Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Петражицкий Л.И.
Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права

§ 17. 2. Теория интерполяций

Историческая теория, по которой все места институций и дигестов, подтверждающие ограничение lucrum добросовестного владельца потребленными плодами, интерполированы редакторами Юстинианова свода, была предложена Чиляржом[155] в 1887 г. как новое открытие и имела большой успех в романистической литературе. Так, например, к ней присоединились все три авторитетных берлинских романиста: Eck (в своей рецензии на исследование Чиляржа), Dernburg (в своем учебнике), Pernice (в Labeo). На самом деле эта теория проводилась уже много раньше другими романистами, но не оказала прежде влияния на литературу и была забыта, так что теория Чиляржа самим автором и его последователями была сочтена новостью. Если не ошибаемся, первым автором теории, по которой restitutio fructuum extantium является позднейшим нововведением, был Th. Zachari в своем учебнике институций[155] (1816 г.). Дальнейшим ее представителем был Pellat[156], который приписывает нововведение - restitutio fructuum extantium - рескрипту Диоклетиана и Максимиана (l. 22 С. de R. V. 3, 32). Мысли Zacharia и Pellat нашли ревностного последователя в русской литературе в лице Кремлева, который ее развитию и защите посвятил свою докторскую диссертацию "Сепарация как способ приобретения права собственности добросовестным владельцем по классическому праву", 1868 г. Независимо от этих предшественников гипотезу интерполяций защищал Alibrandi в своей Teoria del possesso secondo il diritto Romano (1871 г., Roma, cтр. 134 и сл.). Но, как сказано выше, распространения и значения в романистической науке теория эта достигла лишь благодаря исследованию Чиляржа, что, по нашему мнению, объясняется не только талантливостью его исследования и большим научным авторитетом автора, но и тем обстоятельством, что его взгляд соответствует направлению и симпатиям современного романизма. Последнее время для романистической науки является эрой интерполяций. Между тем как прежде теории, основанные на предположении иного, нежели наличный, первоначального текста, должны были считаться с достодолжным скептицизмом и принимались только в случае, так сказать, крайней необходимости или положительного доказательства, в последнее время интерполяционные теории появляются в несметном количестве и встречают благоприятный прием подчас даже в том случае, когда они в свою пользу не приводят никаких доказательств, кроме "чутья" автора. Открытие интерполяций путем особого филологического или иного "обоняния" без иных доводов и данных считается даже подчас признаком особенно тонкого знания и понимания источников и их духа и стиля. Неудивительно, что при господстве такого течения предложение Чиляржа, подробно и остроумно им обоснованное и решающее исторически головоломную загадку нашего, иначе, по-видимому, необъяснимого и странного, института, встретило большое сочувствие и общее одобрение. Точно так же естественно, что моя полемика против теории Чиляржа, которая, так сказать, плыла против общего интерполяционного течения и направлялась in concreto против теории, недавно признанной авторитетнейшими романистами, не могла рассчитывать на общее согласие. Хотя из критик, появившихся по поводу "Fruchtvertheilung", только рецензия Oertmann'a заключает возражения против моего отрицательного отношения к интерполяционной теории и защиту теории Чиляржа (впрочем, в несколько модицифицированном виде, а именно в той форме, в какой ее ввел в свой знаменитый учебник Дернбург), и хотя эту защиту постигла оригинальная и своеобразная неудача, а именно Дернбург в 4-м издании своего учебника зачеркнул почти целиком изложение третьего издания, основанное на исследовании Чиляржа и усердно защищаемое против меня Эртманом, и поместил новое изложение, основанное на моем исследовании, тем не менее интерполяционную теорию еще далеко нельзя считать успешно устраненной[157]. А именно, недавно появилась весьма энергичная, подробная и убежденная защита ее против моих возражений, написанная авторитетнейшим из живущих теперь представителей истории римского гражданского права - Пернисом (Labeo, II B. 1-te Abth., 2-e издание, 1895 г., стр. 356 и сл.).

Ввиду этого в настоящем, русском издании моего исследования я принужден не только сохранить в полном виде критику интерполяционной теории, но и расширить ее "опровержением" высказанных против немецкого изложения "возражений", хотя таким образом этому вопросу придется, как мне кажется, уделить много больше места, чем он по существу своему и действительному научному значению заслуживает[158]. При этом в основание изложения положена опровергаемая теория в том виде, в каком ее выставил Чилярж[159].

Чилярж исходит из того положения, что невозможно найти никакого разумного оправдания института приобретения плодов в том виде, как он изложен в Corpus iuris. Невозможно найти разумного объяснения, почему римское право одной рукой дало добросовестному владельцу право собственности на все плоды, а другой отняло истекающие отсюда выгоды, установив обязанность возвращения fructus extantes (стр. 506-526). Это загадочное явление, для которого нет никакой аналогии во всей системе римского права, можно объяснить лишь исторически. Обязанность возвращения fructus extantes установлена лишь императорским законодательством, она была "прицеплена к институту как материальное ограничение приобретения права собственности на плоды, каковая реформа выразилась в интерполяции почти всех сюда относящихся мест" (стр. 526).

Классическое право не знало этой искусственной и необъяснимой комбинации; в классическом праве добросовестный владелец приобретал плоды без всяких ограничений. Основанием его приобретения была не какая-либо ratio iuris, а справедливое внимание к положению добросовестного владельца (стр. 537), которого он заслуживает именно вследствие своей bona fides (542, 522).

Основная мысль введенного императорским законодательством ограничения прав добросовестного владельца заключалась в том, что он не должен ничего возмещать из доходов, извлеченных им до litis contestatio, но должен выдать все то, что у него еще находится. В этом нет никакого обременения, а только лишение выгоды, которую бы добросовестный владелец извлек на счет собственника (стр. 564). Но и эта выгода не была отнята вполне, а только лишь в размере fructus extantes по практическим соображениям. Если бы требовать возвращения всего обогащения, то пришлось бы наводить справки, вести доказательства обогащения и т. д.; вообще производить действия, которые не находятся ни в какой связи с rei vindicatio главной вещи; поэтому практические основания заставили остановиться на fructus extantes. Что у недобросовестного владельца может быть отнято посредством особой rei vindi-catio, то должна обнять в случае добросовестного владения по крайней мере rei vindicatio главной вещи; напротив, что в случае недобросовестного владения служит предметом соndicito (fructus concumpti), то должно остаться в пользу добросовестного владельца (стр. 565, 566).

Прежде чем приступить к рассмотрению доказательств, которые Чилярж приводит в пользу этой теории, уже теперь заметим, что она возбуждает большое сомнение.

Несомненно, предоставление прав на плоды добросовестному владельцу, т. е. лишение собственника соответственных прав, служит к обеспечению гражданского оборота, это есть ограничение строгого dominium в пользу гражданского оборота[160]. В этом отношении историческое развитие необходимо и естественно проявляется в одинаковом направлении. С развитием гражданского оборота развиваются и соответственные ограничения безусловной строгой собственности. Так было и в римском праве. Развитие свободного вида бонитарной собственности насчет dominium ex iure Quiritium, actio Publiciana, exceptio rei venditae et traditae etc. представляют симптомы в этом направлении. Не говоря уже о постепенном развитии значения добросовестного владения насчет строгого dominium, мы находим несомненные указания, что и права добросовестного владельца относительно приобретения плодов усилились постепенно на счет собственности. Папиниан (в l. 44 pr. D. de usuc. 41, 3) прямо указывает на развитие гражданского оборота как на причину возникновения прав добросовестного владельца на приобретение рабов. Из его слов можно заключить, что если бы arrogatio сделалась распространенным явлением, то и путативному усыновителю относительно приобретений путативного усыновленного сообщили бы те же права, что и добросовестному владельцу раба. Ниже мы увидим, что первоначально добросовестный владелец приобретал лишь плоды, произведенные собственным трудом. В праве Юстиниана он несомненно приобретает все плоды. Первоначально институт относился только к владению в виде собственности, позднее он распространился на прочие путативные вещные права пользования.

С этой точки зрения теория Чиляржа хочет доказать, по нашему мнению, странное и маловероятное явление. В императорский период, когда территория государства достигла громадного объема, когда сношения развивались до небывалых прежде размеров, когда люди заключали куплю и другие сделки приобретения не со знакомыми немногими гражданами малого города Рима пред всем городом или его представителями, а часто с людьми совершенно чужими, говорящими другим языком, тогда, по мнению Чиляржа, ограничили права добросовестного владельца, тогда усилили строгость римского dominium, тогда появилось стремление к реформе, состоящей в отнятии обогащения у добросовестного владельца, не осуществившейся вполне только по процессуально-практическим соображениям.

Ход исторического развития ограничений права собственности в пользу добросовестного владения вообще и в особенности в области нашего института был обратный тому, который предполагает теория Чиляржа. Так как его гипотеза а priori невероятна, не гармонируя с общим ходом исторического развития и представляя в этом отношении аномалию, то он должен был указать на особые причины такого сингулярного явления. Едва ли таковые могут быть найдены[161].

Но обратимся к доказательствам Чиляржа. Самое решительное впечатление prima facie производит утверждение: "Мы не имеем ни одного места классического юриста, которое бы возлагало на добросовестного владельца обязанность возвращения плодов, извлеченных до litis contestatio" (l. c., стр. 561). Истинный смысл этого утверждения обнаруживается яснее, если сопоставить его со словами самого же Чиляржа на стр. 571 и сл.: "Всему этому ... несомненно противоречат те изречения источников, которые оставляют добросовестному владельцу только fructus consumpti, следовательно, предполагают обязанность возвращения fructus extantes или даже прямо ее подтверждают". "Но тогда нам не остается иного исхода, как все эти места, противоречащие классическим принципам, признать интерполированными" (стр. 571, 572). На самом же деле обязанность возвращения fructus extantes подтверждают все относящиеся сюда места дигестов и институций, кроме трех фрагментов, которые говорят только о приобретении права собственности на плоды. Все эти места автор считает "уже по их строению и содержанию внутренне несообразными и подозрительными" и объявляет их интерполированными[162].

Вполне ясно распространено officium iudicis на fr. extantes в l. 4 § 2 D. finium regundorum 10,1:

Paulus libro vicesimo tertio ad edictum. Post litem autem contestatam eitiam fructus venient in hoc iudicio: nam et culpa et dolus exinde praestantur: sed ante indicium percepti non omni modo hoc in iudicium venient: aut enim bona fide percepit, et lucrari eum oportet, si eos consumpsit, aut mala fide, et condici oportet.

