Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Иоффе О.С.
Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права"

Из истории цивилистической мысли. Юриспруденция Древнего Рима

А. В. Венедиктов, памяти которого посвящается этот сборник[1], был не только крупнейшим советским ученым-юристом, но и талантливым организатором и педагогом, сыгравшим значительную роль в расширении и укреплении юридического образования в нашей стране. Неустанно борясь за повышение уровня преподавания правовых дисциплин, расширение кругозора студентов-юристов, развитие их общей культуры и углубление их специальных познаний, он явился инициатором включения ряда новых дисциплин в учебные программы юридических факультетов университетов.

В начале 50-х годов по его инициативе на юридическом факультете Ленинградского университета для студентов-выпускников было введено чтение курса <История цивилистической мысли>. Этот курс состоял из четырех частей: 1) Цивилистическая мысль Древнего Рима; 2) Основные направления средневековой цивилистики; 3) Цивилистические теории промышленного капитализма и империализма; 4) Основные этапы развития социалистической науки гражданского права. Чтение названного, курса, сохранявшегося в учебном плане юридического факультета Ленинградского университета в продолжение нескольких лет, А. В. Венедиктов поручил автору этой статьи. Возвращаясь сейчас, после значительного перерыва, к той же тематике, я хотел бы в память об А. В. Венедиктове опубликовать в сокращенном виде первую часть задуманного им курса, посвященную цивилистической мысли Древнего Рима.

1

Рабовладельческое общество покоилось на эксплуатации рабов, принадлежавших на праве собственности рабовладельцам. В представлении идеологов этого общества главный и основной работник производства - раб отличается <только как instrumentum vocale [одаренное речью орудие] от животного как instrumentum semivocale [одаренного голосом орудия] и от неодушевленного орудия труда как от instrumentum mutum [немого орудия]>[2]. И если рабовладельцы исходили из того, что рабы составляют их собственность, то <закон укреплял этот взгляд и рассматривал рабов как вещь, целиком находящуюся в обладании рабовладельца>[3], а юристы и философы пытались обосновать его незыблемость и непогрешимость.

Наиболее яркое и последовательное выражение подобные взгляды получили в римском праве, серьезное влияние на формирование и развитие которого оказала римская юриспруденция, превратившаяся впоследствии в его составную часть в пределах, в которых высказывания отдельных юристов были санкционированы государством. Но историческая роль римского права, а следовательно, и римской юриспруденции далеко не исчерпывается одним только тем фактом, что основной принцип рабовладельческого общества - принцип принадлежности раба на праве собственности рабовладельцу был выражен здесь наиболее последовательно и прямолинейно. Это - всеобщий принцип рабовладельческой правовой системы, присущий отнюдь не одному только римскому праву.

Римское право, прежде всего и главным образом римское частное право, приобретает огромное историческое значение, далеко выходящее за пределы рабовладельческой формации, потому что в нем представлена <наиболее совершенная, насколько мы знаем, форма права, покоящегося на частной собственности>[4], что его создатели <впервые разработали право частной собственности, абстрактное право, частное право, право абстрактной личности>[5], что оно отличается <тончайшей разработкой всех существенных отношений простых товаровладельцев: купли и продажи, ссуды, долга, договора и прочих обязательств>[6]. Именно поэтому римское частное право, видоизмененное и переработанное применительно к новым историческим условиям, оказалось способным к обслуживанию потребностей, возникавших на почве новых товарно-денежных отношений как при феодализме, так и в условиях капитализма. По тем же причинам отдельные институты римского частного права, пережив эпоху разложения и гибели рабовладельческого общества, в той или иной мере и в той или иной форме превратились в действующие институты новых исторических систем права, покоящихся на частной собственности и эксплуатации.

Относительно высокому уровню развития частного права в Риме соответствует и развитие римской юриспруденции, характеристика которой может в значительной мере явиться характеристикой юриспруденции рабовладельческого общества в целом.

Творчество римских юристов не содержит теоретического обобщения законодательства и практики. Оно носило сугубо казуистический характер, осуществляясь преимущественно в форме обсуждения конкретных споров, в связи с которыми предлагались соответствующие решения частно-правовых вопросов. Тем не менее и в этой своей форме их творчества вполне удовлетворяло потребностям развитой экономической жизни, связанным со значительным усложнением способов юридического опосредствования отношений оборота и многообразием средств эксплуатации рабов, крестьян и других неимущих или малоимущих слоев населения.

В качестве представителей господствующего класса и идеологов рабовладельческого общественного строя римские юристы, исходившие из принципа незыблемости частной собственности, и в первую очередь собственности на раба как основного работника производства, должны были разрешить главную стоявшую перед ними задачу - выработать юридические формулы, максимально приспособленные для целей охраны и закрепления частной собственности и эксплуатации, для целей урегулирования и оформления возникавших и развивавшихся товарно-денежных отношений. Разрешению этой задачи и было посвящено творчество римских юристов, прошедшее в своем развитии три основных исторических этапа: 1) период доклассической юриспруденции, совпадающий в основном с эпохой республики; 2) период классической юриспруденции, начинающийся в эпоху принципата и завершающийся в III веке н. э.; 3) период послеклассической юриспруденции, завершающийся в первой половине VI века кодификацией Юстиниана.

Обращаясь к периоду доклассической юриспруденции, надлежит прежде всего отметить, что первыми юристами Древнего Рима были жрецы, объединявшиеся в замкнутую, построенную по кастовому принципу корпорацию - так называемую коллегию понтификов (collegium pontifi-cum). Формально понтифики признавались советниками магистратов и римских граждан по вопросам религиозного культа и правилам, которыми регулировались отношения к культу (jus sacrum). Фактически же они были единственными знатоками и истолкователями римского права[7], чрезвычайный формализм и казуистичность которого исключали возможность решения даже самых простых юридических вопросов без участия и помощи понтификов[8]. Свое монопольное положение знатоков и истолкователей права понтифики поддерживали и утверждали всяческими способами, сохраняя под покровом тайны все известные им сведения юридического характера, которые передавались из поколения в поколение лишь в пределах их собственной касты.

Само собой разумеется, что такое положение могло сохраняться только в условиях замкнутого патриархально-натурального хозяйства, когда юридические сделки заключались спорадически, от случая к случаю, в весьма незначительном масштабе. Однако по мере развития товарно-денежных отношений осведомленность относительно существующих правовых норм и порядка их применения должна была становиться все более широкой, а самые правовые нормы должны были приобрести тот элемент гласности, при отсутствии которого не могло быть и речи об удовлетворении потребностей гражданского оборота, развитого хотя бы в минимальной степени. К концу IV века до н. э., когда эти условия оказываются достаточно созревшими, монопольное господство в области права коллегии понтификов уступает место вытеснившей его светской юриспруденции.

Возникновение последней источники связывают с именем Флавия[9], который, как сообщают те же источники, выставил на форуме календарный список дней, установленных для предъявления различного рода исков, а также опубликовал формулы их предъявления, получившие впоследствии наименование Флавианова права (jus Flavianum). С другой стороны, широкому распространению юридических знаний способствовал первый плебейский pontifex maximus Тиберий Корунканий - лицо, которое, по утверждению Помпония, впервые предпринимает публичное обсуждение споров и казусов, представленных на его рассмотрение (primus publice jus civile professus est)[10].

