Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Петражицкий Л.И.
Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права

§ 21. E. Объяснение материальной стороны института

После определения важного хозяйственного значения трех факторов, играющих в нашем институте решающую роль, нам остается только сопоставить значение всех трех факторов, чтобы достигнуть полного понимания института.

Соответственно нашему плану мы должны сперва ответить на материально-правовой вопрос: почему право оставляет незнающему владельцу lucrum плодов, если они подверглись consumptio? Ответ гласит: потому что иное отношение к плодам, т. е. хозяйственным благам, которые с точки зрения нормального хозяйства предназначены к свободному потреблению и издержанию, вело бы к потрясению и разрушению хозяйств, было бы разрушительным передвижением хоз. благ точно так же, как изъятие tignum iunctum из здания, т. е. передвижением хоз. благ, вредным не с точки зрения только частных интересов владельца, а с точки зрения народного хозяйства.

Restitutio fructus consumpti вместе с капитальной вещью означало бы именно, что добросовестный владелец неожиданно должен извлечь из своего собственного имущества и хозяйства известную сумму денег.

Если бы он знал действительное положение вещей, если бы он был в благоприятном положении знающего владельца, то он бы мог всегда быть готовым к выдаче суммы fructus consumpti. Кто может предвидеть, что ему придется уплатить известную сумму, тот сообразует с этим свои хозяйственные планы и поведение, сохраняет соответственную сумму в готовности к выдаче или находит для нее такое помещение или употребление, что в случае необходимости ее нетрудно опять освободить. Незнающий владелец думать об этом не может. Он был бы плохим хозяином, если бы оставлял без всякого основания сумму доходов без употребления. Он издерживает доходы, которые он считает своими, на жизнь, на расширение своего хозяйства, на новые предприятия и т. д. Вдруг оказывается, что его хозяйственные планы и система в течение нескольких лет содержали в себе роковую ошибку, что его предприятия, которые он считал прочными и обеспеченными, построены на песке, что в его постройках находятся чужие бревна, которые тотчас должны быть извлечены.

И вот право предупреждает это хозяйственное разрушение, санкционируя настоящее состояние имущества владельца; оно имеет власть постановить и постановляет, что хозяйственная система незнающего владельца, которая в течение нескольких лет покоилась на ошибке, не подлежит обратной переделке и разрушению ради исправления ошибки. Опасности добросовестного владения возникают из действующего права. Каждый может без вины со своей стороны очутиться в таком опасном положении; bonae fidei possessio представляет malum necessarium, которое коренится в несовершенстве правопорядка. Недостатки гражданского правопорядка, которые ведут к ошибочным хозяйственным планам и создают скрытые опасности для хозяйств, должны быть по возможности обезврежены самим же гражданским правом. Иначе всякое приобретение производительной вещи, всякое хозяйство представляло бы опасное предприятие.

Последствия добросовестного владения доходной вещью тем опаснее, чем бoльшую сумму дохода в сравнении с собственными доходами владельца дает эта вещь, чем дольше длится добросовестное владение и чем теснее та органическая связь, в которую приводились доходы от чужой вещи с хозяйством владельца. Извлечение громадной суммы доходов за много лет из хозяйства владельца разрушает и разоряет это хозяйство уже вследствие величины требующейся суммы. Но неожиданность извлечения действует болезненно и разрушительно и в случае сравнительно небольшой суммы fructus percepti. Это действие неожиданности и неподготовленности особенно ясно по отношению к промышленным, торговым и кредитным хозяйствам, но и в области земледелия оно не лишено значения. Во всех случаях может возникнуть более или менее острый кризис, который может отразиться и на других хозяйствах, кроме хозяйства владельца, и который во всяком случае не может не помешать нормальному и правильному течению хозяйства.

Наш институт представляет обеспечение хозяйств против неожиданных потрясений и разрушения в случаях добросовестного владения. Римское право гарантирует добросовестному владельцу целость его собственного хозяйства. Действительный управомоченный может запретить путативному субъекту права дальнейшее пользование, он может прекратить его путативный узуфрукт, отнять у него плодоносную вещь и т. д. Сверх того он может требовать лишь те плоды, которые еще не подверглись хозяйственному потреблению, которые добросовестный владелец может легко выдать, не расстраивая своего собственного хозяйства и не повергаясь в неожиданную задолженность. Для того чтобы выдать fructus extantes, нет владельцу необходимости продавать составные части собственного хозяйства и этим нарушать правильное функционирование собственного имущества; достаточно открыть склады, где находятся наличные продукты. Выдача этих плодов именно потому, что они extant, столь же безвредна для хозяйства незнающего владельца, как выдача tigna extantia (ср. выше, стр. 205-206) или как выдача всех доходов для хозяйства знающего владельца, именно потому, что последний знал, что его ожидает, и мог держать наготове требуемую сумму.

Замечательную аналогию нашего учения мы находим в институте revocatio donationis propter ingratitudinem. Институт этот имеет известное этическое значение, являясь психическим противодействием для некоторых жестоких и выражающих крайнюю неблагодарность поступков со стороны облагодетельствованного по отношению к дарителю, выражая общественное порицание неблагодарности и умиротворяя чувство негодования потерпевшего; но с чисто экономической точки зрения он является вредной мерой. Он создает искусственно столь же опасное (хотя и более редкое) явление, как bonae fidei possessio. Дарение совершается во время хороших отношений между дарителем и одаренным. Последний, естественно, не думает о возможном в будущности востребовании дара обратно. Впоследствии могут между прежними друзьями возникнуть ссоры, которые могут подать повод к отнятию дара; внезапное изъятие подаренного имущества из хозяйства одаренного влечет за собой большее или меньшее потрясение и расстройство хозяйства донатара. Если подаренные вещи еще находятся in natura (extant) в имуществе одаренного, беда невелика. Но если они были проданы и вырученная сумма была употреблена на какие-либо хозяйственные цели, тогда является необходимость ликвидировать соответственную сумму денег, что может явиться для хозяйства весьма болезненной или даже смертельной операцией. И вот римское право устраняет это опасное последствие института revocatio следующим принципом:

Ceterum quae ante adhuc matre pacifica iure perfecta sunt et ante inchoatum coeptumque iurgium vendita donata mutata in dotem data ceterisque causis legitime alienata, minime revocamus (1. 7 2 C. de revoc. don. 8, 55).

Это с точки зрения хозяйственной политики в высшей степени удачное решение. Особенно интересно остроумное установление различия между тем временем, когда даритель еще не проявлял гнева по отношению к одаренному (matre pacifica), и временем после начала враждебных отношений. А именно в течение первого периода одаренный с хозяйственной точки зрения находится в таком же положении, как добросовестный владелец. Он еще не знает, что ему грозит опасность отнятия подаренного имущества. Напротив, со времени выражения гнева со стороны дарителя он попадает в положение "m. f. possessor". Он предупрежден о грозящей опасности и должен действовать осторожно. И вот римское право решает: объектом ревокации является лишь то, что из предметов дарения в момент "mala fides superveniens" (наступления враждебных отношений) у одаренного еще extant, находится in natura. Иначе решает этот вопрос господствующее мнение. В пандектных учебниках и монографиях провозглашается правило, по которому в институте revocatio donationis предметом revocatio является обогащение одаренного[202], но это мнение явно противоречит приведенному закону. Если по поводу отчужденных вещей revocatio не допускается, то это просто значит, что обязанный отвечает только по поводу res extantes, а не res consumptae, точно так же, как добросовестный владелец относительно плодов. Странно, что в подтверждение господствующей теории традиционно приводится именно 1. 7 cit., которая ясно и просто опровергает эту теорию. Причина этого ненормального явления та же, что и причина возникновения и успеха теории, доказывающей, что все места источников, различающие fructus consumpti и extantes, не представляют подлинных решений классических юристов, - отсутствие понимания экономического смысла этих различий и кажущаяся их странность.

Аналогично нашему институту следует, по нашему мнению, объяснить также и 1. 41 1 D. de re iud. 42. 1 (см. выше, стр. 193-194).

Здесь даритель, у которого вещь остается после переноса права собственности на нее[203], обсуждается по отношению к доходам так же, как добросовестный владелец, причем решающее значение имеет различие между fructus extantes и consumpti. Особого внимания заслуживает слово periclitari, которое указывает на риск, на опасность, которой подвергся даритель, пользовавшийся вещью после отчуждения права собственности на нее. В чем состояло в конкретном случае это periclitari, упустил ли даритель из виду, что одаренный может его застигнуть мало приличным требованием плодов, или он полагал, что такое требование против него как дарителя не может иметь места[204], во всяком случае юрист рассматривает требование плодов как неожиданное periculum для дарителя; поэтому restitutio ограничивается fructus extantes. Это решение, пожалуй, годилось для конкретного случая, для которого еще не установилось твердого и определенного officium iudicis. Как общее правило, оно едва ли может быть одобрено ввиду того, что оно может оказать вредное влияние на поведение дарителя. Если такое правило известно как принцип действующего права, то даритель может позаботиться о своем освобождении от обязанности fructuum restitutio путем поспешной и хозяйственно нерациональной consumptio. Если он полагался на чувство приличия одаренного, то ему следует сказать: prospicere debuisti. Такие решения имеют рациональное цивильно-политическое основание только в тех областях, где (как, например, при revocatio donationis или bonae fidei possessio) имеет место извинительное заблуждение, а не error iuris или ошибка в невыраженных обязательно намерениях противной стороны.

Другие важные и многочисленные случаи, где осуществлен тот же экономический постулат, на котором покоится наш институт, требуют подробного изложения и объяснения; поэтому мы ими здесь не можем воспользоваться как индуктивными подтверждениями нашей теории. Мы остановимся только еще на одном интересном явлении римского права, чтобы показать, что lucrum consumptorum и выдача extantium представляют не единственный цивильно-политический способ предупреждения и разрушительных последствий неожиданного изъятия известных экономических благ из чьего-либо хозяйства.

В положении, аналогичном добросовестному владению, находится, по римскому праву, всякий муж, получивший dos. Положим, он знает, что брак со временем прекратится и что, следовательно, предметы приданого рано или поздно должны быть возвращены. В этом отношении его положение отлично от bonae fidei possessio. Тем не менее и в его хозяйственный план входит элемент непрочности и риска, потому что он не может предвидеть момента времени, когда наступить dotis restitutio. Возвращение приданого таким образом застигает его не приготовленным по отношению ко времени. Эта опасная сторона отношения по приданому не имеет важного значения, поскольку дело идет о таких дотальных вещах, которые предназначены для usus, для сохранения in natura. Возвратить эти вещи, как corpora extantia, всегда возможно без большого хозяйственного расстройства и потрясения. Более серьезная опасность существует относительно тех вещей, которые (точно так же, как и fructus) обыкновенно предназначаются для consumptio. Это - res fungibiles, которые "in hoc dantur, ut eas maritus ad arbitrium suum distrahat (точнее было бы: consumat) et quandoque soluto matrimonio eiusdem generis et qualitatis alias restituat vel ipse vel heres eius" (l. 42 D. de iure dot. 23, 3). Эти вещи в момент возвращения приданого не находятся у мужа в виде res extantes. Чтобы их всегда держать наготове к выдаче, муж должен был бы хранить их в сарае или в кассе, т. е. оставить их без хоз. употребления и, стало быть, не иметь никакой пользы от dos. Ясно, что по отношению к этим вещам неожиданное прекращение брака и внезапная необходимость выдать res non extantes влекли бы за собой почти такие же разрушительные последствия, как неожиданное извлечение fructus consumpti из имущества добросовестного владельца. Существует, так сказать, только количественное различие, состоящее в том, что незнающий владелец соединяет ценность fructus consumpti со своим хозяйством более органически, более нерасторжимо, потому что он предполагает, что эта ценность всегда останется за ним. Муж застраивает ценность rerum fungibilium в свою хозяйственную машину не столь нераздельно. Если обратиться к образной аналогии нашего института, к институту tignum iunctum, то добросовестного владельца можно сравнить с тем, кто встраивает чужое бревно в фундамент своего дома, а мужа - с тем, кто помещает бревно в крышу, чтобы его в случае нужды можно было извлечь, не разрушая всего дома. Во всяком случае муж не может так употреблять consumptibilia, чтобы их можно было опять иметь в распоряжении во всякое время. Сообразно с этим нет речи о том, чтобы ему оставить res fungibiles навсегда, как fructus consumpti добросовестному владельцу, а только надо ему дать время, чтобы он мог освободить постепенно требуемую сумму без внезапного хозяйственного потрясения.

