Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки.

§ 78. Договоры между отсутствующими контрагентами

Литература. Girault, Traité des contrats par correspondance, 1890; Valéty, Des contrats par correspondance: du role de la correspondance dans l'execution des contrats, 1895; Vidal, Le téléphone au point υue juridique, 1893; Lyon-Caen и Renault, Traité de droit commercial, т. III, изд. 1906, стр. 8-26; Schott, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, 1873; Hauser, Vertrags-Antrag, Annahme und Vertragsschluss ("Z. f. HR." т. XII); Sohm, Ueber Vertragsschluss unter Abwesenden ("Z. f. HR." т. XVII); Kűhn, Ueber Vertragsschluss unter Abwesenden ("Iher.Iahrb." т. XVI); Regelsberger, в Handbuch des Handels-See- und Wechselrechts, т. II, §§ 224-227; Gardeike, Die Vertrăge unter Abwesenden nach dem Rechtsυerkehr, 1882; Thon, Haftpflicht des Offerenten bei Widerruf seiner Offerte, 1891; Meili, Das Telephonenrecht, 1885, Maas, Der Vertragsschluss auf elektrischen Wege, 1898; Assmann, Unbestellte Zusendungen, 1901; Budde, Energie und Recht Eine physikalisch-juristische Studie, 1902; Евецкий, О договоре между отсутствующими ("Ж. Гр. и уг. пр." 1881, кн. 4); Цвингман, О влиянии техники на развитие договорного права ("Ж. М. Ю." 1902, N 8); Катков, Заключение договоров при посредстве электричества ("Ж. Спб. Юр. Общ." 1896, N 7).

I. Общее понятие. Договоры торговые, как и гражданские, предполагают: 1) существование взаимно соответствующей воли по крайней мере двух лиц, и 2) взаимное усвоение воли договаривающимися сторонами. Соблюдение этих условий не представляет затруднений, когда стороны стоят лицом друг к другу, и заявление воли одного контрагента может быть сейчас покрыто волеизъявлением другого. Вопрос осложняется, когда вступающие в договор разделены пространством, а изъявления их воли - временем. Договор между отсутствующими контрагентами, не чуждый, конечно, гражданскому обороту, возбуждает особенный интерес в сфере торговой, где он имеет наибольшее применение.

Законодательства некоторых стран, как, напр., Франции, не выработали никаких положений, касающихся договора между отсутствующими контрагентами. Другие законодательства, как, например швейцарское, сразу создали правила, обнимающие равно как торговые, так и гражданские сделки. Наконец, третьи, как германское, начав с разработки исключительных положений для торговли, кончили распространением их на весь гражданский оборот, с некоторыми лишь изъятиями в области торговли. Русское законодательство принадлежит к первой группе и не содержит никаких правил по вопросу о договоре между отсутствующими контрагентами. Практика лишь нащупывает путь для решения возникающих на этой почве вопросов. У нее и нет иного материала, кроме логического толкования, основанного на природе договора с одной стороны и предполагаемой воле контрагентов - с другой.

Предварительно необходимо точно установить понятие об отсутствующих контрагентах. Сущность этого понятия заключается в том, что изъявление воли контрагентов при данных обстоятельствах не может следовать непосредственно одно за другим, а отделяется одно от другого некоторым довольно значительным промежутком времени, в течение которого возможны даже перемены юридических отношений. Причины этих обстоятельств, вызывающих раздельность по времени волеизъявления, следует искать чаще всего в пространственной раздельности контрагентов. Они потому "отсутствующие", что каждый из них отсутствует в месте нахождения другого.

