Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Иоффе О.С.
Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права"

I. Общая характеристика

Учебное пособие, посвященное цивилистической доктрине империализма, завершает прослеживание основных периодов развития цивилистической мысли эксплуататорских обществ, начатое нашими предыдущими публикациями[1228]. Для восприятия этих публикаций как единого целого необходимо, однако, иметь в виду, что, подобно тому как империализм - не самостоятельная формация, а последняя стадия капитализма, так и порожденная им цивилистическая доктрина - не обособленная система взглядов, а специфическое формирование, знаменующее своеобразный этап в динамике самих буржуазных цивилистических воззрений. Обусловливающие своеобразие данного этапа исторические факторы получили достаточно четкое отражение в ленинской характеристике империализма как такого исторически переломного рубежа, когда <эпоха использования буржуазной законности сменяется эпохой величайших революционных битв, причем битвы эти по сути дела будут разрушением всей буржуазной законности, всего буржуазного строя, а по форме должны начаться (и начинаются) растерянными потугами буржуазии избавиться от ею же созданной и для нее ставшей невыносимою законности>[1229].

Тенденция, предсказанная Лениным, проявилась в различных общественных сферах. Нет ничего удивительно в том, что одной из важнейших сфер ее приложения оказалась буржуазная правовая идеология, представленная характерными для конца XIX - начала XX в. юридическими концепциями - общеправовыми по своим конечным выводам и одновременно цивилистическими с точки зрения как привлеченного фактического материала, так и основной отраслевой ориентации.

Именно сфера имущественного (гражданского) оборота с переходом к империализму претерпевает такое усложнение и обновляется в такой степени, что старые частноправовые нормы, при всей широте их логического объема, зачастую оказываются бессильными в столкновении с конкретными жизненными случаями. Для преодоления все более усугублявшегося разрыва между законом и жизнью принимались различные меры - начиная от отдельных законодательных нововведений и кончая формулярным правом, созданным капиталистическими монополиями и навязываемым экономически слабым, зависимым участникам правоотношений. Непосредственным откликом на указанные практические потребности явились и отдельные доктринальные построения, лишь поначалу подчиненные сугубо утилитарным целям, а в более широкой перспективе устремленные к тому, чтобы изменить самое соотношение права и факта, низвести закон до уровня отдельной жизненной ситуации и каждую такую ситуацию объявить законом.

Среди построений подобного рода на передний план выдвигаются те, которые впоследствии обрели известность под наименованием школы свободного права и, оказав влияние на юриспруденцию ряда стран, особенно широкое распространение получили во Франции и в Германии.

Приверженцы этой школы, неокантианцы по своему философскому мировоззрению, постулировали такую же неспособность законодателя устанавливать адекватные потребностям быстро развивающейся действительности юридические нормы, какую Кант приписывал в целом человеческому разуму, легко ориентирующемуся в мире <явлений> и обнаруживающему полную беспомощность перед миром <вещей в себе>. Чтобы избавиться от такой беспомощности в правовой сфере, было предложено самое радикальное средство - раскрепостить судью от связующего действия мертвой буквы закона, предоставив урегулирование юридически значимых конфликтов опирающемуся на накопленный жизненный опыт индивидуальному судейскому усмотрению. И только во избежание упрека в прямолинейно нигилистическом отношении к закону приходилось в рамках той же доктрины прибегать к обрисовке методов увязки законодательных норм с судейским усмотрением. Вместе с тем непомерно возвеличенное в своей значимости, возведенное в ранг социальной категории высшего порядка, судейское усмотрение объявляется способным решать правовые коллизии, руководствуясь не правовыми, а различными иными критериями.

