Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки.

§ 76. Система свободной конкуренции

Литература: Wagner, Grundlegung der politischen Oekonomie, ч. I, 1893, стр. 794-826; Зомбарт, Современный капитализм, т. II, стр. 353-449; Van der Borght, Торговля и торговая политика, 1902, стр. 356-454; Garrone, Trattato di scienza del commercio, т. I. 1907, стр. 200-243; Allart, Traité théorique et pratique de la concurrence déloyale, 1892; Barbier, De la concurrence déloyale, 1895; Darras, Traité théorique et pratique de la concurrence déloyale, 1894; Pouillet, Traité des marques de fabrique et de la concurrence déloyale en tous genres, 5 изд., 1906; Valloton, La concurrence déloyale et la concurrence illicite, 1895; Bachem и Roeren, Das Gesetz zur Bek ämpfung des unlauteren Wettbewerbs, 3 изд. 1900; Bauer, Der unlautere Wettbewerb und seine Behandlung im Recht, 1902; M. Kohler, Das Verbrechen des unlauteren Wettbewerbs, 1901; I. Kohler, Zum Gesetz űber den unlauteren Wettbewerb ("Arch.f.civ.Pr." 1898); Bozzini, La concorrenza illecita nei traffici, 1904; Moreau, Traite de la concurrence illecite, 1904; Giannini, La concurrenza sleale, 1898; Гольденберг, Недобросовестная промышленная конкуренция ("Вестн. Пр." 1901, NN 6 и 7).

I. Идея свободной конкуренции. Современный хозяйственный строй развертывает перед нами картину экономической борьбы между торговыми предприятиями за свое существование. Обеспечивая за собой возможно больший сбыт своих товаров, каждое торговое предприятие стремится привлечь к себе и отвлечь от других возможно большее число потребителей. Среди торговых предприятий открывается ожесточенное соперничество перед покупателями. Общественная идея конкуренции состоит в том, что обеспечение личного существования со стороны каждого хозяйства ведет к наилучшему обеспечению интересов общества.

Осуществление этой идеи предполагает, однако, наличность некоторых условий экономического, этического, юридического характера.

Экономическое предположение заключается в разделении труда. Свободная конкуренция требует, чтобы производство благ, необходимых для общества, было построено на начале широкого разделения труда между отдельными частными хозяйствами. Конкуренция предполагает обмен, а следовательно систему меновых хозяйств, а обмен предполагает разделение труда, без которого каждое хозяйство производило бы лишь то, что нужно для его потребления. Чем далее идет процесс разделения труда, тем интенсивнее становится конкуренция.

Этическое предположение сводится к тому, что в основе хозяйственной деятельности человека лежит эгоистический мотив. Побуждаемый личным интересом, далекий от всякого сожаления к соперникам, каждый торговый деятель будет стремиться к такой организации сбыта своих товаров, которая была бы наиболее согласована с интересами потребителей. Иные мотивы, привходящие, но не заменяющие основного, способны ослабить действие свободной конкуренции, но не подорвать. Напротив, если бы человек совершенно отрекся от личного расчета и проникся альтруистическими мотивами - свободная конкуренция была бы немыслима.

Юридическое предположение свободной конкуренции заключается в институте частной собственности и свободе договора. Торговые предприятия, чтобы успешно бороться на почве соперничества, должны быть свободны в соглашениях по вопросу о средствах борьбы и обеспечены в твердости и исполнении таких соглашений. С другой стороны, борьба возможна лишь при том условии, если государство обеспечивает за каждым торговым предприятием произведенные им продукты и приобретенные им товары.

Если в последнее время частная собственность и свобода договора подвергаются все большим ограничениям, все же они остаются основами современного правового строя, на которых воздвигается система свободной конкуренции.

II. Средства борьбы. Соперничество торговых предприятий допускает свободный выбор средств борьбы в тех пределах, какие ставятся борющимся со стороны закона.

1. Прежде всего, конкуренция происходит на почве качеств предлагаемых товаров. Каждое предприятие стремится привлечь к себе внимание потребителей действительными или мнимыми преимуществами своих товаров перед товарами соперников. Качественное превосходство может служить орудием борьбы только при условии сохранения равенства цен. Для доставления товаров лучших качеств торговые предприятия вынуждены прибегать к помощи науки.

