Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели.

§ 2. Торговля с юридической точки зрения

I. Область применения торгового права. Юридическое представление о торговле не соответствует в настоящее время экономическому понятию. Торговлей, с юридической точки зрения, признается область экономических отношений, к которой применяется торговое право. Экономически торговля определяется теми границами, какие намечает наука, группирующая явления по характерным признакам. Юридически торговля определяется теми границами, какие ставит в данное время законодатель. Оттого эти границы, по усмотрению законодателя, постоянно передвигаются. В разное время и в разных местах юридическое понятие о торговле не одинаково.

С формальной стороны торговля - это область, к которой, по воле законодателя, должно применяться торговое право. Нет ли, однако, какого-либо материального начала, которое бы связывало всю эту область внутренним единством, помимо воли законодателя, и давало этой воле объяснение? Какой характерный признак всех тех отношений, которые закон подводит под понятие торговли?

II. Связующее начало. Стремление привести к единству различные отношения, признаваемые законом торговыми, и отыскать руководящий принцип для практики вызвало попытки решения задачи как со стороны теории, так и со стороны практики.

Роль такого связующего начала признается за спекулятивной целью сделки[34]. Все, что включено в область отношений, подчиненных торговому праву, проникнуто спекуляцией, и расширение этой области объясняется открытием со стороны законодателя новых отношений, проникнутых тем же духом. Однако спекуляция не может служить отличительным признаком торговли в юридическом смысле, потому что спекуляция - явление, присущее вообще всей экономической деятельности, следовательно это признак родовой, а не видовой. Арендатор земельного участка несомненно спекулирует на разницу между затрачиваемым капиталом и ожидаемым урожаем. Дантист, затрачивая время и деньги на изучение своего дела, на обзаведение помещением и инструментами, - спекулирует. И, однако, эти отношения не входят в торговую сферу. Новейшее законодательство, германское, исключило из торговли отдельные операции, хотя бы и проникнутые характером спекуляции. Притом спекуляция, если ее понимать вместе с нашей практикой[35] как покупку для перепродажи с барышом, представляется признаком слишком узким, чтобы охватить такие сделки, как страхование, перевозка, поклажа в складах.

По другому взгляду связующее начало следует видеть в обращении благ[36]. Все движение благ, начинающееся от производителя и кончающееся у потребителя, составляет торговлю в юридическом смысле. Но указанное начало не может быть принято как объяснение. С одной стороны, оно слишком узко: большая часть производства, обрабатывающая промышленность, подчинена торговому праву. С другой стороны, оно слишком широко: устройство агентских контор, включаемое законом в торговую сферу, никак не может быть отнесено к обращению благ.

Как искомое начало выдвигается посредничество при обращении благ, конечно, с целью спекулятивной, не составляющей, впрочем, видового признака[37]. Но и посредничество, столь характерное с экономической точки зрения, не в состоянии объяснить той совокупности отношений, какая охватывается современным юридическим представлением о торговле. Едва ли возможно причислить к посредничеству, например, страхование.

При полном несоответствии экономической и юридической точек зрения на торговлю необходимо обратить внимание не на то, что делается в той области, которая очерчена законом в качестве торговой, а как делается. С законодательной точки зрения существенна не та экономическая функция, которую приняло на себя данное хозяйство, а его организация. То, что объединяет все отношения, включаемые законодательствами в область, подчиненную торговому праву, - это капиталистическая организация хозяйства. Отличительный признак капиталистического хозяйства следует видеть в том, что оно имеет своей целью, и соответственно тому, рассчитано, не доставление средств существования, а доставление прибыли как таковой[38]. Хозяйства, организованные на новых началах, требовали и особой юридической нормировки. И как только какая-либо отрасль народного хозяйства становилась на капиталистическую ногу, так тотчас же проявляла желание быть подчиненной торговому праву. Следуя этому течению, законодатели все более и более расширяли и продолжают расширять область применения торгового права.

III. Историческое нарастание области при-менения торгового права. Установленный сейчас взгляд, что сфера торговли в юридическом смысле есть область капиталистической организации, подтверждается с полной наглядностью историческим ходом нарастания этой области.

Прежде всего в сферу торговых отношений входит торговля товарная, т.е. приобретение у производителей их продукта и перепродажа его потребителям в том же существенно неизмененном виде (forma non mutata). На этой почве возникло первоначально торговое право. Так понималась торговля (mercatura) средневековыми коммерсиалистами и канонистами. Объясняется это явление тем, что первоначальное накопление капитала имело место в товарной торговле. Торговый капитал и дал впервые почву для капиталистической организации[39].

Уже довольно рано размен денег вследствие большого своего значения в средние века присоединился к торговому промыслу, и менялы (campsores) вошли в состав купечества. Из их деятельности с необходимостью развились кредитные банковые операции, а благодаря связям и сложным взаимным расчетам банкиры организовали свое дело на чисто капиталистическом начале, и это-то обстоятельство и сблизило их больше всего с купеческим миром и подчинило действию торгового права.