Разумеется, процесс широкого распространения правовых сведений в Древнем Риме был более длительным и не исчерпывался теми немногочисленными фактами, о которых сообщают источники. Однако и эти факты весьма показательны как с точки зрения классового характера римской доклассической юриспруденции, так и с точки зрения исторических тенденций ее развития. И в эпоху, следующую за образованием Флавианова права, так же как в эпоху коллегии понтификов, юриспруденция продолжает составлять монополию господствующего класса, интересам и потребностям которого она служит и отдельные представители которого (Флавий был курульным эдилом) способствуют ее распространению, идя навстречу запросам и отражая в своей деятельности требования класса рабовладельцев. Однако потребности развивавшегося товарно-денежного оборота обусловили перемещение юриспруденции из коллегии понтификов, содержавших ее в тайне, в руки светских юристов, сделавших ее достоянием гласности.

Для подавляющего большинства римских юристов эпохи республики, как, впрочем, и последующих периодов, юриспруденция отнюдь не являлась единственной и исключительной профессией. Они занимались ею, наряду с государственной, литературной и иными формами деятельности[11], не говоря уже о том, что всякая прямая оплата их труда, которая в условиях рабовладельческого общества этически низводила бы его до уровня труда рабского, была исключена, если только она не производилась путем выплаты гонорара как единственно доступной формы вознаграждения лиц так называемых свободных профессий. Это обстоятельство само по себе было достаточным как для определения классового состава корпорации юристов, так и для направления их творчества по весьма, определенному руслу. О том же свидетельствуют и сохранившиеся до нашего времени упоминания об их отдельных высказываниях.

Сами римляне, и в частности Цицерон, называют юристов советниками магистратов и граждан по правовым вопросам (domus juris consulti totius oraculum civitatis)[12]. Об этом как будто бы свидетельствуют и функции, ими отправлявшиеся. Однако содержание советов, которые они давали, и характер суждений, ими высказанных, с достаточной определенностью обнаруживают тот факт, что эти советники отнюдь не были беспристрастными как в экономическом, так и в политическом отношении.

Из трех основных функций, осуществлявшихся римскими юристами, непосредственно с ведением судебных дел была связана функция agere. Однако, поскольку институт представительства вообще, в том числе и институт судебного представительства, так и не получил признания в Риме, функция agere сводилась в основном к консультации, предоставлявшейся спорящим сторонам о форме предъявления и способе постановки исковых требований, а также о формах и способах ведения судебных процессов. Что же касается непосредственного ведения самого процесса, то оно всецело и исключительно лежало на обязанностях спорящих сторон. Тем не менее и та помощь, которую они получали от юристов в виде предварительных консультаций, имела для них существенное значение прежде всего ввиду особой роли исковых формул, приобретавших различное выражение и специфический характер в зависимости от того, каким способом было нарушено право, каков характер этого нарушения и каково содержание самого нарушенного права. Допустить малейшее отступление от заранее установленных исковых формул - означало неизбежно потерпеть поражение в процессе. При таких условиях консультация лиц, сведущих в праве, превращалась, естественно, в необходимую предпосылку уверенного и правильного ведения судебного процесса.

Наряду с этим к помощи юристов прибегали также в случаях совершения различного рода юридических актов - завещаний и иных правовых сделок. Поскольку установление правовой связи между контрагентами определялось в первую очередь соответствующей формой, в которую облекались юридические акты, необходимо было заранее предусмотреть все правовые последствия, связанные с данной формой и вытекавшие из нее. Это и составляло содержание второй функции, осуществлявшейся юристами, - функции cavere. Некоторые из разработанных ими формул были закреплены и типизированы последующей практикой, придавшей им значение, далеко выходящее за пределы конкретных актов, для оформления которых они были первоначально созданы. Объединенные в особые сборники, эти формулы явились прототипом при образовании новых юри-дических норм.

Основной вид деятельности римских юристов охватывался функцией respondere, т. е. ответами на вопросы, обращенные к ним со стороны магистратов, судей и отдельных частных лиц. Responsa включали в себя наиболее богатый правовой материал, поскольку в них затрагивались самые разнообразные юридические вопросы, получавшие обоснованное с точки зрения их авторов и логически аргументированное разрешение. Они оказали значительное влияние и на дальнейшее распространение юридического образования, и на формирование новых правовых институтов и норм. В образовательных целях были использованы устные responsa, предлагавшиеся в результате публичного обсуждения вопросов учителем в дискуссии с его учениками (auditores). Именно в этой форме и производилось первоначальное обучение правовому искусству в Риме, и лишь к концу республиканского периода оно приобрело более или менее постоянный и систематический характер (instituere et instruere)[13].

С другой стороны, независимо от формы их изложения - устной или письменной[14] - responsa оказали огромное влияние на дальнейшее формирование и развитие римского частного права. Формально основываясь на действующих правовых нормах, они фактически видоизменяли их соответственно потребностям времени, максимально приближая эти нормы к новым экономическим условиям. Тем самым окаменевшие правила цивильного права наполнялись новым содержанием. Воплощенные в большей своей части в преторские эдикты, responsa составили основное содержание преторского права (jus honorarium), действовавшего формально на почве цивильного права, а фактически параллельно с ним и даже в противовес ему[15]. Объединенные в единый сборник, они превратились впоследствии в самостоятельную ветвь римского права - juris interpretatio, которая имела равное и параллельное действие с писанными законами, зачастую и превалировала над ними[16].

Какие же конкретные преимущества перед нормами цивильного права обеспечивали столь значительную и все возраставшую роль, которую приобретали responsa римских юристов в правовом регулировании вновь возникших и развивавшихся экономических отношений? К сожалению, мы располагаем очень скудными, почерпнутыми главным образом из более поздних источников сведениями о юристах доклассического периода. Однако имеющиеся у нас данные вполне достаточны для того, чтобы составить совершенно ясное представление о классовой направленности и исторической тенденции развития древней римской юриспруденции.

Рассмотрим в качестве примера stipulatio Aquiliana - институт, автором которого является Aquilius Gallus, претор 66 г. до н. э. Сущность этого института заключается в том, что он предоставлял возможность любое обязательство преобразовать в стипуляционную форму, а затем и прекратить его при помощи стипуляции соответственно существовавшему в римском праве принципу симметричности возникновения и прекращения обязательств (contrarius actus). Как известно, стипуляция представляла собой наиболее легкий способ установления частноправовых отношений по цивильному праву. Придание ей всеобщего значения явилось следствием того факта, что более строгие способы установления обязательств превратились в серьезное препятствие на пути движения отношений частного оборота, ставшего к этому времени настолько подвижным и развитым, что без облегченных и упрощенных юридических форм обойтись уже было невозможно.

Тем же целям должен был служить также институт usucapionis ex Rutiliana constitutione (по имени юриста Rutilus Rufus, консула в 105 г. до н. э.), согласно которому лицо, приобретающее от состоящей под опекой женщины res mancipi, отчужденную ею без согласия опекуна, могло, оплатив стоимость этой вещи, стать собственником по давности владения, независимо от своей добросовестности (bona fides) и правового основания (justus titulus), по которому вещь была им получена во владение. Благодаря этому возможность отчуждения имущества женщинами, состоявшими под опекой, становится более широкой - если и не в силу действительности заключенных ими сделок, то по крайней мере в силу возникновения у приобретателя права собственности по давности владения. Все эти меры, конечно, слишком далеки от признания за женщиной полной дееспособности, но они во всяком случае представляют собой первый и притом весьма значительный шаг по пути вовлечения ее в имущественный оборот при одновременном обеспечении интересов лиц, вступавших с нею в частноправовые отношения.