Слова "si eos consumpsit" считает Чилярж вставкой компиляторов на том основании, что только без этой вставки фрагмент дает полное решение вопроса о плодах. Извлеченные mala fide плоды все подлежат condictio, извлеченные bona fide делаются lucrum добросовестного владельца. Вследствие слов "si eos consumpsit" мы не знаем, входят ли в iudicium fructus extantes (стр. 581).

Если бы в этой аргументации не было ошибки, то и тогда она отнюдь не была бы в состоянии доказать интерполяцию. Если бы исходить из такого способа критики настоящего и восстановления предполагаемого первоначального текста, то тогда мы могли бы испещрить все дигесты поправками, устраняющими неполноту, неясность, непоследовательность, непонятность и т. п. "недостатки" изложения, и объявить все соответственные места интерполированными, а наши поправки - подлинным классическим текстом. В сущности такой прием теперь - обычное и общераспространенное явление. Мало того, часто признается достаточным аргументом сообщение, что место "плохо" или "подозрительно" стилизовано, а потому замешана рука компиляторов. Но можно ли подобным приемам приписывать научную ценность, а результатам - их научную достоверность? Разве классические юристы были не люди? Errare humanum est, и римские юристы не были непогрешимы в области мышления и изложения своих мыслей. Разве, с другой стороны, Трибониан и его помощники были такими глупцами, невежественными юристами, плохими стилистами etc., что их корректуры должны были проявляться в неудачных выражениях, во введении неправильных или нелогичных положений, противоречий и т. д.? Но даже если признать эти странные посылки, которые лежат в скрытом виде в основании бесчисленных современных интерполяционных теорий, и приписать классическим юристам божественные логические и стилистические способности и непогрешимость, а кодификаторам противоположные отрицательные свойства, то и тогда упомянутые приемы едва ли можно признать надежными. Дело в том, что в дигестах мы имеем пред собой не целые научные сочинения римских юристов, а те вырезки из них, в которых заключаются юридические положения, казавшиеся компиляторам достойными возведения в закон. Вследствие этого естественно, что во многих фрагментах даже не особенно педантический критик найдет много недосказанного, неясного, по-видимому, не вполне логичного и т. д.; ибо те части изложения, которые предупреждали или рассеивали теперешние наши недоумения или привносили новые оговорки, ограничения, дополнения, обоснования etc., отрезаны и отброшены как излишний балласт с точки зрения той цели и для выражения того положения, которые имелись в виду кодификаторами. А если еще принять во внимание, сколь различные логические, риторические и стилистические вкусы могут проявляться со стороны современных критиков текста и производителей интерполяционных теорий на почве неудовольствия по поводу настоящего текста и ради его исправления "к лучшему", то можно себе представить, в какие дебри ведет романистическую науку современное интерполяционное течение. Между прочим, большинство представителей этого течения проявляют необыкновенный педантизм при критике и исправлении текстов, придираясь к таким "недостаткам", предполагаемое отсутствие которых в изложении римских юристов свидетельствовало бы не о божественной непогрешимости этих идеальных логиков и стилистов, а о мелочности и школьном педантизме классических юристов.

Но последуем совету Чиляржа и зачеркнем слова "si eos consump-sit"; тогда в словах Павла появляется явное противоречие; ведь Павел говорит, что если не все, то все-таки некоторые плоды, собранные до litis contestatio, veniunt in iudicium (non omni modo в отличие от nullo modo). Если же мы зачеркнем слова "si eos consumpsit", тогда мы узнаем, что никакие плоды, собранные до l. с., не veniunt in iudicium; mala fide percepti являются предметом особой cоndictio, bona fide percepti все остаются в пользу добросовестного владельца. Таким образом, в трех строках явное противоречие. Напротив, эти слова и все место только тогда имеют правильный смысл, если оставить текст без предложенного исправления. Тогда ясно, что из плодов, извлеченных bona fide до litis contestatio, non veniunt in iudicium fructus consumpti - veniunt fructus extantes. Тогда только понятны слова non omni modo. Неупоминание о fructus extantes не делает изложения Павла неполным; если он говорит, что officium iudicis не всегда распространяется на плоды, извлеченные до l. c., а именно не распространяется на плоды, уже потребленные, то, кажется, нетрудно заключить, что officium iudicis распространяется на fructus extantes[163].

Притом цель изречения Павла состоит вовсе не в том, чтобы особо констатировать возвращение fructus extantes (что он предполагает известным и само собой разумеющимся), а в указании, что плоды не всегда veniunt in iudicium.

Наш фрагмент привносит корректуру и дополнение к предыдущему изложению Павла (§ 1 того же места: quid enim si quis aliquam utulitatem ex eo loco percepit, quem vicini esse appareat? non inique damnatio eo nomine fiet).

Точно так же предполагается известным и само собой разумеющимся возвращение fructus extantes в I. 1. § 2 D. de pign. 20,1 (Papinianus):

Cum praedium pignori daretur, nominatim, ut fructus quoque pignori essent, convenit. eos consumptos bona fide emptor utili Serviana restituere non cogetur: pignoris etenim causam nec usucapione peremi pla-cuit, quoniam quaestio pignoris ab intentione dominii separatur. quod in fruc-tibus dissimile est qui nunquam debitoris fuerunt.

Так как право собственности на плоды принадлежит добросовестному владельцу, а не заложившему вещь собственнику участка, то они не подпадают под закладное право и могут подлежать возвращению только в силу of-ficium iudicis; не подлежащие закладному праву истца плоды возвращаются здесь officiо iudicis точно так же, как при rei vindicatio или а. finium regun-dorum истцу возвращаются плоды, не подлежащие его праву собственности.

Здесь Чилярж исправляет сonsumptos в perceptos, потому что свобода плодов от закладного права только тогда может служить основанием для restituere non cogetur, если свобода от возвращения относится ко всем плодам. Только при таком исправлении фрагмент получает вполне последовательный и логичный вид[164].

Это мы считаем неосновательным не только потому, что при правильности этой критики места в теперешнем его виде еще этим не была бы доказана интерполяция (см. выше, стр. 151), но и специально потому, что сделанный Чиляржом упрек по адресу теперешнего текста последним не заслужен. Свобода плодов от закладного права никоим образом не ведет к свободе от возвращения fructus extantes, как praestatio personalis, свойственной вообще вещным искам, направленным против добросовестного владельца. Эта praestatio personalis рассматривается Папинианом как естественное и при вещных исках обычное явление, несмотря на то, что с вещной точки зрения добросовестный владелец - полный и неограниченный собственник fructus extantes[165].

Далее, возвращение fructus extantes подтверждает § 35 J. de rer. div II. l.

Si quis a non domino, quem domininum esse crederet, bona fide fundum emerit vel ex donatione aliave qua iusta causa aeque bona fide acceperit; naturali[166] ratione placuit fructus quos percepit eius esse pro cultura et cura. et ideo si postea dominus supervenerit et fundum vindicet, de fructibus ab eo сonsumptis agere non[166] potest. ei vero, qui sciens alienum fundum possederit, non idem concessum est. itaque cum fundo etiam fructus, licet сonsumpti sint, cogitur restituere.

В этом месте Чилярж признает подлинным начало и правило о недобросовестном владельце. "В высшей степени подозрительным" кажется ему passus от "et ideo" до "agere non potest" (стр. 573). Эта часть, по мнению Чиляржа, вставлена компиляторами. В доказательство он указывает на недостаточную логическую последовательность и на тяжелый слог изложения ("der schwerfalligen Diction wegen"). Логическая непоследовательность заключается в следующем: из того, что плоды принадлежат добросовестному владельцу pro cultura et cura, следовало бы заключить, что он люкрирует все fructus percepti; между тем в § 35 cit. из этого положения выведено заключение лишь о fructus сonsumpti; этим высказано, что fructus extantes все-таки подлежат возвращению (стр. 573)[166].

К этому замечанию вполне присоединяется и Pernice, который сверх того находит в тексте и другие изъяны. Он указывает, во-первых, на то, что в нашем фрагменте точку зрения приобретения права собственности сменяет дальше точка зрения процессуальная (Labeo cit. стр. 358; но едва ли в этом можно видеть что-либо особенное. Ведь требования истца в процессе определяются материальным правом. Такие переходы в сочинениях классических римских и современных юристов - обычное явление). Далее, по его мнению, элементарное изложение (институции имеют целью дать таковое) требовало бы указания по поводу плодов, собранных во время процесса. Выражение: "quos percepit" должно быть отнесено и к этим плодам.

По поводу этого упрека небезынтересно отметить, что другой авторитетный романист - Виндшейд, который интерполяцию в § 35 предполагает для других целей и в другом направлении, нежели Чилярж и его последователи, упрекает текст не в слишком большой сжатости, а, наоборот, в излишней растянутости изложения, так что Чилярж, для которого интересна подлинность тех частей фрагмента, которых Виндшейд не хочет признавать, защищает текст указанием, что в институциях растянутость изложения вполне уместна (Сzyhlarz, стр. 573).

Мы не будем входить в рассмотрение того, справедливее ли упрекать автора нашего текста в слишком большой растянутости или в излишней сжатости. Уместнее было бы возбудить вопрос о педантизме и придирчивости современных критиков текста, проявляемых ими в случае желания доказать интерполяцию, и о странности общего предположения, по которому тексты (написанные многочисленными римскими юристами, из которых одни писали многословно и элементарно, как, например, Gaius, Ulpianus, а другие крайне сжато и поэтому подчас непонятно, как, например, Papinianus) только тогда могут считаться подлинными, если они написаны не слишком сжато и не слишком растянуто, а как раз по вкусу современных критиков (которые предъявляют в свою очередь далеко не одинаковые требования в этом отношении).

Но если полемика на такой почве и по таким вопросам заслуживает помещения в научном исследовании, то во всяком случае нам нет необходимости заниматься отражением упрека в излишней сжатости текста, потому что этот упрек скорее говорит в пользу подлинности текста, нежели в пользу интерполяции. Рernice указывает, что в институциях уместнее более элементарное и подробное изложение, но при этом он упускает из виду то обстоятельство, что составляли "Институции" как таковые именно компиляторы; а для этого они употребляли, между прочим, вырезки из разных сочинений римских юристов, которые совсем не ожидали, что когда-то куски их текста попадут в институции Юстиниана. Следовательно, слишком большая для институций сжатость текста говорит скорее в пользу того, что первым автором его является именно классический юрист (писавший не ввиду целей институций Юстиниана), а не компиляторы. Pernice, cам того не замечая, обосновывает не положение: текст интерполирован, а противоположный упрек: текст напрасно оставлен без изменений; внося его в институции, следовало компиляторам сделать сообразно с целью этого сборника разные добавления ради большей элементарности.

