Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели.

§ 10. Купец

Литература: Lyon-Caen и Renault, Traité de droit commercial, т. I, стр. 214-250; Boistel, Précis de droit commercial, стр. 42-50; Vivante, Trattato del diritto commerciale, т. I, стр. 143-165; Vidari, Corso di diritto commerciale, т. I, стр. 136-169; Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, стр. 21-43; Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, стр. 62-83; Цитович, Лекции, стр. 169-201; Башилов, Русское торговое право, стр. 74-91; Федоров, Курс торгового права, стр. 1-23.

I. Развитие понятия о купце. С экономической точки зрения купец является посредником между производителем и потребителем. Его общественная роль заключается в распределении готовых продуктов между лицами, нуждающимися в них. В этом отношении купец противополагается сельскому хозяину, фабриканту, заводчику, ремесленнику с одной стороны, с другой - потребителю. Понятие о купце, выставляемое торговым правом, значительно расходится с указанным вследствие своеобразного юридического понятия о торговле[165].

В прежнее время, при господстве сословных начал, отличие купца от других экономических деятелей значительно облегчалось припиской его к купеческой корпорации, купцом был тот и только тот, кто был записан in matricula. Mercaror est qui in albo mercatorum descriptus est. При таких условиях купец был не только представителем известной экономической деятельности, но вместе с тем пользовался особыми правами состояния, присвоенными исключительно ему, а все прочие сословия были устранены от торговой деятельности. С падением сословных начал в Западной Европе понятие о купце как известном состоянии оказалось совершенно излишним. Однако вскоре было признано, что лица, специально посвящающие свою деятельность торговле, должны принять на себя ввиду общественного интереса некоторые обязанности. На этом основании явилась потребность определить лицо, занимающееся торговлей как промыслом, независимо от сословной идеи. Французский кодекс 1808 года признал купцами тех, кто производит торговые сделки и создает из этого промысел[166]. Такое определение было повторено почти всеми торговыми законодательствами ХIХ столетия, не исключая германского уложения 1861 года[167]. Понятие о купце поставлено в зависимость от характера его постоянного занятия, а не от такого случайного обстоятельства, как запись в регистр или уплата фискального сбора и т.п.

Только в самое последнее время германское законодательство изменило постановку вопроса. Торговое уложение 1897 года признает купцами не только лиц, которые совершают торговые сделки в виде промысла (материальное понятие), но и некоторых лиц, которые, не производя сделок, признаваемых по закону торговыми, вносятся в торговый регистр в качестве купцов (формальное понятие). Это обладатели предприятий, которые по свойству и объему своему должны быть ведены принятым в торговле порядком (обязательная регистрация), и обладатели предприятий подсобных для сельского или лесного хозяйства, если они пожелают внести свою фирму в регистр (добровольная регистрация)[168].

Россия еще не успела освободиться от сословных начал, купец является представителем известного сословного состояния, - можно быть купцом, не производя никакой торговли, единственно только для того, чтобы пользоваться правами состояния. Однако и у нас с точки зрения гражданского права подобное определение должно быть признано недостаточным[169]. Можно быть купцом, не производя торговли, нужно только выправить гильдейское свидетельство, что достигается просто уплатой известной суммы денег. С другой стороны, можно заниматься торговлей и в то же время по каким-либо причинам не взять требуемого свидетельства, - явление далеко не редкое в нашем быту. Было бы странно ставить в зависимость от столь случайного обстоятельства вопрос о том, может ли подобное лицо быть подвергнуто личному задержанию, соединенному с признанием торговой несостоятельности. Также независима от указанного обстоятельства должна быть обязанность ведения торговых книг. ввиду этого необходимо установить такое понятие о купце, которое бы соответствовало лицу, на которое распространяются специальные постановления торгового права.

II. Практический интерес определения. Но предварительно рассмотрим, в чем заключается практический интерес отличия купца от иных экономических деятелей.

1) Купцы обязаны вести торговые книги сообразно роду торговли[170], от чего освобождены лица, совершающие отдельные торговые сделки. Закон возлагает эту обязанность на "лиц, торговыми делами занимающихся", следовательно, эта обязанность связана с действительным производством торговли, и от этой обязанности свободны лица, совершающие отдельные торговые сделки.

2) Замужняя женщина, лишенная права обязываться векселями без согласия ее мужа, приобретает это право, если производит торговлю от собственного своего имени, т.е. если становится купчихой[171].

3) Торговая несостоятельность, соединенная с производством торговли, присвоенной лицам, взявшим промысловые свидетельства, соединена с качеством купца и не может наступить по единичным торговым сделкам[172].