Вводя эти и им подобные новшества, древнеримские юристы обычно ссылаются на нормы цивильного права, на их смысл, якобы заключающий в себе принципы такого рода. Фактически же благодаря интерпретации юристов цивильное право приобретало во многих своих частях совершенно новое содержание и постепенно приспосабливалось к условиям, значительно отличавшимся от тех, при которых оно было создано. Однако интерпретаторская деятельность древнеримских юристов была направлена не просто на удовлетворение потребностей оборота в целом, но прежде всего на защиту интересов его более богатых и более сильных в имущественном отношении участников.

В этом смысле особенно показателен институт, который разработал юрист Cascellius и который фигурирует в источниках под наименованием judicium Cascellianum. Cascellius считал, что при предъявлении владельческого иска, основанного на интердикте uti possideti, когда каждая из сторон претендует на владение спорной вещью, претор может передать вещь в провизорное (временное) владение той стороны, которая обяжется, в случае присуждения вещи противной стороне, передать ей наряду с самой вещью определенную денежную сумму. Следовательно, в положение провизорного (временного) владельца может поставить себя лишь то лицо, имущественное состояние которого позволяет ему принять на себя дополнительное денежное обязательство, подлежащее исполнению лишь в случае отсуждения у него вещи в пользу противной стороны. Но тем самым бремя доказывания права на вещь в будущем процессе перелагалось на сторону, которая не могла обеспечить себе временного владения вещью и оказывалась поэтому в более невыгодном юридическом положении, чем ее противник. Таким образом, как видно на примере этого института, римская юриспруденция стояла не только на службе у класса рабовладельцев против угнетенного и эксплуатируемого класса - класса рабов, но и на страже интересов имущих против малоимущих и неимущих слоев населения.

Все эти тенденции и особенности развития римской юриспруденции, проявившие себя уже в творчестве древних юристов, с особенной силой обнаруживаются в эпоху ее расцвета, когда бурное развитие экономической жизни, при значительном усилении способов и средств эксплуатации рабов, а также эксплуатации неимущих слоев населения, поставили перед юриспруденцией новые, более сложные задачи, разрешение которых и привело к созданию римского частного права как классической системы права, основанного на частной собственности и эксплуатации.

2

Эпоха расцвета римской юриспруденции, охватывающая собою период с конца I века до н. э. до конца III века н. э., эпоха, в которую была создана система римского частного права, получившего впоследствии наименование классического права, характеризуется значительными экономическими, социальными и политическими сдвигами в общем развитии римского государства.

Процесс сосредоточения земельных массивов в руках крупных рабовладельцев-землесобственников и образования огромных латифундий, обрабатывавшихся при помощи рабского труда, достигнув своей максимальной остроты в период Гракхов, в основном завершается к концу I века до н. э. Накопление крупных земельных и денежных богатств в руках землевладельцев и ростовщиков, полностью растворивших в себе старую патрицианскую знать, неизбежно должно было привести к широкому распространению торговли, тем более возможной и осуществимой, что к этому времени Рим обладал уже весьма значительными и разнообразными областями и провинциями. Развитие торговли порождает новое отношение к ней со стороны идеологов рабовладельческого общества. Если раньше к торговой деятельности они относились в высшей степени отрицательно, то теперь этот взгляд сохранил свою силу только применительно к мелкой торговле, тогда как торговля крупная в качестве средства снабжения и способа накопления богатств всячески ими поощряется.

Наряду с торговлей, которую, несмотря на прямое запрещение закона, в числе других сословий начинают вести патриции, значительным источником обогащения становится также ростовщичество. Но все эти обстоятельства не могли не послужить толчком для дальнейшего развития юриспруденции, которая должна была разработать новые формы и средства регулирования <всех существенных отношений>, возникавших в связи с широким распространением торговли, и среди них прежде всего такие средства и формы, какими являются обязательства вообще, договорные обязательства в особенности. Лишь устремив свои изыскания в этом направлении, римляне могли создать то классическое право, которое Маркс считал первой разработкой права частной собственности вообще, классической формой абстрактного права абстрактной личности.

Но если экономические и социальные сдвиги, пережитые рабовладельческим обществом, обусловили бурное развитие и расцвет юриспруденции, то особые формы, в которых выражалось юридическое творчество, явились результатом порожденных этими сдвигами политических изменений в структуре и в организации римского государства. Аграрное движение, начавшееся во II веке до н. э. и вызванное обезземелением крестьян, дополнялось и переплеталось с восстаниями рабов. Хотя эти восстания и не привели к уничтожению рабовладельческой общественной системы непосредственно, они нанесли ей такой удар и в такой мере подорвали ее основы, что лишь благодаря усилению и централизации государственной власти рабовладельцам удалось отсрочить час своей гибели на некоторое время.

В связи с изменением формы римского государства изменяются также и формы юридической деятельности, формы творчества юристов, поставленных на службу принцепсу. Если раньше высказывания юристов по различного рода правовым вопросам носили чисто консультативный характер и, не имея обязательной силы для суда, оценивались им в соответствии со степенью обоснованности этих высказываний и авторитетом лица, которому они принадлежали, то теперь положение существенно изменяется. Начиная с эпохи Августа выделяется группа привилегированных юристов (их называли juris auctores или juris consultus), которым было предоставлено право властью принцепса (ex auctoritatae principis) давать заключения (responsa)[17], имевшие обязательную силу (jus publice respondendi), независимо от их аргументированности и даже в том случае, когда они вообще не были аргументированы[18]. Первоначально право давать такого рода заключения предоставлялось только юристам из сословия сенаторов, и лишь впоследствии его получили некоторые юристы из рыцарского и иных сословий.

Заключения юристов, обладавших jus respondendi, приобретали, таким образом, официальное значение источников права, причем совпадающие суждения привилегированных юристов, высказывавшихся по данному вопросу, имели для судьи силу закона (jus receptum), а в случае расхождения во мнениях (jus controversum) судья сам должен был определить, какому суждению он будет следовать[19]. Вначале эти заключения приобретали обязательную силу только для разрешения конкретных споров, являвшихся предметом обсуждения авторов этих заключений. Впоследствии, однако, помещенные в специальные сборники, они приобрели общеобязательное значение для разрешения аналогичных или однородных споров и, при отсутствии разногласий, применялись на тех же основаниях, на которых применяются правовые нормы вообще.

Функция respondere в классической юриспруденции сохраняет такое же важное и решающее значение, какое она имела в творчестве древних юристов. В результате ее осуществления появились многочисленные сборники заключений наиболее видных юристов. Среди них заключения Сабина, Марцелла, Папиниана, Павла, Ульпиана и Модестина представляют самый большой интерес. Построенные по принципу краткого изложения фактических составов, представленных на заключение автора, с приложением к ним самих заключений, они содержат богатейший материал по вопросам частного права, явившийся результатом творчества наиболее видных представителей римской классической юриспруденции.

Одновременно с разрешением конкретных частноправовых споров классические юристы уделяли много внимания чисто догматическому анализу правовых норм, производившемуся в целях их истолкования в наиболее современном для периода деятельности соответствующего автора духе. Результаты этого творчества отражались в произведениях двоякого рода. Если к определенным выводам автор приходил после взаимного обсуждения с другими юристами спорного вопроса, то результаты и самый процесс этого обсуждения запечатлевались в письмах (epistola), которыми они обменивались. Такого рода произведения принадлежат, в частности, Прокулу, Яволену, Нерацию, Цельзу, Гермогениану и др. Если же автор вступал в полемику со своими предшественниками, противопоставляя их выводам новые положения и принципы, он делал это путем написания примечаний к оспаривавшимся им работам. Отсюда появление таких сочинений, как, например , и др.

