившейся неправильности и установить значение разлада между формальным и материальным правом. Участники сделки, явившейся поводом ко внесению ипотеки, а потом обессиленной новым соглашением и не соответствующей более действительности, не могут, конечно, ссылаться на этот разлад между материальным правом и содержанием книги для того, чтобы освободиться от последствий, вытекающих из этого соглашения[441].
Но несколько иное положение третьих лиц, приобретших вещное право на основании содержания крепостной книги. Положим, например, что А заключил договор купли-продажи с В, потому что последний значился в книге собственником данной недвижимости; А дал деньги взаймы В под залог этого участка, потому что он на основании отметки в крепостном реестре считал его вправе делать подобные распоряжения. Потом обнаруживается, что В не был настоящим собственником данного участка. С точки зрения материального права, пришлось бы решать, что В ни в одном, ни в другом случае не приобрел вещного права, так как nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet. Но Allgemeine Hypothekenordnung, изданная при Фридрихе II[442], становится на противоположную точку зрения и отдает предпочтение формальному моменту, признавая, что для третьего лица приобретение права на недвижимость следует считать окончательным, когда лицо, распорядившееся оным, числилось по книге собственником данной вещи в момент заключения сделки[443]. Это постановление Allgemeine Hypothekenordnung - знаменательное явление в истории вотчинной записи западной Европы[444]. Здесь впервые ясно выставлен принцип достоверности крепостной книги, вызванный потребностями оборота и укоренившийся с этого времени в большинстве германских территорий несмотря на то, что он противоречил реципированным правовым воззрениям.
Это отступление от начал материального права не могло ограничиться записью права собственника; оно неизбежно должно было коснуться и остальных вещных прав на недвижимость, вносимых в крепостную книгу, так как и по отношению к ним третьи лица заинтересованы в достоверности книжных указаний. Первый след этого направления в области залоговой записи встречается также в Ипотечном уставе 1783 г. Ипотека, отмеченная в книге, может быть передана кредитором другому лицу вместе с обеспеченным требованием. В большинстве случаев даже более чем вероятно, что контрагент приобретает требование именно ввиду залога, гарантирующего ему подлежащую уплате сумму. И вот после передаточной надписи, к которой цессионарий приступил лишь на основании крепостной записи, обнаруживается, что обязательство, которое легло в основание записи, было недействительно с самого начала или подверглось впоследствии ограничению. По общему учению, debitor cessus, как известно, имеет против цессионария все те возражения, которые ему принадлежали против первоначального кредитора. Если бы это положение применялось в пользу должника, обременившего свою недвижимость внесенной ипотекой, то разлад между формальным и материальным правом вредно отразился бы на интересах третьего лица, т. е. цессионария, доверившего содержанию книги. В защиту залоговых отметок устав 1783 г. выступил только с одной статьей, предвидящей случай, где ипотека была внесена для обеспечения заемной сделки, по которой заемщик, как оказывается впоследствии, не получил валюты; должнику дан для записи своей exceptio non numeratae pecuniae определенный срок, по истечении которого цессионарию, приобретшему в промежутке требование, не может быть предъявлено возражение о невыдаче обозначенной в заемном письме суммы[445]. Очевидно, что когда заемщик пропускает льготный срок, цессионарий имеет залоговой иск несмотря на то, что обеспеченное требование недействительно; против личного иска цессионария должник может защищаться в обыкновенном порядке, но против вещного иска, основанного на содержании крепостной книги, он бессилен. Получается, таким образом, залоговое право, не служащее определенному требованию, - залоговое право, которое уже нельзя назвать придаточным. Ипотечный устав имеет лишь в виду приостановить в только что указанном случае значение exceptio non numeratae pecuniae при заемных обязательствах, обеспеченных залогом. Впоследствии же прусское земское право 1794 г. распространило это применение принципа достоверности на все случаи вещного обеспечения[446], с тем только ограничением, что третье лицо не может ссылаться на наличность ипотечной статьи в книге для проведения своего вещного права, когда требование, оказавшееся недействительным или неосуществимым, приобретено этим лицом безвозмездным способом[447]. Законодатель, очевидно, находил, что одаренный не нуждается в той защите, которая предоставляется лицам, уплатившим за требование известную сумму. Но Allgemeines Landrecht придерживается этого взгляда только относительно обязательств, обессиленных впоследствии возражениями; в случае же исполнения действительного обязательства без соответствующего погашения ипотечной статьи в книге земское право постановляло, что если кредитор тем не менее на основании формально еще значащейся отметки передавал свое право цессионарию, последний мог осуществлять все правомочия залогодержателя[448]; и здесь разница между возмездными и безвозмездными способами приобретения со стороны третьего лица не имела значения. Об этой разнице также не упоминает приложение к ст. 511, I, 20 Земского права[449], где debitor cessus лишается возражения, возникающего из compensatio, когда оно не было заблаговременно внесено в книгу. наконец, в таких же общих выражениях высказывается закон 24 мая 1853 г. в § 15[450] относительно тех возражений, которые могли принадлежать собственнику заложенной недвижимости против залогодержателя, как не имевшего права передать залоговую квитанцию лицу, предъявившему ее впоследствии; против этого последнего допускаются также только те возражения, которые отмечены у крепостных дел[451].
