Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Цитович П.П.
Труды по торговому и вексельному праву. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским.

§ 11. Торговый дом (товарищество полное и товарищество на вере), его учреждение. Внутренние отношения торгового дома

Два вида торгового дома: товарищество полное и товарищество на вере. В обоих своих видах торговый дом сначала составляется по договору между несколькими лицами как его будущими участниками; затем он выступает наружу, показывает свою внешнюю сторону, - открывается: он составлен среди (внутри) своих участников, поставлен (открыт) наружу, - он основан, учрежден[397]. Но одного договора о составлении еще недостаточно, за составлением должно последовать открытие: не было открытия, нет и торгового дома. Торговый дом учреждается для производства торговых оборотов, для производства торговли[398]; иначе он не был бы торговым, а только торговым он и может быть. Учреждается он по договору и в тех случаях, где его учреждение происходит для продолжения торговли, перешедшей по наследству (или иначе) от одного (физического) лица к нескольким лицам[399]. Он может быть учрежден на определенное время (срочно) или же без такого ограничения (бессрочно)[400]. Участвовать в его учреждении могут все лица, способные производить торговлю[401].

Как договор о составлении товарищества, договор об учреждении торгового дома подлежит действию: а) общих правил о составлении договоров и б) еще более общих правил о юридических действиях вообще[402]. В частности, что касается возраста, участвовать в учреждении торгового дома для несовершеннолетнего - значит не вести, а завести (общую) торговлю; нужно, следовательно, согласие попечителя[403]. Малолетний может участвовать чрез опекуна[404]. Лица с торговой дееспособностью могут участвовать чрез поверенного, нарочно (ad hoc) уполномоченного частной доверенностью[405]. Наконец, составление договора может происходить между присутствующими, между отсутствующими или между присутствующими и отсутствующими - при посредстве почты и телеграфа.

От участников договора зависит дать ему такое или иное содержание, лишь бы при этом не были нарушены общие пределы свободы соглашений[406]. Постольку договор находится под действием общего гражданского права[407]. Но договор направлен не только на составление обыкновенного (гражданского) товарищества: сверх того - учреждается торговый дом в том или другом из двух его видов - как товарищество полное или товарищество на вере; а потому и в договоре окажутся свои особенности, уже как особенности торгового права[408]. Особенности отражаются в содержании договора, а еще раньше - отражаются на его совершении.

Для своего совершения договор о составлении товарищества не имеет предписанной формы[409]; это значит, - существование подобного договора между данными лицами может быть доказываемо всеми средствами (доказательствами). Не то для договора об учреждении торгового дома: он должен быть облечен (заключен, совершен) в письменную форму[410]. Значение такого требования не в том, будто иначе договор будет недействителен, т.е. ничтожен, и не в том, что существование и содержание договора не может быть доказываемо ничем, кроме письменного документа; оно в том, что без письменно изложенного договора торговый дом не может быть открыт. Но без открытия он не покажет и своей внешней стороны, т.е. он не будет учрежден: составленное по договору товарищество не получит торговой способности, учреждение торгового дома не состоится[411].

Открытие торгового дома может произойти лишь в том порядке, какой указан в Уставе Торговом[412]: а) предъявляется подлежащему (местному) управлению (городской или купеческой управе) "выписка" из взаимных постановлений о товариществе, - точнее, сообщаются в "выписке" (в копии) не все, а лишь (точно указанные в законе) части из содержания уже составленного и совершенного договора[413]; б) после предъявления выписки в управление следует "обвещение купечества печатными листами" (циркулярами)[414]. Вот и весь порядок открытия торгового дома[415], и только в этом порядке может произойти открытие, основание, учреждение торгового дома[416].

Этот порядок все тот же, какой был введен еще в начале нынешнего столетия[417], и на практике он выродился в формальность, интересную разве для фиска (как средство поверки при выборке торговых документов)[418] и для торговой статистики. Но он до сих пор не отменен, не изменен и не заменен[419]; вне его не может произойти открытие торгового дома, и, сверх того, его соблюдение имеет санкцию в уголовном законе[420].