В своей подавляющей массе произведения классических юристов носили сугубо практический характер и создавались преимущественно в связи с разрешением конкретных практических вопросов. Однако целый ряд работ предназначался для образовательных целей, для целей обучения юридическому искусству тех представителей господствующего класса, которые в той или иной мере решили посвятить себя правовой деятельности.

Так, в частности, подробное изложение своих суждений по рассмотренным ими правовым вопросам Цельз, Африкан, Сцевола, Каллистрат, Тертуллиан и др. выразили в написанных ими Quaestiones, работах, которые специально создавались для образовательных целей. Тем же задачам должны были служить также написанные Трифонином и Ульпианом Disputationes, составленные уже в несколько ином плане - в виде изложения их диспутов со своими учениками, а также критических замечаний направленных против взглядов других юристов. Но наиболее приспособленными для использования в процессе обучения были такие работы, как Institutiones, написанные Гаем, Флорентином, Каллистратом, Павлом, Ульпианом, Марцианом и др., и Enchyridum, в качестве единственного автора которого известен Помпоний. Посвященные преимущественно, если не исключительно, описанию частного права, они излагают его по строгой системе с параллельными ссылками на нормы цивильного и преторского права в связи с характеристикой каждого отдельного частно-правового института. С другой стороны, отказываясь от систематического изложения материала в таких сочинениях, как Regulae, их авторы (Нераций, Помпоний, Гай, Сцевола, Павел, Ульпиан, Марциан, Модестин и др.)[20], пытались переложить этот материал на язык кратких, лаконических формул, превратившихся впоследствии в большой своей части в правовые афоризмы, которые надолго сохранились в юридическом обиходе.

К произведениям этого рода непосредственно примыкают написанные по такому же принципу сочинения, известные под наименованиями Sententiae или Opiniones. Однако они предназначались уже не для образовательных целей, а для непосредственного использования на практике.

Творчеству классических юристов известны также попытки всеобъемлющего и полного изложения системы римского права в целом - не только частного, но и различных отраслей публичного, прежде всего уголовного и уголовно-процессуального, права. Такое изложение характеризует, в частности, дигесты (Digesta) Цельза, послужившие образцом для написания других произведений того же рода.

Об интенсивности творчества классических юристов и напряженной борьбе, в которой оно протекало, свидетельствуют не только многочисленные виды созданных ими литературных произведений, носящих зачастую критико-полемический характер, но и относящееся к концу I века до н. э. образование двух направлений в римской юриспруденции: школы прокульянцев (по имени Прокула, одного из наиболее выдающихся последователей ее основателя - Лабеона) и школы сабиньянцев (по имени Сабина, одного из наиболее выдающихся последователей ее основателя - Капитона)[21]. Разногласия между прокульянцами и сабиньянцами, как об этом свидетельствуют некоторые, правда весьма незначительные, данные, сохранившиеся в источниках, носили, как и творчество римских юристов вообще, казуистический характер. Однако в возникавших между ними спорах явно обнаруживаются две противоположные, характерные для периода становления римского классического права тенденции: тенденция прогрессивная и реакционная, стремление к преобразованию устаревших правовых норм и противостоявшее ему стремление к их сохранению.

Так, например, с точки зрения прокульянцев, договор лишь в том случае может рассматриваться как договор купли-продажи, если в качестве эквивалента отчужденной веши уплачиваются деньги. Они считали, следовательно, что купля-продажа есть новый вид договорных отношений, нуждающийся в особой, самостоятельной регламентации. Сабиньянцы же, напротив, исходя из того, что купля-продажа есть разновидность договора мены, вообще не придавали никакого значения эквиваленту (все равно, выступали ли в его качестве деньги или иные предметы) и поэтому считали возможным без каких бы то ни было отступлений применять к купле-продаже старые правовые нормы, установленные для регулирования мены.

Далее, если мандатарий превысил при заключении договора с третьим лицом цену, определенную мандантом, то, по мнению сабиньянцев, он не мог требовать от манданта принятия от него вещи даже по ранее указанной последним цене, тогда как прокульянцы, напротив, признавали за ним такое право при тех же условиях. В споре по этому частному поводу обнаруживается стремление сабиньянцев во всех случаях строго следовать букве и форме старого цивильного права и противостоящее ему стремление прокульянцев если и не устранить полностью, то по крайней мере значительно ослабить силу чисто формальных требований.

Но наиболее ярко эти противоположные тенденции проявились в споре по вопросу о спецификации (переработке чужой вещи). В отличие от прокульянцев, рассматривавших переработанную вещь как вновь созданную и признававших поэтому ее собственником спецификанта, сабиньянцы, стоя на страже интересов собственника и поддерживая незыблемость принципа неограниченной виндикации во всех случаях, в какие бы коллизии с потребностями экономической жизни он ни вступал, считали переработанную вещь старой вещью и сохраняли ее за прежним собственником.

Названные и другие контроверзы, разделявшие сабиньянцев и прокульянцев, свидетельствуют о том, что образование обоих направлений в римской юриспруденции находилось в непосредственной связи с процессом становления и развития римского частного права. На этом процессе отразилась борьба между старым и новым, между отживавшими нормами цивильного права и их строгими ревнителями, какими были сабиньянцы, с одной стороны, и новыми правовыми формами, которые отстаивались прокульянцами, с другой стороны. Что различие между обоими направлениями сводилось именно к этому, подтверждается самими римскими юристами и, в частности, Помпонием, который говорил, что если Капитон, глава школы сабиньянцев, пытался сохранить старые правовые нормы и институты, то основатель школы прокульянцев Лабеон вводил в них целый ряд новшеств[22]. Но указанный вывод с еще большей силой подтверждается также и тем историческим фактом, что к концу III века, когда римское право выступает как уже вполне сложившаяся правовая система и когда правотворческая деятельность становится гораздо менее интенсивной, т. е. когда по существу утрачивают свою силу причины, породившие оба противоположных направления, прежнее различие между сабиньянцами и прокульянцами сглаживается, а затем и полностью исчезает.

Появление новой струи в римской юриспруденции в лице классических юристов обозначилось пересмотром прежнего отношения к целому ряду институтов римского права, и прежде всего к такому институту, как право собственности, в том числе и право собственности на раба.

Институт рабства был и продолжает оставаться основным и незыблемым институтом системы римского рабовладельческого права. Однако если раньше рабство воспринималось как нечто само собою разумеющееся, то классические юристы пытаются дать ему своеобразное обоснование. Не считая рабство явлением естественным, они относились к нему, как к установлению права народов (servitus est constitutio juris gentium), тем более целесообразному и справедливому, с их точки зрения, что если победитель имел право жизни и смерти в отношении побежденного, то он во всяком случае должен был иметь право на его свободу, право, которое якобы осуществлялось не столько в интересах победителей, сколько в интересах самих побежденных.

Обосновав таким своеобразным способом справедливость и незыблемость рабства, они с полной последовательностью формулируют и основные правила, которыми определяется правовое положение раба. Главнейшее из этих правил заключается в том, что пребывание в рабстве несовместимо с обладанием какой бы то ни было правоспособностью. , - писал Павел[23]. , - вторил ему Ульпиан[24]. Но отрицание за рабами правосубъектности неизбежно влекло за собой отнесение их к разряду объектов прав, что и отражено в перечне res mancipi Ульпиана, в котором наряду с вещами различного рода фигурируют также и рабы[25]. На этой основе и был закреплен решающий для внеэкономического принуждения принцип, согласно которому все приобретаемое рабом принадлежит его собственнику, или, как говорил Гай, quodcumque per servum adquiritur id domino adquiritur[26]. При этом само собой разумеется, что сформулированное Гаем правило относится не только к приобретенному рабом от третьих лиц, но и ко всему тому, что он создавал своим собственным трудом в процессе производства.