Все эти явления доказывают, что прусское ипотечное право несмотря на свои романистические определения, послужившие ему исходными пунктами, пришло тем не менее к последствиям, немыслимым с точки зрения безусловной придаточности залогового права. В только что рассмотренных случаях цессионарий, приобретший залоговое право вместе с требованием, не имеет личного иска, потому что ответчик-залогодатель снабжен приостановляющими или разрушающими возражениями, но он тем не менее может благодаря содержанию крепостной книги, которым он руководствовался, вчинать вещный иск. Формализация залогового права на недвижимость ведет таким образом к новому виду ограниченной ответственности. Залогодатель, заключивший с кредитором pactum de non petendo, освобождается от всякой обязанности по отношению к своему контрагенту; но если pactum не будет занесен в книгу, а кредитор впоследствии передаст это мнимое требование вместе с залогом третьему лицу in bona fide, т. е. третьему лицу, убежденному, что содержание книги соответствует объективной истине, то должник будет отвечать заложенным имуществом, но и только им, так как достоверность крепостной книги простирается лишь на записанные вещные права, а не на правоотношения, послужившие поводом к их внесению.
Констатируется таким образом факт, что ограниченная ответственность залогодателя[452], которую можно было считать уничтоженной рецепцией римских начал, сумела, хотя и косвенным путем, проникнуть в кодификационные работы прошлого века. Постановления о давности в прусском праве также могут быть поводом к существованию залогового права без личного иска. В прусском праве выставлен, как известно, общий принцип, что внесенные в книги права не подлежат давности[453]; но в данном случае этот принцип должен быть отнесен к залогу, а не к требованию, так как в книгу вносится залоговое право, а требование служит только основанием к записи. Из этого вытекает, что по истечении давностного срока обязательства в силе остается лишь одно залоговое право[454], которое уже нельзя назвать субсидиарным ввиду того, что отсутствует рядом с ним осуществимое требование; и так как по Allgemeines Landrecht стороны имеют право устанавливать при заключении договора более краткие давностные сроки[455], этим путем очевидно могло быть достигнуто отрешение вещного права от личного.
Но, оставляя даже в стороне эти явления, вызванные формализацией вещных правоотношений, достаточно ближе всмотреться в статьи Прусского Земского права, посвященные залоговому праву, чтобы уловить в них следы германских воззрений на вещное обеспечение. Залогодержателю дается конечное право осуществить против должника не только вещный иск, но и личный[456]; однако должник, владеющий заложенной вещью, может просить, чтобы кредитор искал сначала удовлетворения в продаже этой вещи[457]. Законодатель, очевидно, нашел здесь средний путь[458] между германской ограниченной ответственностью, в силу которой взыскание кредитора сосредоточивается на одном предмете, и абсолютной свободой выбора иска со стороны залогодержателя. В высшей степени интересен также § 44 прусского ландрехта, I, 20; он помещен после постановления об удовлетворении кредитора из вырученной продажею залога суммы как о факторе, равняющемся исполнению обязательства[459], и присовокупляeт, что установление залога само по себе не освобождает должника от обязанности совершить обещанное действие[460]. Здесь между строк как будто мелькает мысль, что от сторон зависит придать вещному обеспечению подобное значение; и на практике действительность подобных ограничительных сделок не могла не быть признана[461].
Влиянию национальных воззрений также можно отчасти приписать те недоумения, которые вызвало на практике положение третьего лица, владеющего заложенной вещью. В предыдущей главе было указано на стремление германских судов привлекать к личной ответственности также и третье лицо, приобретшее недвижимость у залогодателя, ввиду того, что - несмотря на рецепцию римского права - не успело установиться ясное понимание разницы, существующей между личным должником залогодателя и случайным обладателем заложенной недвижимости; результатом же этого непонимания явилось уравнение положения одного и другого лица. В судебной практике Пруссии произошло, как видно, такое же смешение понятий вопреки ясному смыслу соответствующей статьи[462], так что впоследствии возникла необходимость особого разъяснения для подтверждения принципа, что владелец заложенной вещи отвечает остальным имуществом только в случае заключения особого договора с кредитором при приобретении заложенной вещи[463].
Впрочем и при составлении кодекса 1794 г. господствовал, как видно, взгляд, неудобопримиримый с римскими началами; кодификаторы ввиду возрастающего значения реального кредита были расположены предполагать, что по внесении залога в ипотечные книги личное требование становится скорее принадлежностью вещного права[464]; и это их мнение имело несомненное влияние не только на практику, но и на догматические исследования теоретиков.
Здесь важную роль играла также книжная система и в том смысле, что она породила ипотеку собственника в ее нынешнем виде. Залогодатель при записи своего обеспечения получает ясную картину задолженности данной недвижимости и вместе с тем представление о значении приобретаемого им ранга, вследствие чего нет уже надобности допускать постепенное движение последующих залогодержателей в случае погашения права предшествующего кредитора. Уже из статей земского права[465] можно было - по аналогии с Reallasten - вывести, что освободившееся в реестре место остается в распоряжении залогодержателя, когда он приобретает право собственности на заложенную ему вещь. Это было явно признано § 52 приложения к прусскому праву[466] на основании доклада комиссии 10 июня 1802 г.[467]; а декларацией 3 апреля 1824 г. принцип этот был дальше развит, и собственнику было разрешено по уплате первой ипотеки записаться самому на место выбывшего кредитора[468].