И вот классическое римское право постановляет, что муж должен возвращать fungibilia постепенно в течение трех лет с момента прекращения брака, так что он каждый год уплачивает лишь 1/3 всей суммы:

Dos si pondere, numero, mensura contineatur, annua, bima, trima die redditur (Ulp. fr. VI, 8).

Это с точки зрения хозяйственной политики в высшей степени удачное право было неудачно изменено реформой Юстиниана. А именно 7а в l. un. C. de rei ux. act. 5, 13 гласит:

Exactio autem dotis celebretur non annua bima trima die, sed omnimodo intra annum in rebus mobilibus vel se moventibus vel incorporalibus: ceteris videlicet rebus quae solo continentur ilico restituendis, quod commune utriusque fuerat actionis.

На место различия между вещами, предназначенными для usus (постоянным капиталом) и, следовательно, находящимися в нормальном случае при возвращении приданого у мужа в виде res extantes, с одной стороны, и вещами, предназначенными для consumptio (оборотным капиталом), по закону Юстиниана вступает различие между движимостью и недвижимостью. В этом мы видим результат непонимания экономического значения принципа классического права и существенную порчу этого права под видом его упрощения. Вместо подробного доказательства неудачности этой реформы достаточно представить себе хозяйственное положение жены, которой муж, сообразно с действующим правом, возвратил имение, удержав пока необходимый инвентарь как res mobiles и sese moventes, и положение мужа, который может по праву причинять вред и неприятности жене, не выдавая ей целый год необходимого для хозяйства инвентаря, но зато всю сумму денег или прочих res fungibiles должен возвратить сразу в течение года, хотя бы для этого пришлось ему ликвидировать собственное хозяйство[205].

Возвращаясь к нашему институту, мы должны остановиться еще на значении fructus extantes для собственника. Мы уже указали выше, что возвращение этих плодов столь же неопасно для целости собственного хозяйства владельца, как и возвращение еще не застроенных в здание бревен (tigna extantia) или еще не употребленных на поддержание виноградных лоз кольев; здесь нет опасения, ne aedificia diruantur aut cultura vinearum turbetur. Это опасение относится только к tigna "consumpta", к fr. consumpti. Этого достаточно для оправдания принципов нашего института. Но для полной оценки цивильно-политической рациональности и полезности правил римского права мы должны обратить внимание еще на следующее с точки зрения сельского хозяйства весьма важное обстоятельство.

Fructus extantes представляют естественные сельскохозяйственные продукты. Эти продукты каждый хозяин разделяет на две группы. Одна часть предназначена для сбыта и не подлежит сохранению в натуре. Другую часть образуют те продукты, которые необходимы для дальнейшего хозяйства. Сюда, например, относятся навоз, солома, сено, овес для скота, зерно для посевов, хлеб, предназначенный для прокормления рабочего персонала до следующей жатвы, дрова, предназначенные для кухни и отопления жилых помещений, строевой лес, заготовленный для постройки или ремонта хозяйственных построек, и т. д. Эти плоды не подвергаются немедленной продаже, а сохраняются для необходимых потребностей хозяйства. И вот, если действительный собственник имения неожиданно поставит владельца в положение mala fides и пожелает констатировать количество fructus extantes, то в обыкновенном, среднем случае, который именно должно принимать во внимание право[206], он найдет свое имение в нормальном хозяйственном состоянии, т. е. он найдет там именно те fructus в виде fr. extantes, которые необходимы для дальнейшего хозяйства. И вот эти плоды представляют для владельца, который дальше не будет хозяйничать в имении, гораздо меньшую ценность, нежели для собственника, к которому переходит хозяйство. Некоторые продукты лишаются для владельца почти всякой ценности; для чего ему навоз, солома или иные продукты, вообще имеющие значение почти только в связи с данным хозяйством или так обработанные, что они приспособлены исключительно для нужд данного имения, - если он впредь не будет хозяином имения? Напротив, эти продукты имеют высокую ценность для собственника, потому что без них невозможно хозяйство. Другие продукты владелец, положим, может продать, но и они необходимы для собственника; для него они представляют гораздо большую ценность, нежели продажная цена. Для собственника они представляют даже большую ценность, нежели покупная цена; трудности и хлопоты приобретения, издержки транспорта, неотложная необходимость их для хозяйства должны быть приняты тоже во внимание.

Из сказанного видно еще одно основание, почему fructus extantes в нормальном случае могут быть взяты у владельца без расстройства его собственного хозяйства. Если он имеет свое собственное предприятие, например, другое собственное имение, завод, дом в городе, гостиницу, торговое заведение или т. п., то его собственное хозяйство не потерпит вреда от отнятия fructus extantes, потому что эти сельскохозяйственные произведения фигурировали лишь в той части его хозяйственного плана, которая относилась к чужому имению. Но эта часть его прежнего хозяйства теперь его больше не интересует. Напротив, непредоставление fructus extantes новому хозяину, собственнику, повлекло бы за собой необходимо зловредные последствия и затруднения для дальнейшего сельскохозяйственного производства в имении. Хозяйство в имении в среднем случае страдало бы, может быть, в течение нескольких лет от последствий расстройства, которое возникло от того, что имение было передано, так сказать, в голом виде, без необходимейших средств всякого нормального хозяйства. Римское право содействует в соответственной области успеху сельскохозяйственного производства, соединяя с rei vindicatio возвращение fructus extantes. В среднем случае fructus extantes находятся в тесной органической связи со всем хозяйством, представляя необходимый естественный оборотный капитал последнего.

Оставляя fructus consumpti владельцу и предоставляя fructus extantes собственнику, римское право распределяет плоды между этими двумя субъектами, так что как fr. extantes, так и consumpti достаются их экономически правильным дестинатарам и что предупреждается разрушение и расстройство в обоих хозяйствах.

Аналогичный пример такого двусторонне удачного распределения хозяйственных благ мы находим в титуле дигестов о hereditatis petitio.

Item veniunt in hereditatem etiam ea, quae hereditatis causa comparata sunt, ut puta mancipia pecoraque et si qua alia, quae necessario hereditati sunt comparata. et si quidem pecunia hereditaria sint comparata, sine dubio veniunt: si vero non pecunia hereditaria, videndum erit: et puto etiam haec venire, si magna utilitas hereditatis versetur, pretium scilicet restituturo herede (1. 20 pr. D. her. pet. 5, 3).

При возвращении наследства действительному наследнику владелец обязан выдать не только то, что он имеет из наследства, но также и то, что для нового хозяина наследства необходимо, хотя possessor hereditatis приобрел соответственные предметы на собственные средства. При hereditatis petitio, следовательно, владелец выдаст, например, не только те сельскохозяйственные произведения, которые он извлек из наследственных участков, но также и те, которые он вследствие неурожая или по другим причинам должен был для нужд хозяйства купить. Конечно, pretium ему возвращается.

Та же точка зрения, та же хозяйственная magna utilitas имеет решающее значение при обсуждении тех вещей, которые приобретены владельцем на средства наследства:

Sed non omnia, quae ex hereditaria pecunia comparata sunt, in hereditatis petitionem veniunt. denique scribit Julianus libro sexto digestorum, si possessor ex pecunia hereditaria hominem emerit et ab eo petatur hereditas, ita venire in hereditatis petitionem, si hereditatis interfuit eum emi: ut si sui causa emit, pretium venire (eod. § 1).

И здесь обращается внимание на то, для которого из двух хозяйств вещь необходима. Если она была куплена для хозяйства владельца, то она остается за ним, если для нужд hereditatis, то она должна быть выдана вместе с наследством. Так, по возможности безболезненно, производится операция разделения двух хозяйственных организмов, дабы каждое из двух хозяйств после отделения могло далее успешно функционировать. Оба хозяйства имеют свои органы, которые должны быть оставлены за ними.

Наш институт точно так же разделяет два хозяйства, не разрушая ни того, ни другого. Если мы себе представим написанный хозяйственный план незнающего владельца, то он распадается на несколько отделений. Одно из отделений относится исключительно к имению, на которое владелец ошибочно приписывает себе право собственности, узуфрукт или т. п. В этом отделении значится: для посевов в имении А. припасены такие-то количества таких-то родов зерна, для прокормления скота - такие-то количества таких-то продуктов и т. д. И вот это отделение хозяйственного плана, которому соответствует фактическое состояние имения с fructus extantеs, как бы вырезывается и передается для дальнейшего исполнения действительному управомоченному. Прочие же части хозяйственного плана и хозяйства оставляются за владельцем, причем здесь предупреждается расстройство производства тем, что не допускается потрясение или разрушение хозяйства ради извлечения органически с ним соединенной (или во всяком случае не могущей быть из него извлеченной без болезненных последствий) суммы fructus consumpti[207].

Добавление. Отношение критики к изложенной теории. Между тем как догматическая часть настоящего ис-следования встретила вообще со стороны критики полное признание и не вызвала почти никаких возражений, по поводу изложенного объяснения экономической функции института голоса критиков разделились[208].

В пользу его особенно решительно высказался Леонард l. с., стр. 279 и 281 и в своем учебнике институций ( 77); ср. также: Дернбург (I 205 в 4-м и 5-м изд.), Hellmann (в Krit. Vierteljahrsschrift N.F. XVII, стр. 88 и сл. стр. 96[209]). Оспаривают мою теорию Oertmann (в Zeitschr. f. d. Privat-und ffentl. R. XX, стр. 582 и сл.) и Pernice (Labeo II, 1-te Abth. 2-te Aufl., стр. 363 и прим. на стр. 363 и 364). Впрочем, полемика Перниса относится только ко второй, так сказать, добавочной части моей теории - к объясне-нию значения fructus extantеs для собственника. Наоборот, Oertmann не спорит против этой части теории (и даже, по-видимому, считает ее достаточным объяснением римского правила о fructus extantеs, стр. 585), а нападает на основную и существенную ее часть - на мои рассуждения о fructus consumpti.

Главное возражение Эртмана состоит в том, что моя теория содержит в себе смешение народно- и частнохозяйственной точки зрения: "Не народное имущество как целое уменьшается, если заставить владельца выдавать плоды, а только его частное имущество, между тем как, с другой стороны, собственник получает этим путем равную прибыль" (стр. 583). Это возражение весьма существенно и разрушает в случае своей правильности мою теорию в корне. Если действительно правда, что извлечение суммы fructus consumpti из имущества владельца и передача ее собственнику означает отнятие от одного частного имущества и прибавление к другому имуществу равно ценного блага, так что народное хозяйство и богатство от этого не изменяются (+ а - а = о), то моя теория страдает тем же недостатком, в котором я обвиняю обыденные практические рассуждения современной практическо-догматической школы, а именно является частнохозяйственным рассуждением, обсуждением права с точки зрения частных интересов одной из сторон. Только ее внешний вид был бы экономический, что ставило бы ее еще ниже обыденных практических рассуждений, которые не маскируют своего существа и не претендуют на различение частно- и народнохозяйственной точки зрения, довольствуясь тем, что говорят о реальных и практических интересах той или другой гражданской стороны.

Отрицая самое основание и существо моей теории и видя в отнятии fructus consumpti у владельца и передаче их собственнику явление, безразличное для народного хозяйства и только неудобное с точки зрения интересов владельца, Эртман, конечно, без труда опровергает далее мою теорию следующим соображением: "Такая нежная забота о должнике, которая для избежания расстройства его хозяйственного плана освобождает его от долгов, противоречит римскому праву, мало того, мы утверждаем, всякому правопорядку - к каким последствиям повело бы принятие во внимание таких субъективных точек зрения?"

И здесь, как и в первом возражении, критик бьет меня моим же собственным оружием, парафразируя мое же собственное возражение против частнохозяйственной точки зрения на институт (Fruchtvert-heilung, стр. 173, 174; ср. выше, стр. 204-205).