4) За смертью купца оставшееся после него торговое предприятие не останавливается охранительными мерами, но продолжает идти под руководством старшего конторщика или приказчика[173]. Что закон имеет в виду купца в смысле торгового права, видно из того, что условием такого безостановочного хода является исправное ведение торговых книг.

III. Определение понятия. Переходим теперь к рассмотрению понятия о купце с точки зрения торгового права. Купцом[174] признается тот, кто занимается производством торговых сделок в виде промысла от своего имени.

а. Прежде всего необходимо совершение торговых сделок. Как в прежнее время сделки приобретали торговый характер от того, что производились купцом, так, наоборот, теперь качество купца обусловливается торговым свойством сделок, составляющих его промысел. В этом отношении русское законодательство стоит ближе в общеевропейскому, чем к новому германскому образцу. Какие сделки признаются торговыми по русскому праву, было указано выше, в системе торговых сделок.

b. Далее, совершение торговых сделок в виде промысла. Под промыслом следует понимать деятельность, направленную к извлечению дохода посредством какого-либо постоянного занятия. В промышленной деятельности каждая отдельная сделка является особым звеном целого плана, составленного с целью приобретения постоянных доходов. Деятельность направлена на неопределенное число актов, в данном случае торгового характера, образующих постоянный источник доходов. Случайное, хотя бы даже частое, совершение торговых сделок, недостаточно для торгового промысла. В чем может обнаружиться промышленный характер торговли? Этой цели могут служить многие обстоятельства, открытие магазина или лавки, оповещение купечества циркулярами, рассылка прейскурантов, внесение фирмы в реестр, поднятие вывески, уплата промыслового налога или взятие промыслового свидетельства, приобретение товара в размере, превосходящем возможные домашние потребности. Сделки, совершаемые лицом в виде промысла, должны быть до известной степени однообразны. Никакого значения не имеет то обстоятельство, составляет ли промысел исключительное или даже преимущественное занятие и какую часть имущества занимает он, важно только, чтобы производство торговых сделок имело целью служить источником дохода[175].

с. Наконец, совершение торговых сделок должно быть от своего имени. Признак этот обыкновенно упускается торговыми законодательствами, но совершенно напрасно, потому что это один из существеннейших моментов в понятии о купце. Он необходим для отличия купца от его приказчиков, которые также производят торговлю и для которых занятие это является источником дохода, следовательно, подходит под понятие промысла. Но приказчики производят торговлю не от своего имени и не за свой счет, а от лица своего хозяина. Поэтому приказчики - не купцы, как не купцы и директора акционерных обществ. Поэтому же купцом будет не опекун, а вверенный его попечению малолетний, именем которого ведется торговля[176].

Несущественно, ведет ли купец сам дело или поручает его полностью доверенному; несущественно, принадлежит ли ему на праве собственности торговое заведение, потому что он может быть его арендатором, пользовладельцем - и все же купцом будет он, а не собственник; несущественно, за чей счет ведется торговля, и если бы в действительности за спиной купца как подставного лица скрывалось другое лицо, имущественно заинтересованное в успехе, - все же купцом будет тот, от имени кого ведется дело. С этим признаком и связывается юридическая ответственность.

IV. Государство как купец. Качество купца может принадлежать не только лицу физическому, но и юридическому, как акционерные товарищества. Относительно юридических лиц возникает вопрос, может ли быть присвоено качество купца тем из них, которые носят публичный характер, как общины, государство. Большинство коммерсиалистов держится того воззрения, что государство может быть признано купцом в отношении его промысловой деятельности, как, например, в железнодорожном, питейном или почтовом деле[177]. Однако с этим взглядом трудно согласиться. Государство нельзя сравнивать с частными хозяйствами, оно имеет совершенно иные задачи и средства к их достижению, чем последние. Если оно берет не себя производство торгового промысла, то не следует забывать, что при этом оно имеет в виду общественное благо, как, например, при эксплуатации почты, телеграфов, железных дорог: здесь нет спекулятивной цели, - государство имеет в виду интересы сообщения, содействие торговле, а не доходы от предприятия. Если даже допустить со стороны государства намерение получить прибыль, все же назначение прибыли - служить общему интересу - не дает возможности приравнивать его деятельность к промыслу частного хозяйства. Источником дохода для государства служат налоги и пошлины, поэтому и доход, получаемый государством, например, от почтового дела, изделия карт, приготовления пороха, должен быть признан скорее формой налога, может быть, не совсем удачной - это вопрос другого рода.

Говорят[178], что когда государство организует свое предприятие на коммерческих началах, оно должно быть признано купцом. Но как приложить эту купеческую мерку к государству, как установить, что государство ведет себя "по-купечески"?