В одном и другом случае последующие кредиторы, - если таковые были, - остаются на своих местах, а ранг выбывшего принадлежит собственнику. Здесь в сущности нет принципиального момента для характеристики современного залогового права; отступление от общих начал имеет исключительно целью предоставить собственнику распоряжение ипотечным старшинством. Пока место в книге числится за ним, нет еще залогового права в настоящем смысле слова, нет возможности взыскания по такой чисто формальной записи. Все это построение принимает осязательную форму лишь в тот момент, когда собственник передает установленное таким путем обеспечение одному из своих кредиторов; вещное право поступает тогда опять на служение определенному имущественному интересу.
Но прусские юристы тем не менее считали, что такое явление не может быть объяснено с точки зрения придаточности, и для спасения римского соотношения между залогом и требованием они тщетно старались доказать существование обязательства несмотря на наступившую con-fusio[469]. Другие, как Koch, предпочитали в этих случаях допускать индивидуализацию самой недвижимости как обязанного субъекта[470]. Наконец в 1831 г.[471] в правительственном распоряжении прусское залоговое право было впервые названо "EIN Realrecht selbständiges" и с тех пор в кодификационных работах Пруссии, как и в литературе, встречается термин "REALRECHT" или "REALOBLIGATION" с применением его к залогу. Хотя юридическое понятие, связанное с этим словом, до сих пор еще не окончательно установлено, новая терминология означает тем не менее новое веяние в истории прусской ипотеки.
Прежде чем приступить к рассмотрению этого процесса нужно указать сначала на влияние, которое имело прусское земское право на ипотечное законодательство других германских государств. Можно прежде всего указать на территорию, вошедшую в состав прусской монархии в 1815 г., а именно, на западную Померанию (Neu-Vorpommern und Rügen), где до настоящего времени действует не прусский кодекс, а общегерманское право. Римское учение о залоге[472] было заменено для этой области в 1868 г. законом, установившим обязательность записи; таким образом, в силу принципа достоверности наступила и там возможность действительной ипотеки, лишенной обычного основания, т. е. требования[473].
Но, кроме того, в трех других королевствах Германского Союза последовало в течение нынешнего столетия - под несомненным влиянием примера Пруссии - установление принципа достоверности ипотечной записи с вытекающими из него последствиями. В Саксонии, где законодательные работы приостановились во второй половине прошлого века[474] и где в качестве следов древнегерманских воззрений можно указать только на изъятие beneficium excussionis из числа реципированных институтов римского права[475], с 1843 г. начинается новое направление[476]. В связи с установлением записей признается их формальная достоверность по отношению к третьим лицам, совершившим определенные действия на основании содержания книги; и этот принцип проводится в области залоговых статей[477]. Против третьего приобретателя ипотеки на недвижимость саксонский закон 1843 г. дает должнику только те возражения, которые были своевременно отмечены в книге[478]; и, кроме того, залогодатель в случае передачи ипотеки после уплаты долга не может ссылаться на эту уплату, если ей не соответствует в книге отметка о погашении вещного права[479]. Уже первый комментатор этого закона, Heyne, справедливо оценил значение этих отступлений от дотоле действовавшего права; усматривая особое преимущество в существовании таких залоговых прав, отрешенных от личного правоотношения, он указывал должнику и кредитору, желающим придать ипотеке более абстрактный характер, возможность заключения предварительного договора признания (Anerkennungsvertrag), который уничтожил бы прежнюю causa debendi и служил бы впоследствии неоспоримым основанием вещному праву[480]. Но для такого упрощения необходимо по саксонскому праву соглашение сторон в только что указанной форме. само по себе добровольное установление залогового права не может заменить обязательство, которое - и по уложению 1864 г.[481] - является conditio sine qua non для возникновения вещного права. В этом последнем законодательном памятнике, составленном под сильным влиянием теории, мы находим романистическое определение залога как придаточного права[482] в защиту известного требования, хотя здесь[483], как и в законе 1842 г., допускается возможность действительных ипотек без личного иска в пользу залогодержателя.
Более выдержанным, с точки зрения придаточности, является взгляд законодателя 1864 г. на положение третьих владельцев заложенных недвижимостей; он налагает[484] на них лишь одну обязанность, а именно: допущение взыскания со стороны залогодержателя, если они не пожелают удовлетворить его требование против закладчика, тогда как закон 1842 г. говорил об ответственности владельца[485] и о лежащем на нем долге[486].
Приблизительно так же выражается баварский ипотечный закон 1822 г.[487], послуживший вместе с прусским правом главным образцом при реформе залогового права в Саксонии. Разлад, существующий здесь между основным понятием о залоговом праве и явлениями, вызванными книжной регистрацией, подчеркивается в самом законе[488]; баварские юристы тем не менее стараются придать этим явлениям характер исключения, не нарушающего общего правила о параллельности вещного и личного иска при залоге[489]. Нужно заметить, что и в Вюртемберге несмотря на то, что там рецепция римских начал в области залогового права была интенсивнее, чем где-либо, введение гласности законом 1 мая 1825 г.[490] также создало возможность существования залогового права в обеспечение недействительного требования[491].
Обязательность записи и влияние формального ипотечного права на соотношение требования и залога - вот результат влияния прусской системы не только на германские законодательства, но и на объективное право соседних государств. Можно в этом отношении указать между прочим на Ипотечный Устав 1818 г. для Царства Польского, составленный Вычеховским и заменивший действующую там с 1809 г. французскую ипотечную систему[492]. В нем залоговое право, согласно учению Allgemeines Landrecht'a, определяется как придаточное право, но тем не менее для третьих лиц, находящихся in bona fides по отношению к содержанию книги, возможно приобретение ипотеки на недвижимость без подкладки личного обязательства[493].