Однако величина расстояния, отделяющего их друг от друга, не имеет решающего значения. Контрагенты могут жить в одном и том же городе, даже в одном и том же доме, и тем не менее договор, заключаемый ими, будет договором между отсутствующими, если они обращаются к таким средствам для сообщения их воли, которые по природе своей требуют довольно значительного промежутка времени между предположением вступить в сделку и ответом на сделанное предложение. Такой промежуток времени неизбежен при отправке предложения через посыльного или через городскую почту. Напротив, если для договаривающихся, хотя бы и разъединенных пространством, возможно словесное объяснение, в котором ответ следует немедленно за предложением, - совершаемая сделка не будет договором между отсутствующими контрагентами. В настоящее время это техническое условие, уничтожающее значение пространственной разъединенности, заключается в телефонном сообщении, которое соединяет одно торговое заведение с другим, не только в пределах одного города, но и расположенные в разных городах (Москва - Петербург), даже в разных государствах (Париж - Брюссель).

II. Предложение. Существенные моменты договора, заключаемого между отсутствующими контрагентами, - это предложение, ответ и совершение.

Предложение должно содержать в себе указание на все существенные условия предполагаемой сделки, соединенное с явным намерением вступить в нее.

а. Указание существенных условий должно быть настолько полно, чтобы простого согласия того лица, кому делается предложение, было достаточно для возникновения договора, чтобы не было необходимости в восполнении. Запрос, посланный телеграммой в кратких выражениях с замечанием: "подробности письмом", не может считаться предложением в техническом значении слова. Настоящее предложение будет заключаться только в письме, и лишь с получением его наступают юридические последствия, связанные с предложением. Не могут быть признаны предложением те предварительные переговоры, которые лишь нащупывают почву для соглашения, намечают пункты соглашения, пока не выльются в указание всех существенных условий договора. Напр., один выражает желание приобрести шерсть такого-то сорта и запрашивает другого, может ли он продать ему, сколько и по какой цене. Предложения нет. Другой отвечает, что запас товара у него достаточный, цена в зависимости от количества покупки. Предложения все еще нет. Следует новый запрос, какова была бы цена при таком-то количестве. Предложения нет. По получении ответа посылается телеграмма: выслать такое-то количество товара такого-то качества по такой-то цене. Это предложение.

b. Предложение должно заключать в себе явное намерение предлагающего вступить в договор. В этом отношении необходимо строго отличать предложение от приемов, принятых в торговле для того, чтобы обратить внимание публики на достоинства произведений какой-либо фирмы. Реклама - не предложение. Прейскуранты, рассылаемые по почте, не могут считаться предложением, так как хотя в них и даны цены, но нет утверждения, что указанные товары действительно находятся сейчас налицо в требуемом количестве. Циркулярное обращение вновь открываемого предприятия, предлагающее приобрести товар дешевле обычных цен, не есть еще предложение продать товар по цене ниже рыночной. Предложение обращается или к определенному лицу или к кругу лиц, из которых каждый может принять сделанное предложение.

Делающий предложение может избрать для этой цели то средство, которое ему представляется наиболее целесообразным. Это может быть посланный, это может быть письмо, простое или заказное, телеграф, телефон. Возможно, что и фонографическим пластинкам суждено играть роль такой формы, закрепляющей волеизъявление. Если выбор средства зависит от предлагающего, то на него же падает риск за избрание ненадежного средства. Посыльный может неверно передать сообщенную ему волю, телеграф способен извратить точный смысл предложения, притом без всякой за то ответственности государства[289].