Так, Канторович говорил, что решение судьи должно быть основано на его собственном опыте, позволяющем определить социальную функцию нормы и социальные последствия выносимого решения[1230]. Румпф считал, что обнаружение общественной ценности рассматриваемых отношений должно позволить судье самостоятельно сформулировать общую норму и подвести под нее конкретный жизненный случай[1231]. По мнению Штампе, решающим критерием оценки представших перед судом отношений должно быть <взвешивание> сталкивающихся интересов с точки зрения их социальной полезности[1232]. Штаммлер рекомендовал судье ориентироваться на то, в какой мере его решение обеспечивает взаимное уважение между членами общества и не приведет ли оно к произвольному исключению индивида из системы общественных связей[1233]. Более осторожно к той же проблеме подходил Жени, признавая за судьей право обратиться к собственному житейскому опыту лишь после исчерпания всех наличных легальных возможностей[1234]. В противоположность этому Эрлих, стоявший на самых крайних позициях школы свободного права, объявлял опытность судьи, основанную на долголетней практике, единственным эффективным средством правового регулирования и призывал не только к отмене связующей силы закона, но и к освобождению судей от контроля со стороны вышестоящих инстанций, упразднению коллегиальных и созданию единоличных судебных органов[1234].

Реальное применение установок школы свободного права по вполне понятным причинам обнаружилось главным образом в судебной практике по гражданским и в особенности торговым делам. Но эти установки не прошли бесследно и для буржуазного законодательства. Под их непосредственным влиянием формулируется знаменитый § 1 Швейцарского гражданского уложения 1907 г., провозгласивший, что <в случае, если законом не установлено никаких предписаний, судья должен поступать соответственно нормам обычного права, а если и они отсутствуют, - соответственно правилу, которое он сам установил бы в качестве законодателя>. Рассматриваемая в законодательно-техническом плане, эта норма закрепила не более чем признаваемое всеми современными гражданско-правовыми системами правило об аналогии. Но в своем непосредственном содержании она зиждется не на объективных критериях (принципы права, его основные начала и т. п.), а всецело на судейском усмотрении. Это и дает основание утверждать, что за пределами предписаний, выраженных в законе, Швейцарское гражданское уложение пошло практически по пути, теоретически проложенному школой свободного права, которая отличается той несомненной особенностью, что свои удары по буржуазной законности наносит преимущественно в направлении норм объективного права. Точно такая же цель, но уже посредством атаки, обращенной против субъективных прав, преследовалась двумя другими концепциями рассматриваемого периода.

Первая из них, известная под наименованием психологической школы, хотя и сопрягается иногда с такими именами, как Раомини в Италии или Бирлинг в Германии, свое систематизированное изложение нашла в творчестве русского дореволюционного юриста Л. И. Петражицкого, не только воплотившего ее в общетеоретических работах (таких, например, как двухтомная <Теория права и государства в связи с теорией нравственности>. СПб., 1909, 1910), но и распространившего соответствующие общие выводы на конкретные, прежде всего гражданско-правовые, институты и понятия (такие, например, как юридическое лицо, доходы и т. п.).

Для Петражицкого не существует двух видов правовых явлений - субъективных и объективных. Он призывает поэтому к поискам такого определения права, с помощью которого можно было бы полностью устранить юридический дуализм подобного рода. Его концепция исходит не из размежевания права в объективном и субъективном смысле, а <из совсем иной точки зрения> - <из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов как особого класса сложных эмоционально-интеллектуальных, психических процессов>[1235]. Правовые явления относятся не к материальной, а к психической, эмоционально-интел-лектуальной сфере. От входящей в ту же сферу нравственности они отличаются тем, что нравственные феномены основаны на этическом сознании долга без приурочения его к определенному лицу (императивные эмоции), тогда как правовые феномены, также опирающиеся на этическое сознание долга, предполагают его причитаемость определенному другому субъекту (императивно-атрибутивные эмоции). <Такие обязанности, которые осознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к чему обязывается одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное, мы будем называть правовыми, или юридическими обязанностями... Правовые обязанности, долги одних, закрепленные за другими, рассматриваемые с точки зрения той стороны, которой долг принадлежит, мы, с точки зрения актива, будем называть правами>[1236]. Иными словами, субъективное право есть некий находящийся на стороне управомоченного коррелат императивно-атрибутивного сознания этической обязанности, сформировавшегося на стороне обязанного лица. Поскольку этот коррелат также не выходит за рамки психического переживания, его реальность становится в высшей степени проблематичной, пребывающей на грани бытия и небытия, того, что есть, и того, что не существует.