Далее, почтенный критик указывает, что достаточной мерой для предотвращения расстройства хозяйства владельца было бы предоставление ему срока для возвращения суммы fructus consumpti. "В крайнем случае право могло бы, по примеру известного положения дотального права, счесть нужным предоставить владельцу для возвращения плодов более или менее продолжительный срок для того, чтобы предупредить нарушение правильного течения хозяйства (zur Vermeidung von storen-den Eingriffen in den Wirthschaftsbetrieb); полное освобождение от возвращения было бы мерой, идущей дальше цели".

Наконец, наш противник находит, что наша теория не объясняет, почему римское право предоставляет владельцу право собственности на плоды, между тем как оно могло бы его просто освободить от ответственности за доходы по vindicatio или condictio собственника, если уж по каким бы то ни было причинам его надо было освободить от restitutio fructuum.

Последнее возражение относится к следующему параграфу, обсуждающему формально-юридическую сторону института; поэтому рассмотрение его мы пока откладываем и ограничимся здесь первыми тремя возражениями.

Но и по поводу этих возражений нам долго говорить не приходится, потому что как самые идеи, которыми Эртман пользуется для полемики против моей теории, так и определение значения этих идей находятся уже в предыдущем изложении (и в Fruchtvertheilung), и нам достаточно было бы сослаться на соответственные страницы нашего исследования.

В частности, что касается первого и самого существенного возражения, а именно что, передавая сумму fructus consumpti собственнику, право дало бы последнему такую же выгоду, какой оно лишило бы владельца, то все наше изложение было направлено на доказательство противного, и наш критик должен был бы доказать ошибочность нашей системы доказательств или представить свои особые контраргументы для того, чтобы выставить свое, противоречащее нашему, утверждение. Иначе мы, не имея нового материала для полемики и считая предыдущее изложение исчерпывающим, можем только сослаться на изложенное выше[210]. Впрочем, полемика против первого возражения отчасти излишня уже потому, что критик сам же дальше от него (сам того не замечая) отрекается, говоря о дотальных сроках и о том, что для предупреждения расстройства в хозяйстве владельца достаточно было бы дать более или менее продолжительный срок для уплаты суммы fructus consumpti. Отсюда видно, что Oertmann все-таки признает вредное значение нарушения правильного течения хозяйства вследствие неожиданной и внезапной необходимости извлечь из хозяйства известную сумму денег. Оказывается, что между нашими взглядами на самом деле нет того принципиального различия, о котором можно бы заключить по началу его полемики. И мой противник признает, что внезапное изъятие суммы fructus consumpti из хозяйства владельца наносит этому хозяйству больший вред, нежели простое уменьшение имущества на соответственную сумму. Различие взглядов сводится, собственно, лишь к тому, какая мера требуется для предупреждения этого вреда. Мой противник, пользуясь моей теорией института дотальных сроков, находит, что и здесь аналогичная мера была бы достаточной. Но это положение тоже опровергнуто нами наперед в соответственном месте. А именно, объясняя институт дотальных сроков, мы указали, чем разнится положение добросовестного владельца от положения мужа, возвращающего приданое, и почему мера обеспечения, соответствующая положению последнего субъекта, не соответствовала бы положению первого. К сожалению, и здесь наш критик не занимается критикой в точном смысле, а просто игнорирует наши аргументы, так что и здесь нам остается только сослаться на соответственную страницу нашего исследования: выше, стр. 236; Fruchtvertheilung, стр. 192.

Вообще приведенные возражения сами по себе невольно наводят на мысль, что не в них заключаются главная причина и основание отрицательного отношения критика к нашей теории. Истинной причиной его несогласия скорее являются иные два обстоятельства: 1. Несогласие с моим взглядом на историческое развитие института в римском праве[211]. 2. Убеждение критика в правильности другого обоснования права собственности добросовестного владельца на плоды, которое он защищал в од-ном из своих предшествующих сочинений и продолжает отстаивать в рас-сматриваемой рецензии, а именно в правильности теории cultura et cura[212].

Правильную точку зрения, по мнению референта, "указал Юстиниан в 35, J. II, 1: добросовестный владелец получает плоды pro cultura et cura. Поэтому прежде ему предоставляли, как это делал еще Помпоний, только fructus industriales, и многие фрагменты позднейшего происхождения еще считают нужным говорить об этой ограничительной теории. Владелец приобретает плоды, потому что они существуют благодаря его труду. Это положение есть одно из многих доказательств признания продуктивности труда в римском праве императорской эпохи; может быть, лишь то обстоятельство, что в возникновении большинства плодов принимают трудно различимое участие natura и industria, побудило позднейших римских юристов оставить различное их обсуждение; может быть, и мысль о справедливом примирении противоположных интересов собственника и владельца сознательно или бессознательно оказала влияние на позднейшие постановления о restitutio; решающую роль при этом могли играть и приведенные автором, стр. 194, точки зрения" (стр. 584)[213].

Мы указали уже выше (стр. 163)[214], что теория cultura et cura не в состоянии объяснить нашего института и, в частности, что принцип "продуктивности труда" должен был бы вести к предоставлению плодов и недобросовестному владельцу. В самом деле, если плоды - продукт труда и должны достаться тому, чьим трудом они произведены, то и недобросовестный владелец имеет основание требовать, чтобы его труд был признан производительным и чтобы произведенные им плоды были оставлены за ним. Положим, с господствующей точки зрения на bona и mala fides этому можно противопоставить возражение, что недобросовестный владелец недостоин приобретения, что лишение его продукта его труда является наказанием за mala fides. Точно так же господствующая теория объясняет институт specificatio тем, что справедливо предоставить рабочему продукт его труда; тем не менее представители этой теории, как сказано было выше, различают specificatio bona и mala fides и только добросовестного рабочего считают достойным приобретения по specificatio. Но теория награждения честных владельцев и карания нечестных падает сама собой, если принять нашу теорию bona и mala fides. Поэтому Oertmann, желая защитить теорию cultura et cura и тем не менее предоставить плоды только добросовестному владельцу, должен был прежде всего опровергнуть мою теорию bona и mala fides или указать какое-либо другое основание лишения malae fidei possessorа продукта его труда. Ни того ни другого он не делает; напротив, на той же стр. 584 он заявляет, что, несмотря на его полемику против моего объяснения института, в соответственной части моего исследования есть многие мысли, к которым критик вполне присоединяется, и что сюда, в частности, относятся мои замечания о bona и mala fides ("denen wir uns vollinhaltlich anschliessen mchten, so S. 169 fg. ber bona und mala fides, S. 180 ber die Behandlung der Jmpensen u. s. w.").

Но и независимо от того, может ли теория cultura et cura объяснить постановления римского права, она ложна в своих основаниях и представляет соединение крупных ошибок по самому существу своему.

Римские юристы, которые объясняли право собственности владельца на плоды той naturalis ratio, что эти плоды произведены его трудом, и новые романисты, присоединившиеся к этой теории римских юристов, не претендовали и не претендуют на экономический анализ и народнохозяйственное обоснование своих взглядов, а просто высказывают свое житейское воззрение, констатируют свое естественное чувство справедливости. Поэтому я в немецком издании этого сочинения считал достаточным указать, что теория cultura et cura не годится для объяснения римского права, и не считал нужным подвергать ее экономической критике, тем более что желательно было возможно более ограничить шокирующую и непривычную "примесь экономии политической к римскому праву" до необходимого minimuma.

С б?льшими претензиями выступает теория cultura et cura в формулировке Эртмана. Здесь она имеет внешний вид теоретико-экономичес-кий. Мало того, наш противник называет ее даже "хозяйственно-политической". Так, он замечает на стр. 584: "Действительно, приобретению плодов добросовестным владельцем способствовали хозяйственно-политические точки зрения, но они были иного рода, нежели те, которые предлагает Петражицкий". Это принуждает нас подвергнуть эту теорию соответственной критике.

Прежде всего мы должны заметить, что референт напрасно видит в своей теории ту же точку зрения, которая заключается в нашей теории, т. е. хозяйственно-политическую. Его замечания о продуктивности труда и воплощении этого принципа в нашем институте относятся к области экономической теории, а не политики. Он не показывает, какое желательное влияние на экономическую жизнь оказывает наш институт, а только выставляет ошибочное теоретическое утверждение, что плоды - продукт труда добросовестного владельца, и этим объясняет наш институт.

Кроме смешения экономической теории с экономической политикой мы должны здесь констатировать смешение точки зрения производства с точкой зрения распределения. Наш институт есть правило распределения и требует объяснения с этой точки зрения. Анализ соответственного явления с точки зрения производства может показаться достаточным объяснением только при смешении этих двух различных точек зрения.

Но, далее, весьма несостоятелен с экономической точки зрения и взгляд, будто владелец в данном случае выступает в качестве представителя труда (рабочего), а плоды - в качестве продукта его труда. Аналогичное господствующее мнение называет спецификанта рабочим (Arbeiter), a nova species - продуктом его труда. Точно так же германисты при обсуждении соответственных явлений германского права говорят о рабочем и продукте его труда (или о плодах как награде за труд)[215].

Так никогда бы не формулировали этого явления цивилисты, если бы они были более знакомы с политической экономиeй. Экономист по поводу института specificatio или fructus sues facere не сказал бы, что продукт здесь принадлежит рабочему, а назвал бы субъекта приобретения предпринимателем. Поэтому трудовая теория институтов спецификации и приобретения плодов не только не выдерживает экономической критики, но даже в ней не нуждается. Она представляет только курьезное недоразумение. Рабочему (в техническом экономическом смысле) эти институты ведь ничего не дают. При этом мы имеем в виду не то обстоятельство, что в Риме производство основывалось на рабском труде и что продукты сельского хозяйства и промышленности принадлежали не рабам (и не их господам, капитал которых они представляли как таковым), а предпринимателям, также и не тот факт, что теперь на место рабов появились свободные рабочие и что они не имеют больше прав на продукт, нежели их предшественники, причем совершенно безразлично, принадлежат ли перерабатываемые материалы или сельскохозяйственные участки субъекту хозяйства на праве собственности или нет. При некоторой привычке к экономическому мышлению мы бы даже тогда не приписали продукта spesificatio или плодов "рабочему", когда случайно в лице спецификанта или владельца совмещаются роли предпринимателя и рабочего, например если сапожник сделал пару сапог из чужого или собственного материала собственноручно, без чужой наемной помощи, или если b. f. possessor сельскохозяйственного участка все полевые работы произвел без помощи батраков; напротив, и в таких случаях мы бы сказали, что сапожник или сельский хозяин пользуется и распоряжается продуктами своего производства в качестве предпринимателя[216].

В 950 нового германского уложения, исходящего в области spesificatio из трудовой теории, значится:

"Сделавший (создавший, herstellt) посредством переработки или преобразования одного или нескольких материалов новую движимую вещь приобретает на нее право собственности, если ценность переработки или преобразования не является значительно ниже ценности материала..."

Но всякий судья был бы весьма удивлен, если бы какой-либо рабочий на основании этого параграфа потребовал признания за собою права собственности на сделанный им в промышленном заведении, где он служит, предмет. Если бы этот закон толковать в буквальном смысле (т. е. в смысле господствующей теории, по которой произведение труда принадлежит субъекту этого труда, т. е. рабочему), то он бы явился социальной революцией и существенным образом изменил бы господствующий теперь экономический строй (§ 950 относится также и к обыкновенному случаю переработки материала, принадлежащего предпринимателю на праве собственности).

Такое же недоразумение, такую же революцию на словах мы встречаем в учебниках римского права, где традиционно сообщается, что прокулианцы приписали право собственности на продукт переработки рабочему и т. п.[217], или в сочинениях германистов, которые гордятся принципом германского права, приписывающим работе решающую роль в вопросе о праве собственности на плоды и обсуждающим плоды как вознаграждение за труд (Lohn der Arbeit).

Но оставим в стороне теоретическое смешение предпринимателя с рабочим, на котором основывается трудовая теория, и остановимся на тех случаях, где это смешение фактически безвредно, потому что in concreto роли предпринимателя и рабочего совпадают в одном лице, потому что предприниматель не пользуется для производства наемным трудом, а сам исполняет все рабочие функции.