Пока предложение не достигло адресата, оно может быть парализовано. Возможность взять предложение обратно вытекает из того, что пока оно не усвоено тем, к кому обращено, оно является чисто субъективным содержанием воли, известным только предложившему. Оно приобретает объективное, а следовательно и юридическое, значение только тогда, когда станет известным тому лицу, для которого предназначалось. Такое предупреждение предложения возможно путем применения средства более быстрого, нежели то, которым было сделано предложение. Письмо, посланное с посыльным, может быть парализовано телефоном; письмо, посланное по почте, может быть предупреждено телеграфом; даже телеграмма может быть предупреждена телефоном. Можно идти в этом направлении еще дальше и допустить уничтожение силы предложения отказом, достигающим адресата одновременно с предложением. Послав днем письмо с предложением, купец раздумывает и посылает вечером другое письмо отрицательного содержания, зная, что, по почтовым условиям, письма получатся одновременно. Возможность парализовать предложение отказом, достигающим адресата одновременно с предложением, основывается на предположении, что полученная коммерческая корреспонденция прочитывается одновременно и что коммерсант не предпримет никаких действий до ознакомления со всеми лежащими пред ним письмами. Предположение это теряет почву там, где отправление и получение почты происходит несколько раз в день, и где поэтому письмо, отправленное хотя и в тот же день, но с другой почтой, будет усвоено адресатом не одновременно с письмом, содержащим предложение.

Не парализует ли силу предложения смерть сделавшего его? Можно ли признать наследников связанными тем предложением, которое сделал наследодатель? Вопрос этот решается часто, напр., во Франции[290], отрицательно. Но можно себе представить, какие затруднения создает такое отношение к вопросу в области торговой. Купец, получивший предложение и готовый приступить к исполнению, задумается перед неизвестностью последствий; быть может, в то время как он принимает меры к исполнению, предложившего уже нет в живых или он объявлен несостоятельным, чтó равносильно с точки зрения юридических последствий. Мы не раз обращали внимание на значение торгового предприятия. Торговые отношения связывают предприятия больше, чем предпринимателей, сделки заключаются от имени торговых предприятий, от фирмы. С этой точки зрения следует склониться к тому мнению, что предложение сохраняет всю свою силу, несмотря на смерть предложившего, лишение его всех прав состояния или объявление несостоятельным. Таково решение германского права[291].

III. Принятие. Принятие составляет второй акт, необходимый для совершения договора. Оно представляется выражением воли, согласной с предлагаемыми условиями. Так как предложение содержало в себе указание всех существенных условий предположенной сделки, то со стороны адресата достаточно простого утверждения, в форме краткого "да" или "согласен", чтобы установить договорное отношение. Если же ответ содержит в себе изменение предлагаемых условий, то он должен быть рассматриваем не как принятие, а как новое самостоятельное предложение, которое может привести к сделке только в случае принятия его со стороны того, кто сделал первоначальное предложение.

Когда предложение должно считаться принятым?

а. Прежде всего, принятие выражается в явной форме, путем ответного письма или телеграммы, из которых с очевидностью обнаруживается, что лицо, к которому было обращено предложение, изъявляет свою волю на совершение договора.

b. Однако принятие может выразиться и в молчаливой форме. Конечно, по общему правилу никто не обязан отвечать на делаемые ему предложения. Молчание не есть еще знак согласия. Поэтому сделавший предложение не вправе выводить какие-либо благоприятные для себя заключения из того обстоятельства, что в назначенный или обычный срок он не получает никакого ответа. Но в торговом быту, при том значении, какое имеет здесь заведенный порядок, между торговыми предприятиями могут сложиться такие постоянные сношения, которые дают основание отнестись совершенно иначе к молчанию и истолковать его как согласие. Положим, железнодорожное управление постоянно приобретало рельсы на известном заводе. Нуждаясь в рельсах, оно посылает ему новый заказ, предполагая прежние условия. Завод не отвечает. Заказчик вправе истолковать его молчание в том смысле, что он принялся за исполнение заказа. Московский хлебный торговец неоднократно пользовался услугами самарского купца по закупке местного хлеба. Посылая ему новое предложение приобрести партию хлеба и не получая никакого ответа, московский купец имеет основание думать, что его корреспондент не теряет времени и приобретает для него товар. Если бы в приведенных случаях получивший предложение пришел к убеждению в невыгодности для него прежних условий, он должен бы, во избежание недоразумений, уведомить предложившего, что он или желает изменения условий, или вовсе не желает вступать в деловое отношение.