Соответственно коренному положению психологической школы, ориентирующему на то, что <правовые явления и их элементы суть явления не материального, а духовного мира, что для отыскания и изучения их следует обращаться не к поискам во внешнем мире, а к психике тех, которые переживают подлежащие психические процессы>[1237], Л. И. Петражицкий решал многочисленные конкретные как общеправовые, так и цивилистические проблемы.

В частности, к числу возможных субъектов права - физических или юридических лиц - он относил все, с чем человеческая психика способна ассоциировать <субъектные представления>: <камни, растения и проч., животные и их духи, люди, их зародыши, их духи после смерти, человеческие (представляемые) общества и учреждения, разные божества и иные бестелесные духи...>[1238]. В то же время, несмотря на психологизацию права, Л. И. Петражицкий не упускал ни одного сколько-нибудь удобного случая, чтобы подкрепить такую психологизацию по-своему истолкованными фактами реальной деятельности. Так, еще в опубликованной на немецком языке в конце XIX в. книге <Учение о доходе> обращалось внимание на тот факт, что <нет никаких объективных признаков, на основании которых можно утверждать, будто данный объект должен рассматриваться как доход>[1239]. Бесспорное в смысле объективных свойств самого овеществляющего доходы объекта это утверждение используется затем как логическая посылка для более широкого, отнюдь не вытекающего из него вывода, что, поскольку <одно и то же органическое и неорганическое порождение может считаться доходом и не доходом в зависимости от отношения, в котором субъект с ним находится>[1240], - суть дела как раз и предопределяется не объективными факторами, а конкретно сложившимся психическим отношением. Аналогичные методы для истолкования отдельных правовых и юридико-экономических категорий находили и во многих других случаях широкое применение на почве психологической концепции.

Распространяемая параллельно с нею вторая концепция, имея аналогичную практическую направленность, тем отличается от первой, что черпает нужные ей аргументы не в психологическом арсенале, а в своеобразно объясняемых реальных явлениях общественной жизни. Известная под наименованием теории социальных функций, она обычно связывается с именем французского юриста Дюги, хотя выдвигалась также многочисленными его предшественниками - и малоизвестными, как, например, Дункер в Германии, и достаточно именитыми - Конт во Франции. Но своей развернутой обрисовкой и многообразной фактической оснащенностью названная теория действительно обязана Дюги, работы которого в данном случае представляют тем больший интерес, что центральное место в них отводится праву собственности и другим гражданско-правовым институтам.

Обращаясь к вопросу о реальности субъективных прав, Дюги не ставит ее под какое-либо сомнение, но лишь постольку, поскольку этот вопрос рассматривается в историческом, а не в актуальном плане. В условиях же того технического прогресса, который был достигнут к первому десятилетию ХХ в., сколько-нибудь длительное автономное существование индивида полностью исключалось. <Отношения между людьми стали такими сложными и многочисленными, взаимная социальная зависимость (I'interdépendence sociale) стала настолько тесной, что один тот факт, что кто-нибудь не делает своего собственного дела, оказывает влияние на всех других>[1241]. Если бы, например, собственник телеграфа или железной дороги решил приостановить эксплуатацию принадлежащих ему объектов, это в такой мере нарушило бы интересы общества, что оно было бы вынуждено предписать собственнику выполнение его функций, не считаясь со ссылками на неприкосновенность субъективных прав. И подобное предписание опиралось бы на достаточно веские мотивы, поскольку право собственности должно иметь объектом своей охраны "...потребность предназначать определенные блага для определенных общественных целей, а значит, и потребность социальной защиты и гарантирования этого предназначения"[1242].

Аналогичные свойства, по утверждению Дюги, сообщены современностью и всем другим явлениям, по старинке именуемым субъективными правами, но давно уже утратившим важнейшие предполагаемые этим понятием признаки. Категория субъективных прав чужда современному обществу, знающему не права, а лишь социальные функции. <У индивидов нет прав, нет их и у коллективности, но все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они суть существа социальные>[1243]. Это относится в одинаковой степени и к тем, у кого есть собственность, и к тем, кто лишен ее, ибо величина наносимого обществу урона остается одной и той же, возник ли он вследствие бездействия обладателя социально значимых благ или пассивности лиц, призванных своим трудом приводить их в движение. Нельзя уже, следовательно, говорить о противостоянии управомоченному субъекту обязанных лиц. Отныне все индивиды выступают друг перед другом не в своей старой роли управомоченных и обязанных, а в приобретенном ими новом качестве носителей функций, идущих от общества и осуществляемых в общеполезных целях. Этим, по заявлению Дюги, кладется конец <метафизической и индивидуалистической> правовой системе, взамен которой утверждается новый строй правовых отношений - <юридическая система реалистического и социального порядка>[1244].