Далее, Pernice не нравится, что принцип, по которому b. f. possessor приобретает плоды вследствие cultura et cura, выставляется только для вывода процессуального последствия, а именно свободы от возвращения fructus consumpti; ибо для этого последнего положения нет необходимости в приобретении права собственности (стр. 358).

Мы готовы согласиться, что освободить владельца от возвращения fructus consumpti можно было бы и не прибегая к предоставлению владельцу права собственности, а право собственности на плоды могло быть в свою очередь признано за добросовестным владельцем без оправдания его принципом cultura et cura.

Но разве это доказывает интерполяцию, разве это доказывает, что эти обоснования следует приписать Юстиниану, а не классическому юристу? Скорее наоборот. Именно законодателю нет надобности юридически обосновывать свои постановления. Он может просто велеть, и его воля является законом, для которого дальнейших юридических оснований не требуется[167]. Обоснование свободы от возвращения fructus consumpti правом собственности владельца на плоды в свою очередь нам кажется вполне удовлетворительным, а по крайней мере лучшей конструкции этой свободы мы не знаем. С точки зрения последовательного проведения принципов римского права собственник участка мог бы не только требовать возвращения fructus consumpti при r. vindicatio, но и предъявлять самостоятельные condictiones fructuum, если бы он был и собственником плодов (praedo fructus suos non faciat, a praedone enim fructus... possunt... consumpti condici , I. 22 § 2 D. de pign. act. 13,7 etc.).

Непоследовательным признает Pernice в спорном месте и то, что, несмотря на принцип cultura et сura, владельцу предоставляется право собственности на все плоды, а не только на fructus industriales (об этом ниже).

Наконец, "неловким" ("ungeschickt") он считает соединение во второй части места указания, что недобросовестный владелец не приобретает права собственности на плоды, с положением, что собственник вещи может от него потребовать возвращения всех плодов. В чем здесь "неловкость", автор не указывает, а переходит непосредственно дальше к выводу:

"Итак, по моему мнению, средняя часть фрагмента и некоторые другие добавки, которые шокируют, с точки зрения языка и содержания, происходят от компиляторов" (стр. 359).

Исправленное сообразно своим стилистическим и логическим требованиям место Пернис изображает следующим образом (причем слова в скобках принадлежат компиляторам):

Si quis a non domino, quem dominum esse crediderit, bona fide findum emerit, [141] naturali ratione placnit fructus [141] eius esse [141]. ei vero qui alienum fundum sciens possederit, non idem concessum est: itaque cum fundo etiam fructus [141] cogitur restituere.

Нам кажется, что кодификаторы имели пред собой слишком серьезную и громадную задачу, чтобы заниматься такого рода корректурами, какие им здесь приписывает Pernice. Тогда бы для кодификации потребовались многие десятки лет. И зачем, спрашивается далее, нужны были эти поправки? В том месте институций Юстиниана, где вставлен настоящий фрагмент, говорится о приобретении собственности. В предыдущих §§ говорится об alluvio, specificatio, confusio, inaedificatio, plantatio, pictura etc. В следующем, 36-м §, - о приобретении плодов узуфруктуарием, далее о thesaurus, o traditio. Какой смысл был бы для кодификаторов в нашем фрагменте к положению о приобретении плодов добросовестным владельцем делать те добавки, которые им теперь приписываются, и привносить таким образом чуждые теме компилируемого титула рассуждения? Ведь, не говоря уже о других частях свода, об обсуждении плодов в процессе говорится в тех же институциях в соответственном титуле (§ 2 I. de officio iuducis 4,17: si vero bona fide possessor fuerit, non habetur ratio consumptorum neque non perceptorum). Приходится разве предположить у кодификаторов какую-то любовь к искусству делать интерполяции, какую-то интерполяционную манию.

Напротив, весь характер и содержание компиляции и, в частности, наш фрагмент, доказывают стремление кодификаторов без крайней необходимости не изменять подлинного текста, хотя бы в нем содержались части, лишние для данного места сборника, и свидетельствуют об уважении их к текстам великих римских юристов.

Без опровержения мы оставили пока выше замечания Чиляржа о том, что из принципа сultura et cura следовало бы вывести предоставление добросовестному владельцу всех плодов, а не только fructus con-sumpti, и замечание Перниса, что по принципу сultura et cura добросовестному владельцу следовало бы предоставить только fructus industriales, а не все плоды (т. е. и fructus mere naturales, произведенные природой без сultura et cura).

Эти замечания имеют более научное значение, нежели прочие рассмотренные выше соображения, и должны быть признаны несомненно правильными в том смысле, что положения нашего института не соответствуют принципу сultura et cura и им не могут быть объяснены и оправданы, так что ссылка на этот принцип в нашем фрагменте не выдерживает критики. К этим указаниям наших противников мы можем еще со своей стороны прибавить, что с точки зрения сultura et cura плоды должны были бы быть предоставлены всякому владельцу, который именно употребил свою сultura et cura на их производство, так что различие между bonae fidei и malae fidei possessоres и предоставление плодов только первым является с этой точки зрения deus ex machina; причем, как мы увидим ниже, этой непоследовательности нельзя оправдать и тем, будто mala fides является состоянием, нравственно достойным порицания и строгости, а bona fides - добродетелью, заслуживающей особых милостей и награждений. Далее (исправляя в то же время не вполне точное указание Перниса по поводу fructus industriales) мы можем прибавить, что с точки зрения принципа сultura et cura владельцу должны были бы быть предоставлены даже не все fructus industriales (а только те, которые он сам произвел, а не его предшественник, так что ему приходится только пожать посеянное не им самим), но зато не только fructus ab eo percepti, но и fructus a possessore sati, точнее говоря, между владельцем и собственником должно было бы происходить fructuum divisio пропорционально затраченным каждым из них сultura et cura на производство этих плодов. Вообще, наш институт, если бы его построить с точки зрения сultura et cura, больше был бы похож на правила о дотальных плодах (ср. l. 7 § 9. D. s. m. о делении дотальных плодов: "nam et hic fructus toto tempore quo curantur, non quo percipiuntur, rationem accipere debemus". Ulpianus), нежели на то, что он в действительности представляет.

Мало того, мы убедимся ниже, что и эти критические замечания являются еще слишком неполною и снисходительною критикою, не касаясь существенной и фундаментальной ошибки, лежащей в основании теории сultura et cura; мы убедимся, что эта теория до того наивна и ошибочна по существу, что она даже не заслуживает особой критики с точки зрения частных ее последствий, а является только свидетельством, как наивны и примитивны были воззрения римлян на общественные и, в частности, на экономические явления.

Итак, здесь мы не только согласны с нашими противниками, но даже готовы снабдить их более полным и сильным вооружением, нежели то, каким они обладают.

Но совсем другой вопрос: доказывают ли эти соображения интерполяцию спорного фрагмента? На этот вопрос, несомненно, следует ответить отрицательно.

Видеть в этого рода соображениях доказательство интерполяции можно только в том случае, если исходить из посылки, будто римские юристы в своих оправданиях гражданско-правовых институтов de lege ferenda проявляли достаточную глубину понимания и безошибочность и что они сообразно своим теориям de lege ferenda устраивали институты своего права, никогда не допуская в этом отношении непоследовательности и противоречий.

Здесь не место входить в принципиальное рассмотрение вопроса о характере творчества римских юристов и об отношении их гражданско-политического сознания и понимания к развитию их права, и мы ограничиваемся здесь только утверждением (к которому мы еще возвратимся ниже), что взгляды римских юристов, поскольку они касались гражданско-политических вопросов (а не юридических только обобщений), должны были отличаться и отличались поверхностностью и наивностью, но, с другой стороны, они не мешали институтам права развиваться удачно и правильно, так что в истории римского права замечается обыкновенно диссонанс неудачности гражданско-политических взглядов и объяснений римских юристов и удачности совсем не соответствующих этим взглядам юридических положений и решений.

С этой точки зрения спорный фрагмент не только не доказывает своим содержанием, что он не может быть приписан классическому римскому юристу, а, напротив, является для нас типическим воплощением характера творчества римских юристов и отношения их теоретических взглядов к положительным правовым решениям.

Но в данном специальном случае нам даже нет необходимости прибегать к нашим общим взглядам на развитие римского права и доказывать вообще недостаточность, поверхностность и несоответствие с положительным правом гражданско-политических воззрений римских юристов, потому что, с одной стороны, наши противники сами исходят из того, что теория сultura et cura не может быть признана удовлетворительным объяснением нашего института, а с другой стороны, в источниках есть несомненные доказательства, что эта теория отнюдь не изобретение Юстиниана, а продукт умствования классических юристов. Доказательства эти приводятся ниже в § 23, так что пока мы отсылаем читателя к этой части нашего исследования, а теперь еще вкратце укажем на отношение другого нашего оппонента - проф. Oertmann'a к вопросу об интерполяции § 35, Inst. Это отноошение в высшей степени любопытно и интересно ввиду особого щекотливого положения, которое для него создал вопрос об интерполяции этого фрагмента. Дело в том, что он уже раньше с воодушевлением защищал теорию сultura et cura как истинное и правильное объяснение нашего института и в своей критике настоящего исследования выступает одушевленным защитником этой теории и противником предлагаемого ниже объяснения и цивильно-политическо-го оправдания института приобретения плодов. С другой же стороны, он является защитником теории Чиляржа по вопросу об интерполяции. Но в применении к § 35, I. эти его две точки зрения и полемические тенденции оказываются в конфликте друг с другом. Если согласиться с мнением Чиляржа о несогласии принципа сultura et cura с правилами нашего института, то приходится пожертвовать любимой "трудовой" теорией. Если же держаться этой теории, то приходится отвергнуть доказательство, приводимое Челяржом в пользу интерполяции § 35, I. Как он прошел между этими Сциллой и Харибдой? Очень просто. По этому поводу он лаконически заявляет, что мои замечания в "Fruchtvertheilung" о § 35, I. "совсем лишены значения" (ganz belanglos), и умалчивает о том, как он относится к замечаниям Чиляржа о том же фрагменте. Для смягчения впечатления, вызываемого довольно ненаучным полемическим приемом, состоящим в простом заявлении полного несогласия, Oertmann только добавляет: "По этому поводу можно еще заметить, что места институций сами по себе обыкновенно являются не особенно годным свидетельством о классической эпохе".

