Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели.

§ 33. Общее понятие

Литература: Кроме общих сочинений по товарищескому праву, указанных в § 27, см. Hergenhahn, Die offene Handelsgesellschaft, 1894; Reufel, Unterschiede zwischen der offenen Handelsgesellschaft und der Gesellschaft des bürgerlichen Gesetzbuchs, 1903.

I. Определение понятия. Закон наш определяет полное товарищество как такое, которое составляется из двух или многих товарищей, положивших за едино торговать под общим названием всех[631]. Такое определение обнаруживает отсутствие некоторых существенных для полного товарищества признаков, которые неотъемлемы от него и которые сам закон указывает в других местах. Поэтому необходимо установить такое определение полного товарищества, которое бы обнимало все существенные и законные признаки этой формы соединения. Под именем полного товарищества[632] следует понимать договорное соединение лиц для производства торгового промысла совместными средствами на началах неограниченной и солидарной ответственности всех участников. Полное товарищество называется у нас также торговым домом.

а. Рассматривая признаки данного нами определения, встречаем прежде всего соединение лиц. Число их не ограничено: "из двух или многих лиц", говорит закон. Менее двух не может быть по сущности договора, лежащего в основе соединения, более двух бывает редко ввиду тесной связи и огромного риска, связанного с участием в полном товариществе.

b. Соединение лиц в полном товариществе имеет договорное основание. Полное товарищество, говорит закон, составляется посредством договора, заключаемого по взаимному между товарищами соглашению, на основании правил о договорах вообще[633]. Члены семейства, хотя записанные в одно купеческое свидетельство, но обладающие разными имуществами, могут по соглашению соединить свои капиталы для сов-местного производства торговли; например, незамужняя дочь присоединяет доставшийся ей по наследованию капитал к капиталу отца, уже вложенному в торговое дело. Такое семейное соучастие в торговом предприятии, если оно основывается на договорном соединении имуществ, если, как говорит закон[634], оно происходит "на правилах товарищества", должно быть облечено в форму полного товарищества. Возможно ли полное товарищество между мужем и женой? Этот вопрос, возбуждающий столько сомнений в западной литературе[635], не может вызывать сомнений у нас: муж и жена поставлены в имущественном отношении совершенно самостоятельно и могут вступать в законные между собой обязательства[636]. Жена может состоять в купеческом свидетельстве мужа[637], а следовательно и составить с ним договор на правилах товарищества[638].

с. Цель соединения - совместное производство торговли, т.е. производство торговых сделок не в виде единичных действий, конечно, а в виде промысла, который предполагает планообразную, рассчитанную на продолжительное время деятельность[639]. Так как товарищество основывается на общих началах о составлении договоров и цель договора не должна быть противна законам, благочинию и общественному порядку, то недопустимо товарищество, ставящее себе задачей, например, контрабандную торговлю, или торговлю запрещенными изданиями, или учреждение игорного дома и т.п.

d. Основной признак, отличающий полное товарищество от других видов товариществ, состоит в неограниченной ответственности всех его участников по обязательствам товарищества. Товарищи в полном товариществе ответствуют за долги его "вообще и порознь всем своим имуществом, движимым и недвижимым"[640]. Никакие оговорки о пределах ответственности того или иного участника в товариществе, названном полным, недопустимы.

е. С неограниченной ответственностью соединяется солидарная ответственность. Товарищи не только отвечают по обязательствам товарищества всем своим имуществом, но и связываются круговой порукой, отвечая "вообще и порознь"[641].

II. Историческое развитие. В настоящее время считается установленным, что полное товарищество, известное всем законодательствам, обязано своим происхождением не римскому праву, а средневековым обычаям. Между римской societas и современным товариществом не существует преемственной связи, но нельзя, однако, отрицать влияния римского права на позднейшее понимание этой формы соединения.

Вполне правдоподобно, что полное товарищество имеет свои корни в семье. Первая мысль, которая должна явиться в случае смерти главы торгового предприятия, - это не допускать раздела имущества между наследниками, а сохранить в целости поставленное предприятие. В этом заключался интерес самих наследников, чаще всего сыновей. Но с этим же связывался интерес кредиторов, для которых было весьма невыгодно, чтобы имущество, которому они оказали кредит, распалось между несколькими лицами. Для поддержания своего кредита глава торгового предприятия связывал своих сыновей обещанием не делиться, о чем, конечно, были поставлены в известность кредиторы. Источники средневековые нередко упоминают о compagnia fraterna, o societas fratrum. Таким образом, в основе средневекового товарищества лежит не стремление составить совместно капитал, а желание предупредить распадение уже составленного.

Это последнее обстоятельство объясняет, почему так легко далась идея о самостоятельности товарищеского имущества (corpus mysticum), почему так просто установилось право кредиторов товарищества на преимущественное их удовлетворение перед кредиторами товарищей из ценности товарищеского имущества[642].