Главные недостатки порядка: а) он делает невозможным открытие торгового дома за чертой ведомства городских управлений; б) он делает гадательною подлинность выписки, т.е. тождество ее содержания с содержанием (подлежащих предъявлению) частей договора; в) он оставляет даже сомнение по вопросу о том, какое же значение печатных листов, т.е. по вопросу о том, когда же собственно окончилось открытие - с предъявлением выписки, о чем лишь уведомляют листы, - или же оно оканчивается только с рассылкой листов, но тогда - сколько же и кому нужно их разослать? г) он рассчитан на купечество как единственное торгующее сословие, а такого ныне сословия нет. Потому называть такой порядок можно выпиской, но он далек от правильно организованной регистрации[421], да он и неполон в том отношении, что оставляет без всякого внимания еще два момента: а) изменения в личном составе и б) изменения в его складочном капитале, поскольку те и другие изменения влияют на внешнюю сторону торгового дома.

Открытие торгового дома показывает наружу: а) кто и каковы его участники: каковы его участники, таковы будут и "права" торгового дома - права товарищества полного или товарищества на вере[422]; б) оно показывает его складочный капитал; в) оно показывает, кто будет вести торговлю дома[423].

Чрез открытие (не иначе, - не раньше и не позже) торговый дом получает право производить торговлю (право торговли, на торговлю)[424], т.е. получает торговую способность. Торговая способность торгового дома не отражает и не слагает собою торговой способности своих участников, - она у него своя[425]; эта способность прежде всего - торговая, а потом и более широкая - гражданская. Она, следовательно, обнимает собою все роды торговых оборотов и все сделки, торговле свойственные. Но мало того: торговый дом имеет и общую гражданскую способность, - он субъект прав и обязанностей и для гражданского права: его знаменование не только торговое, но и гражданское[426]; он имеет поэтому способность вексельную[427].

Чрез открытие торговый дом приобретает торговую (и неторговую) способность: на его имя и счет производится торговля - это внешняя сторона отношений торгового дома; но рядом с этим остается внутренняя сторона. Первую сторону определяет закон - определяет в интересах посторонних лиц, в интересах доброй веры в торговле[428]. Эти определения относятся к области jus publicum, quod pactis privatorum mutari nequit. Вторую же сторону определяет договор и определяет ее в интересах участников торгового дома, а закон здесь вмешивается разве гипотетически, для восполнения или истолкования договора. Но и внешняя сторона определяется непроизвольно: закон опирается на такие или иные постановления, какие имеются в содержании договора. Потому изложение внутренних отношений торгового дома должно быть предпослано изложению его отношений на внешней стороне.

Внутренняя сторона торгового дома определяется договором между его участниками[429]; наш закон[430] здесь не мешается[431], не дает никаких постановлений на те случаи, где в договоре окажется неполнота или неопределенность. Восполнять неполноту и доопределять неопределенность нужно в каждом данном случае из торговых обычаев, из обыкновений и посредством истолкования договора[432]. Но при всем разнообразии постановлений договора и при всем разнообразии внутренних отношений торгового дома можно указать на главнейшие темы таких постановлений и на главные пункты этих отношений.

Участники торгового дома - контрагенты договора об его учреждении; для всех других этот договор res inter alios acta: значит, нельзя стать участником открываемого торгового дома, не будучи контрагентом договора о его учреждении[433]. Главнейшая же тема договорных постановлений, так сказать, центральный пункт внутренних отношений между участниками торгового дома - это:

Складочный капитал[434]. Вклады участников могут быть различны: в виде денег или натурою[435]. Различна может быть цена (или оценка) вкладов, различна и юридическая судьба этих вкладов: одни поступают в собственность[436], другие только предоставлены в пользование торгового дома[437]. Отсюда различия во взаимных отношениях между участниками по складочному капиталу; между прочим, различие и в том, что одни из них заинтересованы больше, другие - меньше: больше - меньше, т.е. на большую или меньшую сумму, и заинтересованы неодинаково: одни ценою своего вклада, другие - лишь ценой его пользования. Как бы то ни было, все участники - вкладчики, все они внесли (или обязались внести) такую или иную (материальную) ценность, а может быть, сверх того, обязались еще и к личному труду. Но участвовать в торговом доме - значит прежде всего участвовать вкладом в составлении его складочного капитала; участвовать же в торговом доме только личным трудом невозможно[438].