Трудно сказать, чего в приведенных рассуждениях больше - социальной демагогии или правового нигилизма. Очевидно, что в какой бы пропорции ни устанавливалась их дозировка, она сама по себе с достаточной красноречивостью свидетельствует и о специфике исторического периода, обусловившего появление теории социальных функций, и о классовой природе практических потребностей, вызвавших эту теорию к жизни. С нею сопряжено также впервые в буржуазной юриспруденции появляющееся отрицательное отношение к размежеванию публичного и частного в рамках правовой системы капиталистических государств. Против такого размежевания, помимо Дюги, выступили многочисленные его единомышленники - Вегер, Зинцгеймер и др., рассуждения которых сводились к тому, что раз субъективные права уступают место социальным функциям, раздвоенность на публичное и частное с такой же неизбежностью должна смениться образованием единого <социального права>.

Непосредственным средоточием этого новоявленного единства объявляется область правового регулирования буржуазного хозяйствования в том виде, какой она приобрела в годы первой мировой войны и послевоенной разрухи. Вызванный войной переход от предпринимательской автономии к прямому государственному вмешательству в хозяйственные дела повлек за собой значительное расширение императивности правового регулирования хозяйственной деятельности капиталистических предприятий, сопровождаемое отказом от неограниченности права частной собственности и существенным сужением начала договорной свободы. Усмотрев в этом осязаемые признаки <социализации> буржуазного права, с наибольшей силой проявившиеся в военном и послевоенном законодательстве Германии, целый ряд видных представителей немецкой цивилистики 20-х годов (Гедеман, Румпф, Нуссбаум, Гольдшмидт и др.), используя их для критики традиционного противопоставления частного публичному, в качестве антипода такому противопоставлению выдвигает с необычной быстротой распространившуюся новую трактовку юридического нормирования буржуазного предпринимательства - теорию хозяйственного права[1245].

Нельзя сказать, чтобы у глашатаев этой теории наблюдалось полное единство взглядов. Для одних хозяйственное право - не более чем критерий оценки целевого назначения некоторых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства; для других - это определенный методологический прием, позволяющий дополнить анализ действующих юридических правил изучением существующих при их господстве фактов социальной деятельности; для третьих - существенно обеспечиваемое хозяйственным правом многостороннее исследование крупных проблем хозяйственной жизни, неосуществимое в рамках сложившихся традиционных отраслей юридических знаний, и т. п.

Важно, однако, подчеркнуть, что в той же немецкой юриспруденции отстаивалось воззрение, объявляющее хозяйственное право специфической ветвью законодательства, особой отраслью буржуазной правовой системы. Это воззрение, отчасти обязанное отдельным высказываниям Гедемана, с предельной последовательностью проводилось Гольдшмидтом в его появившейся в 1923 г. книге <Имперское хозяйственное право>.

Гольдшмидт различал хозяйство частное (Privatwirtschaft) и общее (общественное - Gemeinwirtschaft). До тех пор, пока свобода усмотрения субъектов частного хозяйствования остается ничем не ограниченной, оно продолжает быть прямой противоположностью общественному хозяйствованию. Поставленное же в урегулированные законом рамки, оно становится переходным этапом к общественному хозяйству и вместе с ним может быть объединено под общим понятием организованного хозяйства. Юридические нормы, установленные для организованного хозяйства, и образуют в своем единстве хозяйственное право.

Как и любая другая отрасль, хозяйственное право состоит из двух подразделений - Общей и Особенной частей. В Общей части определяются границы действия хозяйственного права и его основы. Сюда же входят нормы об учреждениях, ведающих хозяйственной жизнью, включая хозяйственные суды, а также о хозяйственных организациях, хозяйственном договорном и вещном праве. Особенная часть состоит из пяти разделов и решает специальные организационно-хозяйственные вопросы, возникающие в отдельных отраслях промышленности, земельном деле, а также в области торговли, ремесла и транспорта.