С развитием процесса разделения труда многие занятия, которые входили прежде в состав торговой деятельности, как мы видели, стали обособляться, образуя самостоятельные промыслы. Несмотря на свой вспомогательный характер, на свою близость к торговле, они не входили в область применения торгового права, пока не стали на чисто капиталистическую почву. Это наглядно видно на средствах товарного передвижения. Только когда извоз превратился в транспорт, он вошел в юридическое понятие о торговле. Страхование рано вошло в эту область, потому что, по самому своему характеру, оно не могло организоваться иначе, как на капиталистических началах.

Распространение области торгового права на этом не остановилось. Необходимость неизменения формы товара, обращения экономических благ в том же виде, в каком они вышли от производителя, была признана несущественным признаком. Всякая покупка продукта с целью перепродажи, хотя бы после полной его переработки, признается отныне торговой. Таким образом, в юридическое понятие о торговле вошла обрабатывающая промышленность, насколько она имеет дело не с собственным материалом, а с приобретенным извне. Опять-таки это включение произошло тогда, когда обрабатывающая промышленность, порвав с цеховыми традициями, пошла по капиталистическому пути. Только деятельность фабрик и заводов причисляется к торговле. Ремесло осталось ныне, как было и в средние века, исключенным из этой области.

За материальными благами в торговый оборот вступает в качестве товара труд всякий раз, как имеет место организованное посредничество между представителями труда и нуждающимися в его результате. Как только это посредничество приняло капиталистический облик, оно получило доступ к торговому праву. Сюда вошли занятие обработкой чужого материала (мукомольный завод), типографский промысел, театральная, балетная, цирковая антреприза, организация контор для приискания прислуги, занятий и т.п.

Торговля имеет дело с товаром, передвигаемым от производителя к потребителям. Поэтому торговля недвижимостями, которые не производятся и не перемещаются, противоречит обычному словоупотреблению. И тем не менее новейшие законодательства (итальянское) подчинили торговому праву спекуляцию недвижимостями, например, покупку имения для перепродажи по частям. Побуждением к такому расширению послужило не расширение экономического представления о торговле, даже не связь спекуляции недвижимостями с торговлей, а организация этого нового промысла на капиталистических началах, какова, например, деятельность некоторых земельных банков.

Оставалось сделать последний шаг и прямо признать, что торговое право существует для капиталистических предприятий. Этот смелый шаг сделало новейшее германское уложение: признается торговым предприятием всякое промышленное предприятие, которое по свойству и объему его должно быть ведено порядком, принятым для торговых предприятий[40]. Какой это порядок - закон не решает, но не может быть сомнения, что речь идет о капиталистической организации[41]. Торговым является всякое предприятие, которое организовано на капиталистических началах.

Торговое право останавливается перед сельским и лесным хозяйством. Причиной нерешительности является, конечно, историческое предубеждение. Но опять-таки то же новейшее германское уложение делает поползновение отторгнуть от этой заповедной области по крайней мере те предприятия, которые хотя и остаются под сенью сельского хозяйства, но представляют самостоятельную хозяйственную организацию. При желании самого помещика он может этой организованной частью своего хозяйства войти в область, признаваемую законом торговой, и подчиниться действию торгового права.

Таким образом, торговое право, зародившись в области торговой промышленности, захватило ныне всю обрабатывающую и готовится занять добывающую промышленность. Торговый оборот все более близится к слиянию с экономическим оборотом.

Примечания:

[34]  Randa, Das oestreichische Handelsrecht, I, 1.

[35]  Реш. Спб. ком. суда 1878, по д. Ракович; реш. 4 деп. Прав. Сен. 1874, № 943, по д. Крупенкина, 1875, № 2103; по д. Смирнова, 1877, № 350; по д. Финогелова; 1882, № 1851; 1883, № 749; 1884, № 382.

[36]  Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, 5.

[37]  Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, I, 411; Manara, Gli atti di commercio, 1887, § 16–20.

[38]  Зомбарт, Современный капитализм, I, 74–75.

[39]  Это положение подвергалось в последнее время оспариванию со стороны Зомбарта, Современный капитализм, I, 214, который стремится доказать, что первоначальным накоплением капитал обязан не торговле, а земельной ренте. Однако доводы Зомбарта недостаточно убедительны, чтобы ниспровергнуть общепринятый взгляд. Что торговый капитал и в России предшествовал промышленному капиталу, см. Туган-Барановский, Русская фабрика в прошлом и настоящем, 2-е изд. 1900, стр. 4 и сл.

[40]  Германское торговое уложение, § 2.

[41]  Lexis, Das Handelswesen, I, 7.