Каковы бы ни были вклады отдельных участников, для последних (и между ними) складочный капитал есть имущество общее[439], и притом связанное в нераздельную массу на все время, пока будет существовать торговый дом. В своей общей стоимости оно целое, но разделенное на столько частей, сколько есть вкладчиков с их вкладами. Таким оно будет и тогда, когда останется (если останется) после бывшего "разрушенного" торгового дома: при разделе между участниками оно распадается на части, пропорциональные ценности сделанных когда-то отдельных вкладов. Но и на этом пункте взаимные отношения между участниками могут быть определены иначе, - вне пропорции со сделанными каждым из них вкладами. Таким образом, паи[440], как доли в общей стоимости складочного капитала, могут по своей цене и не отвечать цене вкладов отдельных товарищей.

Общность складочного капитала заключает в себе общность тех результатов, какие будет давать обращение этого капитала. Как прибыли и убытки, результаты эти общи для всех участников; следовательно, в тех и других каждый из участников имеет свою часть[441]. Прибыли и убытки - те результаты обращения (оборотов) складочного капитала, какие получаются за каждый операционный год, а не те окончательные результаты, какие окажутся после его разрушения. Каждый операционный год имеет свои прибыли или свои убытки или же не имеет ни тех, ни других, смотря по тому, каков баланс этого года[442].

Участие в прибылях. Само по себе оно пропорционально паю каждого из участников; но паи в прибылях могут быть определены в договоре иначе - вне пропорции с паями в складочном капитале[443]. Прибыли есть, как скоро их показывает баланс за истекший год; иначе и раньше их нет; нельзя, следовательно, и получить их за данный год прежде его истечения. Но в договоре может быть постановлено иначе: до окончания (операционного) года и в счет ожидаемых за него прибылей могут подлежать выдаче большие или меньшие суммы, в виде %% на пай каждого вкладчика. С другой стороны, договор может поднять даже ту черту, выше которой сами по себе начинаются прибыли: по договору они начинаются лишь после разных отчислений, как-то: на составление фонда погашения, на образование резервного капитала, на награды приказчикам и другим лицам служебного персонала[444].

Участие в убытках. Само по себе оно пропорционально паю каждого из участников в складочном капитале[445]; но в договоре оно может быть установлено вне пропорции с паями в складочном капитале, а, напр., пропорционально с паями в прибылях или же вне и этой пропорции. Мало того: некоторые из участников могут быть даже совсем устранены от участия в убытках[446]. Чем и когда выразится это участие в убытках? Оно выразится лишь в том случае, если в договоре установлено восполнение убытков; без такого же "условия" убытки за данный операционный год участники заметят разве на том, что в этом году не будет распределения (дивиденда) и получения прибылей[447]. Но такое покрытие убытков само собою не разумеется: дополнять ущербленный складочный капитал, т.е. доложить, и, быть может, неоднократно, уже раз сделанный вклад, - все это обязательно для участников лишь в том случае, если именно таковы условия договора[448]. Но без особого на этот счет постановления в договоре участник не обязан дополнять уже сделанный им вклад, как он не вправе и увеличивать сумму своего вклада.

Взаимные отношения участников торгового дома по складочному капиталу отразятся на его счетоводстве и книговодстве. Сверх счетов и книг торгового дома необходимы еще (личные) счеты и (расчетные) книжки отдельных его участников[449].

Внутренняя сторона отношений торгового дома, взаимные права и обязанности его участников могут быть еще и другие. Прежде всего, - все или некоторые из его участников могут (по договору) принять на себя такие или иные обязанности чисто личного характера, в дополнение к тем вкладам, какие ими сделаны: работать для торгового дома[450]. Иногда значение личной деятельности того или другого из участников дома может быть до того важно, что эта деятельность незаменима, что она поэтому - предположение учреждения и существования торгового дома, что без нее дом не может открыться или, открывшись, должен будет закрыться[451]. С другой стороны, договор может наложить на участников - на всех или на некоторых - такие или иные ограничения, напр., не вести на свое имя и свой счет в том же районе[452] и такой же торговли, для какой учрежден торговый дом; или: не быть участником другого торгового дома, подобного или неподобного[453], или даже не быть ничьим (торговым) уполномоченным, или поверенным, или приказчиком, и т.д.