Уничтожение безмолвных ипотек и необходимость записи имеют главной целью превратить крепостной реестр в полный обзор поземельной задолженности известной территории, так что принцип гласности тесно связан с принципом достоверности. Это значит, другими словами, что для лица, обозревающего крепостные книги, внесенные права считаются соответствующими действительности, а невнесенные - несуществующими. Несмотря на эту, казалось бы, неизбежную, связь между обоими принципами, можно все-таки указать на ганноверский закон 14 декабря 1864 г., установивший обязательность записи[493], но тем не менее не решившийся признать безусловную достоверность внесенных указаний, так что третье лицо, приобретшее залоговое право на основании числящейся в книге статьи, не может по этому закону устранить негласные возражения должника, предъявляемые им на основании отношений к первоначальному[494] залогодержателю. Здесь зависимость залога от требования удержалась согласно римским воззрениям, и в противоположность вышеприведенным законодательствам можно сказать, что материальное право сохранило свое первенство и что формальные моменты отступают на задний план.
Такое же явление встречается в настоящее время у нас в прибалтийском крае, где несмотря на безусловное проведение ипотечной записи с 1889 г.[495] римская придаточность еще подрывает принцип достоверности[496].
Все приведенные уклонения от общего принципа придаточности в только что рассмотренных законодательствах можно считать в сущности явлениями случайными в том смысле, что они не вызваны там желанием создать новый тип залога в виде отвлеченного иска, направленного на удовлетворение из определенной недвижимости, а просто вытекают из характера крепостной регистрации[497]. Нормальным типом ипотеки на недвижимость в этих законодательствах является залоговое право, установляемое кредитором и должником на основании связывающего их личного правоотношения, участь которого отражается впоследствии и на вещном праве; а если в руках третьего лица залоговое право и может очутиться без соответствующего личного требования, то это не потому, что законодатель усматривает в этом отрешении вещного права от первоначального обязательства какое-нибудь принципиальное преимущество, а только потому, что подобное отступление от принципа "NEMO habet ipse quam potest, transferre juris plus" необходимо в интересах достоверности крепостной записи. Но тем не менее в терминологии этих законодательств чувствуется какая-то нерешимость, какое-то колебание во взглядах на сущность и на внутренний характер залогового права. Наряду с романистическими определениями встречаются термины, правильность которых вряд ли можно отстаивать с точки зрения римской догматики. В Саксонии и в Баварии употребляются слова "внесенное требование"[498], "залоговое требование"[499] в смысле залогового права; и из этого можно было бы, пожалуй, вывести, что законодатель в этих государствах как будто признает за вещным правом функцию личного. У pимлян залог давал только право на удовлетворение из продажи заложенной вещи; право же на действие должника было тесно связано с личным требованием. В саксонском[500] и баварском законодательстве, наоборот, ответственности владельца заложенной вещи, о которой была речь выше, соответствует в руках кредитора залоговое право, которое как будто призвано побуждать залогодателя или его преемника к известному действию, т. е. к уплате. При таком построении залоговое право, по-видимому, узурпирует роль личного требования и до известной степени уничтожает его значение[501].
В этих явлениях можно, конечно, усмотреть лишь смутные и нечаянные проблески нового взгляда в области ипотечного права; мекленбургскому же законодательству суждено было выставить его с большей ясностью.
Известно, что в глазах общественного мнения Германии мекленбургское ипотечное законодательство получило во второй половине нашего столетия то значение, которое прусское имело в начале века: оно приобрело репутацию образцового порядка, достойного подражания[502]. Таким же престижем были окружены бременские ипотечные[503] законы, главным образом благодаря залоговым свидетельствам или Handfesten, выдаваемым собственнику для заклада кредитору и представляющим, очевидно, серьезные удобства[504]. Но в Бремене нет принципиального уклонения от учения о придаточности; Handfeste сама по себе не создает залогового права; последнее возникает лишь по приобретении со стороны кредитора определенного требования против залогодателя[505], и Handfeste может переходить к новому кредитору только вместе с этим требованием[506].
Наоборот, нововведение мекленбургского права означает крупный поворот в области теории.