Если с теоретической стороны трудно признать государство, ведущее торговлю, купцом, то тем более бесплодным представляется настаивание на купеческой натуре государства, если посмотреть на дело с практической стороны. Мы видели, в чем заключается практический интерес отличия купца от некупцов. Ни один из этих моментов не подходит к государству. Оно ведет, конечно, свое счетоводство, но к нему не могут быть применены те последствия, которые в законе соединяются с таким упущением (лишение права торговли!). Государство не может быть объявлено несостоятельным по торговле. Тем менее может быть речь о приложимости тех моментов, которые относятся к вексельной дееспособности купчихи или к открытию наследства в торговых предприятиях. Какой же интерес в признании государства купцом? Ровно никакого[179].

Совершенно правильно поступает итальянское законодательство, которое признает, что государство, провинции и общины, хотя бы и производили торговлю, купцами считаться не могут[180].

V. Отличие от других понятий. Таким образом, под понятие о купце, выставляемое гражданским правом, подходят лица, которые в обыденном разговоре и в экономической науке не принадлежат к этому общественному классу. Так, банкир, фабрикант, за-водчик, издатель, аптекарь, ремесленник, нередко сельский хозяин - все они купцы с точки зрения торгового права. Это несоответствие понятий, как мы уже указывали, вызывается необыкновенно широким юридическим представлением о торговле, которое постепенно приближается к понятию вообще экономической деятельности.

Понятие о купце, принимаемое в торговом праве, не только не соответствует житейскому словоупотреблению, но сталкивается с понятиями о купце, выставляемыми в финансовом и государственном праве.

С финансовой точки зрения купец тот, кто уплачивает налог со своего торгового промысла. Согласно закону 8 июня 1898 года государственный промысловый налог состоит из а) основного и b) дополнительного. Основной промысловый налог уплачивается посредством выборки промысловых свидетельств различной ценности, смотря по классу местности и разряду предприятий. Дополнительный промысловый налог с единоличных предприятий взимается в виде раскладочного и процентного сбора[181]. Некоторые предприятия, несомненно торговые, не подлежат по закону государственному промысловому налогу, например театры, библиотеки, издание газеты. Можно взять промысловое свидетельство и не вести в действительности торговлю. Можно вести торговлю и не взять промыслового свидетельства или фактически, укрываясь от обложения, или на законном основании, например в силу льготы, предоставленной вдовам и незамужним дочерям священно- и церковнослужителей[182]. Очевидно, что обладание промысловым свидетельством само по себе не предрешает вопроса о признании его обладателя несостоятельным по торговле.

С государственной точки зрения купец тот, кто принадлежит к купеческому сословию по которой-либо из двух гильдий[183]. Принадлежность к купеческому сословию обусловливается взятием сверх промыслового еще купеческого свидетельства. Можно пользоваться купеческими (сословными) правами, не производя никакой торговли, и можно производить торговлю, не пользуясь сословными правами. Купчиха, приобретающая это звание по мужу, не вправе выдавать векселя только на этом основании. Купеческий брат, пользующийся сословными правами потому, что занесен в одно свидетельство, не рискует быть объявленным несостоятельным. Купцами в смысле торгового права могут быть лица, принадлежащие, с точки зрения государственного права, к иным сословиям, например к дворянскому. Вообще взятие промыслового свидетельства обязательно для ведущего торговлю под угрозой взыскания, но взятие купеческого свидетельства зависит от желания. Частноправовые последствия связываются только с действительным производством торговли[184].

VI. Запрещение торговли. По общему правилу у нас, как и повсюду, занятие торговлей свободно. Однако всюду есть исключения. Некоторым лицам запрещено производство самостоятельной торговли ввиду других занятий, несовместных с торговым промыслом по их общественному положению, а также ввиду возможности столкновения собственных торговых интересов с торговыми интересами других лиц, которым они обязаны содействием или по занимаемой должности, или вследствие частного соглашения. С первой точки зрения торговля воспрещается священнослужителям и церковным причетникам, а также протестантским проповедникам, находящимся при должностях[185], далее лица военного сословия, как офицеры, так и нижние чины, могут производить торговые дела и управлять промышленными заведениями не иначе, как через доверенных[186]. Со второй точки зрения производство самостоятельной торговли не дозволено маклерам[187], приказчикам[188], русским консулам[189]. В виде общего правила всем лицам, состоящим на службе государственной или по выборам, дозволяется беспрепятственно получать промысловые свидетельства[190]. Наконец, следует указать, что членам семейства, причисленным к одному купеческому свидетельству, возбраняется производить торговые действия от своего имени[191].