Можно ли в этом случае с экономической точки зрения сказать, что плоды являются продуктом работы владельца, и на этом основать объяснение нашего института? Экономисты констатируют в доходе сельскохозяйственного предприятия следующие составные части: 1) ренту, 2) доход от капитала, 3) зарабочий доход, 4) предпринимательскую прибыль[218].

Принимая во внимание этот анализ результата производительного предприятия, представители цивилистической трудовой теории легко констатировали бы, что их взгляд на продуктивность труда и на плоды как справедливое вознаграждение за труд заключает сам в себе самоуничтожение и reductio ad absurdum их теории. И притом экономическая несообразность цивилистической трудовой теории одинаково очевидна, из какой бы экономической теории производительности труда мы ни исходили.

Судя по словесной форме, по внешнему виду цивилистической "трудовой теории", она могла бы рассчитывать на согласие или по крайней мере снисхождение со стороны тех экономистов, которые придерживаются трудовой теории ценности и распределения. Но на самом деле именно представители экономической трудовой теории были бы особенно удивлены и возмущены по поводу трудовой теории цивилистов. Считая справедливым предоставить добросовестному владельцу ренту, доход от капитала и предпринимательскую прибыль, цивилисты с точки зрения экономической трудовой теории наполняют его карман разными несправедливыми прибылями, возникающими из лишения труда его прав и ограбления многих рабочих. Так, например, поскольку доход от имения сводится на связанный с участком капитал (например, сельскохозяйственные постройки, инвентарь, заборы, канавы etc.), т. е. кристаллизованный (по отношению к владельцу чужой) труд, постольку в этой части подарка добросовестному владельцу заключается результат нарушения справедливых прав целой, может быть весьма большой группы рабочих. Точно так же целые большие группы рабочих должны быть ограблены для того, чтобы доставить добросовестному владельцу ренту и предпринимательскую прибыль.

Само собой разумеется, что и с точки зрения экономистов, защищающих производительность капитала и справедливость процента от капитала, ренты и предпринимательской прибыли, цивилистическая теория не выдерживает критики.

Итак, Эртман совершенно напрасно считает защищаемую им теорию "экономической". Этого эпитета она заслуживает только в том смысле, что (ошибочно) употребляет экономические термины.

Возражения Перниса направляются против второй части моей теории, против объяснения значения fructus extantes для собственника, получающего имение от добросовестного владельца. Авторитетный автор "Лабеона" прежде всего высказывается принципиально против умствования насчет того, чем объясняется возвращение fructus extantes. По его мнению, эта обязанность владельца представляется нововведением, связанным с появлением когниционного производства. При этом он считает вероятным, что это расширение ответственности владельца было основано на аналогии hereditatis petitio, но не отрицает, что и целесообразность и справедливость должны были оказать свое влияние. "Но, - замечает он далее (стр. 363), - относительно направления этих мыслей нет никаких намеков (в источниках); поэтому благоразумнее не создавать по этому поводу никаких слишком глубокомысленных гипотез. В конце концов вся мудрость, может быть, состояла в том, что собственник получает то, что есть налицо"[219].

Тем не менее Pernice делает против моей теории сверх того и специальные возражения: "1. Идея (что fructus extantes возвращаются как предметы, необходимые для дальнейшего хозяйства) подходит только к участкам, но не к движимым вещам. Но и в случае недвижимостей она предполагает виндикацию целых имений. Частый (может быть, самый частый) случай, когда спор относится к отдельному куску земли, сюда не подходит: один и тот же сорт хлеба не сеется дважды подряд на одном и том же поле, поэтому нет надобности в зерне для посева. 2. Но если даже принять критикуемое объяснение с этим двойным ограничением виндикацией целых имений, то оно мне кажется не безупречным. Время, в которое плоды должны быть налицо, избрано произвольно, и его наступление зависит от произвола виндиканта. Поэтому нет никакой гарантии, что цель будет правильно достигнута". Далее многоуважаемый критик указывает, что иногда под видом fructus extantes весь сбор может достаться собственнику, иногда же в имении не окажется никаких fructus extantes. 3. Третий пункт, выставляемый Пернисом против моей теории, состоит в том, что не только классические юристы, но и компиляторы умели весьма всесторонне принимать в соображение хозяйственные моменты, как это показывает учение об издержках; поэтому невероятно, чтобы они не сумели провести ту мысль, которую я им приписываю, более удачно и последовательно.

В защиту моей теории против этой полемики можно привести следующее:

1. По поводу принципиального возражения о мудрствовании лукавом относительно мыслей, руководивших римскими юристами при образовании нашего института, при отсутствии всяких исторических указаний в этом направлении, и по поводу третьего специального возражения (об остроумии римских юристов) нам приходится отметить, что здесь в полемике кроется весьма существенное недоразумение и притом свойственное не только нашему почтенному противнику, а вообще современной романистике.

А именно, римских юристов романисты считают весьма осторожными и дальновидными представителями цивильно-политического мышления (выражения традиционных восхвалений в этом направлении, конечно, иные, но суть такова), и для объяснения исторических явлений или догматических положений римского права они обращаются к мыслям, воззрениям и целям, которые руководили римскими юристами при их воздействии на развитие права.

Некоторые, как, например, Pernice, проявляют при этом большую научную осторожность, приписывая римским юристам только те воззрения и мысли, о существовании которых можно убедиться из источников.

Другие, в особенности Ihering, поступают при этом более произвольно, придумывая и приписывая римским юристам без исторических доказательств разные цели и умыслы (подчас весьма низкие и невероятные)[220].

И вот почтенный критик относит мою теорию к той категории объяснений римских правовых явлений, которая состоит в ненаучном приписывании римским юристам таких мыслей и целей, наличности коих в то время не подтверждают никакие исторические данные. Против этого течения, которое автор считает (совершенно справедливо) язвой современной романистики, лишающей, в частности, историю римского права исторической почвы и научной достоверности, направлены не только его замечания против моей теории, но и в значительной части вся его книга. И если моя теория действительно является образчиком тех исторических взглядов и способов объяснения римского права, борьбе против которых посвящает свою научную деятельность автор Лабеона, то для ее полного научного уничтожения вполне достаточно было общего замечания критика о построении исторических гипотез без исторической почвы, а дальнейшие специальные замечания являются для моей "гипотезы" слишком большой честью, тем более что Pernice обыкновенно ограничивается молчаливым отрицанием произвольных теорий или опровержением только с точки зрения источников.

Но в том-то и дело, что мое объяснение института приобретения плодов не относится ни к той категории теорий, которую признает - и сам с блестящим остроумием обогащает - мой противник, ни к той, против которой он восстает.

Мое отношение к исследованиям о мыслях, воззрениях и целях римских юристов состоит в следующем.

Поскольку эти исследования состоят в произвольном выдумывании и приписывании своих выдумок римским юристам, то я смотрю на них так же, как и мой противник. Поскольку же они обладают тем научным характером и исторической почвой, какие мы находим в "Labeo", то я, конечно, не отрицаю вполне их исторической ценности и достоверности, но иначе понимаю эту ценность. А именно, по моему мнению, исторически доказанные мысли и воззрения римских юристов на основания, причины и цели разных позитивных норм или их исторических изменений следует относить не к истории права в тесном смысле и ее объяснению, а к истории литературы права. В этом смысле я значительную часть "Лабеона" отношу не к исследованию и объяснению права, а к изложению литературы, и притом считаю эту литературу весьма примитивной и мало научной.

Для того чтобы правильно выяснять и обсуждать значение институтов гражданского права, недостаточно обладать житейской опытностью и практическим взглядом на вещи, каким обладали римские юристы, и обсуждать право с житейской и практической точки зрения (как это, например, делают Иеринг и его последователи), а требуется методическое, систематическое и подчас весьма сложное исследование, экономическое образование и вообще такой научный аппарат, которым римские юристы не могли пользоваться.

Поэтому нельзя требовать от римской юриспруденции и нельзя найти в римских источниках научного цивильно-политического мышления и достаточно глубокого и правильного определения общественной функции институтов гражданского права. Общественная и культурная разумность различных институтов римского права есть не продукт сознательного правно-политического мышления римских юристов, а бессознательная кристаллизация массового и продолжительного народного опыта (ср. ниже 23).

Именно конкретными доказательствами этих положений являются исследования, помещенные в "Fruchtvertheilung" и в "Lehre v. Einkom-men". Сообразно с этим в этих исследованиях определяется правно-по-литическое значение и смысл рассматриваемых институтов совершенно независимо от взглядов и воззрений на этот вопрос римских юристов, а затем в конце исследования рассматриваются и подвергаются критике эти взгляды, причем обыкновенно оказывается, что наивные и ненаучные теории римских юристов в истории данного института не имели никакого решающего значения или что неправильные решения их, подсказанные ложными и поверхностными теориями, в конце концов погибли в борьбе за существование с другими, несогласными с тогдашними теориями, но инстинктивно удачными решениями.

Таково мое отношение к этим вопросам и в исследовании о приобретении плодов в Fruchtvertheilung. Так, например, на стр. 202 "Frucht-vertheilung" я прямо выставляю и дальше подробно доказываю следующий тезис:

"Die rmischen Iuristen haben die wirthschaftliche Bedeutung des Insti-tutes selbst nicht verstanden, nichtsdestoweniger haben sie das obige Postulat praktisch richtig verwirklicht" ("Римские юристы сами не понимали экономического значения нашего института, тем не менее на практике они правильно осуществили изложенный постулат"). Кажется, достаточно ясно. Точно так же, по-видимому, ясны и определенны доказательства, приводимые дальше в пользу этого тезиса (ср. ниже 23). Но мы до такой степени привыкли к толкам о воззрениях и целях, которыми руководствовались римские юристы, и к объяснению институтов римского права этими воззрениями и целями, что и прямо заявленный протест с моей стороны против такого отношения к исследованию римского права и обсуждения с такой точки зрения моего исследования не произвел никакого действия. Я предлагаю исследование экономического значения института, а мои противники принимают его за исследование мыслей и целей, которые имели в виду римские юристы (т. е. люди той эпохи, когда науки политической экономии еще не существовало). Конечно, при столь различных исходных точках зрения мы не придем к соглашению. Точно так же Эртман, указав, что разные места в дигестах и институциях прямо опирают наш институт на принцип cultura et cura, мог категорически и без особых доказательств заявить, что моя полемика против этой точки зрения не может быть убедительной[221]. Конечно, я никого не разубежу в том, что римские юристы держались такого взгляда. Но я этого и не пробовал делать, а, напротив, сам привожу разные исторические доказательства (кроме известной ссылки на cultura et cura в институциях), показывающие, что эта наивная теория в свое время играла большую роль в римской юриспруденции, бoльшую, нежели в эпоху Юстиниана и позднейших классических юристов ("Fruchtvert-heilung", стр. 205 и сл., ср. ниже 23).

До какой степени укоренились в нашей науке взгляды и привычки исследования, ведущие к подобным недоразумениям, особенно наглядно показывает тот факт, что и столь выдающийся и передовой юрист, как Леонард, несмотря на согласие с моей теорией приобретения плодов и с моим взглядом на отсутствие сознательного отношения римской юриспруденции к экономической разумности римского права, все-таки впал в обыденную ошибку, противоречащую этим признанным им положениям.