Однако в условиях чрезвычайного накопления богатств в руках крупных рабовладельцев-землесобственников, обладателей огромных латифундий, а также в условиях широко развитого оборота эксплуатация раба с использованием его в одной только сфере производства оказывается недостаточной. Его наиболее эффективное использование предполагало уже предоставление рабовладельцу возможности применять труд раба также и в сфере обращения. Римляне вступают на этот путь с большой осторожностью. Вначале было установлено, что рабы могут обязать третьих лиц в отношении своих собственников, но не могут обязать самих рабовладельцев в отношении третьих лиц, ибо, говорил Гай, melior conditio nostra per servos fieri potest, deterior fieri non potest.[27] Впоследствии возможность в известных пределах не только приобретать права для своих собственников, но и возлагать на них обязанности была обеспечена рабам, которым выделялся пекулий или которые выполняли функции приказчиков, капитанов судов и т. д. Таким образом, объявляя раба собственностью его господина, римляне сделали все возможное для того, чтобы обеспечить его максимально интенсивную эксплуатацию путем использования раба в различных областях хозяйственной деятельности - и в сфере производства, и в сфере обращения.

Одновременно с правом собственности на раба значительным изменениям подвергся институт собственности в целом. Более или менее легко приобретаемая и так же легко переносимая бонитарная или преторская собственность если и не вытесняет полностью старую неподвижную квиритскую собственность, то во всяком случае очень часто низводит ее до уровня чисто формального, <голого> права (nudum jus). Возникнув вне пределов регулирования старого цивильного права, она в такой степени утверждается в практической жизни, что становится составной частью имущественных прав и из чисто фактического состояния превращается в отношение, юридически закрепленное и защищенное. Правда, эта защита производится вначале только при помощи различного рода exceptiones (exceptio rei venditae et traditae, exceptio doli mali), и потому, например, Модестин определяет бонитарную собственность как право, особенность защиты которого в том именно и выражается, что его обладатель может выдвинуть возражение против иска, предъявленного к нему квиритским собственником[28]. Однако весь последующий процесс слияния обоих видов собственности в Риме шел не по линии придания ей прежней неподвижности по образцу квиритского права, а по пути сохранения и закрепления особенностей и свойств, присущих собственности бонитарной.

Но если даже в области права собственности создаются нормы, направленные против формализма старых цивильных правоположений, то эти тенденции с тем большей силой должны были сказаться в области права договорного, прежний формализм которого представлялся особенно тягостным в новых исторических условиях. Основное существовавшее в старом цивильном праве препятствие к быстрому и простому установлению и осуществлению договорных отношений заключалось в том, что оно признавало юридическую силу только за особо торжественной, в высшей степени сложной формой заключения договоров, не придавая никакого значения простым, неформальным соглашениям. В значительной степени это правило сохраняет свое действие и в классическом праве. Но из этого правила были сделаны весьма важные исключения. В частности, такие наиболее важные для оборота договоры, как купля-продажа, наем, товарищество и поручение, могли заключаться простым соглашением сторон. Перечисляя консенсуальные контракты, Гай говорит, что consensu fiunt obligationes in emptionibus venditionibus, Cocationibus con-ductionibus, societatibus, mandatis[29], ибо именно эти договоры в первую очередь нуждались в максимально возможной подвижности, на пути которой стояли старые торжественные и формальные способы и средства их заключения. Бесформальными были и так называемые реальные контракты (заем, ссуда, поклажа и залоговые договоры).

Таким образом, в области договорного права, как и в других отраслях частного права, творчество римских юристов было направлено на переработку и изменение устаревших цивильно-правовых норм, на создание системы частного права, адекватной условиям хозяйственной жизни, потребностям экономического оборота, новым запросам господствующего класса. В непрерывном процессе разработки и создания новых норм и институтов частного права творчество юристов наряду с деятельностью претора, а зачастую и в форме этой деятельности, играло решающую роль и приобретало особо важное значение. В той мере, в какой это было возможно, юристы, предлагая по существу новое решение частно-правовых вопросов, ссылались в обоснование своих выводов на нормы цивильного права, опираясь не на их буквальный текст, а на содержание и смысл, который ими самими в эти нормы вкладывался. Противопоставление содержания цивильных норм их буквальному выражению, противопоставление <духа> закона его <букве> явилось в руках римских юристов тем первым критерием оценки и критики старого квиритского права, при помощи которого произошло его преобразование и приспособление к новым историческим условиям. Старые нормы и институты изменялись или полностью устранялись, если их истолкование могло доказать несовпадение содержания нормы с ее текстуальным выражением, поскольку, с точки зрения названного критерия оценки квиритского права и согласно правилу, которое Цельз сформулировал с достаточной четкостью, знать и правильно понимать законы - значит придерживаться их <смысла>, а не их <буквы>, применять их соответственно их содержанию, а не словесной форме их выражения[30].

Однако для осуществления широких правотворческих задач этот критический критерий оказался далеко недостаточным, ибо даже самый смелый интерпретатор в конце концов должен был остановиться перед буквальным текстом закона, являвшимся тем более непреодолимой преградой, что вопрос о <духе> или <воле> закона вообще не мог ставиться, если словесное содержание его не вызывало сомнений[31].

Необходимо было поэтому выработать такой критерий, который мог бы явиться вполне пригодным средством не только для истолкования и изменения действующих правовых норм, но и для разработки новых правоположений, для образования новых правовых норм и институтов. Такими критериями явились понятия aequitas и jus naturale, позволившие римским юристам, ссылаясь на требования справедливости и естественного права, добиваться изменения положительного законодательства и утверждения новых правил и форм регулирования отношений частного оборота.

Вопрос о соотношении понятий aequitas и jus naturale в римской юриспруденции вызвал серьезные разногласия в литературе, посвященной исследованию истории римского права. Согласно одному взгляду, понятие aequitas ничем не отличается от понятия jus naturale - оба они представлялись неизменными в своем содержании, а вновь создававшееся право считалось справедливым и естественным не потому, что оно соответствовало новым потребностям, а потому, что оно было справедливым и естественным само по себе[32]. Согласно другому взгляду, понятия aequitas и jus naturale, вырастая из одних и тех же потребностей преобразования действующего права, выполняли эту функцию по-разному: aequitas было понятием субъективным с постоянно изменявшимся содержанием, тогда как jus naturale было понятием объективным и по своему содержанию неизменным, причем взаимозависимость между ними выражалась в том, что, получая санкцию со стороны права естественного, сами принципы справедливости приобретали объективное выражение[33].

Первый взгляд, исходивший из неизменности римских принципов справедливости и естественности, оказался неспособным объяснить процесс постепенного, эволюционного преобразования римского права. В самом деле, римские юристы не ставили и, в пределах одной и той же социально-экономической формации, не могли ставить перед собой задачу немедленной и полной замены действующего права вновь разработанной системой правовых норм. Их задача заключалась в постепенной переработке и последовательном обновлении действующего права, целый ряд норм которого сохранил свое значение и в новых условиях. Но для того чтобы эту задачу выполнить, они должны были пользоваться изменчивыми по своему содержанию критериями оценки и критики действующего права, каковыми и были в действительности римские понятия aequitas и jus naturale.