Нарушение всеми указанными лицами запрещения производить самостоятельную торговлю может повлечь за собой дисциплинарное взыскание, в крайнем случае увольнение от службы, если это должностное лицо, денежное взыскание, если это частное лицо, закрытие торгового заведения, но не может коснуться гражданских последствий заключенных ими сделок[192].

В некоторых торговых кодексах это прямо указывается. В виде исключения можно указать на английский закон 14 августа 1838 года, в силу которого лицам духовным запрещается производство торговли под угрозой недействительности всех заключенных ими сделок.

VI. Начальный момент. Возникает вопрос, с какого времени лицо становится купцом в смысле торгового права, - вопрос, составляющий до сих пор, несмотря на свою важность, предмет спора между коммерсиалистами. Взятие купеческого или промыслового свидетельства в данном случае ничего не разрешает, потому что 1) оно берется часто не для торговли, а для приобретения прав состояния; 2) оно может быть взято спустя значительное время по открытии торговли; 3) оно может быть взято до этого момента. По указанному вопросу высказано главным образом два мнения.

По мнению одних, если в законе установлено отличие единичных торговых сделок от промысла, то невозможно допустить, что совершения одной такой сделки достаточно, чтобы предположить в лице, совершающем их, качество купца; одного намерения производить известные торговые сделки в виде постоянного занятия, в виде промысла еще мало - нужно, чтобы намерение успело обнаружиться на деле, чтобы действительно налицо был торговый промысел. Следовательно, по этому взгляду, лицо становится купцом лишь после некоторого времени по открытии торговли, после неоднократного совершения торговых сделок, допускающего представление о наличности промысла. Сколько раз должны они производиться - это зависит, конечно, от усмотрения суда, который руководится в этом случае теми же правилами, как и при установлении обычного права[193].

Другое воззрение, к которому присоединяемся и мы, придает основное значение в настоящем вопросе намерению лица[194]. По мнению защитников этого взгляда, с первого же действия может обнаружиться намерение лица, желало ли оно совершить только отдельную торговую сделку или совершило ее в качестве открывающей его торговый промысел. Обнаружению этого намерения могут способствовать различные обстоятельства, которых значение в каждом отдельном случае подлежит оценке суда, так, например, рассылка циркуляров, публикация, устройство заведения, взятие купеческого или промыслового свидетельства, а также билета. Таким образом, купцом лицо становится по совершении первой торговой сделки, соединенной с очевидным намерением продолжать, повторять ее в виде промысла. Положим, например, помещик нашел выгодным для себя купить партию хлеба у соседних крестьян и перепродать его хлебному торговцу, - мы имеем перед собой единичную торговую сделку; но, допустим, что лицо устраивает особый склад в городе, покупает партию хлеба, берет свидетельство, публикует о вновь открытой торговле, - из одного этого торгового действия, покупки хлеба с целью перепродажи, мы вправе заключить о намерении его заниматься хлебной торговлей в виде промысла[195].

Примечания:

[165]  Schönberg, Handbuch der polit. Oekonomie, т. II, изд. 1896, стр. 811, прим. 2 (Lexis).

[166]  Франц. торг. улож., § 1: sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

[167]  Герм. торг. улож. 1861, § 4; австр. торг. улож., § 4; итал. торг. улож., § 8; испанское торг. улож., § 1; бельг. закон 15 дек. 1872 г., § 1.

[168]  Критику этого нововведения в германском законодательстве см. Verhandlungen XXIII Deutschen Handelstages, мнение Мунка. К категории законодательств, придерживающихся еще формального понятия о купце, Vidari, I, 153, относит испанское. Но § 17 этого кодекса, допускающий регистрацию для купцов, т.е. лиц, отвечающих признакам, которые указаны в § 1, не дает основания к такому заключению.

[169]  Цитович, Лекции, I, ст. 30; Башилов, стр. 58.

[170]  Т. ХI ч. 2 Уст. судопр. Торг., ст. 669.

[171]  Т. ХI ч. 2 Уст. векс., ст. 2.

[172]  Т. ХI ч. 2 Уст. судопр. Торг., ст. 386.

[173]  Т. Х ч. I, ст. 1238, приложение, ст. 13.

[174]  Для обозначения этого понятия имеются два русских выражения: «купец», «купчиха» или «торговец», «торговка». Первое выражение отдает сословностью, второе – базарным духом. Не желая пользоваться иностранными словами: негоциант, коммерсант, не получившими прав гражданства у нас, мы предпочитаем воспользоваться выражением «купец».