Примечания:

[397] Статьи 71, 81, 69, 80, 86 Уст. Торг.; ст. 66 (учреждаемые торговые дома); ст. 1197–1199 Улож. о наказ.; ср. ст. 26 Уст. Гражд. Судопр. ("учредительный договор").

[398] Статья 64 (торговые действия), ст. 73 (производство общей торговли) Уст. Торг.; ст. 68 (производство торга) Полож. о пошлин.

[399] Статьи 73–74 Уст. Торг., прилож. к примеч. 1 ст. 1238 1 ч. Х т., ст. 78 Полож. о пошлин.; ср. выше, стр. 221. Вероятно, в России, как и везде, наичаще торговые дома учреждаются на подкладке наследственной.

[400] Статьи 79 и 82 Уст. Торг.; ср. и ст. 2133 1 ч. Х т.

[401] Выше, стр. 208.

[402] Статьи 72 и 82 Уст. Торг.; ст. 1528, 2132, 700–703 1 ч. Х т.

[403] Ср. выше, стр. 210.

[404] Статьи 268–270 1 ч. Х т.; ст. 78 Полож. о пошлин.

[405] Статья 1294 1 ч. Х т., – почему не другие представители, – см. выше, стр. 75, примеч. 5.

[406] Статьи 1528–1529, 2127 1 ч. Х т.; ст. 76, 79 и 82 Уст. Торг.

[407] Статьи 72, 76 Уст. Торг., ср. и ст. 2132 1 ч. Х т.

[408] Только для этих особенностей примеч. к ст. 2127 1 ч. Х т. отсылает к Уставу Торговому.

[409] Примеч. к ст. 571 1 ч. Х т. отсылает к книге IV, но там ни о какой форме для товариществ не упоминается.

[410] Такое требование не выражено прямо в Уст. Торг.; но письменная форма предполагается в ст. 67 и 68 Уст. Торг.; статьи говорят о "выписке из взаимных постановлений о товариществе", т.е. об извлечении из письменного изложения договора; следовательно, и ст. 74 Уст. Торг. разумеет такую же "выписку". Новейшие кодексы тоже требуют письменного изложения: Итальянский и Румынский (ст. 88), Португальский (ст. 113), а еще раньше Французский закон 1867 г. июля 24 дня, ст. 55. Наша судебная практика неясна, см. у Носенко, § 1 к ст. 64 Уст. Торг.

[411] Из этого понятно, какая судьба тех отношений и сделок, в какие вступает товарищество до открытия торгового дома: это будут отношения для товарищей, как отношения товарищей и в гражданском товариществе, см. выше, стр. 242–243; а не то чтобы они были недействительны. Потом уже они перейдут на торговый дом, когда последний будет открыт. Так – еще до открытия закуплены партии сырья, заказаны машины, заключены договоры страхования, наняты приказчики и т.д., но потом открытие торгового дома не состоялось или он не допущен (ст. 80 Уст. Торг.): все эти закупки, заказы и т.д. будут действительны, но действительны для товарищей, участвовавших в их заключении, и если торговый дом не будет открыт, они так и останутся на товарищах.

[412] Статьи 67–68, 82 и 86 Уст. Торг.; ср. ст. 1197 Улож. о наказ.

[413] Выписка предъявляется, – не только сообщается для уведомления (ст. 70 Уст. Торг.), но и оставляется для хранения в делах управления; ибо иначе было бы невозможно составление годичных ведомостей для Д-та мануфактур и торговли.

[414] Ср. и ст. 596 Уст. Торг., где лишь примерно перечислены некоторые из объявлений и извещений; образцы этих листов (циркуляры) см. в Курсе корреспонденции Бараца.

[415] И притом обвещение следует за предъявлением, а не наоборот: ст. 66 исправляет недоразумение, какое возбуждают ст. 80 и 86.

[416] Статья 80 Уст. Торг. отчетлива и решительна: "торговый дом не иначе может быть открыт и не иначе получает гражданское и торговое знаменование" и т.д.; чрез ст. 82 ст. 80 распространена и на товарищество на вере.

[417] Манифест 1807 г. 1 января.

[418] Ср. ст. 68 Полож. о пошлин. ("приписка торговых домов").

[419]  Проект положения о торговой записи по сей день остается проектом; у Башилова, стр. 96.