Второй взгляд, рассматривавший aequitas как категорию субъективную и изменчивую, в отличие от jus naturale как категории неизменной и объективной, также неспособен дать правильного объяснения значимости этих категорий в процессе римского правообразования. Прежде всего, в сохранившихся высказываниях римских юристов понятия aequitas и jus naturale не только не противопоставляются друг другу, а, напротив, как правило, употребляются в качестве категорий, равнозначных по своему содержанию. Так, Гай, определяя понятие jus genetium, говорит: <Что же составляет естественное основание у всех людей, то у всех народов рассматривается как справедливое и называется правом народов>[34]. Следовательно, с точки зрения Гая, все естественное является в то же время справедливым, и в этом смысле между aequitas и jus naturale нет никакого различия. Но на этом основании нельзя делать обратного вывода и утверждать, что все справедливое охватывалось римским понятием естественного.

В известном определении Ульпиана естественное рассматривается как нечто одновременно присущее и человеку, и животному[35]. Между тем правила aequitas зачастую выводятся римскими юристами не из природы человека или животного и не из <природы вещей>, из которой они обычно пытались извлекать естественно-правовые принципы, а из логических рассуждений и умозаключений, из сочетания простых, с их точки зрения, бесспорно справедливых положений. Так, например, рабство - основной институт римского права, логически выведенный из неограниченного права победителя над побежденным, не вызывало сомнений в своей справедливости, хотя и не считалось институтом естественным[36]. Но это, конечно, не означает, что тем самым рабство утрачивало свою объективность и превращалось в категорию субъективную.

В свете задач, стоявших перед римской юриспруденцией, понятие jus naturale было недостаточным в двух отношениях. Во-первых, несмотря на то, что исторически его содержание изменялось, сами римляне считали jus naturale понятием устойчивым и неизменным, тогда как решение юридических вопросов в свете справедливости всегда допускало выбор между различными возможностями, вытекающими из конкретных, существовавших в данное время обстоятельств. Во-вторых, понятие jus naturale не охватывало собою всех отношений римского общества, а иногда, как это видно на примере рабства, вступало в противоречие с его основными и незыблемыми устоями, тогда как aequitas в качестве неограниченно широкой категории можно было распространить на самые различные виды отношений и с ее помощью можно было оправдать и обосновать самые <неестественные> учреждения и институты. Именно поэтому категория jus naturale дополняется категорией aequitas в римской юриспруденции. Таким образом, и aequitas, и jus naturale служили одной и той же цели приспособления старого права к новым историческим условиям, его постепенного преобразования с исключением из него или лишением силы устаревших правовых норм и заменой их новыми нормами и институтами.

Пользуясь этими категориями, римские юристы прежде всего добиваются признания более широкого действия за jus gentium как правом, присущим всем народам и потому являющимся справедливым и естественным, в отличие от цивильного права как права данного народа[37], которое в случае его противоречия jus gentium должно отступить перед последним. Если учесть огромные преимущества, которыми обладало jus gentium по сравнению с jus civile с точки зрения способов опосредствования отношений частного оборота, то станут вполне понятными как причины, по которым первому отдавалось предпочтение перед вторым, так и исторический смысл и практическое назначение понятий aequitas и jus naturale, при помощи которых это предпочтение обосновывалось.

Но выдвижение на первый план jus gentium нe означало прекращения действия jus civile. Многие его нормы сохраняли свою силу в новых исторических условиях, и они отстаиваются юристами как нормы справедливые и естественные, которые должны и в дальнейшем получать широкое применение. К числу норм этого рода классические юристы относили, например, нормы, устанавливавшие недозволенность обогащения за счет причиненного другому лицу ущерба; передачу выгод, приносимых вещью, тому, кто несет связанные с нею невыгоды; возможность без ведома другого лица улучшить, но не ухудшить его юридическое положение и др. В то же время целый ряд норм цивильного права сохранил свое практическое значение, несмотря на то, что их не удалось свести к понятию jus naturale. Достаточно указать, в частности, на нормы, устанавливавшие такие способы приобретения права собственности, как mancipatio, in jure cessio, usucapio, adjudicatio, которые, по воззрениям римских юристов, обязаны своим происхождением не <естественной очевидности>, а <юридическому искусству>, и в основе которых лежит не естественное (naturalis ratio), а цивильное основание (civilis ratio). В противоположность этому такие способы приобретения права собственности, как завладение или приращение, относились к числу натуральных способов, обусловленных <естественным ходом вещей>, который лишь фиксируется, но не создается самостоятельно положительным правом.

Такое же противоположение естественного - цивильному, обычного - искусственному встречается в противопоставлении solutio как нормального способа прекращения обязательств - acceptilatio как способу, искусственно созданному, или в противопоставлении обязательств натуральных, которые не могут быть осуществлены принудительно, но должны быть добровольно исполнены по чувству справедливости, - обязательствам, исполнение которых обеспечивалось исковой защитой.

Зачастую для обоснования тех или иных правоположений римские юристы апеллируют к природе самого человека, на которую они ссылаются, например, в случаях признания недействительными сделок, заключенных умалишенными; установления опеки над лицами, не достигшими совершеннолетия; запрещения вступления в брак лицам, находящимся в близких степенях родства, и др.

Наконец, отрицание обязательного применения торжественной формы во всех случаях заключения сделок, этого наиболее значительного препятствия быстрому движению отношений обмена, и введение понятия <доброй совести> (bona fidei) с вытекавшим из него возражением о недобросовестности (exceptio doli mali) как одним из наиболее сильных средств борьбы против старых цивильных прав, сохранявших иногда лишь формальную силу, также опирались на аргументы, почерпнутые из арсенала справедливости и естественности.

Итак, ни одна ветвь частного права не осталась вне пределов критики под углом зрения соответствия ее норм принципам aequitas и jus na-turale. Все они подверглись переработке и изменению в той или иной степени. Все они приобрели новое содержание, наиболее приближенное к условиям расцвета римского рабовладельческого общества, наиболее приноровленное к целям охраны рабовладельческой собственности, наиболее приспособленное к потребностям основанного на ней развитого частного хозяйства и частного оборота. Объединенные в единое целое, они составили общую систему римского частного права, которую более поздние римские юристы могли лишь улучшать и совершенствовать, но к которой они не могли уже добавить ничего существенно нового.

3

К исходу классического периода развития римской юриспруденции, т. е. к концу III века н. э., процесс разработки и создания системы римского частного права в основном закончился. Завершилась разработка основных правовых институтов и норм, служивших целям закрепления и охраны рабовладельческой собственности, а также целям регулирования и охраны имущественных отношений рабовладельческого общества в целом. Оформились и окончательно выкристаллизовались основные принципы системы рабовладельческого права, дополненные детальной разработкой конкретных форм и способов юридического опосредствования отношений частного оборота, основанного на рабовладельческом способе производства и рабовладельческой собственности.

В этих условиях утрачивает свое прежнее общественное значение потребность в таком интенсивном правотворчестве, которое было столь характерным для деятельности римских классических юристов. К тому же дальнейшая централизация политической власти, связанная с превращением римского государства в империю, приводит к полному перемещению в руки императора законодательной деятельности, ставшей теперь его исключительной функцией. Все эти обстоятельства приводят к значительному сужению внешних форм юридического творчества и к сокращению официальных возможностей для правообразовательной деятельности юристов. При этом в первую очередь значительно ограничивается, а затем и полностью ликвидируется основная функция римских юристов - функция respondere.