Но борьба на почве качеств не всегда приводит к улучшению их. Наоборот, стремятся нередко ухудшить качества для того, чтобы сократить издержки производства, понизить цену товара и привлечь потребителей сравнительной дешевизной при мнимом равенстве качеств. Товар дешевле, но хуже, хотя покупатель не должен по внешнему впечатлению обнаружить пониженных качеств. Здесь открывается широкое поле для фальсификации.

Пока это ухудшение качеств не затрагивает существенных интересов общества, законодатель предоставляет самим потребителям разбираться в достоинствах предлагаемых им товаров. Но когда фальсификация угрожает здоровью, а может быть, и жизни потребителей, законодатель ставит предел свободе конкуренции. В нашем законодательстве имеется ряд норм, направленных против ухудшения качеств товара. Еще в 1845 году издано было запрещение надувать мясо с тем, чтобы придать ему лучший вид[259]. В 1867 году законодатель обратил внимание на употребление мышьяковистых красок для придания лучшего вида обоям, материям, игрушкам[260]. Закон 8 апреля 1891 года угрожает наказанием, арестом или штрафом за прибавление маргарина к коровьему маслу[261]. Законом 5 июня 1900 года воспрещается продажа припасов, в которые входят искусственные сладкие вещества[262]. Наконец, в законе 13 июня 1905 года содержится запрещение продавать под видом чистого табака махорки смесь с бадильей[263]. Закон охраняет также чистоту чая, запрещая продажу поддельного чая, а также сходных с чаем по внешнему виду или заменяющих его продуктов[264].

2. Вторым средством борьбы является понижение цен товаров при сохранении качеств. Возможность конкуренции на почве цен при равенстве достоинств товара стоит в связи с вопросом об улучшении условий производства. Причина может быть в увеличении размеров производства, в улучшении техники производства, в приобретении сырого материала по более дешевой цене, в пользовании более дешевым кредитом. Чем лучше поставлено предприятие, тем более точно определяются возможные цены товара, приспособление к рыночной норме заменяется самостоятельным расчетом.

Возможно, конечно, что дешевизна будет достигнута в ущерб качествам товара в расчете, что потребитель ввиду удешевления цены пренебрежет понижением достоинств товара. Закон не вмешивается в это отношение между продавцами и покупателями, пока нет признаков мошенничества, т.е. пока торговец, путем предварительных действий, не придал товарам мнимых качеств и достоинств, каких в действительности он не имеет, не изменил их внешний вид или не скрыл присущие им недостатки[265].

3. При равенстве качеств товара и цены, успех борьбы может зависеть от способа предложения со стороны торговца потребителям. Здесь играет роль умение и возможность рекламирования; способность привлечь внимание публики выставкой товаров в окнах и витринах; роскошь магазинной обстановки; личная предупредительность и обходительность со стороны хозяина и его приказчиков; удобства, предоставляемые потребителям путем принятия заказов на дому или доставки товара на дом и т.п.

Эта способность привлечь к себе публику обусловливается как личными свойствами торговых деятелей, так и капиталом, позволяющим прибегать к способам привлечения. Закон относится пассивно к этому состязанию соперников в способах борьбы, пока средства соперничества не оказывают вредного влияния на нравы. Конечно, конкуренция влияет дурно уже присущим ей соблазном, доступностью для одних и недосягаемостью для других. Уже сама выставка товаров в окнах, соблазнительная по своей роскоши, вызывающая потребности у лиц, неспособных найти им удовлетворение, толкающая нередко на путь преступления особенно впечатлительных, едва ли не должна быть признана вредной в социальном отношении. Однако закон только в одном случае налагает свою руку на способы предложения товаров - когда конкуренты приманивают к себе покупателей обещаниями премий в виде скрытых в товарах ценных вещей, потому что такой прием ничем не отличается от лотереи. Наша административная практика недавно признала недопустимой продажу гильз с заключенными в коробках с ними ценных подарков, заставляющих публику покупать гильзы, даже без нужды в них, исключительно в надежде найти в своей коробке дорогую вещь.

III. Недобросовестная конкуренция. В жестокой борьбе за потребителя успех обеспечивается предприятию экономически наиболее сильному, т.е. тому предприятию, которое наиболее обставлено личными и материальными средствами. Чувствуя неизбежность своего поражения и сознавая свое экономическое неравенство, слабые предприятия решаются использовать такие способы борьбы, которые уравнивали бы шансы конкуренции. Внимание предприятий этого рода направляется на то, чтобы воспользоваться промышленными идеями своих соперников, чтобы придать своим товарам видимость товаров, завоевавших себе общественные симпатии. Но экономически сильные предприятия защитили себя с этой стороны рядом юридических институтов, обеспечивающих за ними исключительность пользования новыми изобретениями, исключительность применения знаков, рисунков, моделей.