Это общее замечание едва ли годное полемическое средство, особенно когда дело идет о титуле институций De rerum divisione и специально о § 35 этого титула. К тому же оно оказывает весьма плохую услугу приверженцам интерполяционной теории. Для них именно важно признать за § 35 вообще классическое происхождение, а компиляторам только приписать частичные исправления (порчи) и таким образом найти в этом фрагменте доказательство интерполяции и вместе с тем "годное свидетельство о классической эпохе". Так, по мнению Перниса, § 35 I. "должен служить исходною точкою" для доказательства интерполяции всех относящихся сюда фрагментов (стр. 357). "Если признать, что § 35 переделан компиляторами, - замечает он дальше, - то доказательство интерполяции прочих мест облегчается или, точнее, тогда сразу обоснована вероятность искажения прочих фрагментов" (стр. 359, 360). Поэтому Pernice сосредоточивает главным, почти исключительным образом свое внимание на доказательстве интерполяции § 35 и, конечно, не может согласиться с замечанием своего союзника, который лишает его главного укрепления и необходимого базиса для всей защиты интерполяционной теории. Но и независимо от выражения огульного скептицизма по отношению к институциям союзничество Oertmann'a как поклонника теории сultura et cura скорее вредно, нежели полезно для теории интерполяций. В самом деле, если современный ученый профессор не признает нелогичности и неудачности теории сultura et cura как объяснения института приобретения плодов, несмотря на найденные уже и высказанные другими современными учеными возражения против нее, то как можно отрицать возможность того, что Гай или какой-либо другой римский юрист следовал той же теории. Errare humanum est и следование теории сultura et cura, несмотря на несоответствие ее с частными положениями института, гораздо естественнее со стороны древнего Гая, нежели со стороны современного ученого.

Как бы то ни было, о научно-успешном и достаточном доказательстве интерполяции § 35, I. cit. со стороны Чиляржа и его последователей ввиду приведенных соображений речи быть не может. А потому мы пока вправе видеть в этом фрагменте свидетельство против теории невозвращения fructus extantes в классическую эпоху. Во всяком случае невозможно признать за § 35 значения исходной точки и основания для признания неудобных для этой теории фрагментов дигестов "тоже интерполированными".

На основании этого фрагмента, как и на основании других (рассмотренных выше) мест, оставаясь на почве источников, можно только прийти к убеждению, что возвращение fructus extantes при всех трех затронутых в этих местах исках (а. finium regundorum, a hypothecaria и rei vindicatio) считалось в классическое время вполне естественным и независимым от вещных отношений истца к плодам[168].

Едва ли даже теперь, несмотря на замечательное увлечение интерполяционным делом представителей романизма, кто-нибудь стал бы спорить против того общего принципа, что утверждающий интерполяцию должен обосновать свое утверждение и не может требовать того, чтобы onus probandi было взято на себя теми, которые исходят из наличного текста, т. е. чтобы эти последние, кроме устранения доводов в пользу интерполяции, предъявляли положительные доказательства подлинности текста. Тем не менее мы считаем полезным здесь еще добавить, что рассмотренные фрагменты не только не оправдывают доводов наших противников, но даже являются положительным аргументом в пользу того, что они не служили средством для проведения реформы относительно fructus extantes.

Такая реформа не могла бы быть высказана как обычное и естественное явление, ибо она нарушала бы и шокировала обычный ход юридического мышления; она была бы введена не implicite, a explicite. Какой смысл был бы для компиляторов скрывать реформу и вводить ее путем контрабанды в изречения классических юристов, не высказывая и здесь просто и решительно, что fructus extantes должны быть возвращены, а искусственно вызывая впечатление, будто классические юристы предполагают это положение известным и признанным. Мы встретились выше по поводу fr. 4 § 2 fin. reg. с замечанием об истинно компиляторской хитрости, о необходимости читать между строками, чтобы понять суть дела. Зачем им были эти тонкости, кого им надо и возможно было обмануть? К современникам их это не могло относиться. Остается предположить, что они хотели провести новых романистов и к прочим скверным чертам характера кодификаторов прибавить их стремление интриговать против будущей науки[169].

К фрагментам, в которые намек на возвращение fructus extantes введен путем интерполяции, Чилярж относит также I. 48 pr. D. de acq. rer. d. 41,1:

Paulus libro septimo ad Plautium. Bonae fidei emptor non dubie percipiendo fructus etiam ex aliena re suos interim facit non tantum eos, qui diligentia et opera eius pervenerunt, sed omnes, quia quod ad fructus attinet, loco domini paene est. denique etiam priusquam percipiat, statim ubi a solo bonae fidei emptoris fiunt...

Здесь Чилярж констатирует намек на возвращение fructus extantes в словах interim и paene (стр. 579, 580), но считает эти слова интерполированными, потому что в других частях текста об обязанности возвращения не говорится, а упоминается только о приобретении права собственности на плоды; кроме того, по мнению автора, слово interim неправильно, "так как bonae fidei possessor и по Юстинианову праву не все плоды только interim suos facit".

Едва ли было бы слишком резко назвать эти замечания педантскими. Что Павел не упоминает особо и непосредственно о возвращении fructus extantes, вполне естественно, потому что темою его фрагмента является вещный вопрос, приобретение права собственности, а не обязательственные отношения между добросовестным владельцем вещи и ее собственником. Скорее неестественным было бы со стороны компиляторов (в слу-чае их желания изменить фрагмент в направлении воображаемой Чиляржом реформы) прибавление слов interim и paene вместо прямого указания на возвращение fructus extantes. Что касается неправильности выражения interim и paene, если оно намекает на возвращение fructus extantes (а не на время до процесса или mala fides), то оно не претендует на звание определенного юридического термина, а просто имеет в виду, что до consumptuo lucrum плодов еще не решено окончательно. Если слово interim неправильно, потому что b. f. possessor не все плоды удерживает только interim, то с точки зрения придирчивой критики так же неправильно было бы положение, что "b. f. p. приобретает на плоды право собственности, но обязан возвратить fructus extantes", так как эта обязанность наступает не всегда[170].

Подобные же "доказательства интерполяции" Чилярж приводит и по поводу приведенной выше (стр. 128) I. 40 D. de acq. r. d. 41, 1. Он указывает, что в конце места fructus suos facere ограничено словом consumptos, между тем как в предыдущей части фрагмента о таком ограничении нет речи (стр. 580). Этот упрек основан на игнорировании того обстоятельства, что в случае приобретения рабов различие fructus extantes и consumpti не имеет значения. Далее он указывает на юридическую неточность выражения "fructus consumptos suos faciat". Об этом мы уже говорили выше (стр. 103)[171].

Аргументом для интерполяционной теории Чилярж считает далее то обстоятельство, что в трех фрагментах дигестов констатируется только приобретение права собственности на плоды, а об обязанности возвращения fr. extantes совсем не упоминается. Это l. 25 § 1, l. 28 D. de usur. 22,1 и l. 48 §§ 5, 6 D. de furtis 47,2. Сюда следует отнести также l. 4 § 19 D. de. usuc. 41,3. Здесь тоже не говорится о restitutio, а только о приобретении права собственности (ср. выше, стр. 95). Итак, отсутствие обязанности возвращать fructus extantes в классическом праве доказывает наличность этих четырех фрагментов, не содержащих даже намека на restitutio. Так ли это?

Если обратиться к рассмотрению этих фрагментов, то оказывается: они все занимаются такими вопросами и содержат такие рассуждения, что включение в них положения о restitutio fructuum extantium было бы совсем неуместно и противно юридическому и литературному такту. В 1. 48 cit. речь идет о vitium крадености вещи (res furtiva) и его значении для приобретения fructus и partus ancillae; в 1. 25 § 1 cit. обсуждается значение того обстоятельства, что собирающий плоды их не сеял; в 1. 28 сit. речь идет о том, что принадлежит к плодам, а что нет; в 1. 4 § 19 cit. - о том, при каких условиях плоды признаются крадеными. Во всех четырех фрагментах говорится об обстоятельствах, которые имеют значение для приобретения права собственности путем usucapio или statim. Поэтому в них и упоминается как о последствии выставляемых положений о приобретении права собственности. Но все эти обстоятельства не имеют никакого отношения к вопросу о restitutio fructuum extantium. Поэтому упоминание о restitutio было бы во всех четырех фрагментах нелогичным и чуждым элементом[172].

Подводим итоги о состоянии классических источников:

1. Фрагменты, говорящие о возвращении плодов при rei vindicatio, a. fin. regundorum, actio hypothecaria, ограничивают ясно и несомненно lucrum добросовестного владельца потребленными плодами.

2. Фрагменты, говорящие ex professo o приобретении права собственности на плоды, содержат также краткие указания на обязанность возвращения. Эти указания являются ввиду темы этих фрагментов вовсе не необходимыми добавлениями. Вместо высказывания упреков по поводу отсутствия более подробных сообщений о restitutio в этих местах естественнее было бы говорить об отсутствии строгого соблюдения темы, о ненужных добавлениях.

3. Обязанность возвращения не упоминается только в таких фрагментах, которые обсуждают юридические свойства плодов или плодоносных вещей и упоминают о приобретении права собственности на плоды лишь как о дальнейшем последствии выставляемых положений о vitia rei или отнесения данных объектов к плодам. Говорить здесь еще о таких дальнейших последствиях приобретения права собственности, которые зависят только от приобретения собственности, но лишены всякой связи с выставляемыми положениями, уже совсем не приходилось.

Чилярж сам не считает непосредственных свидетельств источников достаточным доказательством защищаемой им теории. Он называет их только "противоречиями со стороны источников" (Widersprche der Quellen, стр. 571) и пытается устранить их приведенными выше возражениями. Он даже прямо признает, что эти возражения не дают нам еще научного права признать интерполяции. "Но эта критика содержания и изложения, - замечает он вполне правильно, - сама по себе никоим об-разом не в состоянии доказать неподлинность всех приведенных фрагмен-тов" ("Keineswegs vermag aber diese Kritik des Inhalts und der Ausdruck-sweise fur sich allein die Unechtheit aller angefhrten Fragmente darzuthun", стр. 582). Решающее значение для автора имеют не "мало убедительные" (wenig dringenden) основания для подозрений против большинства рассмотренных фрагментов, а иные положительные основания. И мы оспаривали все эти возражения не столько с полемической целью, ибо они для теории Чиляржа не имеют большого значения, сколько для того, чтобы при этом случае создать прочное основание для нашего дальнейшего объяснения института[173]. Та же цель заставляет нас, прежде чем перейти к критике положительных доказательств интерполяционной теории, еще рассмотреть тот закон, который, по мнению Чиляржа, впервые ввел restitutio fructuum extantium. Это 1. 22 Cod. de r. v. 3,32:

Idem (Impp. Diocletianus et Maximianus) AA. et CC. Diodoto. Certum est mala fide possessores omnes fructus solere cum ipsa re praestare, bona fide vero extantes, post litis autem contestationem univeros.