Гольдшмидт не отрицает того оспариваемого с позиций теории социальных функций факта, что различие между публичным и частным правом все еще сохраняется. Но он подчеркивает, что это различие возможно лишь за пределами хозяйственного права и, таким образом, в новых исторических условиях утрачивает свой глобальный характер. Что же касается самого хозяйственного права, то в нем представлены как частноправовые, так и публично-правовые элементы, и следовательно, оно покоится не на противопоставлении этих элементов, а на их единстве.

Созданная в Германии теория хозяйственного права получила определенную поддержку в ряде других стран континентальной Европы, не оказав, однако, сколько-нибудь значительного влияния на англо-амери-канскую доктрину и практику. Это и понятно, так как процесс отпочкования торгового, а в учебной и теоретической литературе вообще <делового> права (business law) зашел в странах англо-американской правовой системы, особенно в США, настолько далеко, что специальное выделение сверх того еще и хозяйственного права едва ли могло бы добавить к сложившейся дифференциации юридических норм и правовых дисциплин что-либо существенно новое.

Но и в континентальной Европе, не исключая Германии, идеи хозяйственного права особой живучести не обнаруживали. Оживляемые на этапах усиленного регламентирования буржуазной экономики, обусловленного второй мировой войной, послевоенной национализацией отдельных предприятий в некоторых капиталистических странах и другими причинами, эти идеи едва ли не полностью выветриваются на стадиях <нормального> экономического развития, не потрясаемого серьезными катаклизмами и не требующего поэтому экстраординарного государственного вмешательства. Как отметили, например, французские юристы Брет де ла Грессей и Лаборд-Лакост, <война 1914 - 1918 гг., кризис 1930 г., война 1939 г. вызвали такой экономический беспорядок, что возникла необходимость в экономике, регулируемой государством, и таким образом публичное право обогатилось новой отраслью - хозяйственным законодательством>[1246]. Но как только окончание второй мировой войны приблизило перспективы экономической стабилизации, так в той же Франции начинают раздаваться резко критические голоса тех, кто выступил против <проникновения> публично-правовых институтов в <исконную> частноправовую сферу[1246]. Несмотря, следовательно, ни на всепоглощающую направленность по отношению к буржуазным правовым нормам теории социальных функций, ни даже на более скромные устремления теории хозяйственного права, пытающейся исключить размежевание публичного и частного хотя бы из сферы капиталистического хозяйствования, это размежевание как неотделимое от самой природы буржуазного общества не утрачивает реальной значимости и в условиях империализма. Оно продолжает привлекать к себе внимание буржуазной правовой доктрины, обращается ли последняя к общетеоретической или к специальной цивилистической проблематике. И только разительное несоответствие достигнутых результатов затраченным усилиям вызывает иногда сомнение в разрешимости этой проблемы[1247].

В то же время приходится констатировать, что в поисках путей ее разрешения современные буржуазные юристы фактически не продвинулись ни на шаг от того теоретического рубежа, которого достигли их исторические предшественники. Своеобразие новейшей буржуазной литературы заключается разве лишь в том, что в рассматриваемой области она всячески избегает теории интереса, которая в противопоставлении частного публичному отталкивается от слишком опасного для империализма противопоставления личного коллективному. Если эта теория иногда и появляется, то в виде сравнительно редкого исключения и с весьма преобразованным содержанием, как, например, в уже упоминавшейся работе Брет де ла Грессей и Лаборд-Лакоста, где говорится, "...публичное право имеет своим предметом организацию публичных учреждений и их отношений с отдельными лицами", а <частное право регулирует отношения между отдельными лицами в связи с их персональными интересами>[1248]. Благодаря использованию критерия интереса только в определении частного права и полному умолчанию о нем в определении права публичного названные авторы смогли, оставаясь верными теории интереса, избавиться от характерных для нее, но давно уже ставших одиозными резко противопоставительных элементов.