Обходя эти неприступные крепости, конкуренты пытаются подойти к неприятелю с тех сторон, которые ими не защищены. Остается широкая область, где слабым предприятиям открывается возможность использовать экономический успех, достигнутый более сильными, где различными уловками еще возможно парализовать действие экономической силы. Эти средства борьбы не отличаются моральной чистотой, почему основанная на них конкуренция и получает название недобросовестной. Но не нравственная сторона этой борьбы обращает на себя внимание законодателя. К нему взывают предприятия, которые, чувствуя себя экономически более сильными, в то же время сознают, что экономической силой им невозможно одолеть соперника, прибегающего к измышлениям, не подлежащим экономическому учету.

На путь защиты этих интересов выступила прежде всего и весьма решительно французская судебная практика. В ее распоряжении оказалась только ст. 1382 гражданского кодекса, около которой она успела, в течение XIX века, создать целую сложную систему защиты предприятий против недобросовестной конкуренции, concurence dėloyale. Приведенная статья гласит: всякое деяние, причиняющее другому вред, обязывает виновного к возмещению причиненного ущерба. В сущности, содержание статьи совершенно не соответствует выводам, сделанным из нее французскими судами, которые в данном случае проявили полную самостоятельность правового творчества, не считаясь с законностью. Суды не считались с тем, что и по смыслу статьи и по самому названию деяния - concurence dėloyale дело идет о противозаконном, а не противонравственном деянии. Суды не задавались целью найти общий исходный принцип, обосновать его на действующем законодательстве - они давали защиту коммерческим интересам по мере того, как обнаруживались факты, их нарушающие, нанизывали один случай на другой, скорее чувствуя, чем сознавая объединяющую их почву.

По стопам французской практики пошли суды итальянские, создавшие систему concorenza sleale, и суды швейцарские.

Германские суды даже в тех местностях, где действовал § 1382 Code civil, не могли пойти по тому же пути, потому что не признавали за собой законодательных полномочий. Упорный отказ судов от защиты интересов, выдвинутых жизнью, но не охраненных законом, заставил германского законодателя издать закон 27 мая 1896 года о противодействии недобросовестной конкуренции, получившей название der unlautere Wettbewerb[266]. Закон предусматривает наиболее частые случаи подобной борьбы, обобщает их и дает против них средства защиты гражданского и уголовного характера. Закон сохранил свою силу и при состоявшемся с 1 января 1900 года полном обновлении гражданского и торгового права Германии и не утратил своего значения рядом со статьей, которая гласит: "кто умышленно причинит другому вред способом, противным добрым нравам, тот обязан возместить ему этот вред"[267].

Одновременно с Германией и Португалия, 21 мая 1896 года, выступила на путь законодательного противодействия недобросовестной конкуренции (concorrencia desleal).

Преследуя недобросовестную конкуренцию, указанные законы, как и судебная практика, защищают не интересы широкой публики, а только интересы предпринимателей. Защита дается потерпевшему предпринимателю, хотя бы и потребители выиграли от необычного приема конкуренции. Предприниматели защищаются не против действий незаконных, а против действий недобросовестных. Как бы подробно ни перечисляли закон и практика виды недобросовестной конкуренции, все еще остается возможная область случаев, когда потребуется применение юридической защиты. Предприниматели защищаются не во имя добрых нравов, на которые часто ссылаются, потому что обычная конкуренция предприятий, происходящая ежедневно на наших глазах, соединяющаяся с тяжелыми сценами торжества победителя над разоренным противником, не признается противной нравственности в современном общественном сознании. Защита выступает на сцену тогда, когда борьба выходит за пределы состязания одними экономическими силами, когда один из противников, обыкновенно экономически слабейший, прибегает к приемам борьбы, не устранимым экономической силой. В этом сохранении за конкуренцией характера исключительного экономического состязания состоит весь смысл законодательного или судебно-практи-ческого противодействия так называемой недобросовестной конкуренции.