Если бы мы и не имели никаких "противоречащих" фрагментов классических юристов, то этот закон был бы сам по себе достаточным для ниспровержения теории Чиляржа.

Прежде всего a priori крайне невероятно, чтобы предполагаемая Чиляржем реформа была произведена рескриптом, т. е. путем ответа частному лицу на юридический вопрос, а 1. 22, как видно из ее надписания, была, несомненно, не законом в собственном смысле (каковым она является в качестве составной части теперешнего кодекса), а рескриптом.

Но далее наш рескрипт сам сообщает, что он держится почвы действующего уже и общепризнанного права и не вводит ничего нового. "Сеrtum est": указываемое правило является не только действующим, но и общепризнанным правилом. "Solere": правило применяется на практике и есть обычное право. Чилярж не обратил внимания на эти знаменательные указания l. 22, считает наш рескрипт сам по себе подлинным, но делает свою теорию еще смелее и невероятнее тем, что высказанное в l.22 положение он приписывает не Диоклетиану, а более позднему времени (стр. 562[174]).

Основание для этого автор находит в l. 1 Cod. Theod. de fruct. 4,18 (Valentinianus и Valens):

Litigator victus, quem invasorem alienae rei praedonemve constabit, sed et qui post conventionem rei incubarit alienae, non in sola rei redhibitione teneatur, nec tantum simplorum fructuum praestationem aut eorum, quos ipse percepit agnoscat: sed duplos fructus et eos, quos percipi oportuisse, non quos eum redegisse constabit, exsolvat. Et praedoni quidem ratio a die invasi loci usque ad exitum litis habeatur: ei vero, qui simpliciter tenet, ex eo quo re in iudicium deducta scientiam malae possessionis accepit, heredis quoque succedentis in vitium par habenda fortuna est.

Из этого места автор заключает, что во время императоров Валентиниана и Валента добросовестный владелец не отвечал за плоды, собранные до litis contestatio, потому что в этом законе о такой ответственности не говорится.

Между тем вполне естественно, что императоры говорят только о плодах, собранных после litis contestatio, потому что они обсуждают только последствия vitium possessionis, mala fides. Возвращение плодов, собранных до scientia malae possessionis, вовсе не отвергается тем, что на sciens possessor налагается штраф. Этот штраф на первоначально добросовестного владельца возлагается с момента L. C. (ratio habetur ex eo...) и состоит в duplum плодов. Так понимали это место и компиляторы, которые во всяком случае не отвергали возвращения fructus extantes и тем не менее не ввели соответственного изменения в закон при внесении его в компиляцию (ср. l. 2 С. de fruct. 7,51)[175].

Равным образом и другое предположение Чиляржа относительно рескрипта Диоклетиана, а именно что он первоначально, может быть, относился к hereditatis petitio (стр. 563), не выдерживает критики; во время Диоклетиана действовало уже sctum Iuvencianum, по которому различие между fructus extantes и consumpti не имеет никакого значения, а рескрипт опирается на действующее право.

Теперь мы можем перейти к тем положительным основаниям, которые, собственно, побудили Чиляржа предположить столько интерполяций. Ошибочность всех этих оснований вытекает уже из положений, доказанных нами в догматическом изложении института. Поэтому рассмотрение этой самой главной и существенной части исследования Чиляржа не потребует здесь много места:

1. Свободу добросовестного владельца от restitutio fructuum extan-tium положительно и ясно доказывает, по мнению Чиляржа[176], l. 48 D. de R. V. 6,1 (стр. 566 и сл.). Это место приведено нами и объяснено уже выше (стр. 120 и сл.). То обстоятельство, что в этом фрагменте (и в 1. 65 eod.) Папиниан не делает никакого различия между fructus extantes и соnsumpti, никоим образом не доказывает, что b. f. possessor не был обязан возвращать fructus extantes. Фрагмент предполагает, что добросовестный владелец не получил чистой прибыли от владения (sumptus... fructuum ante litem contestatam perceptorum summam excedant), поэтому о возвращении плодов, а следовательно, и о различии между fructus extantes и соnsumpti вообще речи быть не могло. Чилярж и его предшественники только потому считают l. 48 и l. 65 cit. аргументом в свою пользу и даже приписывают им весьма существенное значение для своей теории, что не был достаточно уяснен вопрос об отношении возвращения плодов к определению чистой прибыли[177].

Что вычет всей суммы fructus percepti из суммы издержек не противоречит различному обсуждению fructus extantes и fr. соnsumpti в случае наличности не superfluus sumptus, a superfluus fructus, подтверждает l. 42 § 1 D. 24,3:

Papinianus libro quarto responsorum. Fructus ex praediis, quae in dotem data videbantur, bona fide perceptos et mulieris oneribus ante causam liberalem absumptos, quamvis servam fuisse postea constiterit, peti non posse placuit. sumptus vero necessarios et utiles in praedia quae dotalia viderbantur factos, compensatis fructibus perceptis, ad finem superflui servari convenit.

Здесь ясно видно, как положение, по которому добросовестный владелец люкрирует только fructus absumpti, вполне мирно уживается с тем вполне естественным правилом, что для решения вопроса, если налицо superfluus sumptus, из суммы издержек вычитается вся сумма извлеченного владельцем дохода без различия между fructus соnsumpti и extantes.

Между прочим, заметим, что этот фрагмент был упущен из виду как Чиляржом и его последователями, так и мной в немецком издании настоящего исследования. В нем мы находим еще одно подтверждение различного обсуждения fructus extantes и соnsumpti в классическом праве.

2. Второе доказательство доставляют Чиляржу правила о приобретениях добросовестного владельца раба или свободного человека (стр. 526-558). Из того обстоятельства, что приобретенное через рабов, находящихся в добросовестном владении, оставалось окончательным lucrum владельца и что, с другой стороны, римские юристы приравнивают добросовестное владение рабом в области нашего вопроса к b. f. possessio других вещей, автор приходит к заключению, что никакой добросовестный владелец по классическому праву не возвращал плодов. Но выше мы доказали, что b. f. possessor servi потому ничего не возвращает, что он не извлекает никаких так называемых fructus naturales. Он, следовательно, по общему принципу так же свободен от возвращения, как, например, добросовестный владелец чужого дома, вола и т. п. Юридически в этом отношении добросовестный владелец раба не отличается от иных добросовестных владельцев. Где не может быть речи о fructus extantes, там не может быть речи и об их restitutio, независимо от того, является ли объектом владения раб или иной предмет, который не дает доходов, подходящих под понятие fructus extantes. Но фактически между владельцем раба и владельцем вещи, приносящей естественные плоды, существует та разница, что у последнего могут оказаться в случае rei vindicatio fructus extantes, так что может возникнуть и вопрос о restitutio. На это различие намекают слова "fere" и "propius accedere" в l.40 D. de a. r. d. 41,1 и l. 25 § 2 D. de usuris 22,1 (ср. выше, стр. 128 и сл.). С точки зрения Чиляржа, который полагает, что классическое право не знает возвращения fr. extantes, эти выражения необъяснимы. О "fere" в l.40 cit. он замечает, что Африкан этим не желает выразить никакого различия, что "он только осторожно выражается; он мог бы fere смело пропустить" (стр. 553). Но если нет никакого различия, тогда fere является не осторожным, а, напротив, неправильным, неосторожным выражением, потому что оно указывает на несуществующую разницу. Впрочем и здесь автор прибегает также и к средству заподозрения подлинности текста. Тогда следовало бы объявить интерполированными и слова "propius accedere" в l. 25 § 1 D. de usuris!

Что правила о приобретении рабов не могут служить доказательством в пользу теории Чиляржа, следует уже из признанного им правила о наемной плате, полученной добросовестным владельцем до L. C. (стр. 566). Этим правилом автор так называемые гражданские плоды исключает из категории fructus extantes. Впрочем он там же выставляет особые правила для принадлежащих владельцу исков, а на стр. 612 впадает в противоречие со сказанным раньше, причисляя неиздержанные fructus сiviles к подлежащим возвращению fr. extantes. Но этот принцип, исходящий из точки зрения обогащения, в свою очередь противоречит тому, что автор высказал на стр. 516, пр., т. е. тому, что обогащение не имеет никакого значения.

Таким образом, и это второе положительное доказательство невозвращения fructus extantes в классическом праве основано на недоразумении и возникло вследствие отсутствия определенного и научно достоверного решения вопроса о том, что такое fructus extantes и что относится к fructus consumpti.

3. Наконец, последнее положительное доказательство состоит в том, что ни одно место в источниках не занимается вопросом о необходимости bona fides в момент consumptio (стр. 523). Это объяснимо только тогда, если предположить, что в классическом праве consumptiо не имела никакого значения, что поэтому классические юристы не занимались условиями consumptiо.

Но во-первых, отсутствие специальных фрагментов о bona fides в момент consumptiо в компиляции не доказывало бы, что римские юристы не занимались этим вопросом, а во-вторых, вопрос этот ясно решается в источниках тем, что установляются различные правила для bonae fidei и malae fidei possessores (ср. выше § 9)[178].

В дальнейшем изложении мы путем объяснения смысла и значения нашего института устраняем и самое научную причину, вызвавшую к жизни теорию о невозвращении fructus extantes в классическом праве, а именно научную потребность в гипотезе, которая бы объяснила - prima facie курьезную комбинацию предоставления права собственности на плоды и отнятия другою рукою этого даяния путем restitutio fructuum "странный и непонятный институт, для которого нет аналогии во всей системе римского права". С точки зрения тенденций современного романтизма, приписывающего классическим юристам идеальную мудрость, а компиляторам - все то, что, с точки зрения современных тонких критиков, достойно порицания, гипотеза Чиляржа удовлетворила, так сказать, насущной потребности науки и модным вкусам современных ученых, для которых приписание странной и неудачной restitutio fruc-tuum extantium компиляторам явилось достаточным разъяснением загадки: если бы restitutio fructuum extantium ввели классические мудрецы, то это было бы странно и непонятно; если же авторы этой курьезной меры компиляторы, то все ясно и понятно.