[420] Статьи 67–68, 80, 82 и 86 Уст. Торг. – leges perfectae; их несоблюдение влечет за собою не одно только последствие ст. 1197 Улож. о наказ.; из-за несоблюдения товарищество не может получить торговой способности, т.е. не может стать торговым домом.

[421] Регистрация преследует чисто юридическую цель: точно и бесспорно установить для торгового дома факт и день его открытия: факт устанавливает заявка и занесение в торговый реестр той местности, где открывается торговый дом, а день занесения будет указывать на день открытия. Немецкий код., ст. 86, 151–157; Французский зак. 1867 июля 24, ст. 55–57. Несмотря на правильно и точно организованную регистрацию, нарушение ее правил не имеет таких последствий, как, напр., у нас нарушение ст. 67 и 68 Уст. Торг.; так, Немецкий код., ст. 110 и 163, допускает и фактическое открытие: нарушение предписаний о регистрации повлечет за собою денежный штраф.

[422] Ср. ст. 73, ст. 68 п. 1 и 2 Уст. Торг.

[423] Статья 68 и п. 3 и 4 Уст. Торг.

[424] Ср. выше, стр. 208–209.

[425] Статья 1 Уст. Торг. Ст. 83 того же Уст. Торг. говорит лишь о вкладчике, что его "качество" не определяет рода жизни, т.е. что чрез это он не становится купцом; это было верно, когда торговые дома были исключительно купеческими, в сословном смысле этого слова; теперь же учреждение торговых домов не есть одно из удобств, предоставляемых только купечеству (Манифест 1807 г. января 1). Но фискальная точка зрения иная – ср. выше, стр. 247, примеч. 4.

[426] Ст. 415 и п. 10 ст. 698 1 ч. Х т.

[427] Ср. Курс вексельного права, § 12. Эта гражданская способность открывает для торгового дома возможность вступать и в такие обязательства и договоры, которые торговле не свойственны: таковы сделки по недвижимости: покупка нужного дома, наем помещения, аренда фабрики и т.п. Ср. Немецк. код., ст. 111 и 164.

[428] Ср. ст. 2151 и ст. 2127 1 ч. Х т.

[429] Статьи 79, 72, 76 и 82 Уст. Торг. Ст. 76 говорит не только об общем гражданском и торговом праве, но еще и о "коренных правилах". В ее нынешнем виде ст. 76 изувечена; ее первоначальная редакция была иная. В Манифесте 1807 г. 1 января ст. 2 изложена так: "договор, товарищами полагаемый, если не противоречит коренным правилам, здесь изображенным", и т.д., как в ст. 76. "Коренные правила" значит правила Манифеста, – они остаются и теперь в постановлениях Уст. Торг. о товариществах, как и в постановлениях 1 ч. Х т.

[430] Особенно подробно определены (гипотетически) внутренние отношения в Немецком кодексе – ст. 90–109 со ст. 157; то же, хотя и не в такой степени, делают и другие кодексы.

[431] Статья 78 Уст. Торг. единственная, где законодатель заглянул во внутренние отношения торгового дома, и заглянул неудачно. Статья 78 воспроизводит ст. 4 Манифеста 1807 г., но без мотива; мотив же ст. 4 следующий: "ибо товарищ отвечает за долги одного дома всем своим имуществом". Мотив идет слишком далеко: при множественности торговли у одного лица (выше, стр. 218) бывает то же самое: по каждой торговле ответственность всем имуществом. А еще лучше: поручители по одному и тому же долгу тоже отвечают всем своим имуществом, что не мешает ручаться по многим долгам и за многих должников.

[432] Статья 2 Уст. Торг.; ст. 1539 1 ч. Х т.

[433] Отсюда понятно известное правило: участник торгового дома не может ввести в него участника, постороннего заключению договору. Но он может иметь общим с кем-нибудь свой пай в торговом доме (socius socii), – что уж совсем другое дело.

[434] Со стороны складочного капитала нет различия между товариществом полным и товариществом на вере: п. 4 ст. 68, ст. 74 и ст. 82 Уст. Торг.

[435] Натурою – т.е. всяким другим (не деньгами) имуществом, наличным или долговым; натурою вклад и в виде векселей, акций, облигаций, авторского права (ст. 65 Уст. Торг.), в виде патента на изобретения и проч. (ст. 167–209 Уст. о промышлен.), в виде фабрики, торгового заведения и т.д.