Наиболее видные случаи проявления форм борьбы, вызывающих противодействие, сводятся к следующему:

1. Недобросовестная реклама. В настоящее время реклама безусловно необходима для того, чтобы обратить внимание потребителей на новое предприятие, и конечно, чем богаче предприятие, тем легче дается ему рекламирование. Все, чтó направлено к простому восхвалению (ad nudam laudem) предприятия или его товаров, составляет прием обычный и терпимый. Но реклама, выходящая за пределы обычного самовосхваления, а содержащая в себе сообщение ложных сведений, недопустима. Таковы, например, заявления, что магазин белья является поставщиком Высочайших особ, когда в действительности был один случай покупки дюжины платков; заявление табачного магазина, что продаваемые им гаванские сигареты выписываются непосредственно из Гаваны, тогда как они покупаются в том же городе, в оптовом складе; заявление, что продажа производится по фабричным ценам, тогда как на самом деле магазинные цены выше фабричных; заявление о распродаже по случаю смерти, ликвидации или конкурса, не соответствующее действительности; заявление о продаже остатков, тогда как продаются нарочно для этой цели разрезанные на части целые куски материй; печатание в газетах писем с благодарностью от мнимых клиентов.

2. Рекламирование может быть достигаемо приемами от противного, посредством опорочивания конкуренция, так называемое dénigrement, Anschwărzung. В преследовании этого вида недобросовестной конкуренции расходятся между собой французская судебная практика и германский закон. Первая преследует опорочивание конкурентов, хотя бы в нем содержалось указание на верные факты, напр., указание, что в товаре конкурента недостает обещанного веса; германский закон, напротив, видит недобросовестную конкуренцию только в том случае, когда торговец лжет на своего соперника. Если очернение конкурента направлено всецело на его лицо, то деяние это преследуется на общих основаниях, как клевета или диффамация. Под недобросовестную конкуренцию очернение подойдет лишь в том случае, когда оно имеет своей целью уронить положение предприятия. Напр., сообщение о том, что купец А разошелся со своей женой - есть общее преступление; но деяние может быть направлено на то, чтобы подорвать кредит г. А., если кредиторы считались главным образом с имущественной состоятельностью его жены.

3. Недобросовестная конкуренция может выразиться в приемах, имеющих своей целью ввести в заблуждение публику по поводу того предприятия, с которым она имеет дело. Таково, напр., присвоение названия "Народная Библиотека" своим изданиям, когда под этим названием в публике известна серия книг, выпускаемых в свете другой издательской фирмой. Таково устройство однородного магазина рядом с известным уже, полным подражанием внешнему виду, вывеске и оконной выставке. Такова развозка товара, напр. керосина, в повозках, скопированных с повозок, принадлежащих другой фирме.

4. Проявлением недобросовестной конкуренции признается разузнавание чужих коммерческих тайн, подкупом ли служащих, подсылкой ли подставных рабочих.

Против недобросовестной конкуренции допускаются следующие средства противодействия: 1) требование прекращения тех действий, в которых обнаруживается недобросовестная конкуренция; 2) требование возмещения убытков, причиненных недобросовестной конкуренцией, если налицо имеется вина конкурента; 3) уголовное наказание в случае доказанного умысла причинить другому вред в его коммерческом деле.

Русскому законодательству противодействие недобросовестной конкуренции незнакомо, русская судебная практика ничего не сделала в этом направлении.

Примечания:

[259] Т. XIII; Устав Врачебный, изд. 1905, ст. 662. Наказуемость надувания мяса, по ст. 115 Устава о Наказаниях, признается нашей практикой (Реш. угол. деп. Сен. 1881 г., № 30) совершенно неосновательно, потому что статья предусматривает продажу вредных для здоровья припасов, а надутое мясо может и не быть вредным.

[260] Т. XIII; Устав Врачебный, изд. 1905, ст. 670, 671, 673.

[261] Устав о наказаниях, ст. 115¹.

[262] Устав о наказаниях, по Прод. 1906 г., ст. 116¹. См., однако, Реш. Угол. кас. деп., который ранее применял ст. 115 за примесь сахарина к лимонаду (1898 г., № 21).

[263] Устав о наказаниях, по Прод. 1906 г., ст. 116⁴.

[264] Устав о наказаниях, по Прод. 1906 г., ст. 176², 176³, 176⁴.

[265] Т. XV; Уложение о наказаниях, ст. 1665, см. реш. Угол. кас. деп. 1884 г., № 6.

[266] Русский перевод в «Ж. М. Ю.» 1896, № 10.

[267] Германское гражданское уложение, § 826.