Нас прежде всего поражает пестрота[507] ипотечного законодательства в Мекленбургских Герцогствах, которой впрочем суждено исчезнуть по наступлении будущего столетия. встречаются там особые уставы для отдельных городов и отдельных категорий недвижимостей; но первое место по влиянию на другие кодификации Германии принадлежит, несомненно, ипотечному уставу для вотчин 18 октября 1848 г., получившему силу закона в обоих герцогствах. До него залоговое право помещичьих участков нормировалось положением 12 октября 1819 г., вызванным учреждением дворянского кредитного общества[508]; в нем излагалась система, напоминающая характер ипотеки прусского Landrecht'a в смысле подчинения материального права требованиям крепостной регистрации. Но в этом законе уже проглядывает подчеркивание реального характера вещного обеспечения в роли самоцели. В § 38 этого закона мы читаем: "JEDES Veränderungen vorgehenden diesem mit die auf Rücksicht alle ohne mithin Besitzers, derzeitigen des Person der nicht und an Gute dem gehört Hypothekenbuch eingerichtetes solchermassen". Эта обособленность реального момента получила свое применение лишь в уставе 1848 г. Последний к только что цитированному положению присовокупляет еще следующие слова (§ 16, I): "DEMNACH die des der existent Guts Belastungen dingliche selbständige vielmehr Beantragenden, Eintragung Verhaftung persönliche eine für Sicherheitsrechte blosse keine Eintragungen durch werden". Здесь высказывается в виде принципа то, что по прусскому праву было возможно лишь вследствие недействительности требования или вследствие несвоевременного погашения ипотеки в крепостной книге. Мекленбургский же закон, не отрицая, конечно, допустимости случаев, где ипотека служит известному требованию, успевшему возникнуть до записи, дает тем не менее ясно понять, что подобное соотношение не есть conditio sine qua non для существования залогового права[509]. Последнее предполагает только согласие со стороны собственника на обременение его недвижимости в размере известной суммы и на определенный срок[510]. Это согласие собственника является большей частью результатом договора с кредитором, - мы говорим большей частью потому, что возможна запись на основании одностороннего animus donandi закладчика. Но обмен волеизъявлений неоднократно не оставляет других конкретных следов, кроме самого заклада вещи; обязательство, для которого таким образом устанавливается вещное право, может скрыться в самом залоговом акте, упоминающем только об обременении недвижимости без указания на обязательственное отношение, которым оно было вызвано.
Это исчезновение личного[511] момента большей частью не противоречит интересам жизни, так как займы, обеспеченные вотчинами, имеют свое основание не в кредитоспособности владельца, а почти исключительно в стоимости имения. С теоретической же точки зрения, вряд ли можно говорить здесь о придаточности[512] ввиду того, что возникает одинокое залоговое право, не сопровождающее личного требования. Законодатель в Мекленбурге не запрещает, конечно, удержания личной ответственности по правоотношению, превратившемуся в залоговую сделку, и не препятствует установлению этой ответственности рядом с вещным обеспечением. Но влияние этого личного требования - и моментов, его ограничивающих, - на вещное право крайне незначительно. Во-первых, нужно отметить, что и здесь по переходе залогового права в руки нового залогодержателя должник не имеет против последнего ни одного из возражений, которые он мог бы иметь против первоначального контрагента[512]. Преемник первого залогодержателя считается имеющим право осуществлять ипотечный иск только потому, что ему передана залоговая квитанция или Hypothekenschein[513]. Даже если его преемник вдобавок был еще личным кредитором залогодателя, передача долгового акта здесь, в отличие от прусского права[513], необязательна[514]. Мекленбургская практика даже пришла к результату, что такое непереданное личное требование - в случае приобретения залогового права новым лицом - уничтожается[515] в руках первого кредитора. Как видно, здесь переход вещного права не поставлен в зависимость от приобретения обеспеченного требования. Переход этот до такой степени самостоятелен, что ипотека может по дороге лишиться своего спутника и даже косвенным образом положить конец его существованию. Результат, с точки зрения римского права, на самом деле чудовищный!
Впрочем и в отношениях первоначального залогодержателя к залогодателю личное требование, когда оно устанавливается сторонами, играет весьма скромную роль; целый ряд возражений, могущих принадлежать залогодателю против иска, вытекающего из обязательства, признаются законом неуместными, когда иск возбужден на основании залоговой квитанции. Женщины и несовершеннолетние не могут в таком случае ссылаться на преимущества, возникающие из Senatus Consultum Velleianum и Macedonianum, рецепированных в Мекленбурге[516]. Даже для предъявления exceptio non numeratae pecuniae со стороны закладчика к первоначальному залогодержателю установлен тридцатидневный срок, по пропущении которого не внесенное в книгу возражение не может быть предъявлено, даже когда ответчик в состоянии доказать другим способом факт неполучения упомянутых в закладной денег[517]. Здесь, как и в вышеуказанном случае, когда вообще отсутствует момент личного обязательства, залоговое право выставляется в виде самостоятельного вещного обременения, имеющего свою собственную raison d'être - eine selbständige dingliche Belastung, как выражается закон. Ипотеке вследствие этого приходится играть двойную роль: она, с одной стороны, исполняет обязанность требования и содержит для кредитора право на известное действие владельца заложенного участка[518]; а, с другой стороны, она снабжена атрибутами всякого залогового обеспечения: правом преследования вещи в любых руках и преимущественного удовлетворения при стечении кредиторов[519]. Мы вернемся впоследствии к этому совмещению двух функций современной ипотеки. Здесь покамест достаточно упомянуть только об этом новом явлении в области теории. Понятно, что не догматическое новшество как таковое способствовало популярности мекленбургской ипотечной системы. Привле-кательным в глазах юристов и экономистов остальных частей Германии явилось сходство этой ипотеки с векселем, также призванным заменять другое правоотношение, о котором упоминает только Valutaclausel, и играющим в современном мире роль наиболее распространенной novatio. Ипотека в только что рассмотренном виде, отрешенная от своей causa, казалась в глазах многих более верным способом для привлечения капиталов, чем римское залоговое право, стесненное своей связью с личным требованием. Многие надеялись, что облегчение порядка передачи залогового права и ограждение приобретателя от возражений со стороны должника не могли не придавать поземельному кредиту особую заманчивость, так как держателю ипотеки было сравнительно легко находить удобный сбыт своему праву. Наконец удачным нововведением мекленбургского законодательства[520] показалось также право собственника требовать внесения ипотечной статьи на его имя в определенном денежном размере для свободного распоряжения оной. От собственника зависит уступить потом кому угодно вещное право со старшинством ex tunc или сохранить за собой все выгоды этого обременения после продажи участка другому лицу. Ипотека собственника получила таким образом значительное расширение; в прусском праве разрешалось собственнику пользоваться освободившимся местом в реестре и только приостанавливать действие confusio; в мекленбургском же ему дается возможность таким путем создавать с самого начала ипотечный ранг в пользу еще не известного залогодержателя, а обладание залоговой квитанцией или Hypothekenschein позволяет собственнику удовлетворять в любой момент свои кредитные потребности.