Если первоначально, в эпоху доклассической юриспруденции, responsa имели для суда только консультативное значение и оценивались с точки зрения их убедительности и аргументированности, если затем, в эпоху классической юриспруденции, суждения юристов, обладавших jus respondendi, приобретали обязательную силу и, при отсутствии расхождения во мнениях, применялись на тех же основаниях, на которых применяется всякая правовая норма, то в эпоху послеклассической юриспруденции положение существенно изменяется. Обязательная сила сохраняется теперь только за суждениями строго ограниченного круга авторов, сочинения которых отличались максимальной полнотой и систематизацией, наиболее приспособленной к целям практического использования. Согласно закону о цитировании, изданному Валентинианом III в 426 г., судья при вынесении решений мог ссылаться только на сочинения Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая[38], а также сочинения авторов, которые ими цитировались[39]. Закон устанавливал, что в случае расхождения во мнениях этих пяти авторов решение должно соответствовать мнению большинства, а при равенстве голосов предпочтение отдается суждению, высказанному Папинианом[40]. Что же касается остальных авторов, то их сочинения утрачивают былое практическое значение и перестают применяться в судебной и законодательной практике.

Позднее, после издания Уложения Юстиниана, официальной силы были лишены также сочинения юристов, упомянутых в законе о цитировании. Правда, в самом Уложении были инкорпорированы многочисленные выдержки из сочинений наиболее выдающихся юристов, получившие в качестве его составных частей силу закона. Но вместе с тем в Кодексе Юстиниана устанавливается, что функция издания законов и их истолкования принадлежит всецело и исключительно императору[41]. Тем самым юристы оказались не только вытесненными из сферы законодательной деятельности, но и лишенными права производить обязательное для судьи толкование законов.

Утратив свою былую роль в области законодательства, юриспруденция послеклассического периода оказалась неспособной и к созданию сколь-нибудь значительных литературных произведений. Литературное творчество юристов посвящается теперь преимущественно либо переработке произведений старых авторов, осуществлявшейся в целях исключения устаревших мест и более популярного изложения их содержания, либо описанию и характеристике законов, изданных императором в самое последнее время. Из прежних создателей права (juris conditores) римские юристы, лишенные какой бы то ни было творческой самостоятельности и оригинальности, превращаются в компиляторов сочинений старых авторов и комментаторов вновь изданных императорских рескриптов.

Если, однако, иметь в виду, что начиная с конца III века разработка римского частного права осуществляется не столько путем образования новых правовых институтов, сколько путем приведения в определенную кодификационную систему уже созданных норм и правил, то станет вполне очевидным и то значение, которое должен был приобрести компиляторский характер творчества римских юристов послеклассического периода. Кодификационная работа, воплотившаяся в создании таких законодательных памятников, как Кодекс Грегориана (Codex Gregorianus - 295 г.) и изданный вслед за этим в качестве дополнения к нему Кодекс Гермогениана (Codex Hermogenianus), которые носили характер частной кодификации, а также опубликованный в первой половине V века Кодекс императора Феодосия II (Codex Theodosianus), требовала умения систематизировать накопившийся правовой материал соответственно запросам и потребностям его наиболее удачного и целесообразного использования на практике, т. е. именно тех данных, которыми характеризуется содержание деятельности римских юристов конца III и последующих веков. В еще большей степени эти особенности послеклассического юридического творчества проявили себя в самом значительном и грандиозном памятнике римского права - в Уложении Юстиниана, опубликование составных частей которого началось в 529 г.

Перед созданной Юстинианом в 528 г. комиссией, которую возглавил Трибониан и в состав которой входили также Теофил и Дорофей, была поставлена задача создать единое Уложение, которое должно было включать в себя как нормы законов, так и основные положения, выдвинутые в сочинениях классических юристов, с приведением их в соответствие с потребностями времени и императорскими конституциями, содержавшими в себе разрешение некоторых спорных юридических вопросов.

7 апреля 529 г. издается первая составная часть Уложения - Кодекс (Codex Justiniani), для составления которого, собственно, и была первоначально создана комисия Трибониана. Содержание Кодекса составили императорские конституции, расположенные в хронологическом порядке и по определенной тематической системе. После вступления в силу Кодекс приобрел значение законодательного акта, исключавшего возможность каких бы то ни было ссылок на ранее опубликованные кодексы. Однако впоследствии (16 ноября 534 г.), когда накопились новые императорские конституции и когда уже были опубликованы остальные части Уложения, производится вторичное издание Кодекса (Codex rереtitае praelectionis), дополненное конституциями, изданными в период с 529 по 534 г., и приведенное в соответствие с правилами и нормами, зафиксированными в дигестах и институциях. Это дошедшее до нас издание Кодекса Юстиниана состоит из двенадцати книг, подразделяемых на тематические титулы, в которых хронологически располагаются императорские конституции. Обладая гораздо меньшей, по сравнению с другими частями Уложения, познавательной ценностью, Кодекс представляет тем не менее особый интерес в тех местах, которые посвящены разрешению спорных юридических вопросов и созданию некоторых новых институтов частного права[42].

По характеру использованного в них материала, а также по содержанию и системе построения непосредственно к Кодексу примыкают Новеллы (Novellae или Novellae leges), представляющие собой сборники конституций Юстиниана, опубликованных в период с 535 по 565 г., лишь незначительная часть которых имеет прямое отношение к частному праву. Официальное издание новелл, относящееся к эпохе Юстиниана, нам неизвестно, и об их содержании мы можем судить лишь по некоторым сохранившимся до нашего времени частным сборникам, составленным во второй половине VI века[43]. Поскольку конституции, изданные Юстинианом в течение 30 лет, последовавших за опубликованием старого издания Кодекса, лишь в единичных случаях разрешают частноправовые вопросы, они в еще меньшей степени, чем сам Кодекс, представляют интерес с точки зрения характеристики дальнейшего развития римского частного права.

Центральной и наиболее интересной с теоретико-познавательной точки зрения частью Уложения Юстиниана являются дигесты, или пандекты (Digesta sive Pandectae), основное содержание которых составляют выдержки из сочинений классических юристов, приведенные в дигестах с указанием имен авторов, которым эти выдержки принадлежали, а также произведений, из которых заимствован данный фрагмент. Согласно предписанию Юстиниана, комиссия, составлявшая дигесты, могла использовать не только сочинения пяти авторов, поименованных в законе о цитировании, но также и других классических юристов, если только им было в свое время предоставлено jus respondendi. Что же касается выбора конкретных мест из их сочинений, то он был предоставлен свободному усмотрению комиссии. По ее же усмотрению, а отнюдь не в соответствии с законом о цитировании, должны были устраняться разногласия между отдельными авторами и исключаться или видоизменяться те места из их произведений, которые оказались устаревшими к моменту разработки дигест. В результате осуществления этих указаний Юстиниана и появились так называемые интерполяции (interpolationes), т. е. новые термины, а зачастую и новые фразы, включенные в выдержки из сочинений отдельных юристов и до сих пор еще полностью не отделенные от их подлинных высказываний. Примером интерполяций может служить замена слова термином в одном из помещенных в дигестах высказываний Ульпиана[44] или включение в выдержку из сочинений Павла выражения вместо слов <ех causa fiduciae>[45]. Такого рода интерполяции были неизбежны, поскольку Уложение, в том числе и дигесты, предназначались для использования в качестве действующего закона, к моменту издания которого передача права собственности производилась уже не путем манципации, а путем бесформальной традиции, отношения по залогу устанавливались не в виде доверительного перенесения права собственности (ex causa fiduciae), а в виде обременения вещи, сохранявшейся за прежним собственником (ex causa pignoris), и т. д.