На стр. 278 и 279 своей упомянутой выше критики Леонард приветствует и одобряет, что я полезность институтов права отличаю от целей и мотивов создателей этих институтов, что я главную задачу нашей науки вижу "в превращении бессознательной мудрости обычного права в ряд сознательных мыслей" и что я и на деле с успехом решаю эту задачу etc. Но на следующих страницах той же критики автор пытается путем произвольного филологического построения создать для моей теории приобретения плодов фундамент, совсем излишний и на деле не существующий, а именно доказать, что моя теория соответствует изречениям источников по этому вопросу. Здесь Леонард замечает: "Император Юстиниан предоставляет (inst. II, 1 35) добросовестному владельцу плоды pro cultura et cura. Петражицкий толкует это (стр. 205) вместе с другими так, как будто Юстиниан этими словами хотел указать на награду "за" обработку, как мы говорим о купле вещи "за" определенную цену. Если бы это было так, то, конечно, было бы непонятно, почему император предоставил ему только fructus consumpti, а не все заслуженные его трудом, но еще не пожатые плоды[222]. И здесь перевод-чиков ввели в заблуждение мысли германского права (Sachsensp. II, 58. III, 76). Pro aliqua re означает то же, что и in favorem eiusdem rei. Припомним praescriptio pro reo, oratio pro domo и т. п. Pro cultura et cura, следовательно, означает то же, что и in favorem culturae, иными словами, ne cultura turbetur (dig. 47, 3 fr. l). Это означает как раз ту же мысль, из которой Петражицкий так ловко и удачно (mit so vielem Geschicke und Glucke) выводит права добросовестного владельца" etc.

Совершенно справедливо опровергает это искусственное толкование Pernice, l. с., стр. 357, пр. 4. В своем учебнике институций (стр. 268) Леонард выражается уже несколько осторожнее: "Этот принцип защищал добросовестных владельцев от вредного нарушения их хозяйственных планов неожиданными требованиями (fructus concumpti), хотя и нельзя решить достоверно, для этой ли именно цели были введены соответственные положения".

И это гипотетическое и осторожное замечание неправильно и принципиально ненаучно. Против него действительно могут быть направлены замечания Перниса о создавании исторических гипотез без всяких исторических данных. Против моих исследований эти возражения были направлены только по недоразумению, только вследствие отнесения моего исследования к той категории построений, против которых я сам выступаю. Что я к этому недоразумению не подал повода, свидетельствует, между прочим, проф. О. Фишер (1. с., стр. 82, 83), который, указывая, что в двух первых частях "Fruchtvertheilung" за догматическим изложением находятся еще критические исследования о смысле и экономическом значении рассматриваемых институтов и вполне одобряя и признавая ценными такие добавочные части изложения, замечает далее об этих частях: "Автор избежал здесь удачно также опасности приписать свои или вообще современные экономические идеи римским юристам. Он вполне справедливо указывает в соответственном месте, что римские юристы изложенного хозяйственного значения института не уразумели".

Итак, из полемики Перниса остаются только возражения о том, что fructus extantes только при виндикации недвижимостей могут иметь важное значение для последующего хозяина, и то далеко не всегда. Хотя эти возражения играют роль подготовительных стадий для указания, что римские юристы умели весьма остроумно и последовательно проводить хозяйственные мысли, а потому они бы и здесь провели гораздо последовательнее мысль о значении fructus extantes, если бы они ей действительно руководствовались, т. е. хотя и эти возражения составляют звено указанного выше недоразумения, тем не менее они по своему содержанию имеют и самостоятельное значение и возлагают на нас обязанность самостоятельного рассмотрения.

Относящиеся сюда замечания Перниса не только касаются моей теории (а не чужих заблуждений), но и вполне основательны по своему непосредственному содержанию. Действительно, fructus extantes имеют указанное мной значение только при виндикации недвижимостей, притом и здесь не всегда. Я бы мог только ослабить эти возражения указанием на то, что fructus extantes как естественные сельскохозяйственные продукты сами по себе имеют почти исключительное значение в поземельных отношениях и спорах, что доходы движимых вещей в громадном большинстве случаев сразу относятся к категории fructus consumpti (ср. выше § 11), так что вполне естественно, если римское право при регулировании вопроса о fructus extantes применяется к поземельным отношениям. Далее, я предполагаю, что rei vindicatio обыкновенно относится к fundus как сельскохозяйственному целому, а не к pars fundi. Впрочем, за неимением под рукой статистических данных настаивать не буду. Наконец, a priori и без статистических данных можно утверждать, что в массе случаев в имении в виде fructus extantes найдутся главным образом почти исключительно те продукты, которые имеют значение для дальнейшего хозяйства. Право же, особенно обычное право (кристаллизация массового опыта) применяется к тем явлениям, которые имеют значение в важнейшей для жизни по весу и количеству массе случаев. Хотя иногда или в известной части fructus extantes не относятся к категории необходимых предметов для дальнейшего хозяйства, тем не менее это обстоятельство не вызывало бы при наличности обязанности выдачи всех fructus extantes того ощущения ненормальности и вредности, какое бы вызывалось правом владельца лишать имение необходимых для хозяйства продуктов при противоположном регулировании вопроса. Поэтому психологически правило римского права о fructus extantes остается вполне естественным и в том случае, если признать, что оно не всегда и не вполне необходимо с моей точки зрения[223].

Тем не менее ввиду того что fructus extantes, как справедливо указывает Пернис, в известной категории случаев находятся вне органической связи с передаваемой по vindicatio вещью и соответственным дальнейшим хозяйством, с точки зрения сознательной политики права мог бы возникнуть вопрос: не следует ли современному законодателю сделать соответственные отступления от римского права? Несмотря на это, я в отделе своего сочинения, обсуждающем наш институт с точки зрения современной законодательной политики (ниже 24, ср.: Fruchtvert-heilung, стр. 245), защищаю рецепцию римского правила о fructus extan-tes в будущие гражданские уложения и привожу для этого основания. Главное и существенное основание следует из основной мысли, положенной нами в обсуждение института, но ни того, ни другого Пернис не принял во внимание, и вся его полемика и в этой части основана на недоразумении.

Недоразумение лежит в самой постановке вопроса об объяснении нашего института. Мы выше (ср.: Fruchtvertheilung, стр. 165) определили подлежавший разрешению вопрос следующим образом:

"При этом нам следует исходить из того основного положения современного социального строя, что собственнику капитала принадлежит и доход от этого капитала и что наш институт представляет исключение из этого общего принципа современного капиталистического строя. Требуется объяснение и ответ, стало быть, отнюдь не на вопрос, почему добросовестный владелец не получает всех плодов, а, напротив, на обратный вопрос, именно почему ему предоставляется lucrum потребленных плодов, почему права собственника ограничиваются только наличными плодами".

Этот вопрос решается по нашей теории следующим образом.

Потому что fructus consumpti вследствие ошибочного хозяйственного плана владельца вошли в органическую связь с его хозяйством и неожиданное изъятие их было бы вредно с народнохозяйственной точки зрения.

При таковой нашей постановке вопроса и таковом ответе само собой разумеется, что fructus extantes (tignum nondum iunctum) должны принадлежать собственнику.

Этот вывод отнюдь не изменяется от того, что я к этому результату прибавляю дополнительное цивильно-политическое рассуждение о значении fructus extantes для собственника. Результат этого рассуждения гласит: в среднем случае fructus extantes имеют важное значение для дальнейшего хозяйства в имении, а потому лишение собственника этих хоз. благ в пользу владельца (не требуемое по предыдущим результатам основной идеей и функцией нашего института и представляющее напрасное ограничение основного принципа современного экономического строя) обыкновенно вело бы к особенному экономическому вреду.

Опровергает ли Пернис эту мою теорию? Нет, он спорит против чего-то другого, против теории, не только неправильной самой по себе, но и основанной на ложной постановке вопроса.

Теория эта (противоположная моей по самой постановке вопроса) состоит в следующем.

В нашем институте является странным и требует объяснения, почему собственник получает fructus extantes. Ius singulare нашего института состоит не в том, что владелец люкрирует fructus consumpti, а в том, что он лишается fructus extantes. Как это объяснить? На этот (неправильно поставленный) вопрос предлагается ответ: потому что fructus extantes в среднем случае необходимы для дальнейшего хозяйства в имении.

Вот против такой ложной теории и направлена полемика нашего уважаемого противника. Для победы над этой теорией ему даже излишне было указывать подробно случаи, когда fructus extantes не бывают необходимы для дальнейшего хозяйства собственника. Ведь я и не утверждал, что fructus extantes как таковые всегда имеют особое значение для собственника. Следовательно, достаточно было сказать: автор теории сам признает, что fructus extantes могут на деле иметь различное значение для собственника. Почему же в таком случае остроумные римские юристы, знатоки хозяйственной политики, не установили такого правила, которое бы, сообразно основной идее института, предоставляло собственнику fructus extantes тогда и в такой мере, когда и в какой мере они необходимы для дальнейшего хозяйства?

Но в том-то и дело, что я такой теории не выставлял. Моя теория остается и после полемики Перниса в прежней силе. И теперь я утверждаю: невозвращение fructus extantes не только было бы излишним нарушением принципа собственности, но и особо вредным явлением для сельского хозяйства. Что этот особый вред проявлялся бы не при всяком случае vindicatio, а только в той категории случаев, которую я предполагал выше, т. е. в случаях виндикации сельскохозяйственных fundi, и притом лишь тогда и постольку, поскольку fructus extantes оставлены в имении не по каким-либо исключительным обстоятельствам, а ввиду дальнейших потребностей хозяйства, - с этим я вполне согласен и противного не утверждал и в "Fruchtvertheilung".

Предыдущее изложение представляет перепечатку без изменения (только с добавлением примечания на стр. 251) из первого издания. Позднейшие мои исследования в области общей теории права доставили мне, так сказать, добавочный свет, имеющий значение для уяснения смысла и оценки институтов права вообще, в особенности институтов гражданского права, между прочим, и деления плодов на fructus extantes и consumpti в области добросовестного владения.

Так как подробное изложение соответственных положений потребовало бы здесь много места, и речь идет о положениях, касающихся права вообще и относящихся, таким образом, к теории права, а не к теме сей книги, то я ограничусь здесь пока краткими намеками.

В отличие от нравственных норм, налагающих на нас обязанности, но не дающих другим соответственных притязаний к нам (чисто императивных норм), нормы права закрепляют долг, налагаемый на одного субъекта за другим, как его притязание (императивно-атрибутивные нормы)[224]. В связи с этим основным и специфическим свойством права находятся разные другие характерные свойства, тенденции и явления, замечаемые в области права и чуждые нравственности. Сюда относится, между прочим, замечаемое в праве стремление к добыванию исполнения силой и к иным насильственным, а подчас и кровопролитным действиям, например, к кровавой мести, войне и т. п., в случае отсутствия добровольного доставления удовлетворения[225].

Ввиду таких свойств права является весьма вредным, а подчас и опасным разногласие между представителями императивной и атрибутивной функции относительно наличности или объема долга и соответственного притязания. "В атрибутивном характере права, при индивидуальном или массовом несогласии соответственных убеждений, кроется опасное взрывчатое вещество, психический источник разрушения, злобы и мести; и несомненно, что многие миллионы людей на Земле потерпели смерть, и массы человеческих союзов были разрушены и истреблены вследствие диссонансов атрибутивных норм и несовпадения противостоящих правоотношений. Этим объясняется отчасти инстинктивное, отчасти сознательное, но повсеместно замечаемое стремление людей к выработке, признанию и уважению так называемого позитивного права, - права, определяемого по однообразным для всех, внешне распознаваемым признакам. Основные типы позитивного права составляют обычное право и законы. Обычная норма права есть норма права со своеобразным основанием обязательности, с особым характером и источником авторитетности: известное правило поведения признается обязательной нормой права потому, что оно соблюдалось раньше, что так поступали отцы и деды, что такой установился, завелся порядок и т. д. Это своеобразное психическое явление способствует в значительной степени устранению конфликтов правоотношений, и тем в большей степени, чем сильнее уважение к обычаям и чем однообразнее и шаблоннее обычаи. С развитием культуры то же стремление к позитивации права вызывает появление и развитие законодательства, т. е. таких атрибутивных норм, которые возникают путем объяснения воли со стороны известных органов общественного союза (например, собрание старейшин, вече, князь), чтобы известные правила впредь признавались обязательными, и подчинения этому внушению со стороны граждан".

Позитивное право доставляет в отличие от часто различных у разных индивидов интуитивных норм единый шаблон для определения правовых обязанностей-прав, так как здесь подлежащие применению нормы почерпаются из общего для обеих заинтересованных сторон источника; вместо двух, нередко различных по содержанию своему интуитивных норм здесь получает решающее значение единый масштаб, одна, так сказать, третейская, беспристрастная норма, указываемая законом или обычаем.