Точно так же в эпоху схоластики вполне удовлетворительно устранялись затруднения при телеологическом объяснении мира тем, что все нецелесообразное, неудачное и вредное (с точки зрения критиков нашей вселенной и ее явлений) в мировой системе приписывалось дьяволу. Наша современная наука во многих отношениях весьма похожа на схоластику, а роль дьявола в нашем своеобразном пандектном мире, в особенности со времени интерполяционного течения, любезно исполняют компиляторы.

И вот в дальнейшем изложении мы убедимся, что обращаться для объяснения нашего института к diabolus pandecticus нет вовсе необходимости, что наш институт не только не может считаться неудачной порчей существовавшего будто бы иного мудрого классического права, а, напротив, представляет в высшей степени удачное регулирование вопроса, к тому же не единственное в своем роде, а, напротив, имеющее в системе римского права интересные и столь же удачные аналогии. Положим, и здесь в отличие от других критиков нашего исследования Pernice и Oertmann, как увидим ниже, сообразно со своим стремлением защитить во что бы то ни стало интерполяционную теорию, заявляют свое несогласие со мной и с теми, которые присоединились к моему объяснению института (Dernburg, Leonhard и др.). Но и их полемика не отрицает того, что невозвращение fructus extantes могло бы повлечь за собой вредные хозяйственные явления, а Oertmann прямо признает, что указанные мной "точки зрения могли играть важную роль" (стр. 584).

Как бы то ни было, настоятельная потребность в интерполяционной гипотезе, которою оправдывалась прежде теория Чиляржа, больше не существует, и Pernice и Oertmann на ней не настаивают. Таким образом, и в этом отношении теория Чиляржа лишилась своего существенного обоснования, и тем не менее нашлись ученые, которые пытаются спасти хоть жалкие обломки от стройного и красивого здания, возведенного Чиляржом, как оказалось, на недостаточно твердой почве. Здесь до известной степени затронуты принципиальные методологические вопросы, так сказать научная честь интерполяционного направления, и ввиду этого, а также ввиду громадного авторитета Перниса едва ли предыдущие замечания против новых аргументов в пользу гипотезы интерполяций сами по себе были бы в состоянии освободить науку окончательно от неправильной и вредной, по нашему убеждению, теории. При тех приемах доказывания интерполяций, какие теперь обыкновенно практикуются, нетрудно найти много новых признаков "участия компиляторов" в рассмотренных выше местах источников или просто поддерживать дальше интерполяционную теорию путем общих утверждений и отрицаний, заявлений подозрения, убеждения, что "так Павел не мог писать"[179], и т. п.

Поддерживает интерполяционное течение и делает крайне трудной борьбу с ним и то обстоятельство, что обыкновенно возможно только оспаривать аргументацию в пользу интерполяции, но нет никакой возможности положительно доказать подлинность текста. И приведенных нами выше соображений мы отнюдь не выдаем за положительное и несомненное доказательство, что рассмотренные места представляют подлинный текст. Признавая даже полную несостоятельность доводов прежних и новых защитников интерполяционной теории, всегда можно сказать: а все-таки не исключена возможность, что эти фрагменты интерполированы; доказать противного нельзя. Такое же заявление сомнения в подлинности и такая же невозможность положительно доказать подлинность возможны по отношению почти к любому фрагменту или выражению в дигестах, в частности по отношению и к тем частям рассмотренных выше фрагментов, подлинность которых признают или даже особо утверждают защитники теории Чиляржа.

Конечно, с точки зрения рациональных научных приемов не может быть сомнения в том, что onus probandi должно лежать на тех, кто считает текст неподлинным, и что нельзя требовать положительного доказательства подлинности от тех, кто исходит из теперешнего состояния текста, пока в пользу искажения не приведено достаточных доказательств. Но представители и защитники интерполяционного течения мало занимаются критическим просмотром тех общих посылок и приемов исследования и доказывания, на которых фактически зиждется их направление.

Возможен, впрочем, и случай положительного доказательства подлинности объявленных интерполированными фрагментов. Такое положительное поражение интерполяционной теории возможно в случае открытия нового исторического памятника классического происхождения. Конечно, уповать на такого рода триумф почти так же трудно, как неправильно осужденному - на свидетельство какого-либо святого или на иное чудесное обнаружение его невинности. По нашему вопросу со времени издания Fruchtvertheilung решения спора путем открытия нового исторического памятника не последовало. Но случилось нечто подобное. Хотя не было найдено нового пергамента или медной доски, авторитетно и категорически решающей наш спор, тем не менее нам случайно удалось открыть новое и исключительно веское историческое свидетельство в пользу нашего мнения в дигестах. Это - l. 1 D. si ventris nomine muliere in possessionem missa eadem possessio dolo malo etc. 25,5. Насколько нам известно, это в высшей степени важное место не было замечено ни одним из новых ученых, занимавшихся вопросом о приобретении плодов добросовестным владельцем, и в этом смысле мы говорим об "открытии" нового исторического свидетельства. Столь продолжительная неизвестность этого фрагмента литературы, несмотря на массу исследований, посвященных нашему интересному институту, объясняется нахождением его в титуле, заброшенном и неважном вообще и к тому же не имеющем, по-видимому, никакого отношения к нашему вопросу. И мне не пришло бы никогда в голову ожидать и искать материала для исследования о приобретении плодов в титуле 25,5, а натолкнулся я на ценный фрагмент совершенно случайно, уже после издания Fruchtvertheilung[179]. Фрагмент этот преследует не догматические, а главным образом исторические и объяснительные цели и гласит следующее:

§ 1. Ulpianus libro trigesimo quarto ad edictum. Hoc edicto rectissime praetor prospexit. ne, dum in favoren partus possessionem polliceatur, aliis praedae occassionem praebeat: Idcirco constituit actionem in mulierem, quae in alium hanc possessionem dolo malo transtulit... § 2. Necessario praetor adiecit, ut, qui per dolum venit in possessionem, cogatur decedere: coget autem eum decedere non praetoria potestate vel manu ministrorum, sed melius et civilius faciet, si eum per interdictum ad ius ordinarium remiserit. § 3. Interest autem eius qui experitur admissum alium in possessionem non fuisse, cum forte bona fide fructus perceptos consumpserit, aut si praedo venerit in possessionem, a quo fructus consequi non possit, quia solvendo non est.

Здесь Ульпиан, имея пред собой часть преторского эдикта, где обещался иск на случай "si ventris nomine muliere in possessionem missa eadem possessio dolo malo ad alium translata esse dicatur", рассуждает об исторических мотивах, побудивших претора предпринять это нововведение. Он находит, что претор сделал весьма удачное и необходимое дополнение действующего права. Побудило претора к созданию этой actio то соображение, что институт missio in possessionem ventris nomine мог бы подать повод для злостного и корыстолюбивого нарушения интересов того лица, для которого создана новая actio in factum. Дело в том, что беременная женщина, missa in possessoinem bonorum, могла бы допустить владение другого лица, например продать имение. Тогда в случае bona fides покупщика с него нельзя было бы взыскать доходов с имения, поскольку он их потребил; но и в случае mala fides приобретателя, хотя юридически от него можно потребовать всю сумму потребленных доходов, фактически возможны были бы потери и убытки в случае его несостоятельности. Таким образом, missa in possessionem могла бы добыть незаконную прибыль, а обиженного отослать с иском к третьему приобретателю, иском, юридически безуспешным относительно fructus consupti в случае bona fides и фактически сомнительным в случае несостоятельности недобросовестного владельца.

Очевидно, приведенное место представляет ясное подтверждение ограничения lucrum добросовестного владельца потребленными плодами в классическом праве, и притом свидетельство, обладающее чрезвычайной и особенной по сравнению с рассмотренными выше местами исторической доказательностью.

Между тем как приведенные выше места имеют догматический, юридический характер, являются в Сorpus iuris в роли законов, в роли фиксирования и определения действующего права, так что там мог быть разговор об интерполяции, приведенное рассуждение Ульпиана по своему содержанию не есть закон, а сообщение исторических сведений относительно введенного претором иска и обсуждение мотивов нововведения и его практического значения.

Утверждать и здесь наличность интерполяции означало бы сделать невозможным и излишним всякий дальнейший научный спор.

Этого не утверждает и Пернис, которому автор настоящего исследования сообщил свое "открытие" до появления 2-го издания "Labeo", где должно было заключаться опровержение моей критики теории Чиляржа. Он прибегает к иному средству для того, чтобы обезвредить l. 1 D. 25,5, к средству, не менее радикальному, чем утверждение интерполяции, но более поддающемуся научному спору, т. е. научному доказательству или опровержению. А именно, он предлагает иное толкование места; он предполагает, что § 3 приведенного фрагмента имеет в виду недопустимость condictio fructuum consumptorum против добросовестного владельца (Labeo, cit., стр. 356, текст и пр. 1). Толкование его далеко не отличается ясностью, тем не менее оно настолько понятно, что нетрудно обнаружить ошибочность основного его тезиса. Приводим его толкование l. 1 сit. в дословном переводе:

"Отсюда (из l. 1 § 3 cit.) ясно, что от добросовестного владельца нельзя потребовать возмещения потребленных плодов. Достигший вследствие dolus владения (§ 2) изгоняется extra ordinem или посредством интердикта; при этом плоды не принимаются во внимание. Condictio против владельца по поводу потребленных плодов не допускается. Что здесь нельзя видеть доказательства положения b. f. possessor fructus consumptos suos facit, показывает второй пример; а затем здесь вообще о b. f. possessio нет речи"[180].

Из этих лаконических положений Перниса нельзя спорить против первого и второго, т. е. совершенно верно, что нельзя потребовать от добросовестного владельца fructus consumpti и что в § 2 толкуемого места речь идет об изгнании extra ordinem или посредством интердикта того, qui per dolum venit in possessionem, причем эти чрезвычайные средства негодны для регулирования вопроса о доходах. Конечно, и мы не предполагаем, что в § 3 идет речь о регулировании вопроса о доходах при применении чрезвычайных мер, обещанных претором в дополнение к новой а. in factum и упоминаемых Ульпианом в § 2. В § 3 идет речь о важности и значении для истца новой actio in factum ввиду недостаточности существовавших уже прежде обыкновенных средств права для обеспечения возмещения доходов истцу. При обсуждении положений § 3 о доходах мы можем игнорировать новые иски, введенные претором; предполагать, что аргумент против теории Чиляржа на основании l. 1 cit. мог бы состоять в том, что претор extra ordinem или путем интердикта заставляет добросовестного владельца выдать fr. extantes, оставляя ему fr. consumpti, было бы, конечно, недоразумением.