Через несколько лет после издания ипотечного устава для вотчин главнейшие его постановления были распространены на залоговое право городов законом 21 декабря 1857 г.[521], тогда как для сельских участков, не подходящих под понятие о вотчинах, было издано 12 января 1854 г.[522] т. н. Domanial-Hypothekеnordnung, также стоявшее за самостоятельный характер ипотечного права[523].
Но этим не ограничилась область применения новых начал. Эти особенности, считавшиеся преимуществом, обратили на себя всеобщее внимание в Германии, может быть, главным образом благодаря удовлетворительному состоянию сельского хозяйства в Мекленбурге, которое многие были расположены приписывать удачной нормировке поземельного кредита, хотя весьма правдоподобно, что причины, вызвавшие эту удовлетворительность, были более глубокие. Как бы то ни было в Пруссии со второй половины пятидесятых годов мы уже встречаемся с движением в пользу коренного пересмотра ипотечного законодательства и подражания мекленбургскому праву[524]. Инициатива исходила из палаты господ, ближе стоящей к нуждам сельского хозяйства, чем другое какое-либо государственное учреждение. Она в 1857 г. высказала желание, чтобы ипотечное обременение могло являться результатом простого соглашения заинтересованных сторон с устранением сложной проверки causa debendi, которая предписывалась прусским правом[525]. Нужно к этому прибавить, что сложность залогового процесса была до такой степени значительна, что, по словам прусских авторов[526], было легче для кредиторов добиться личного задержания, чем удовлетворения по взысканию с заложенной вещи.
Главным затруднением при осуществлении ипотечного права, приобретенного залогодержателем от первого кредитора, являлась возможность предъявления возражений во стороны ответчика - возражений, не внесенных в книгу, но будто бы известных цессионарию в момент приобретения требования. Ответ истца на подобные возражения и установление его bona fides отнимали, конечно, много времени и затрудняли осуществление кредиторских прав, так что все это вместе взятое не способствовало популярности ипотечных помещений капиталов, тем более, что постоянно увеличивающееся число новых промышленных и торговых предприятий во второй половине нынешнего века отвлекало свободные деньги в другие стороны[527]. Эти соображения излагаются в мотивах прусской ипотечной комиссии, учрежденной в 1869 г. вследствие вышеупомянутого постановления палаты господ 1857 г. Но члены этой комиссии руководствовались не исключительно практическими соображениями; они, как видно, считали себя также призванными к разъяснению теоретических затруднений и находились вдобавок под очевидным впечатлением вышеприведенной статьи Meibom'a, появившейся в 1860 г., где автор старался выставить необходимость единственного типа вещного обременения, под который могли бы быть подведены все сделки реального кредита, и предлагал назвать его Realschuld[528]. Следы этой новой терминологии встречаются именно в проекте, оконченном комиссией в 1864 г.[529] Составители его не говорят уже о Pfandrecht или Hypothek[530], а устанавливают рядом с понятием о праве собственности категорию , к которым причисляются между прочим и обременения недвижимостей в размере известной, подлежащей возвращению суммы. С точки зрения кредитора, право на преимущества, вытекающие из этого обременения, называются "EINGETRAGENE Forderung"; для должника же возникает здесь "EINE selbständige Realobligation"[531]. Составители, как это видно из мотивов[532], не отрицали связи, существующей обыкновенно между вещным обременением и личным правоотношением; они даже предполагают, что в большинстве случаев последнее будет являться поводом к установлению первого. Но тем не менее проект не ставит возникновение этой Realobligation в зависимость от существования личного требования, и это могло бы вызвать предположение, что когда такое личное требование все-таки существует, оно не влияет на участь вещного права[533]. На самом же деле проект ограждает самостоятельность реального обременения в только что указанном смысле лишь по отношению к лицу, приобретшему право на Realobligation от первоначального залогодержателя. Что же касается положения, создаваемого закладчику по отношению к этому первоначальному контрагенту до перехода права, то можно только отметить сходство точки зрения проекта с системой Ландрехта; вещное право, хотя и возникает без проверки обеспечиваемого обязательства, однако личное правоотношение все-таки отражается на реальном обеспечении: все моменты, прекращающие или приостанавливающие личное требование, имеют соответствующее влияние на вещный иск. Здесь, таким образом, сохранилась придаточность в смысле подчинения одного правоотношения другому, и понятие о Realobligation является в этих случаях равносильным акцессорной ипотеке старого порядка с той только разницей, что здесь залоговое право принципиально получает значение права на действие со стороны должника, права на уплату известной суммы.