с. Наконец, согласие на предложение может последовать в виде непосредственного исполнения того договора, к заключению которого склонял предлагавший. В ответ на предложение продать такое-то количество товара по назначенной или по прежней цене, другая сторона высылает требуемый товар, причем накладная или фактура приходят к сделавшему предложение в то время, когда он ожидал ответа.

Согласие может быть достигнуто не только ответом, но и встречным предложением, совпадающим в существенных чертах с отправленным. Такое совпадение воли случается при постоянных сношениях двух предприятий, нередко заключающих друг с другом сделки однообразного типа.

Отклонение предложения может быть двояким: явным или безмолвным.

а. В ответ на предложение вступить в сделку другая сторона присылает отказ или же требование изменения условий, без собственного их определения.

b. Безмолвное отклонение признается в том случае, если то лицо, которому послано было предложение, не присылает своевременно никакого ответа. Предполагается при этом, что по условиям, в которых взаимно находятся контрагенты, это лицо и не обязано было отвечать, чтобы не дать повода к неправильному истолкованию своего молчания. Каков же тот момент времени, по наступлении которого пославший предложение вправе признать свое предложение непринятым? Возможно, что предложивший сам назначил тот срок, до истечения которого он обязывается ждать ответа, и в таком случае он не вправе до наступления этого момента признавать свое предложение отклоненным. Если такой срок не был назначен, ответа необходимо ожидать в зависимости от технических средств передачи воли и от заведенного порядка. Пославший письмо должен ожидать ближайшей возвратной почты, если предложение не заставляет, по содержанию своему, навести некоторые справки, для исполнения которых требуется также некоторое время. В торговом мире принято на деловые письма отвечать не при случае, а по возможности немедленно, и с этим корреспонденты должны считаться.

Форма ответа, если только принятие не выражается в исполнении или молчании, должна соответствовать форме предложения. В предложении, конечно, может быть указан и способ ответа, напр., посылая предложение письмом, купец указывает, что он будет ждать ответа только телеграммой: этим дается и срок и форма ответа. За отсутствием такого прямого указания средство передачи ответа должно предполагаться такое же, какое было избрано для предложения, на письмо - письмом, на телеграмму - телеграммой.

Как и предложение, принятие может быть парализовано средством более быстрым, чем то, которое употреблено для отправки ответа. До того момента, как ответ достигнет сделавшего предложение, акт принятия остается чисто субъективным. Нет решительно никакого основания делать различие в этом отношении между предложением и принятием, если только не исходить из представления, что договор достиг совершения с момента отправления ответа и взятие назад своего согласия было бы разрушением уже совершенной сделки.

Ответ может придти позднее того срока, до которого пославший предложение был обязан ожидать. Причина могла заключаться или в том, что получивший предложение слишком долго медлил с решением, или потому, что ответ случайно запоздал в дороге. Последствия опоздания ответа будут различны в том и другом случае.

а. Если ответ пришел несвоевременно по вине принявшего, вследствие его нерешительности или неаккуратности, он и несет на себе невыгоду последствий. Сделавший предложение, не получив ответа в срок, до которого он должен был ждать ответ, вправе считать сделку несостоявшейся и свое предложение потерявшим значение. Получив запоздалый ответ, он может, конечно, считать принятие своевременным, но он не обязан. В его руках решение вопроса, быть или не быть договору. Если он откажется от предложенной сделки, ему нечего уведомлять о своем решении: пославший ответ знал о его запоздании, а следовательно о его необязательности для корреспондента.