Согласны мы и с третьим положением Перниса самим по себе: "Condictio против владельца по поводу потребленных плодов не допускается" (здесь автор, конечно, под владельцем подразумевает b. f. possessor, потому что против недобросовестного владельца condicitio, как известно, допускается). Несогласны мы только с этим положением в том случае, если автор этими словами желает выразить, будто слова Ульпиана cum forte bona fide fructus perceptos consumpserit следует исключительно относить к невозможности condictio. Напротив, надо полагать, что Ульпиану небезызвестно, что нормальным и обыкновенным средством, путем которого собственник добивается возвращения как самого имения, так и плодов от незаконного владельца, является rei vindicatio, а во всяком случае, что есть и возможен против владельца чужого имения и такой иск, т. е. rei vindicatio, которая весьма полно исчерпывает всякие praestationes fructuum, а во всяком случае полнее, нежели condictio. Уже ввиду того, что Ульпиан говорит о недостаточности обыкновенных исков (interest), невозможно предполагать, что он упустил из виду rei vindicatio. Обращаясь же к его аргументу, обосновывающему "interest" (cum forte bona fide fructus perceptos consempserit), мы действительно убеждаемся, что Ульпиан предположенной выше непростительной и странной забывчивости не обнаружил. Конечно, никто (зная римское право) не предъявит против добросовестного владельца condictio fructuum. Возвращения плодов от добросовестного владельца можно добиться только посредством rei vindicatio, и притом только постольку, поскольку плоды еще не потреблены. Поэтому Ульпиан и видит для собственника опасность и потерю в случае consumptio. Что же касается condictio, то для этого иска именно необходима consumptio, но только иск этот мыслим лишь против praedo (m. f. p.).

Следующее положение Перниса гласит: "Что здесь нельзя видеть доказательство положения b. f. possessor fructus consumptos suos facit, показывает второй пример". И это замечание несколько темно и двусмысленно. Под "вторым примером" автор, очевидно, разумеет слова Ульпиана "aut si praedo venerit in possessionem ... quia solvendo non est". Но это мало разъясняет тенденцию замечания почтенного автора. Конечно, нельзя видеть в l. 1 cit. доказательства всего того, что сокращенно выражает поговорка "fructus consumptos suos facit", если сюда относить и вопрос вещного права, а именно вопрос о приобретении права собственности на плоды. Этого никто и не утверждает, и для опровержения такого предположения, если бы его кто высказал, незачем обращаться и ко "второму примеру" (где praedo, конечно, не приобретает права собственности на плоды и тем не менее, по предположению Ульпиана, собственник не всегда добьется от него возвращения всей суммы доходов). С этой точки зрения автор прав, независимо от наличности "второго примера".

Из толкуемого места можно и следует сделать лишь тот вывод, что от добросовестного владельца нельзя потребовать возвращения плодов, поскольку он их потребил. Только это мы утверждаем на основании l. 1 § 3 cit., и этого никоим образом не может опровергнуть ссылка на "второй пример". Здесь (во "втором примере") Ульпиан вообще имеет в виду не юридическую невозможность достигнуть от владельца полного возмещения плодов, а чисто фактическую - несостоятельность владельца. Следовательно, "второй пример" вообще ничего не доказывает и не опровергает с юридической точки зрения. Из того, что и от недобросовестного владельца собственник в случае "solvendo non est" не получит полного (или вообще никакого) возмещения доходов, нельзя заключить, что lucrum fructuum consumptorum добросовестного владельца в "первом примере" лишено юридического значения.

Но автор сам, очевидно, находил недостаточными рассмотренные выше замечания для уничтожения исторического свидетеля в лице l. 1 § 3; поэтому он прибегает еще к одному, по-видимому, смертоносному и весьма эффектному, но весьма рискованному и даже, можно сказать, отчаянному средству. Он просто утверждает, что в толкуемом месте о b. f. possessio вообще нет речи. Если это так, то для какой цели были высказаны предыдущие тонкие и темные полемические намеки более нерешительного и неубедительного характера? Если толкуемое место не имеет вовсе в виду b. f. и m. f. possessio, а что-то другое, сюда не относящееся, тогда, конечно, не может быть и речи о доказательстве чего бы то ни было относительно прав добросовестного владельца на основании фрагмента. Но так ли это? Для ответа на этот вопрос нам незачем возвращаться опять к содержанию фрагмента и даже можно игнорировать выражения, употребляемые Ульпианом (admissum in possessionem... bona fide fructus perceptos consumpserit... praedo venerit in possessionem); для нас достаточно обратиться к самому автору с вопросом: о чем же идет речь в l. 1 § 3? Он дает нам на это тот единственный ответ, который нам нужен, и повторяет его три раза. В тексте к приведенному примечанию автор говорит о том, что добросовестный владелец не отвечает по condictio ex iniusta causa по поводу fructus consumpti (cтр. 356). В примечании к этому положению автор замечает: "В этом смысле следует понимать fr. § 3 si ventris non 25,5". Дальше следует текст фрагмента, а потом отпечатанное выше рассуждение по поводу него, начинающееся положением, что из фрагмента следует свобода добросовестного владельца от возмещения fr. consumpti. Наконец, далее, почти непосредственно пред эффектным утверждением, что во фрагменте не говорится о b. f. possessio, автор указывает, что фрагмент отрицает condictio плодов против владельца. Положим, здесь автор говорит просто "владельца", но, как упомянуто выше, это слово следует понимать в смысле bonae fidei possessor.

Не добавляя к этому никаких собственных суждений о последнем вопросе и вообще о тенденции и структуре проверенного выше по частям примечания Перниса по поводу l. 1 § 3 cit., мы в заключение можем смело в этом фрагменте приветствовать нового, неожиданного и вместе с тем чисто исторического (практически и догматически незаинтересованного) свидетеля, который должен окончательно решить научный спор о существовании или несуществовании restitutio fr. ext. в классическом праве в утвердительном смысле[181].

Примечания:

[141] Главными защитниками обыкновенного права собственности добросовестного владельца на плоды в новой немецкой литературе являются: Backe, Bonae fidei possessor quemad­modum fructus suos faciat; Mhlenbruch, Doctr. Pand. § 250; Zimmern, Schunksche Jahrbcher, B. II, S. 237 fg.; Vangerow, Pand. § 326 Anm. II; Goeschen, Vorlesungen ber d. gem. Civilrecht § 282; Puchta, Kurs. der Inst. II § 242; Scheurl, Beitrage I, S. 287 fg.; Bcking, Pand. des ro­mischen Privatrechts II § 151; Dernburg, Kritische Zeitschr. I, S. 144; Pagenstecher, Die rm. Lehre vom Eigenthum II, S. 101 fg.; G. Hartmann, Kritische Vierteljahrsschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft XI, S. 520 fg.; Ihering, Jahrbcher fr die Dogm. XII, S. 314 fg.; Keller, Pand. § 142; Fitting, Archiv f. civ. Pr. LII, S. 276 fg.; Waldeck, l. cit.; Czyhlarz, l. cit., в русской литературе – Кремлев, l. cit.

[155] Th. Zachari, Institutionen des rom. Rechts, стр. 286 и сл.

[156] Pellat, Expos des principes gnraux du droit romain sur la proprit, 1853 г., стр. 306 и сл.

[157] Как это, например, предполагал Hellmann в упомянутой выше критике моей «Fruchtvertheilung» в Krit. V. Jahresschrift. N. F. XVII: «И вот Петражицкий показывает, по моему мнению, с успехом, что об интерполяции речи быть не может, и опровергает также и позитивные доказательства Чиляржа на основании реферированного мною выше догматического изложения. Кроме того, П. совершенно справедливо обращает внимание на то, что было бы непонятно, почему императорское законодательство должно было бы сделать шаг назад … etc.», стр. 86.

[158] Вообще, крайнее размножение в новейшее время предположений интерполяций ведет к тому, что при исследовании почти всякого учения римского права приходится считаться с мелочным, но тяжелым балластом интерполяционных теорий и терять время и место на их рассмотрение в ущерб более серьезным и важным вопросам. Это вынужденное занятие тем неблагодарнее, что обыкновенно теории эти столь же мало поддаются опровержению, как и положительному доказательству. Как, например, опровергнуть «чутье» интерполяции или указание, что стиль данного места «подозрителен», и т. п. В нашем случае, впрочем, вопрос об интерполяции поставлен сравнительно гораздо научнее и основательнее, чем во многих других случаях.

[159] Pernice, как он сам замечает на стр. 357, ничего существенно нового в постановку вопроса не вносит, а ограничивается полемикой против моих возражений теории Чиляржа. Что же касается учений Zachari, Pellat и Alibrandi, то они ввиду новейшей литературы по вопросу о приобретении плодов и, в частности, ввиду исследования Чиляржа и послед. литературы являются в значительной степени устаревшими. К тому же интерполяционная теория достигла успеха и значения в литературе благодаря сочинению Чиляржа и в том виде, в каком она изложена в этом сочинении. Уже потому мы принуждены главным образом считаться с Чиляржом, а не с его предшественниками.

[160] В чем здесь заключается существо этого обеспечения, ср. ниже.

[161] Их не указывает и Pernice, который полемизирует против сказанного в тексте (стр. 365). Пернис соглашается, что «направление развития состояло в усилении bonae fidei possessio», но находит, что это замечается только в области «отношения b. f. possessio к третьим владельцам» и что только такого относительного усиления прав добросовестного владельца требовал оборот. Напротив, непонятно, зачем нужно было усиление добросовестного владения по отношению к собственнику.

[162] По поводу того, что я приведенное утверждение Чиляржа (высказывая которое он ссылается на авторитет Pernice, Labeo II, первое издание, стр. 165) назвал «утверждением», теперь во втором издании Лабеона (стр. 356, пр. 3) Пернис довольно резко замечает: «Это факт, а не утверждение (Petrazycki, Fruchtvertheilung, стр. 148 и сл.); я обратил на это внимание (в первом издании) прежде, чем предположить интерполяцию».

[163] Мои оппоненты и сторонники теории Чиляржа нашли очень простой способ обойти это возражение. Нетрудно ведь объявить и слова non omni modo интерполированными. Pernice предлагает переставить эти слова, т. е. вместо non omni modo читать omni modo non, и замечает по этому поводу (стр. 360 пр.): «Петражицкий прав, возражая против простого исключения этих слов (sc. si eos consumpsit). Этому мешают слова non omni modo. Фрагмент в теперешнем его виде отличается истинно компиляторской тонкостью; суть надо читать между строками. Извлеченные до процесса плоды входят «не всегда» в процесс; извлеченные и потребленные добросовестным владельцем остаются в его пользу; извлеченные mala fide подлежат condictio; следовательно, extantes должны быть возвращены. Совсем иное дело, если переставить omni modo non; плоды после процессуального времени относятся к indicium; извлеченные раньше – нет; они не подлежат вовсе взысканию или подлежат самостоятельным искам».