Проект был встречен без особого сочувствия со стороны прусских юристов[534] не вследствие каких-нибудь теоретических соображений, а главным образом потому, что допущение возражений против внесенного в книгу права мало способствовало обращаемости ипотеки. Вскоре после этого возник Северо-Германский Союз, вызвавший надежду на более широкую кодификацию ипотечного права. Первый верховный орган объединенных территорий даже назначил комиссию с целью исследования экономического положения страны, и на нее между прочим возложена обязанность выяснить желательные реформы в области ипотечного кредита. По этому поводу один из вызванных комиссией докладчиков, Ласкер, высказался в пользу необходимости установления реального обременения без личной ответственности собственника недвижимости[535]. Этот вопрос был затронут уже раньше другим лицом, также выслушанным в комиссии, а именно профессором Беккером, который в обратившей на себя внимание брошюре[536] требовал правительственной организации поземельного кредита и по этому поводу касался также чисто юридической стороны вопроса: он указывал на контраст, вызванный сохранением римской придаточности рядом с принципом книжной достоверности, и на положение, создаваемое негласностью личного обязательства, не обнаруживающегося в крепостной книге, но влияющего тем не менее на участь вещного права. Он предлагал[537] устранить этот разлад посредством установления нового института поземельных долгов, который давал бы управомоченному лицу воздействие на недвижимость в смысле получения известной части ее стоимости вполне независимо от личности ее обладателя. В этой брошюре[538] впервые для обозначения такого вида обременения появилось слово "GRUNDSCHULD"[539], которому суждено было войти впоследствии в терминологию прусского и общегерманского законодательства.
Однако предполагаемые реформы не осуществились в столь широких размерах[540], и в конце шестидесятых годов прусскому правительству пришлось вернуться опять к нормировке ипотечного права в пределах одного королевства. Новый проект 1869 г., составленный по инициативе министра Леонхардта[541], поражает прежде всего читателя тем, что он возвращается к прежней терминологии[542]: вместо Realobligation встречается старое название Hypothek[543], могущее вызвать предположение, что здесь идет речь об обычной акцессорной гарантии личного требования. В сущности же ничего подобного нет: проект содержит под видом ипотеки конструкцию, несомненно более смелую, чем Realobligation предшествующего Entwurf'a. Вещное право возникает здесь, безусловно, в силу простого соглашения без указания на causa debendi[544], причем отрешенность от обязательственного момента обнаруживается не только при установлении залога, но и впоследствии, так как участь личного требования не отражается на вещном праве; последнее даже в руках первоначального залогодержателя не может быть стеснено возражениями должника, основанными на личном правоотношении[545]. Проект допускает только одно отступление от этого начала: когда залогодержатель одновременно с вещным иском предъявляет личный, то все exceptiones, допускаемые против последнего, принимаются во внимание и по отношению к первому[546]. Это единственный случай воздействия личного момента на вещный в этом проекте. Составители мотивов прямо оговаривают[547], что они не имели в виду введение нового типа обеспечения, а исключительно стремились к нормировке ипотеки. Однако от ипотеки в римском смысле осталось здесь только одно название[548]. Созданный здесь новый институт, хотя и под старым ярлыком, и его соотношение к прежнему порядку вызвали спор в литературе. Некоторые писатели, как Bremer[548], требовали дополнения проекта удержанием акцессорного залогового права как второго типа вещного обеспечения; другие, как Ziebarth[549], наоборот, считали созданную проектом Grundschuld вполне достаточной, допуская рядом с ней только т. н. Cautionshypothek, т. е. чисто обеспечительную сделку, создающую вещное право, которое не подлежит обращению[550].
Война 1870 г. впрочем прервала еще раз законодательные работы. Новый проект, представленный в парламент по возобновлении законодательных работ в 1871 г., отличался от предыдущего только изменениями в редакции некоторых статей; их содержание же осталось без перемен, так что и мотивы к ним были представлены в прежнем виде[551]. Они выставляли как основной принцип, что залоговое право возникает в силу простого соглашения сторон; не отрицая, конечно, существования обязательства, для которого создается обеспечение[552], они предполагали, что это обязательство имеется только в виду как цель при установлении залога, а отнюдь не может считаться моментом, обусловливающим существование и действительность вещного права[553]. При построении такого самостоятельного и юридически независимого от личного требования правоотношения составители мотивов имели перед глазами аналогию векселя, при котором, по их взгляду, должник отказывается от возражений, не вытекающих из самого вексельного бланкa. Вследствие этого составители предполагали, что и при залоге залогодатель как будто безмолвно объявляет о своем нежелании пользоваться теми средствами защиты, которые он мог бы найти в личном обязательстве[553]. Но по этому поводу мотивы упускают из виду, что такой отказ со стороны векселедателя имеет место только тогда, когда вексель написан с целью произвести novatio, уничтожающую прежнее обязательство; в остальных случаях вневексельная связь между контрагентами не называется, и германский вексельный устав[554] прямо разрешает векселедателю пользоваться против непосредственного векселепринимателя всеми теми возражениями, которые он имеет лично против него и которые в нашей литературе удачно были названы возражениями из-под векселя[555]. Конечно, весьма часто будет нелегко установить соотношение между этой обязательственной связью и вексельным платежом, особенно когда нет упоминания о валюте на бланке, но это вопрос фактический, который при определении юридического характера ответственности векселедателя решающего значения не имеет. И вот эта мнимая[556] аналогия с векселем побудила составителей проекта требовать для возникновения залога только соглашения сторон,[557] причем всякое возражение из обязательства не допускается против иска из залога. Эта форма обременения в проекте 1871 г.[558], как и 1869 г., считается нормальной; но составители тем не менее чувствовали, что эта форма ипотечного обеспечения не исчерпывает всех встречающихся в жизни явлений. Залог не всегда означает для владельца обремененной недвижимости безусловную обязанность платить в известный срок капитал и проценты определенного размера.