И вот такое единство масштаба, единство содержания общих норм, имеющих решающее значение для противостоящих сторон, следует признать весьма важным и существенным, но еще далеко не достаточным условием для достижения совпадения противостоящих друг другу в конкретных случаях правовых величин, для приведения к одному знаменателю конкретных притязаний представителей атрибутивной стороны права и убеждений противных сторон относительно наличности и объема их обязанностей.

Для этого требуется, далее, чтобы содержание общей нормы по характеру своему по возможности преграждало путь к получению различных конкретных выводов относительно наличности и объема обязанности-права, смотря по индивидуальным взглядам.

В частности, необходимо:

1. Чтобы понятия, составляющие элементы нормы (как ее гипотезу: указание фактических предположений, так и диспозицию: определение возникающих при наличности этих предположений обязанностей-прав, их содержания и объема), имели твердые, нерастяжимые очертания, чтобы это были точно определенные по объему своему понятия. В противном случае вследствие двойственной императивно-атрибутивной функции норм права неизбежны конфликты. Представители атрибутивной стороны права толковали бы неопределенную и растяжимую по содержанию свою норму (например, закон, который бы предоставил "служащим" в случае "хорошей" службы в течение "более или менее продолжительного времени" право на то, чтобы пользовавшиеся их услугами доставили бы им "щедрое" единовременное вознаграждение) caeteris paribus в пользу наличности и возможно большего объема права; противные же стороны проявили бы тенденцию не "растягивать", а "сжимать" свое обременение, для чего нет даже необходимости предполагать наличность нечестности и беззастенчивого эгоизма. Чем гибче и растяжимее понятия, составляющие элементы правовой нормы, тем резче и чаще - caeteris paribus - вызываемые ею конфликты, тем больше она порождает вражды, озлобления и тому подобных зол (в том числе эксплуатации слабых экономически и тому подобных сторон со стороны сильных, ибо при возможности различных взглядов слабому приходится обыкновенно подчиниться более выгодному для противника взгляду). И вот в праве (в отличие от нравственности, нормы коей весьма гибки и растяжимы) замечается сильнейшая тенденция к устранению всяких неопределенных по объему и растяжимых понятий и масштабов и к установлению таких гипотез и диспозиций, которые бы исключали субъективизм, индивидуально-разнообразные взгляды относительно подведения конкретных фактов под общие гипотезы норм и определения объема обязанности и соответствующего притязания. При этом праву приходится на каждом шагу жертвовать в большей или меньшей степени "существом дела", rationes legum подвергаются многочисленным и разнообразным прокрустовым операциям. Так, например, если всмотреться в инвентарь тех понятий, которыми право оперирует в качестве понятий юридических фактов, то оказалось бы, что почти все они отнюдь не обозначают тех обстоятельств, которые по существу дела, с материальной правно-политической точки зрения, должны были бы быть возведены в юридические факты соответственных норм, а представляют лишь суррогаты таких правно-политически существенных, но сообразно существу социальной жизни бесконечно гибких и изменчивых величин, замену их точно фиксированными по объему понятиями с неизбежной при такой замене жертвой большей или меньшей части ratio legis. Для подробного развития и обоснования этого в высшей степени важного для понимания правовых институтов положения здесь не место. Ограничусь несколькими примерами-намеками. Ни один податной закон не кладет в основание своих норм в качестве гипотез, определяющих наличность и размер долга государству, тех моментов, которые бы вполне соответствовали ratio legis; а все они возводят в юридические факты разные произвольные, но зато поддающиеся объективному констатированию и измерению признаки (количество десятин, душ, окон, рабочих, дымов и т. п.); можно сказать, что даже наиболее рациональные и передовые из современных податных систем представляют в лучшем случае приблизительно сносные суммы суррогатов того, что, собственно, имеют в виду эти системы, стремящиеся во всяком случае не к тому, чтобы лишить граждан части их капитала (разные поимущественные подати), и не к тому, чтобы обложить потребности и их удовлетворение (потребительные налоги); только общая подоходная прогрессивная подать представляет, по-види-мому, изъятие; она исходит не из суррогатов, а из действительно важного момента, говорит, по-видимому, не иносказательно, а прямо. Но это только по-видимому, ибо дело не в наличности и размере дохода, а в некоторой весьма гибкой и растяжимой равнодействующей, определяемой не только размером дохода, но и размером потребностей (настоящих и будущих, обязанного субъекта и членов его семьи и т. д.). Положим, принимается во внимание количество детей, но зато приходится игнорировать тысячи других, подчас более важных моментов. А затем нельзя не принять во внимание математически точно определенных и представляющих довольно крупные скачки разрядов и шкал доходов, которые сами по себе оправдывали бы наше сравнение: "прокрустовы операции", если бы размер дохода сам по себе был по существу, не только формально-юриди-чески, решающим элементом.

Системы наследственного права покоятся, главным образом, на счете степеней родства, т. е. числе рождений. Но это только довольно отдаленные суррогаты того гибкого и трудно поддающегося измерению момента, который можно охарактеризовать как степень близости сердцу и помыслам наследодателя, и т. д.

Когда в праве принимается во внимание делоспособность, вменяемость и т. п., то не говорится о степени нормального развития характера, умственной зрелости и т. д., а перечисляются только суррогаты: математически точно определенный возраст, отсутствие таких-то поразительных дефектов: душевной болезни, официально признанного расточительства и т. п.

Мы старались пояснить выше, что в приобретательной и погасительной давности в области имущественного права цивильно-политичес-ки решающим моментом является установление тесной хозяйственной связи между известным хозяйственным благом и хозяйственным организмом, чему, с другой стороны, соответствует постепенное исчезновение такой связи между этим благом и другим хозяйственным организмом. Но в юридических нормах упоминаются лишь суррогаты этого момента, произвольно, но математически точно определенное количество времени со дня завладения и т. п.

Экономический смысл института спецификации тоже состоит в юридическом соединении хозяйственного блага с тем хозяйством, где это благо является наибольшей годностью (с надлежащим дестинатаром). Но по положительному закону не исследуется каждый раз, насколько переработка сделала материал негодным для прежнего собственника и более годным для спецификанта. А решает признак nova spe-cies, спрашивается, имеется ли налицо новый сорт товара и т. д.

2. Далее для избежания конфликтов и вообще правильного осуществления двойственной императивно-атрибутивной функции права важно, чтобы те факты, которые возводятся в условия возникновения и прекращения правоотношений (в гипотезы юридических норм), были доступны контролю, констатированию наличности или отсутствия их. В случае поставления в зависимость действия императивно-атрибутивных норм от фактов, недоступных или трудно доступных контролю или бывающих известными только одной из сторон (например, ее тайные помыслы), были бы неизбежны как частые неосновательные притязания (по подозрениям и т. п.), так и частые случаи сокрытия и неосновательного отрицания прав других своих обязанностей со стороны многих субъектов; и возникали бы всякого рода конфликты и злоупотребления на этой почве и т. п.

Поэтому право любит свидетелей, документы и тому подобные средства, в коих мораль вследствие своей чисто императивной природы (таких обязанностей, до коих другим "дела нет") не нуждается.

Поэтому далее, хотя и неправда, будто право принимает во внимание только внешние факты, не касаясь внутренних, но действительно правда, что право "внутренних", т. е. психических, фактов очень не любит и стремится их по возможности избегать, стараясь заменить их по возможности более доступными контролю фактами и признаками. Уголовное право больше склонно заглядывать в душу человеческую, но гражданское право тщательно старается этого избегать (о причине различия этого - в другом месте). Говорят цивилисты о вине (culpa) как о недостатке радения, внимательности. Но на самом деле в гражданском праве не в этом дело; ответственность не определяется путем проверки, было ли достаточно напряженное внимание в психике отвечающего, а совсем иным путем. И в случае трогательнейшего усердия, величайшей заботливости и внимания по римскому праву приходится признать налицо culpa в техническом смысле, если внешнее поведение оказалось таковым, какое не в обычае у добрых хозяев (bonus paterfamilias). С другой стороны, и в случае полного нерадения и величайшей небрежности приходится признать налицо не culpa, а casus, если внешнее поведение было таково, что по сравнению с поведением среднего bonus pater familias оно не заключает в себе признаков ненормальности. Bonus pater familias есть своего рода чучело-автомат для замены заглядывания в душу более доступными контролю моментами.

Цивилисты говорят о "страхе, возбужденном угрозой", и о свойствах этого страха, необходимых для признания сделки порочной. А составители проекта книги V гражданского уложения (обязательственные права) по поводу ст. 28 (где говорится о "возбуждении страха угрозой") рассуждают в объяснительной записке (I, стр. 78), что не всякий "страх", возбужденный угрозой, достаточен для "недействительности" договора, как сказано в будущем законе, а такой только, какой описывается в объяснительной записке. Но проект "прямо этого не оговаривает" (и косвенно не оговаривает, а вообще держит в секрете, добавим от себя), "потому что разрешение вопроса о влиянии страха на свободу воли, в связи с значительностью ожидаемого вреда, зависит от особенностей каждого данного случая и от субъективных свойств данного лица, определяемых его возрастом, полом, состоянием (ср. ст. 1112 Франц., ст. 94 Сакс., см. Hasenhrl т. I, 44, Cosack, т. I, 65), и что, следовательно, едва ли возможно преподать в законе какие-либо твердые руководящие правила в этом отношении для судебной практики" (sic!).

Римское право не поручало, подобно объяснительной записке, "судебной практике" исследовать в каждом отдельном случае "вопрос о влиянии страха на свободу воли" и "субъективные свойства данного лица", а пользовалось тем же по существу остроумным изобретением, какое применяется при определении culpa. Сравнивалось поведение дан-ного лица с поведением того же среднерезонного человека при подобных обстоятельствах; таким образом, не только философствованием на тему о свободе воли и влиянии на нее страха, но и никаким исследованием свойств характера контрагента никто не занимался. Это следует принять во внимание и при окончательной редакции проекта, ибо в противном случае ст. 28 вводила бы публику в заблуждение и порождала бы напрасные споры и процессы.

Точно так же cum grano salis следует разуметь много тех цивилистических положений или изречений источников, которые говорят о наличности или отсутствии "воли", о "последней воле" наследодателя и т. п. Часто дело идет вовсе не о "воле", а о написанных в документе (например, в завещании) или сказанных в стипуляции словах, и т. д.

Следует, впрочем (особенно ввиду ошибочной теории о том, что право в отличие от морали не касается "внутреннего мира"), оговориться, что право не любит упомянутых и тому подобных фактов не из-за их психической природы как таковой, а из-за опасности коллизий между представителями императивной и атрибутивной стороны юридических норм, вообще из-за трудности объективного констатирования и контроля. Некоторые психические факты (например, "запальчивость и раздражение" при убийстве) легче поддаются контролю (телодвижения и т. п.), нежели иные чисто физические факты (например, момент зачатия младенца и отчество, момент смерти в безвестном отсутствии, порядок смертей разных лиц, погибших в одной катастрофе, например, во время кораблекрушения). И право такие психические факты охотнее принимает во внимание, нежели разные физические факты, более ускользающие от констатирования. Возведения зачатия в юридический факт право более решительно избегает (заменяя его разными суррогатами), нежели принятия во внимание разных психических моментов. Свидетели, письменная, нотариальная форма сделок и т. п. не превращают доказываемых ими фактов из психических в физические, однако право часто возводит эти средства доказательства в необходимые принадлежности юридических фактов, не довольствуясь действием без свидетелей, договорным разговором, не облеченным в письменную форму, и т. п., или даже требуя нотариального засвидетельствования или иного акта, имеющего свойства fides publica[226].

Вот намеченные выше два положения полезно принять во внимание и для освещения положения bonae fidei possessor fructus consumptos suos facit.