b. Ответ пришел с опозданием без всякой вины отправившего его, по неисправности почтового или телеграфного сообщения. Сделавший предложение уже считал себя свободным от всяких обязательств и, может быть, вступил уже в новое соглашение, а отправивший ответ, не зная о случайном опоздании и предполагая свой ответ своевременно полученным, приступил уже к исполнению договора, который он, и не без основания, считает состоявшимся. Германский закон[292] обязывает в этом случае получившего ответ и усмотревшего опоздание его по дате немедленно уведомить корреспондента о происшедшем недоразумении. В этом случае происшедшие от опоздания убытки для отправителя ответа, которые не могут быть переложены на казну, ложатся на него, как на хозяина (casum sentit dominus). Наш закон не возлагает на получившего несвоевременный ответ обязанность уведомления и едва ли эту обязанность можно вывести из природы отношения или из заведенного порядка. Между тем молчание сделавшего предложение грозит крупными убытками тому, кто послал ответ о согласии и остается в неведении о происшедшем недоразумении. Он предполагает договор состоявшимся, готовится к его исполнению, рассчитывает на контрагента - а между тем все его соображения не соответствуют действительности. Но закон не дает выхода из этого положения.

Неисправность телеграфа может иметь своим последствием не только опоздание, но и искажение. Искаженным может оказаться предложение, искажению может подвергнуться и ответ. В первом случае пославший предложение должен обнаружить ошибку из ответа, так как в коммерческой корреспонденции принято писать ответ, повторив предварительно предложение. И тогда его обязанность немедленно уведомить корреспондента о недоразумении, иначе он окажется виновным в убытках, происшедших для отправителя ответа, который остается в неведении происшедшего. Во втором случае, когда искажению подвергается ответ, вопрос еще более осложняется. Предлагается принять заказ на изготовление какого-нибудь товара. Заказ принимается и посылается телеграмма "заказ нами принят", а пославший предложение получает телеграмму: "заказ не принят". Ввиду этого он ищет другого контрагента, а между тем заказанный товар изготовляется. Предупредить или своевременно исправить ошибку нет возможности. Вследствие безответственности казенного ведомства и отсутствия вины на стороне которого либо из корреспондентов приходится решить, что каждый из них несет сам те убытки, которые проистекают от происшедшего недоразумения.

IV. Совершение договора. Цель рассмотренных актов, предложения и принятия, - заключение договора. Возникает вопрос, с какого момента договор, заключаемый между отсутствующими контрагентами, достигает своего совершения.

Вопрос этот имеет значительный практический интерес.

1. От решения этого вопроса зависит определение законов, применяемых к договору, если на пространстве почтовой, телефонной или телеграфной линии действуют разные законы. Договор заключается по телеграфу между Москвой и Берлином по предложению из Москвы. Если договор признать совершенным с момента получения ответа, сделка подчинена русским законам; если с момента изъявленного согласия, то германским законам. При действии в пределах России различных гражданских законодательств вопрос этот имеет значение не исключительно на международной почве.

2. Право- и дееспособность контрагентов необходимы во время заключения договора, а потому небезразлично, наступает ли этот момент раньше или позже.

Вопрос о моменте совершения договора, заключаемого между отсутствующими контрагентами, разрешается различно в науке и законодательствах. Оставляя в стороне несущественные видоизменения, можно выдвинуть два основных решения.

A. По одному из принятых воззрений[293], моментом совершения договора следует признать изъявление согласия на сделанное предложение. Договор совершен в тот момент, когда получивший предложение выражает свое согласие на сделку. Теоретически это воззрение основывается на представлении, что для действительности договора необходимо одновременное существование двойной воли, одна другой соответствующей. Как только можно уловить момент сосуществования согласной воли, - договор готов. Практически теория эта встречает иногда поддержку в торговом мире, который предпочитает ускорить момент наступления договора. Теория эта нашла себе воплощение во французской литературе[294], в швейцарском, венгерском и испанском законодательствах[295].

Однако это воззрение страдает недостатками как в теоретическом, так и в практическом отношении.