Рядом с такими обеспечениями заемных сделок залог устанавливается как условное обещание допустить взыскание против недвижимости, если известное обязательство не будет исполнено. В таких случаях не только один должник дорожит подчинением вещного права личному требованию, но и кредитор, с своей стороны, не заинтересован в уничтожении этой связи, так как для него желательным является прежде всего не получение определенной стоимости из недвижимости, а скорее совершение того действия, которому обязался должник. Это действие имеется в виду залогодержателем, и если исполнение обязательства либо исключается, либо отсрочивается, то понятно, что моменты, касающиеся личной связи контрагентов, не могут быть чужды залоговому праву: все, что прекращает или приостанавливает первое правоотношение, имеет соответствующее влияние на второе. От составителей проекта не ускользнула неизбежность таких сделок, устанавливающих залоговое право, не призванное к самостоятельному обращению на денежном рынке, и они решились допустить рядом с отвлеченной ипотекой вещное обремененение в только что указанном смысле, т. е. залог, для установления которого необходимо указание на основное правоотношение и против которого допускаются все возражения, вытекающие из личной связи залогодержателя с залогодателем.
К сожалению, прусский проект под очевидным влиянием мекленбургского права[559] отождествил эту акцессорную ипотеку с залогом в пользу требования, размер которого еще не определен и которое вследствие этого вносится в книгу в виде предполагаемой максимальной суммы. Но связь между этими двумя понятиями нельзя назвать удачной уже потому, что акцессорность вещного обеспечения не всегда предполагает неизвестность защищаемого денежного интереса. Можно установить, например, залог для того, чтобы обеспечить обязательство из запродажи, из поставки или подряда, и при этом намерение сторон направлено к допущению залогового иска лишь в случае неисполнения установленного обязательства, так что всякая юридическая задержка в осуществлении личного требования отражается на вчинании вещного иска. Но размер требования может быть определен с самого начала; впоследствии, конечно, не исключена возможность частичного удовлетворения, так что залог будет тогда служить только обеспечением для непокрытого остатка. Такое явление однако возможно и при обыкновенной ипотеке проекта, содержащей отвлеченное обещание, в том случае, когда должник уплачивает добровольно часть занятых денег. Таким образом, следует искать грань между ипотекой, созданной для обращения, и залоговым правом, называемым в проекте Cautionshypothek[560], не в определенности размера[561] требования, а только в соотношении вещного права и личного. Но несмотря на неправильное разграничение понятий, проект тем не менее в виде Cautionshypothek допускал случаи, где залоговое право ставится в зависимость от обязательства[562], и тем самым разрывал единство учения об ипотеке, выставляемой в нем как обещание уплаты известной суммы, дающее вместе с тем кредитору все преимущества, которые связываются обыкновенно с понятием о вещном иске. И эта, хотя бы и искаженная, двойственность не мгла не остановить внимания комиссии палаты господ, куда был внесен правительственный проект. Ее члены несмотря на то, что они принадлежали к сферам, возбудившим вопрос о пересмотре ипотечного законодательства, нашли реформу слишком крутой[563] и предложили раздвоить ипотечные обременения на два типа с присвоением названия "GRUNDSCHULD" отвлеченному залоговому праву, как оно излагалось в ипотеке, а под название "HYPOTHEK" должны были быть подведены все остальные вещные обременения, вносимые в книгу в связи с определенным требованием и остающиеся до своего окончательного погашения в зависимости от этой связи. При такой формулировке Cautionshypothek должна была бы занимать место подвида ипотеки как обеспечение еще не окончательно установившегося денежного интереса. Если бы комиссия палаты господ на этом остановилась, то получился бы в сущности довольно стройный результат: ипотека означала бы обременение с указанием на правооснование, причем для осуществления иска понадобилось бы со стороны истца установление тех моментов, в зависимость от которых поставлено обращение взыскания на недвижимость, и, кроме того, допускались бы против залогодержателя и его преемников все возражения, порожденные личной связью контрагентов; Grundschuld же являлась бы особенной формой реального кредита, создающей в пользу залогодержателя биржевую ценность в виде Grundschuldbrief, против которого могли бы быть предъявлены только регистрированные в книге и отмеченные на залоговой квитанции возражения как относящиеся к самому обременению, а не к скрытому обязательству, вызвавшему окрепощение долга.
Но комиссия пошла далее и, определивши разницу между Grundschuld и Hypothek[564], тут же положила начало уничтожению этой разницы; она нашла, что Grundschuld, снабженная той строгостью, которая придавалась ипотеке правительственным проектом[565], не соответствовала потребностям жизни, и она решилась допустить против иска из Grundschuld все exceptiones, принадлежащие ответчику против данного истца или вытекающие из обстоятельств, известных кредитору в день приобретения залогового права[566]. Таким образом, открывались настежь двери всем спорам должника, основанным на фактах, лежащих вне крепостной книги; ответчик залогодатель мог таким образом выставлять против своего контрагента все, что вытекало из связывающего их обязательства, по отношению к преемникам залогодержа
Примечания:
|