Подобное соединение, создавшееся в недрах семьи, могло обнаружить такие экономические выгоды, что и посторонние друг другу лица могли прийти к мысли о преимуществе торговли соединенными личными и имущественными силами. В Италии форма полного товарищества в его современном облике начинает обрисовываться только с XIV столетия. Под влиянием итальянцев этот способ совместной торговли распространяется по Европе. Особенно рано и сильно повлияло итальянское право на Францию. При составлении Ordonnance de commerce 1673 года полное товарищество подверглось впервые законодательному нормированию под именем société générale. В торговом кодексе 1808 го-да под влиянием терминологии, данной Потье, полное товарищество переименовывается в société en nom collectif, и это название утверждается за ним во многих законодательствах, поддавшихся французскому влиянию.

Итальянское влияние обнаружилось и в Германии, но здесь оно столкнулось с юридическим взглядом, установившимся под влиянием титула Дигест, озаглавленного Pro socio. Эта последняя точка зрения оказывала противодействие признанию за полным товариществом большего, чем простое договорное отношение между товарищами. Нельзя сомневаться, что господствующее среди германских юристов отрицание юридического лица в товариществе навеяно римским правом.

III. Экономическое значение. До настоящего времени полное товарищество сохраняет свое значение как средство к предотвращению распадения торгового капитала. Торговля под фирмой: "Иванова наследники", "Братья Петровы" и теперь означает полное товарищество, образованное в недрах семьи с целью сохранения организованного отцом торгового предприятия.

Но к этой форме соединения прибегают нередко люди, посторонние друг другу по крови, но связанные взаимным доверием. Цель такого соединения - образование капитала, превышающего средства единичного лица, и распределение возможных потерь между несколькими лицами. Неограниченная ответственность и широкое право распоряжения со стороны каждого товарища требуют полного взаимного доверия к честности, способности и имущественной состоятельности, а потому подобные соединения возможны только между лицами, хорошо друг друга знающими. Вследствие этого полные товарищества состоят обыкновенно из весьма небольшого числа членов, чаще всего двух, реже трех и лишь по исключению из большого числа лиц.

С другой стороны, небольшое число членов и соединенная с этим свобода деятельности делают полное товарищество наиболее удобной формой для торговли в тесном значении слова и, действительно, наибольшее количество полных товариществ приходится на этот вид промышленности.

Кредит полного товарищества основывается именно на доверии третьих лиц к способностям и состоятельности товарищей, потому что постановка торгового предприятия всецело зависит от личных качеств товарищей, которые при ограниченности их числа и неограниченности их ответственности, без сомнения, будут оказывать сильное личное воздействие на ход дела.

В полном товариществе нередко соединяются лица, сила единения которых заключается не в сумме принадлежащих им капиталов, а во взаимном пополнении коммерческих пробелов. У одного есть капитал, но недостает коммерческой опытности или технического знакомства с делом, у другого много опыта и знания, но недостает средств для их приложения. Нередко торговое дело требует личного присутствия хозяина в разных местах, например в местности, поставляющей хлопок, и в местности, сбывающей его на фабрики. Та и другая задачи настолько ответственны, что поручение которой-либо из них лицу, не заинтересованному глубоко в исходе операций, представляется опасным. Полное товарищество с распределением ролей между участниками дает лучший выход из затруднительного положения. Иногда полное товарищество соединяет бывших конкурентов и устраняет, не без ущерба для потребителей, их взаимное соперничество.

Опасный момент в полном товариществе кроется там же, где открываются его лучшие стороны, - в его личном характере. Нарушение взаимного доверия, несогласие между товарищами в понимании значения операций, различие в готовности идти на риск - сразу создают условия, способные затормозить дело и повести даже хорошо поставленную торговлю к гибели.

IV. Применение понятия о купце. Возникает вопрос, кто в полном товариществе является купцом: отдельные ли товарищи или само товарищество? По этому вопросу возникло несколько взглядов.

1. Одни признают купцом само товарищество, потому что торговля производится от его имени, товарищи же являются лишь распорядителями, действующими не от себя, а от имени товарищества. Совершающий сделки от своего имени не обязывает товарищество[643].

2. По мнению других, купцами должны быть признаны сами товарищи, а не товарищество, потому что торговля производится совместно товарищами. При личном характере полного товарищества все дело предприятия находится в руках самих товарищей. Отрицать за ними качество купца значит жертвовать действительностью ради фикции[644]. По крайней мере распорядителей следует бесспорно признать купцами[645].

3. Наконец, третьи склоняются к тому, чтобы признать купцами как само товарищество, так и товарищей.