С теоретической стороны нельзя признать достаточным существование в данный момент времени двух согласных воль. Необходимо выражение воли во вне, притом не для выражающего ее, а для воспринимающего. Необходимо взаимное познание воли. Если воля, содержащаяся в предложении, приобретает юридическое значение только тогда, когда достигает того, к кому обращена, то и воля, содержащаяся в принятии, должна достичь того, для кого она предназначается, кто вызывает ее на ответ.

Само понятие об изъявлении согласия отмечается большой неопределенностью, способной возбудить сомнения на практике. Должно ли под этим понимать простое субъективное решение, или выражение его перед другими лицами, или отправление ответа, или невозможность взять его назад? Последнее также вызывает сомнения. Письмо, брошенное в почтовый ящик, конечно, не может быть извлечено оттуда, но выдача его адресату может быть остановлена по телеграфу.

Если договор совершен с момента изъявленного согласия, то отправивший ответ не вправе брать назад посланное согласие. Совершенный договор не может быть расторгнут односторонней волей. Этот вывод представляет немало практических неудобств, и попытка обойти его со стороны последователей рассматриваемого воззрения, при всей их теоретической несостоятельности, показывает, что воззрение страдает чувствительным местом.

B. Ввиду указанных недостатков теории изъявления согласия необходимо стать на сторону воззрения, которое моментом совершения договора признает восприятие согласия сделавшим предложение[296]. Договор совершен, когда сделавший предложение усвоил себе ответ своего корреспондента. В тех случаях, когда ответ может быть выражен в молчании или в исполнении, совершение договора должно быть отнесено к моменту, когда истек срок ожидания ответа. Если в этот назначенный или обычный срок отрицательный ответ не получен, сделавший предложение вправе признать договор совершенным. Теория эта отодвигает несколько момент совершения договора, но отличается большей последовательностью, чем первая. С точки зрения лишь этой теории возможно объяснить, почему допустимо взятие назад отправленного ответа, ответ может быть дан не самому сделавшему предложение, но его представителю, находящемуся вблизи контрагента и уполномоченному на принятие согласия.

Из положительных законодательств на сторону этой теории стали итальянское и германское законодательства[297].

Примечания:

[289] Согласно телеграфному уставу (§ 10), казна снимает с себя всякую ответственность за искажение сообщения. То же во Франции по закону 29 ноября 1850 г. (§ 6), в Германии по закону 6 апреля 1892 г. (§ 22). Такая же безответственность установлена и международной телеграфной конвенцией 1875 г. (§ 3). Напротив, в Северо-Американских Штатах, где телеграф эксплуатируется частными обществами, ответственность за верную передачу существует.

[290] Planiol, Traité élémentaire de droit ciυil, изд. 4, т. II, 1907, стр. 328.

[291] Герм. гражд. кодекс, § 130, п. 2.

[292] Герм. гражд. кодекс, § 149.

[293] В германской литературе эта теория известна под именем Erclärungstheorie, во французской она называется иногда doctrine de manifestation.

[294] Lyon-Caen и Renault, Traité de droit commercial, т. III, изд. 1906, стр. 22; Boistel, Cours de droit commercial, стр. 314; Laurin, Cours élémentaire de droit commercial, стр. 59; Girault, Traité des contrats par correspondуnce, § 69, стр. 133; Aubry и Rau, Cours de droit ciυil francais, т. IV, изд. 1902, стр. 486; Rippert, Essai sur la vente commerciale, § 40. При таком единодушии непонятно, каким образом Planiol, Traité élémentaire de droit ciυil, решается утверждать, будто большинство авторов на стороне другого воззрения (т. II, стр. 329, § 986).

[295] Швейц. закон обяз., § 8; венг. торг. код., § 318; испан. торг. код., § 54; герм. торг. код. 1861 г., § 321.

[296] Эта теория извеcтна в германской литературе под именем Vernehmungstheorie, а у французов – под именем doctrine de l’information.

[297] Итал. торг. код., § 36. Герм. гражд. код., § 130 – в противоположность взгляду старого торгового кодекса.