Но даже и в таком, предельно усеченном, варианте названная теория не возродила былой своей популярности. Не интерес или какой-либо иной предметный признак, а почти исключительно критерий метода регулирования - вот чем преимущественно довольствуется юриспруденция современного капитализма в тщательном стремлении выявить различия между публичным и частным правом. Так, в книге, изданной в 1960 г., западногерманский юрист Белау специфику частного права усматривает исключительно во взаимной неподчиненности его субъектов в отличие от субъектной субординации, свойственной публичному праву[1249]. И это еще более или менее содержательное определение. Нередко же в установлении границ, отделяющих частное право от публичного, современная буржуазная цивилистика обходится даже без указаний на особенности метода регулирования, сводя всю проблему к субъектному составу соответствующих отношений. <Публичное право, - пишет, например, французский юрист Вуарен, - регулирует отношения индивида с государством... Частное право определяет отношения индивидов между собой>[1250]. О каком-либо познавательном или даже чисто прикладном значении подобных дефиниций говорить, конечно, не приходится. Ничтожна и их противоборствующая роль по отношению к взглядам, вовсе отрицающим дуализм буржуазного права, либо объявляющим его не только не выявленным, но и необъяснимым.

Поскольку этот дуализм характеризует в целом правовую систему капиталистических государств, та или иная цивилистическая его трактовка не могла остаться незамеченной при формировании в недрах буржуазной юриспруденции соответствующих общетеоретических концепций. В свою очередь, господствующие в ней общеправовые или даже общефилософские воззрения, распространяемые на буржуазное право в полном его объеме, не могли не оказывать существенного влияния на характер вырабатываемых гражданско-правовой доктриной конкретных цивилистических конструкций.

Так, в начале ХХ в. зарождается, а в 30-х годах становится особенно модной нормативная теория права, принадлежащая немецкому юристу Гансу Кельзену. Среди многочисленных изданий этого автора центральное место несомненно занимает опубликованная в 1934 г. книга , а из его работ, появившихся уже после переезда в США, должна быть специально названа , вышедшая почти одновременно в США и Англии в 1949 г.

Провозгласив самостоятельность правоведения как науки, Кельзен настаивает на неукоснительном его отмежевании от тенденций социологических, опирающихся на категорию причинности, и естественно-правовых, подчиняющих право либо моральным, либо различным иным идеалам. Если естествознание не выходит за пределы сущего, то юриспруденция мыслима лишь там, где утверждается идея должного. Она оперирует правилами (нормами), основанными не на каузальных, а на гипотетических связях, для которых принцип <причина - следствие> заменяется формулой <если - то>. Но поскольку правоведение - наука не менее самостоятельная, чем естествознание, юридические законы должны иметь такую же силу и быть столь же непреложными, как законы естественные. Их непреложность предопределена тем, что они закрепляются нормами, каждая из которых освящена другой, более высокой нормой. Эта многоступенчатая иерархия норм увенчана <основной> или <фундаментальной> нормой (Grundnorme). Последняя, воплощена ли она в законе или признана фактически, всегда тождественна самой себе. Она гласит: поступай так, как предписывает правопорядок, кем бы он ни был создан - монархией, народным собранием, парламентом или государством, построенным по какому-либо иному способу. Понятно, что, наполнив <фундаментальную норму> содержанием такого рода, можно возвести до уровня непререкаемости любую опирающуюся на нее правовую систему, кем бы она ни конструировалась и какие бы предписания в себе ни содержала. В этом применительно к буржуазному праву и заключается стратегическая целенаправленность теории нормативизма.

Наряду с указанным, нормативизм обладает и тем, весьма существенным с точки зрения его адептов, преимуществом, благодаря которому подавляющее большинство кардинальных для буржуазного правоведения теоретических проблем либо вовсе снимается, либо формализуется в такой мере, какая необходима для устранения всяких препятствий на пути к их кажущемуся разрешению. Что дело обстоит именно таким образом, - легко может быть прослежено по материалам покоящихся на нормативизме цивилистических произведений.