1. Прежде всего для правильного понимания самого понятия bona fides следует отметить, что не только разговоры о "добросовестности" и "недобросовестности", честности и нечестности вообще принципиально здесь не уместны и никакого отношения к римскому техническому понятию bona fides не имеют, но что и знание или сомнение, предвидение возможной опасности играют в римском праве (точнее, в нашей теории) роль цивильно-политического момента, а не формально-юридического критерия, во всяком случае не исключительно решающего юридического критерия. И здесь в душу человеческую нет необходимости заглядывать, чтобы констатировать там сомнения, знание или отсутствие такового, а достаточно указания таких обстоятельств, например, сопровождавших покупку вещи, из которых известное уже нам чучело, bonus pater familias, вывело бы заключение, что продавец незаконно распоряжается чужой вещью и т. п., или во всяком случае усомнилось бы в обеспеченности приобретения (ср. l, 3 D. 22,6: ignorantiam... non deperditi et nimium securi hominis; l. 6 eodem и т. п.). Другими словами, то, что по существу важно в случае bona fides, но трудно поддается контролю и доказательству, заменяется суррогатом. Bona fides и mala fides в техническо-юридическом смысле представляют такие же суррогатные понятия, как и culpa римского права, metus и т. п.

2. Точно так же заменен суррогатами и принцип надлежащего дестинатара в нашем институте (как и в области давности, specificatio и т. п.), и этим устранены, во-первых, гибкий и растяжимый масштаб, во-вторых, поставление прав и обязанностей в зависимость от фактов, которые бы подавали повод для лжи и укрывательства, с одной стороны, для подозрений и неосновательных претензий, с другой стороны, вообще от фактов, не имеющих характера явности и несомненности.

В самом деле, можно было бы предписать для каждого отдельного случая, с одной стороны, определение, какую часть суммы извлеченных доходов добросовестный владелец может выдать без существенного потрясения хозяйственного организма, а с другой стороны, принятие во внимание и хозяйственных нужд нового хозяина, количество продуктов, необходимых для дальнейшего хозяйства, и т. д. Равнодействующая этих двух моментов давала бы разнообразные и изменчивые конкретные решения, тяготеющие к границе, отделяющей fr. consumpti от extantes, но колеблющиеся то в ту, то в другую сторону этой границы. Иногда пришлось бы добросовестному владельцу возвращать большую или меньшую часть fructus consumpti, а то и всю сумму извлеченных доходов, если в конкретном случае это с народнохозяйственной точки зрения было бы абсолютно безвредной операцией. Иногда же он удерживал бы большую или меньшую часть fructus extantes, выдавая именно только те, которые абсолютно необходимы для правильного дальнейшего хозяйства, и т. д.

Но всегда или почти всегда такое право порождало бы конфликты, вражду, процессы; далее, такое право создавало бы искушение для владельца измышлять одни обстоятельства, укрывать другие (например, относительно кассовой наличности и т. п.), а для противника - поводы для подозрений - вообще такое право порождало бы больше злобы и иного нравственного, а пожалуй, и экономического вреда (процессы), нежели получалось бы блага от непосредственного проведения начала годного дестинатара.

Непременно получалось бы различие взглядов относительно размера той суммы полученного дохода, которая может быть без разрушительных последствий выдана владельцем, было бы и разногласие относительно того, что требуется собственнику для дальнейшего хозяйства; это осложнялось бы разногласиями относительно комбинации обоих моментов, а сверх того была бы и почва для раздоров и процессов и по поводу фактических обстоятельств (не только их квалификации и оценки, но и наличности).

Вместо этого римское право здесь, как и в других случаях, изобрело удачные суррогаты: fructus consumpti - fructus extantes. Наличность сырых продуктов и их количество в имении легко проверить, а гибкие и растяжимые понятия, почва для субъективной оценки, разнообразной по различию взглядов и интересов, устранена совсем, как это и соответствует природе права с его двойственной императивно-атрибутивной функцией и вытекающими отсюда дальнейшими последствиями.

Из предыдущих замечаний, между прочим, видно, что тот прием критики, тот сорт аргументации, который применил Пернис в полемике против моей теории, доказывая, что fructus extantes не всегда представляют именно продукты, необходимые для дальнейшего хозяйства, годен для опровержения почти любой теории, представляющей правно-политическое объяснение того или иного института права.

Против нашего объяснения давности можно сказать, что не всегда владение в течение 10 лет влечет за собой указанное нами изменение годного дестинатара; иногда это наступает скорее, иногда позже, а иногда вовсе не наступает. Превращение материала в nova species тоже не всегда влечет за собой перемену правильного дестинатара, и т. д. Но точно так же можно спорить и против объяснения брачного возраста указанием на половую зрелость - путем доказательства, что половая зрелость наступает как у мужчин, так и у женщин в весьма различное время, иногда значительно раньше, иногда значительно позже установленного срока, например 16 лет. Правильное правно-политическое объяснение требования диссертаций для приобретения права на профессуру можно опровергать тем, что есть хорошие ученые без диссертации и невежды, написавшие и защитившие диссертации, etc. etc.

Другими словами, тот вид аргументации, которым пользуется Пернис (и другие, ср. ниже), доказывает только то, что мы, с одной стороны, недостаточно еще знакомы с общими характерными свойствами права, что у нас нет еще достаточно развитой теории права, а затем, что мы не привыкли еще и к обсуждению правно-политических теорий; но против самих теорий такие аргументы еще ничего не доказывают. Такого же рода аргументы, как у Перниса, повторяются и в позднейших замечаниях разных критиков по поводу моей теории.

Так, например, аргументацию и ошибки Перниса (в том числе и ошибочное толкование моей теории, будто существо и правильность ее зависят от надобности fructus extantes для нового хозяина, несмотря на особое и подробное указание на неправильность такого толкования в первом русском издании (стр. 187 сл., ср. выше, стр. 252), повторяет проф. Ефимов в своей брошюре: Lnigme des fruits en droit romain. Paris, 1899[227].

Варьирует аргументацию Перниса и Гримм в названной выше рецензии, обращая, в частности, внимание на случаи виндикации животных ("во всех тех случаях, в которых объектом виндикации являются как отдельные животные, так в особенности целые стада, еще большой вопрос, для кого из заинтересованных лиц, для собственника ли или владельца, соответствующие fructus extantes, как-то: приплод, шерсть, молоко, жир, "в среднем случае" имеют большую ценность, притом не с частнохозяйственной, а именно с народнохозяйственной точки зрения: допустим, например, что владелец ведет молочное хозяйство или торгует мясом или шерстью" (стр. 478). Сверх сего он указывает, что и fructus extantes не всегда могут быть выданы без всяких пертурбаций для владельца (стр. 479)[228].

Погрешности в том же направлении встречаются и в замечаниях Scheya о моей теории в его исследовании Ueber den redlichen und unredlichen Besitzer. Он правильно понимает и излагает смысл моей теории, решительно и без оговорок присоединяется к основной ее идее относительно народнохозяйственного вреда обязанности возвращения fructus consumpti (хотя бы и сохранилось обогащение от них в имуществе владельца, стр. 121 и сл.), соглашается и с моим объяснением значения fructus extantes для хозяйственного преемника владельца с точки зрения римского хозяйственного быта, но вносит в мою теорию института или, точнее, в соответственные мои цивильно-политические предложения следующие две поправки, являющиеся более последовательным проведением в частностях основных мыслей моей теории.

1. Он считает "поразительной" непоследовательностью именно с точки зрения проводимого мной взгляда на причины особых льготных правил ответственности добросовестных владельцев, что я считаю необходимым условием этих льгот извинительность заблуждения владельца (стр. 137), ведь народнохозяйственные последствия bona fides и соответственных норм вовсе не изменяются от того, что заблуждение было, может быть, неизвинительно.

2. Как уже указано выше (стр. 251, прим.), он подробно разбирает и опровергает по существу возражения Перниса относительно fr. extantes, но полагает, что возврат fructus extantes теперь, ввиду того, что они часто сохраняются в ожидании лучших цен и т. п., должен быть заменен непосредственным применением принципа годного дестинатара, а имен-но возвратом продуктов, в конкретном случае необходимых для дальнейшего хозяйства.

Полагаю, что уважаемый автор отказался бы от обеих этих поправок, несмотря на остроумие и частичную правильность их (особенно замечания о bona fides), если бы принял во внимание значение указанных выше технических свойств и тенденций юридических норм (ср. также: Frucht-vertheilung, S. 251 fg., и ниже 24).

Наконец, ошибочными или во всяком случае недостаточно разъясняющими существо дела являются и мои прежние рассуждения об "обыкновенном, среднем случае, который именно должно принимать во внимание право", несмотря на авторитет Феофраста и других древних мудрецов, изречения коих приводятся в подкрепление. В самом деле, эти рассуждения вовсе не объясняют того, почему же право установляет такие нормы, которые "в обыкновенном, среднем случае" подходят, а в других случаях оказываются не вполне соответствующими существу дела; ведь проще и лучше было бы то, что "в обыкновенном, среднем случае" бывает, "quae ??? ?o ???????? accidunt", и в чем коренится правно-политически решающий и оправдывающий данную норму момент, так и возвести в юр. условие (в юр. факт), в гипотезу соответственной диспозиции. Тогда бы норма оправдывалась в соответственном направлении во всех случаях своего применения, а не только в преобладающей массе случаев. Эта неполнота освещения, недостаточная выясненность всего того, что следовало бы при развитии и обосновании теории принять во внимание и разъяснить, объясняет отчасти и оправдывает сомнения противников этой теории.

Сохранил я прежнее изложение, дополняя лишь его надлежащим добавочным разъяснением, в качестве материала, необходимого для понимания дальнейшей литературы вопроса.

Примечания:

[202] Ср.: Windscheid II 367, N 17, 18; Dernburg II 108 (III-te Aufl.): «Aus ihm (dem Widerruf) entspringt eine Revokationsklage gegen den Beschenkten und dessen Erben auf die Bereicherung aus der Schenkung zur Zeit der Klageerhebung». Этот принцип был бы крайне опасным с цивильно-политической точки зрения и в другом отношении, а именно одаренный, зная, что он должен выдать свое обогащение в момент начала процесса, подвергается сильному искушению не дожидаться процесса и прокутить или раздарить раньше свое «обогащение», хотя бы просто по злобе к своему противнику или чтобы посмеяться над ним. От этого экономически вредного и этически ядовитого мотива институт очищается, если на одаренного возложена полная ответственность за сохранение предмета дарения с момента ссоры, подавшей повод к вражде и revocatio (или уже по крайней мере с момента заявления намерения востребовать дар обратно, revocatio). В новых изданиях Дернбург оставил прежнюю теорию и присоединился к нашему мнению («Aus ihm entspringt eine Revokationsklage gegen den Beschenkten und dessen Erben auf das zur Zeit der Widerrufserklrung noch beim Beschenkten Vorhandene, II 108 N. 14); ср. также Baron в новом (9-м) издании («ein personlicher Anspruch auf Rckgabe des Geschenks soweit es der Beschenkte in Augenblick des Widerrufs noch hat, welcher mit einer condictio...», 69, № 24).

[203] Следует предполагать, что при законодательной редакции в l 1 было зачеркнуто слово et mancipavit после donavit.

[204] Это был бы error iuris, но ввиду редкости случая в судебной практике могло еще не установиться определенного ius.

[205] Против моей критики закона Юстиниана полемизирует Leonhard в Zeitschraft der Sa­vigny-Stiftung, B. 14, rom. Abth. стр. 280. Мое объяснение смысла положения классического права о annua, bima, trima dies он считает удачным, но тем не менее в реформе Юстиниана он видит улучшение в смысле более гуманного и мягкосердечного отношения к вдовцу-мужу. Юстиниан «дает вдовцу год для нового хозяйственного устройства, оставляя на время в его пользовании движимости». Поэтому «если император поступил неправильно, мешая жестокосердным тестям отнимать над гробом дочерей движимое содержимое жилищ у своих зятей», то автор предпочитает ошибаться вместе с ним, чем защищать вместе со мной жестокосердное классическое право.

[206] Iura constitui oporter, ut dixit Theophrastus, in his, quae accidunt, non quae (l.3 D. de leg. 1, 3)... nam ad ea potius debet aptari ius, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eveniuut (l. 5 eod.).

[207] Предыдущее изложение содержит, как нам кажется, научное и ясное определение того «публичного интереса», о котором говорит Папиниан в l. 44 pr. D. de usuc. 41, 3 в общих выражениях и едва ли с полным и ясным сознанием основания и содержания того publice interfuit, на наличность которого ему указала его интуиция.