[175]  Странно, что Vidari, Corso di diritto commerciale, I, 144, настаивает на том, чтобы промысел был для купца непременно una speciale condizione della sua esistenza e della sua vita sociale. В торговом промысле нужно видеть источник дохода, а не источник средств существования. Общественное положение человека также не зависит от торгового промысла: можно быть министром и в то же время фабрикантом.

[176]  Т. IХ, изд. 1899, ст. 544.

[177]  Thöl, I, § 30; Behrend, I, § 25; Endemann, § 16; Lehmann, 67; Башилов, I, стр. 84; Goldschmidt, стр. 488, соглашается считать купцом государство только в том случае, когда получение прибыли составляет главную цель промысловой деятельности; Marghieri, I, 14. Против: Lyon-Caen и Renault, I, стр. 243; Thaller, 119–121; Цитович, Учебник, стр. 55; Янжул, Основные начала финансовой науки, I, стр. 23. См. еще Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, § 11 и 12.

[178]  Cosaсk, 22; Удинцев, 56.

[179]  Профессор Удинцев, Торгово-промышленное право, стр. 57, говорит, что «бесспорно к коммерческим предприятиям принадлежат государственные кредитные учреждения». Напротив, это очень спорно. Статья 40 Уст. суд. торг., на которую он ссылается, причисляет к коммерческой юрисдикции иски государственных кредитных установлений на частные лица. Но не наоборот? А только тогда и можно было бы говорить о коммерциальности государства, если бы оно было поставлено в положение ответчика.

[180]  Итал. торг. улож., § 7.

[181]  Т. V, Уст. о прям. нал., ст. 367–370.

[182]  Т. V, Уст. о прям. нал., ст. 371, п. 45.

[183]  Т. IХ, Зак. о сост., ст. 530.

[184]  Профессор Удинцев, Торгово-промышленное право, оспаривает мнение, что торговое право имеет дело только с частноправовым понятием купца, которое необязательно для публичного права. «В действительности подобной двойственности нет и быть не может» (стр. 85). признавая, что «неправильный» купец, т.е. ведущий торговлю вопреки препятствию, не освобождается от действия частноправовых норм, проф. Удинцев полагает, что нельзя все же говорить, будто такой купец остается купцом (стр. 78). Но в том и дело, что купцом человек называется с точки зрения юридических последствий. Где эти последствия есть – там купец налицо; где их нет – нет и купца. Интересно, что сам проф. Удинцев прибегает к этому расчленению понятий, когда ставит вопрос, по каким законам определяется положение торгующего субъекта (стр. 96).

[185]  Т. IХ, Зак. о сост., ст. 399; так было и на Западе, согласно 2-му посланию Павла к Тимофею: nemo militans Deo implicet se negotiis saecularibus.

[186]  Св. воен. постан., ч. I, кн. I, изд. 1859, ст. 2135. Такое запрещение существует сейчас на Западе: во Франции по закону 30 дек. 1886 г., в Германии по закону 1873 г. (§ 43).

[187]  Улож. о наказ., ст. 1307.

[188]  Ст. 15 и 16 Уст. Торгового, т. ХI, ч. 2.

[189]  Ст. 3 Общего Устава для российских консулов (изд. 1903 г.).

[190]  Т. III, изд. 1896, ст. 534.

[191]  Т. V, изд. 1893, ст. 291.

[192]  Относительно членов семейства купеческого следует заметить, что закон подкрепляет свое запрещение личной ответственностью, но в чем она должна заключаться – неизвестно. Если провинившиеся лица подлежат действию ст. 1169 Улож. о наказ., то спрашивается, кто является ответственным за них в случае их имущественной несостоятельности? Профессор Гольмстен полагает, что в указанных случаях запрещения торговли имеется ограничение торговой правоспособности (Очерки, стр. 31).

[193]  Delamarre и Lepoitvin, I, § 39 и 40; Massé, II, § 949–951; Vidari, I, 147–148; Germano, I, § 195; Endemann, стр. 50.

[194]  Lyon-Caen и Renault, I, стр. 185; Thaller, 59; Boistel, стр. 45; Goldschmidt, стр. 458–459; Behrend, I, стр. 96; Башилов, I, стр. 85.

[195]  Г. Цитович, остановился на media sententia (Лекции, § 32). Первое торговое действие, хотя бы соединенное с очевидным намерением, еще недостаточно, но нет необходимости требовать многократности действий, составляющих промысел – достаточно одной, хотя бы отчасти реализовавшейся торговой сделки, например открыт магазин, закуплен товар: пока продажи нет – нет и начала торговли; но если только продана частица мелкая, хотя бы один лот чая, – торговля началась и торгующий – купец.