Взять хотя бы проблему юридического лица. Сколько тщетных усилий потрачено буржуазными цивилистами на ее исследование и какие многообразные теории в связи с нею выдвинуты! Достаточно, однако, занять позицию нормативизма, как эта проблема, подобно всем другим конкретным вопросам правовых наук, окажется освобожденной от каких бы то ни было осложнений. Требуется установить, что такое юридическое лицо? Ответ не заставит себя долго ждать: юридическое лицо есть персонификация правовой нормы. Это объяснение, правда, не раскрывает ни сущности соответствующего института, ни причин его образования. Но, оставаясь в границах нормативизма, нелепо ставить подобные вопросы, ибо, согласно нормативистским учениям, правоведение имеет дело лишь с нормой и ее реализацией, - все остальное выходит за пределы научных интересов юриста.

Чрезвычайная обуженность этих интересов до крайности обедняла содержание юридической науки, непомерно ограничивала круг ее целей, лишала всякого разнообразия арсенал доступных ей средств. Но так как при всех своих методологических пороках нормативистская доктрина неотрывна от юридических норм и по этой причине несовместима с негативистским к ним отношением, <поход> буржуазной юриспруденции против буржуазной же законности подстегивался не столько постулатами нормативизма, сколько идеями более широкого плана, почерпнутыми из распространенных в современном капиталистическом мире философских концепций, прежде всего таких, как прагматизм и экзистенциализм.

Прагматизм по своему философскому содержанию является не более, чем продолжением эмпириокритицизма на современном этапе развития науки и общества. Как утверждал американец Дьюи, родоначальник этого философского течения, вещи - не объективная реальность, а <то, что с ними можно сделать>[1251]. К этому субъективно-идеалистическому тезису присоединяются также установки агностицизма с тем лишь отличием от взглядов эмпириокритиков, что вместо опыта" функцию критерия истины выполняет теперь <полезность>. Идеи, теории, системы, по мнению Дьюи, - всего лишь гипотезы, ценность которых <не в них самих, а в том, насколько они помогают в работе>[1252]. Никаких общенаучных понятий нет и быть не может. Каждый должен следовать обеспечивающим успех своим особым понятиям, которые представляют собой не отражение действительности, а инструмент для достижения поставленной цели. Составляя основное ядро прагматизма, понятийный инструментализм, перенесенный в сферу нравственности, становится проводником ничем не прикрытого аморализма. Прагматисты - решительные противники нравственных идеалов. С их точки зрения, не <добро> и <зло>, а <полезность> - единственно приемлемый критерий этической оценки человеческих поступков.

Экзистенциализм как философское течение отличен от прагматизма. Но у них имеется немало точек соприкосновения и в исходных посылках, и особенно в конечных выводах. Важнейшая исходная посылка экзистенциализма состоит в утверждении, что реальный мир не знает ничего обобщенного, систематизированного, закономерного и слагается лишь из частного, единичного, конкретного. Поэтому уже объективная сущность окружающей нас действительности исключает образование каких бы то ни было общих понятий. Как говорил немецкий философ Ясперс, один из создателей экзистенциализма, в мире <все равноценно и все может иметь решающее значение>[1253]. Возможность образования общих понятий устраняется также провозглашаемой экзистенциалистами непознаваемостью мира. И когда человеческое мышление пытаются основывать на различных обобщенных категориях, то, вступая в непримиримое противоречие с миром реальных вещей, такое мышление становится ошибочным в самой своей основе. Но раз бессмысленно выведение общих категорий, то, по мнению другого представителя философии экзистенциализма, Тиссена, <индивидуум в конечном счете при вынесении этического решения предоставлен самому себе>, и это его свободное решение <не может быть заменено общеобязательным урегулированием>[1254]. Стало быть, человеческие поступки оцениваются как поощряемые или порицаемые не с точки зрения абсолютных нравственных идеалов, а сообразно с тем, какое суждение о них имеет сам действующий индивид или какой-либо иной субъект конкретной оценки.

В проистекающем из подобного хода рассуждений нравственном релятивизме, доведенном до прямого оправдания аморализма, и обнаруживается существенное практическое сходство установок экзистенциалистов с рекомендациями прагматиков. Этим и объясняется, что правовая теория современного капитализма, не знающая особых направлений, которые бы прямо назывались прагматистскими или экзистенциалистскими, широко использует, и притом зачастую в совершенно совпадающих ситуациях, положения как той, так и другой философской концепции. С наибольшей силой их влияние сказалось на работах авторов, объявляющих себя сторонниками реалистической, социологической, а также сформировавшейся в США гарвардской правовой школы.