Сопоставляя приведенные взгляды, мы должны признать, что последний взгляд юридически недопустим потому, что имущество товарищества должно принадлежать или всем товарищам в совокупности, или товариществу как юридическому лицу, между тем как по этому взгляду субъектом имущества должны быть признаны одновременно товарищество и товарищи. Второй из приведенных взглядов, признающий купцами самих товарищей, считается не с юридическим построением, а с наблюдаемой фактической обстановкой. Основное затруднение, кроющееся в его понимании, обнаруживается в том случае, когда не все товарищи принимают действительное участие в деле: фактическое устранение того или другого члена от торговли отнимает основание ссылаться на факт, а признание купцом только товарища-распорядителя создает раздвоение, явно обнаруживающее теоретическую несостоятельность принятой точки зрения. Ошибочность этого взгляда, отдающего преимущество факту перед юридической конструкцией, заключается именно в пренебрежении к факту, создавшему юридическую конструкцию: это экономическое обособление имущества товарищества от имущества товарищей. Если стоять на фактической точке зрения, то и в единоличной торговле купцом следовало бы признать не того, от чьего имени производится торговля, а того, за чей счет ведется дело, или того, кто в действительности распоряжается делом.

Признание купцом самого товарищества и только его представляется единственно логическим и последовательно вытекающим из понятий о купце и товариществе. Если купцом признается лицо, производящее торговлю в виде промысла от своего имени, то, очевидно, понятие это может быть применено только к товариществу, от имени которого производится торговля. Если товарищество есть юридическое лицо, имеющее свое особое имущество, то торговля может производиться только от имени того, чье имущество отвечает прежде всего за заключенные обязательства.

До положения о государственном промысловом налоге 1898 года принимаемое нами воззрение не могло быть применено к русскому законодательству ввиду его сословных взглядов и финансовых требований. Закон требовал, чтобы при производстве торговли полным товариществом каждый из товарищей брал купеческое свидетельство на свое имя, тогда как при производстве торговли акционерным товариществом свидетельство выбиралось на его имя[646]. В настоящее время положение вопроса изменилось. По действующему праву промысловые свидетельства выдаются на имя всякого рода товариществ[647]. Такое свидетельство не дает товарищам звания купцов, и они могут остаться вне купеческого сословья[648].

Таково воззрение действующего законодательства, имеющее не только теоретический интерес, но и практическое значение в случае несостоятельности товарищества.

Примечания:

[631]  Т. XI ч. 2; Уст. Торг., ст. 62; т. Х ч. 1, ст. 2129; нельзя не обратить внимания на сходство с § 20 Code de commerce.

[632]  Société en nom collectif, Die offene Gesellschaft, Partnership, società in nome collettivo.

[633]  Т. XI ч. 2; Уст. Торг., ст. 63; т. Х ч. 1, ст. 2132.

[634]  Т. XI ч. 2; Уст. Торг., ст. 65.

[635]  Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, стр. 200, п. 346–349.

[636]  Т. Х ч. 1, ст. 117.

[637]  Т. IX, ст. 537.

[638]  Т. ХI ч. 2; Уст. Торг., ст. 65.

[639]  Реш. 4 деп. Прав. Сен. 16 дек. 1878 г., по д. Калинина, которым признано, что торговое предприятие, на срок 12 месяцев, с суммой в 900 рублей, не может быть подведено под понятие торгового дома.

[640]  Т. ХI ч. 2; Уст. Торг., ст. 68; т. Х ч. 1, ст. 2134.

[641]  Т. ХI ч. 2; Уст. Торг., ст. 68.

[642]  Creditores societatum mercatorum in rebus et bonis societatum praeferuntur quibuscumque aliis creditoribus sociorum singulorum (Casaregis).

[643]  Endemann, Das deutsche Handelsrecht, § 13, прим. 13; Hahn, Комментарий к старому кодексу, I, стр. 10. Так решает вопрос итал. торг. улож., § 8: sono commercianti… le società commerciali. Vivante, I, 145.

[644]  Goldschmidt, I, 453 и 469; Behrend, I, стр. 105; Thalle, 193; Lyon-Caen и Renault, I, 231; Vidari, I, 150.

[645]  Boistel, Précis, стр. 141.

[646]  Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов, ст. 68, 36.

[647]  Т. V, Уст. о прям. нал., ст. 430.

[648]  Согласно ст. 535 т. IX промысловое свидетельство, выданное на имя полного товарищества, дает право на получение только одного сословного купеческого свидетельства на имя главы этого дома. Что такое глава торгового дома в полном товариществе? Распорядитель? При двух товарищах, равно распоряжающихся делами, никто не получит купеческого свидетельства? Постановление закона и неясно, и непоследовательно. Во всяком случае оно дает право на купеческое свидетельство, но не обязывает. Притом сословная сторона не предрешает вопроса о частноправовой стороне.