[436] В собственность торгового дома поступают сами собою (и без особой оговорки) вклады в виде вещей потребляемых и нераспознаваемых, каковы, кроме денежных знаков, обыкновенно всякие товары, сырье, полуфабрикаты и т.п.

[437] Когда в пользование – тогда periculum rei лежит на собственнике и страхование касается его, разве бы в договоре было постановлено иначе.

[438] Тем больше не годятся для вклада имя или "кредит" (а тем больше влияние в сферах), хотя имя или кредит того или другого из вкладчиков могут оказать решающее влияние на успехи торгового дома. Разница между отдельными участниками по их имени и кредиту может отозваться на другом – на различной мере участия в прибылях и убытках. Вот почему даже внутренние отношения торгового дома находятся под действием ст. 1543, а не 1544 1 ч. Х т., и не случайность, что в 1 ч. Х т. постановления о товариществах даны в III, а не в IV разд. книги 4.

[439] Имущество находится, следовательно, и под действием ст. 550 и 555 1 ч. Х т.

[440]  Предварение и справка насчет терминологии, какие преподаны в примеч. к ст. 2128 1 ч. Х т., не совсем верны, по крайней мере для современной практики. Примечание любопытно еще и тем, что оно, по-видимому, впервые (т.е. еще для 1-го изд. Св. Закон.) ввело выражение пай. Происхождение слова "пай" у Даля выставлено татарское, а в польском лексиконе Линде (Słownik Linde’go – paj) – турецкое.

[441] Ср. и ст. 545 и примеч. 1 ч. Х т.

[442] Статья 614 Уст. Торг.

[443]  Трудно представить себе, чтобы в торговом доме кто-нибудь из участников был устранен от участия в прибылях: торговые дома учреждаются не donandi, а lucrandi causa. Непропорциональное участие в прибылях и обнаружит неодинаковое значение личности (с ее именем и кредитом) одних участников пред другими; оно может быть непропорционально и в вознаграждение за личную деятельность.

[444] Статья 2219 1 ч. Х т.; ср. и ст. 28 Уст. Торг. Вот в таком виде и на таком положении могут иметь свои паи (в прибылях) и те лица, которые участвуют в торговом доме не вкладами, а своим личным трудом, своим техническим руководством и т.д.

[445] Пропорция в прибылях не определяет собою пропорции в убытках или наоборот.

[446] В этом случае будет societas leonina римского права; но она у нас нигде не запрещена ни explicite, ни implicite или obiter.

[447] Иное дело в акционерных компаниях, – там убытки тотчас отзовутся на курсе акций.

[448]  Очевидно, что взаимное отношение между прибылями и убытками может быть изменено в том смысле, что большие или меньшие выдачи участникам по договору могут получить свойство постоянного расхода, как это имеет место, напр., в Немецком кодексе, ст. 106 и 161, по которому 4 % на пай выдаются каждому участнику, хотя бы год окончился убытками; для этих 4 % участник считается как бы кредитором; напротив, напр., Португальский код. воспрещает такие %% на паи.

[449] Книжки участников – все же книги торгового дома, своего рода вспомогательные книги, – ст. 109, 619 Уст. Торг.; а торговые книги самого торгового дома, как и его торговли, общи для участников: коммерческой тайны между ними нет – ст. 617 Уст. Торг.

[450] Работать в качестве бухгалтеров, конторщиков, кассиров, агентов, директора завода, работать в мастерской, разъезжать по ярмаркам, ходить на биржу и т.п.

[451] Так будет, напр., в том случае, где один из участников изобретатель, сделавший свой вклад привилегией на изобретение: изобретение такого рода, что техническая часть его эксплуатации возможна только под руководством самого изобретателя. В подобных случаях существование торгового дома будет находиться под действием ст. 1544 1 ч. Х т., и потому ни ст. 73 Уст. Торг., ни прилож. к примеч. 1 ст. 1238 1 ч. Х т. не найдут применения.

[452] Где границы такого района – это quaestio facti каждого отдельного случая, т.е. каждого отдельного торгового дома.

[453] Статья 78 Уст. Торг., – о ней выше, стр. 252, примеч. 6; ср. Уст. Кредитн., разд. Х, ст. 29.