Верные прагматистски-экзистенциалистскому отрицанию общих понятий, эти авторы распространяют его на все без изъятия абстрактные категории, включая обобщения, воплощенные в юридических нормах. Как заявляет, например, Коен, - не юридические нормы, а подлинную практику - вот что <мы имеем в виду, когда говорим о праве банкротства, развода и т. д. в какой-либо стране>[1255]. При этом практика понимается не как обобщенная линия судебной деятельности или отдельно взятое судебное решение, а как юридический казус, преломленный через восприятие судьи, на разрешение которого он передан. И чем шире судейское усмотрение, чем судья свободней в юридической оценке отдельных жизненных случаев, тем реалистичней действующее право, ведомей его роль, эффективней общественное влияние.

Этот конечный вывод не отличается, правда, особой новизной. С аналогичным призывом устами школы свободного права буржуазная юриспруденция уже выступала в начале нынешнего столетия. И если он теперь вновь повторяется, то уже не просто как призыв, а буквально как трубный глас западноевропейского и американского правоведения. А поскольку создание охарактеризованных общеправовых построений опирается на цивилистическую практику как на свою эмпирическую базу, цивилистическая доктрина не могла не стать решающей областью их теоретического использования.

Дело, однако, не только в отражающем воздействие названных и других концепций общем состоянии этой доктрины. Существенно также приобретаемое ею в новых условиях конкретное содержание, выраженное в разработке таких важнейших гражданско-правовых проблем, какими являются проблемы правосубъективности, права собственности, договора.

Примечания:

[1228] См.: Юриспруденция Древнего Рима (1962); Цивилистическая доктрина феодализма (1970); Цивилистическая доктрина промышленного капитализма (1972).

[1229] В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 20, с. 16.

[1230] См.: Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Berlin, 1906, s. 10.

[1231] См.: Gesetz und Richter. Leipzig, 1906, s. 8.

[1232] См.: Unsere Rechts - und Begriffsbildung. Leipzig, 1908, s. 18.

[1233] См.: Хозяйство и право. СПб, 1907, с. 3 и сл.

[1234] См.: Freje Rechtsfindung und freje Rechtswissenschaft. Tübingen, 1903, s. 14.

[1235] Л. И. Петражицкий. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1909, с. 86.

[1236] Там же, с. 50.

[1237] Л. И. Петражицкий. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2, СПб., 1910, с. 407.

[1238] Там же, с. 417.

[1239] L. Petrazycky. Die Lehre vom Einkommen. Berlin, 1893, s. 29.

[1240] Там же.

[1241] L. Duguit. Les transformations du droit public. Paris, 1913, r. 17.

[1242] L. Duguit. Les transformations générale du droit civil depuis le Code Napoléon. Paris, 1912, p. 7.

[1243] Дюги. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909, с. 5.

[1244] L. Duguit. Les transformations du droit public, p. 11.

[1245] См.: Hedemann. Grundzüge des Wirtschaftsrecht. Jena, 1923; Rumpf. Der Sinn des Wirtschaftsrecht, Archiv für das civilrechtliche Praxis. Berlin, 1922; Nussbaum. Das neue deutsche Wirtschaftsrecht. Leipzig, 1922; Goldschmidt. Reichswirtschaftsrecht. Berlin, 1923.

[1246] См., например: H. Savatier. Du droit civil аu droit public. Paris, 1945.

[1247] См., например: H. Burkhardt. Methode und System des Rechts. Zürich, 1936, s. 196.

[1248] См. указ. соч., с. 107 - 108.

[1249] См.: K. H. Below. Bürgerliches Recht, Allgemeiner Teil. Wissbaden, 1960, s. 12.

[1250] P. Voirin. Mаnuél de droit civil. Paris, 1958, p. 1.

[1251] J. Dewey. Reconstruction in philosophy. New York, 1921, p. 115.

[1252] Там же, с. 145.

[1253] Archiv für Rechts - und Sozialphilosophie, 1955, B. 16, H. 3, s. 308 - 309.

[1254] Там же, тетрадь 1, с. 1.

[1255] M. Cohen. Reason and law. New Heaven, 1950, p. 68.