В дигестах использованы выдержки из произведений 39 юристов, начиная с Муция и кончая Гермогенианом, причем для отбора соответствующих высказываний было использовано около двух тысяч сочинений, неполный перечень которых содержится в Флорентийском указателе (index Florentinus). Материал распределен в них по пятидесяти книгам, в основном с сохранением системы дигест Цельза и других классических юристов. Каждая книга подразделяется на тематические титулы (например о вещах - de rebus, о купле-продаже - de actionibus empti venditi, о завещаниях - de testamentis и т. д.), неизвестные только книгам 30 - 32-й, которые были полностью посвящены вопросу о завещательных отказах (de legatis). Титулы в свою очередь делятся на фрагменты и параграфы с указанием имен авторов каждого из приведенных высказываний.

После опубликования дигест (16 декабря 533 г.) закон о цитировании утратил свою силу, и ссылки на суждения классических юристов допускались лишь в той мере, в какой эти суждения были включены в текст самих дигест. Несмотря на значительные извращения и искажения, которым сочинения классических юристов подверглись составителями дигест, последние, если не считать неко

Примечания:

[1] Имеется в виду сборник <Проблемы гражданского и административного права>, в котором впервые была опубликована настоящая статья О.С. Иоффе (прим. ред.).

[2] К. Mapкс и  Ф. Энгельс. Соч., т. XVII, стр. 217.

[3] В. И. Ленин. Соч., т. 29, стр. 439.

[4] К. Маркс и  Ф. Энгельс. Соч., т. XIV, стр. 104.

[5] К. Маркс и  Ф. Энгельс. Соч., т. 1, стр. 635.

[6] К. Маркс и  Ф. Энгельс. Соч., т. XIV, стр. 672.

[7] Ср.: D. 1. 2. 2. 6. Pomponius: Harum (речь идет о XII таблицах. - О. И.) et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant.

[8] <Человеку из римского народа, - писал Жирар, - было так же трудно применить XII таблиц к данной ситуации, как современному человеку трудно пользоваться таблицей логарифмов> (Giгагd. Manuel élémentaire de droit remain, 1906, стр. 44).

[9] См.: D. 1. 2. 2. 7. Pomponius.

[10] D. 1. 8. 2. 35.

[11] Так, например, имена Катона-старшего и Катона-младшего, одному из которых приписывается составление Commentarii juris civilis (см. D. 2. 2. 3. 8. Pomponius), гораздо более известны в качестве государственных деятелей, чем в качестве юристов. Многие юристы занимали видные государственные должности. Так, М. Junius Brutus, автор трех книг de jure civilis (см.: Mommsen. Röm. Geschïchte, II, стр. 459), был претором; должность консула занимал P. Mucius Scaevola, многочисленные упоминания о сочинениях которого содержатся в Дигестах Юстиниана (см.: D. 24. 3. 66. pr. 4. 7, 15, 18, 49, 50).

[12] См.: Сicerо. De oratio, 1. 45. 200.

[13] Различие между этими двумя формами обучения нельзя считать установленным, хотя упоминание о них имеется в источниках (см.: D. 1. 2. 2. 43), а также в различного рода исследованиях источников римского права (ср.: Kipр. Geschichte der Quellen des römischen Rechts, 1909, S. 102).

[14] В этом случае самая функция именуется scribere. Ср.: Cicero, pro Мur. 9, 19: . Servius, о котором упоминает Цицерон, является юристом позднего республиканского периода, которому приписывают создание 180 юридических книг, посвященных разнообразным вопросам частного права (ср.: P. Krüger. Geschichte der Quellen und Literatur des röm. Rechts, 1912, SS. 67 - 68).

[15] Целый ряд институтов римского частного права фигурирует в источниках под именем юриста, суждения которого были положены в их основу. Таковы, например, regula Catoniana, usucapio ex Rutiliana constitutione, stipulatio Aquiliana и др.

[16] Ср.: Pomponius. D. 1. 2. 2. 12: ita in civitate nostra aut jure, id est lege, constituitur, aut est proprium jus civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit.

[17] Во избежание подлогов заключения привилегированных юристов направляются судье в письменном, запечатанном виде.

[18] См.: seneca, epist. 94: juris consultorum valent responsa, etiam si ratio non redditur.

[19] См.: Gajus, 1. 7: Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est jura condere, quorum omnium si in unum sententiae concurrunt it quod ita sententium legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi.

[20] По такому же принципу написаны Definitiones Папиниана.

[21] К числу прокульянцев относятся такие юристы, как Пегаз, Цельз-отец, Цельз-сын, Нераций и др. В лагере сабиньянцев находятся Кассий, Яволен, Помпоний, Юлиан и др. К ним причисляет себя Гай, именуемый последним сабиньянцем, потому что к концу II - началу III ве-ка полностью исчезает прежнее различие между обоими направлениями.

[22] См.: Pomponius. D. 1. 2. 2. 47: Hi duo primum veluti diversas sectas facerunt; nam Ateius Capito in his quae ei tradita fuerant perseverabat; Labeo ingenii qualitate et fiducia doctrinae, qui et ceteris operis sapientiae operam dederat, plurima innovare instituit.

[23] Paulus, D. 4. 5. 3. 1.

[24] Ulpianus D. 5. 17. 3. 2.

[25] См.: Ulpianus, Reg., 19. 1.

[26] Gajus, 1. 52.

[27] Gajus, 50, 17, 133.

[28] См.: Мodestinus. D. 41. 1. De A. R. D. 52: Rem in bonis nostris habere intellegimur, quotiens possidentes exceptionem aut ammitentes ad reciperandam earn actionem habemus.

[29] Gajus, 3. 135.

[30] См.: D. 1. 13. 7, Celsus: scire leges nоn hoc cst verba earum tenеre, sed vim ac potеstatem.

[31] См.: D. 32. 25. 1: Cum in verbis nulla ambiguitas est, nоn debet admitti voluntatis questio.

[32] См.: Hildеbrand. Geschichte und System der Rechts-und Staatsphilosophie, 1, 1860, S. 621 - 624.

[33] См.: С. Муромцев. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1866, стр. 54.

[34] Gajus, 1. 2: Quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, it apud omnes populos aeque custoditur vocaturque jus gentium.

[35] См.: D. 1. 1. 1. 2. Ulpianus: Jus naturale est quod natura omnia animalia docuit.

[36] Quod ad jus naturale attinet, - писал Ульпиан, - omnes homines aequales sunt (D. 50. 17. 32. Ulpianus).

[37] См.: Gajus, Inst. 1. 2.: Quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium est civitatis vocaturque jus civile quasi jus proprium civitatis.

[38] Как известно, Гай не обладал jus respondendi, и в ранг привилегированных юристов он впервые был возведен после смерти, по закону о цитировании.

[39] К их числу относятся, в частности, Сцевола, Сабин, Юлиан, Марцелл и др.

[40] Впоследствии, однако, наряду с Папинианом, считавшимся наиболее авторитетным юристом (excellentis ingenui vir), в такое же особое положение был поставлен Павел, суждения которого также приобрели обязательную силу (Pauli quoque sententias semper valere praecipimus).

[41] См.: Сod. 1. 14. 12. 15.: Tam conditor quam interpres legum solus imperator existimabitur.

[42] Непосредственно частному праву посвящены 2 - 8-я книги Кодекса.

[43] Один из таких сборников принадлежит Юлиану (Epitome Juliani), и время его составления относится к 556 г. К периоду между 535 и 536 гг. относится также составление сборника, известного под именем Authenticum, на который часто ссылаются глоссаторы. К более позднему времени относится издание 168 новелл на греческом языке (см.: И. А. Покровский. История римского права. Пг., 1918, стр. 181).

[44] d. 7. l. 12. 13.

[45] D. 24. 3. 49. 1.