[208] Как и по вопросу об интерполяции, причем противниками моей теории явились именно те романисты, которые выступили с защитой теории интерполяции (Pernice и Oertmann); при этом их полемика против моего объяснения института тесно связана с их полемикой против моей критики теории Чиляржа. Так, Перниса интересуют не столько мои экономические рассуждения сами по себе, сколько вопрос об интерполяции спорных фрагментов, и его возражения против моей экономической теории играют роль добавочного аргумента против моей критики теории интерполяции. Точно так же Oertmann считает в моем исследовании о приобретении плодов «особенно интересными» замечания по поводу теории Чи­ляржа. «Ибо здесь, – восклицает он на стр. 581, – Петражицкому приходится свести счеты с новой теорией, являющейся теперь господствующей и, насколько нам известно, не подвергшейся еще никогда подробному спору!». Признавая, что моя аргументация в этой области, как и в других, «соответствует высоте исследуемой проблемы» (которую почтенный критик, очевидно, ставит сравнительно с прочими вопросами, затронутыми моим исследованием, весьма высоко. «Wie immer, bewegt sich der Verfasser auch hier durchaus auf der Hhe des behandelten Problems; seine Argumentation ist...»), Oertmann находит, что мои рассуждения, несмотря на свои логические качества, не в состоянии опровергнуть исторической теории Чиляржа, и после оживленной полемики в пользу Чиляржа указывает, что мои неправильные исторические взгляды на институт ведут и к неправильному объяснению института с экономической точки зрения. Естественно, и опровержение моей экономической теории ему представляется важным аргументом в пользу исторической теории Чиляржа.

[209] Hellmann (стр. 89) упрекает меня лишь в том, что я не коснулся вопроса о регрессе добросовестного владельца против его auctor, между тем как этот регресс в случае признания обязанности владельца возвращать и fructus consumpti обнимал бы также тот убыток владельца и смягчал бы вредное значение отнятия суммы потребленных плодов. Впрочем, этот упрек почтенного критика имеет значение скорее повода для дополнения моей теории, нежели основания для сомнения в ее правильности (ср. стр. 96 eod.). «Конечно, – замечает он, – можно было бы, пожалуй, возразить, что эвикционный регресс при несостоятельности auctorа и продолжительности процесса часто не в состоянии был бы задержать расстройства («die Deroute») хозяйства владельца и что поэтому указанная выше экономическая необходимость, как общее правило, остается в силе. Тем не менее автору следовало высказаться по этому поводу».

[210] Источник оппозиции по этому вопросу заключается, по-видимому, в известном уважаемому рецензенту традиционном положении, повторяющемся в учебниках политической экономии, по поводу вопросов о различии имущества, богатства, капитала, дохода etc. с точки зрения экономической (народнохозяйственной) и частнохозяйственной и состоящем в том, что с точки зрения народного богатства, дохода etc. увеличение на известную сумму одного частного хозяйства безразлично, если тот же предмет eo ipso отнимается у другого частного хозяйства.

[211] Ср. замечание на стр. 582, 583 его рецензии. Автор «доказывает невозможность объяснить приобретение плодов путем формально-юридической конструкции и ищет его объяснения на хозяйственно-политической почве. Народнохозяйственные точки зрения, которые он при этом развивает, являются ценными, интересными и часто несомненно правильными. Таким образом, автор был на лучшем пути отыскания истины, и если это ему тем не менее не удалось, то причиной этого является, по нашему мнению, тот совсем ложный свет, в каком ему представляется историческое развитие института».

[212] По этому поводу он замечает на стр. 584: «Эти мысли референт изложил подробно уже в другом месте (в своей «Volkswirthschaftslehre des Corpus Iuris Civilis», Berlin, 1891, стр. 125 и сл.); но содержащиеся там замечания автору, по-видимому, были неизвестны».

[213] Характерно, что и здесь Эртман еще раз делает уступку в пользу моей теории и ослабляет свое первоначальное абсолютное ее отрицание. Видно, ему «нравится» и моя теория, но еще больше – своя. Выход из такого затруднительного положения состоит в том, что свою теорию он кладет в основу исторического развития, а моим «точкам зрения» позволяет принимать участие в позднейшем окончательном регулировании вопроса.

[214] Ср.: Fruchtvertheilung, стр. 162, 205 и сл.

[215] Сообразно с известным выражением «verdientes Gut», которому германисты приписывают огромное значение, их теории и рассуждения соответствуют более точке зрения распределения. Притом они считают принцип, по которому «плоды являются наградой за труд», особым национальным достоянием, драгоценным проявлением «национального духа». Ср., напр.: Gierke, Der Entwurf e. b. G. В. 1889, стр. 293 (mit dem innersten Кern unseres nationalen Rechtsbewusstseins), стр. 344 («Die nationale Anschauung, dass die Frchte Lohn der Arbeit sind...»), стр. 345 («Wir haben schon an anderen Stellen, an denen wir auf die Konsequenzen der romanistischen Ordnung des Fruchterwerbes stiessen, diese Snde gegen den deutschen Geisf be­kampft»). Мы в этом видим не особое явление германского права, а общее для современной цивилистики, не только германистической, но и романистической, ошибочное теоретическое воззрение, являющееся свидетельством и продуктом отсутствия экономического образования (ср. ниже).

[216] С другой стороны, ясно и без всякого экономического знания, что институты specificatio и fructus suos facere действуют на пользу предпринимателей, а не рабочих, в тех случаях, когда предприниматель не привносит никакого труда со своей стороны в дело производства плодов или novae species, напр., ограничивается получением доходов из рук своего управляющего (имения, фабрики т. п.) или арендатора. Особенно ясно разделение ролей предпринимателя и рабочего в случае акционерной компании.

[217] Ср., напр.: Ваron, § 136 (стр. 260 в 9-м издании):... die Sabinianer dem Eigenthmer des Stoffes, die Proculianer dem Arbeiter das Eigenthum der neuen Sache zuschrieben: einige Juristen stellten eine mittlere Аnsicht auf, welche Justinian billigte, und nach welcher der Arbeiter das Eigenthum der neuen Sache nur dann erwirbt... Streitig ist heutzutage, auf welchem Grunde der Erwerb seitens des Specifikanten ruht: ob er Kraft Occupation erwirbt ...oder als Belohnung fr seine Arbeit (denn er erzeugte die neue Sache); die letztere Meinung ist die richtige... daraus folgt, dass der Specifikant nur dann erwirbt, wenn er die Specifikation redlicher Weise vollzog (denn nur dann verdient seine Arbeit einen Lohn)». Dernburg I § 204: «Die Prokulianer dagegen betrachteten in vorzugsweiser Betonung der umschaffenden Arbeit das Resultat als neue Sache. Sie theilen das Eigenthum daher dem Arbeiter zu». «Wer aber den Erwerb durch Specifikation auf die Verarbeitung grundet, muss es entsprechend finden, dass nur die «redliche Arbeit» geschtzt wird».

[218] В другом месте (Lehre vom Einkommen II, стр. 390–433) я пытался доказать, что предпринимательская прибыль не является особой составной частью общего дохода, но здесь этот вопрос не имеет значения, и мы можем исходить из обычной точки зрения.

[219] «Aber es fehlt uns jede Andeutung ber die Richtung dieser Gedanken; und es ist wohl klger, sie nicht allzu tiefsinnig zu vermuten. Am Ende knnte die ganze Weisheit gewesen sein, dass der Eigenthumer kriegt, was da ist».

[220] Ср.: E. Eck. Zur Feier des Gedchtnisses von B. Windscheid und R. v. Ihering.

[221] Petrazyckis Polemik gegen den Gesichtspunkt der cultura et cura spitzt sich zwar zu recht scharfen Bemerkungen zu (S. 205 fg.), ist aber in der Sache nichts weniger als berzeugend (стр. 584 1. с.).

[222] С моей точки зрения на роль воззрений римских юристов о смысле институтов и положений римского права, тут ничего странного и непонятного нет (ср.: Fruchtvertheilung, стр. 205; Lehre vom Einkommen I 16, 17, 18). Напротив, мы никогда не достигнем правильного отношения к римскому праву и понимания его истории и смысла его институтов, если будем исходить из того взгляда, будто институты римского права представляют последовательное воплощение тех целей, которые преследовали представители правообразования, и будто оправдание, объяснение и разумность этих институтов состоит в воплощении этих целей и воззрений. Здесь особенно ясно обнаруживается, что автор, несмотря на признание ложности взглядов Иеринга и его последователей в теории, на практике все-таки не может освободиться от соответственных ложных привычек рассуждения и исследования.

[223] Ср. теперь по этому поводу также: Schey, Ueber den redlichen und unredlichen Besitzer, 1898, стр. 38–49. Возражениям Перниса противопоставляет он подробные, основанные на исторических источниках данные относительно римского хозяйственного быта, свидетельствующие, что указанная мной характеристика fructus extantes «вполне соответствует» («passt vollkommen») тому типу сельхозяйственного производства, из которого могло и должно было исходить римское аграрное право. В частности, он указывает, что римские сельские хозяева в первые века императорской эпохи не относились «к тем сельскохозяйственным предпринимателям, у коих можно найти весь собранный хлеб на складе (как возражает Пернис) в ожидании благоприятной рыночной конъюнктуры. Добытые ими продукты прежде всего предназначены для потребностей собственного хозяйства. Лишь некоторые более или менее случайные излишки они продают, и продают они их возможно скорее, как это соответствует отсутствию обильного капитала и упорядоченного сельскохозяйственного кредита; «vendacem esse oportet», учил уже Cato (de R.R. 2)» (стр. 41 и сл.). Приводимые по этому поводу данные, указывает далее автор (стр. 48 и сл.), имеют в виду мелкое сельскохозяйственное производство, но относятся и к крупным поместьям ввиду того, что и крупные владения разбивались на мелкие производительные единицы, так что и в них не было крупного сельскохозяйственного производства. «Несмотря на разные разногласия в частностях, во всяком случае может быть признано достоверным результатом новейших исследований в этой области, что в эпоху римских императоров крупное землевладение и крупное сельскохозяйственное производство не совпадали. Крупные имения императоров и частных лиц означают во втором и третьем веке нашей эры только «финансовую централизацию» поземельной ренты» и т. д.

[224] См. мои «Очерки философии права». Вып. I, 2.

[225] Там же, 4.

[226] Особенно резко проявляются указания в тексте тенденции права (стремление к точной определенности гипотез и диспозиций и к несомненности юридических фактов) в более древних правах. Ср., напр., характерные статьи Русской Правды о бороде и о зубе (ст. 78, 79 кар. сп., цит. по Христ. Буданова):

[227] Стр. 7: «Petrazycki a voulu rcemment remplacer la cause juridique par la canse conomique. Selon lui 1attribution des fruits dans la revendication de la chose doit etre faite dapres la destination naturelle de ces fruits, cest-a-dire a celui qui en a le plus besoin au point de vue de l’economie politique. Les fruits des immeubles (foin, grains de seigle, froment, fomier, etc.) sont plus ncessaires au revendiquant (pour continuer la culture) quau possesseur qui est oblige d’abandonner le terrain. Mais a priori ce principe de leconomie politique est bilatral. Lquite se serait impose a 1arbitraire du juge, et le juge ne se serait pas permis dexproprier les fruits du defendeur, quand le demandeur nen tait pas seul destinataire; ce qui pouvait avoir lieu dans la revendication des jardins fruitiers, des forets, des meubles, etc. Evidemment ce principe ne correspond pas au recrit de Diocltien qui exige quand meme la restitutions des fruits existants».

[228] Напротив, вполне правильный по существу вид аргументации (основанный на применении проводимого мной «принципа мотивации»), но в данном случае ошибочные доводы приме­няет почтенный рецензент в дальнейшей своей аргументации против моей теории. А имен­но, указав и подробно доказав, что есть немало случаев, в которых «римский принцип об удержании fructus consumpti и о возврате fructus extantes» нарушает принцип годного дестинатара (ценность и значение коего критик, по-видимому, признает), далее он замечает (стр. 479):