[164] Ср.: Кремлев, стр. 124, 125; там же, стр. 106–123, богатая коллекция всевозможных толкований этого места.

[165] Oertmann против этого только повторяет утверждение, что свобода плодов от закладного права должна была бы вести и к невозвращению fructus extantes, и непосредственно к этому в виде подкрепления присовокупляет: «Ведь сам автор убедительно доказал, что право собственности на плоды принадлежит владельцу, так что притязание собственника вещи на fructus extantes имеет обязательственный характер (стр. 128)!». Как мой противник этим положением может пользоваться против меня, мне непонятно. Из него, напротив, вытекает, что требование fructus extantes (как обязательственное отношение) независимо от вещных прав истца на эти плоды.

[166] Ср.: Кремлев, стр. 125 и сл. Последний автор признает вставкой компиляторов иные части текста, нежели Чилярж, а именно «оговорку о потреблении плодов добросовестным владельцем» и слова «licet consumpti sint». И «несообразности», в которых автор упрекает текст, иные, более «вопиющие» (стр. 126). Так, по его мнению, § 35 I. прежде всего приписывает владельцу право собственности на fructus сonsumpti, т. е. на несуществующие объекты, «а такое право собственности есть не что иное, как юридическое чудовище». Едва ли почтенный автор так толковал бы текст и сделал такой упрек, если бы не необходимость во что бы то ни стало доказать интерполяцию. Ведь в тексте прямо и ясно сказано: fructus quos percepit eius esse (а не fructus quos сonsumpsit eius esse). Во-вторых, Кремлев находит в § 35 непоследовательность: «Очевидно, из премиссы, что собранные добросовестным владельцем плоды составляют его собственность, следует по законам здравой логики тот вывод, что собственник земли не может требовать этих плодов, т. е. всех тех, которые собраны добросовестным владельцем (потому что они не его собственность, а собственность последнего)».

[167] Cр.: Dernburg I, § 205, пр. 13: «Это изготовление компиляторами в высшей степени невероятно; ср. также Petrazycki, стр. 150. Ибо они, поскольку дело идет не о праве императорских законов, довольствуются всегда выбором фрагментов старых юристов. Да и для них не было надобности в случае новых постановлений ссылаться на naturalis ratio и материальные основания приобретения плодов. Стиль фрагмента указывает на Гая, как автора...»

[168] По поводу моего замечания, что и в § 35, I. возвращение fr. extantes, как и в предыдущих фрагментах, предполагается известным, естественным и независимым от права собственности владельца на плоды, Pernice (cтр. 358, пр.) возражает, что отсутствие особого прямого указания на возвращение fructus extantes в нашем фрагменте неудобно и сбивчиво не только для начинающих изучение права, но даже и для более сведущих читателей. «И разве возвращение fr. extantes так само собою разумеется? Ведь Петражицкий сам полагает, что он впервые открыл правильное основание для этого».

[169] По поводу моего указания на невероятность такого скрытого приема введения реформы Pernice (стр. 362) соглашается, что это не соответствует обычным приемам Юстиниана, «хотя есть и подобные примеры». Таковых автор не указывает, а только ослабляет значение нашего возражения предположением, что «правило о возвращении fructus extantes выработалось на практике когниционного процесса и было лишь признано и одобрено Юстинианом» (стр.363). Это предположение мы считаем важным успехом по сравнению с теорией Чиляржа (ср. ниже) и не отрицаем некоторого значения его как оборонительного средства против возражения в тексте. Но вполне лишить значения наш довод и гипотеза Pernice не в состоянии. И, не будучи автором реформы, Юстиниан (кодификаторы) не имел оснований избегать прямого и ясного констатирования изменения права.

[170] Впрочем, некоторые толкователи нашего места слово interim понимают в том смысле, что добросовестный владелец приобретает плоды, пока остается добросовестным владельцем, ср.: Кремлев, стр. 51 и приведенные им цитаты; eodem богатая коллекция и подробный разбор всевозможных толкований, вызванных в высшей степени невинными и неважными словечками interim и paene. Впрочем, особых ученых трактатов, специально посвященных этим словам, нет, если не считать исследований, которые свои особые теории нашего института опирают главным образом на слово interim. Difficile est satiram non scribere. Сколько дорогого времени было потеряно и теряется на создание теорий, основанных на глубокомысленном толковании или педантическом разборе разных невинных словечек римских юристов! Сколько времени иногда приходится поневоле терять на очищение исследуемых источников от разных подозрений и всего хлама искусственных перетолкований!

[171] Подобное рассуждение по поводу этого места ср.: Кремлев, стр. 102 и сл. Pernice и Oertmann оставляют 1. 40 cit. в своих полемиках в стороне.

[172] Oertmann против этого аргумента не полемизирует, но Pernice все-таки выставляет в тексте (стр. 360) положение: «Этим во многих отношениях спорным изречениям тем определеннее противостоят другие фрагменты, в которых ничего не упоминается о fructus consumpti, а, напротив, приписываются добросовестному владельцу все допроцессуальные плоды» и к этому тексту присоединяет примечание, содержащее ссылки на источники. В этом примечании приведены два места: l. 48 § 5 sq. de furt. 47,2 и l. 28 pr. de usur. 22,l. По поводу первого места автор соглашается, что здесь не было особого повода («nicht so nahe gelegen») упоминать о необходимости consumptio. Напротив, по поводу fr. 28 pr. de usur. 22,l: in pecudum fructu etiam fetus est sicut lac et pilus et lana; itaque agni et haedi et vituli statim pleno iure sunt b. f. possessoris et fructuarii – он замечает: «Здесь с точки зрения догматического положения может, вследствие сопоставления с узуфруктуарием, подать повод к недоразумениям то обстоятельство, что ничего не упомянуто о consumptio».

[173] Эти замечания – дословный перевод соответственного места в Fruchtvertheilung (стр. 154). Теперь положение дела изменилось. В дальнейшем изложении в Fruchtvertheilung и в настоящем издании я пытаюсь разрушить тот положительный фундамент, на котором, собственно, построил и основал свою теорию Чилярж. Что этот фундамент действительно разрушен, по-видимому, признают даже Pernice и Oertmann: несмотря на то, что в исследовании Чиляржа и моей критике его теории центр тяжести лежит не в рассмотренных мелочных придирках к выражениям источников, а в тех вопросах, которые рассматриваются ниже, ни Pernice, ни Oertmann не возражают против того, что говорится дальше в «Frucht­vertheilung», и не создают на место разрушенного нового положительного фундамента для признания в классическом праве свободы от restitutio fructuum extantium, а переводят центр тяжести теории на ту почву, которую сам автор ее признал шаткою и недостаточною. Кроме того, они ввиду приведенных ниже (стр. 173, «Fruchtvertheilung», стр. 154 и сл.) соображений по поводу l.22 Сod. de r. v. 3,32 делают по сравнению с Чиляржом ту уступку, что приписывают введение restitutio fructuum extantium не произволу императорского законодательства, а гражданско-правовой практике. Это важно для нашей теории института, поскольку мы считаем его во всех частях (в частности, и в области restitutio fructuum extantium) замечательно удачным с цивильно-политической точки зрения бессознательным продуктом практического опыта. Таким образом, в настоящем издании приведенные выше гораздо более подробные, нежели в Fruchtvertheilung, замечания являются главным образом вынужденною полемикою по специальному вопросу, не имеющему уже для нашей собственной теории особого значения ввиду общего согласия на признание несостоятельности теории Чиляржа о вмешательстве императорских указов.

[174] Как упомянуто выше, Pernice и Oertmann не защищают теории Чиляржа, поскольку она приписывает введение fructus extantes императорскому законодательству, и заменяют это последнее судебною практикою. Но оба они выражают эту свою точку зрения несколько странно, с каким-то особым неудовольствием и принужденностью, и притом не ясно и категорически, а так, как будто можно было бы и здесь защищать Чиляржа. Так, Oertmann замечает (стр. 581 и 582): «Точно так же нельзя согласиться с Петражицким, что l. 22 С. III, 32, на которую опирается Чилярж, говорит против него, в крайнем случае из слова «solere» можно сделать вывод, что Диоклетиан установил возвращение fructus extantes, опираясь на существующую уже тогда практику (im Anschluss an eine damals bereits bestehende Praxis anordnete)». Характерно здесь несоответствие внешнего вида замечания и его замаскированного содержания. l.22 не говорит против Чиляржа; «Диоклетиан ввел, установил (anordnete) возвращение плодов»; «действующая практика» играла роль какой-то опоры для нововведения. Зачем эта вся дипломатия? Нет ясного и определенного признания значения l.22 и у Перниса. На стр. 356 он называет l.22 «плохо стилизированным, подозрительным распоряжением Диоклетиана». В чем подозрительность и плохой слог нашего закона, Пернис не указывает, но из приведенных слов видно, что ему хотелось бы и l.22 признать интерполированною и лишить ее значения, впрочем, и этого он прямо не утверждает, а на стр. 362 и 363 Лабеона мы находим в виде ответа на мое указание, что реформы вводятся не implicite, a explicite (cр. выше), предположение, что правило о fructus extantes возникло в судебной практике и было лишь одобрено Юстинианом.

[175] Точно так же ошибочно было бы из рескрипта, содержащегося в 1.2 Сod. Iust. de. p. h. 3, 31, делать вывод о невозвращении fr. extantes при rei vindicatio во время Севера и Каракаллы (ср.: Кремлев, стр. 136 и сл.). Компиляторы во всяком случае не придавали ему такого значения, если поместили его без указания на restitutio fr. ext. в кодексе. Что же касается первоначального рескрипта в полном виде, то он, может быть, и не давал даже повод для сомнений и неправильных предположений, напр., вследствие того, что по обстоятельствам дела (напр., наследство состояло в городских имуществах, рабах и т. п.) о fructus extantes вообще не могло быть речи. Чилярж и его защитники, впрочем, не пользуются 1.2 Сod. cit. для выводов в свою пользу, оставляя этот закон в стороне. Вообще пользоваться действительными или мнимыми недомолвками и неточностями императорских рескриптов, законов и т. п. для восстановления учений классических юристов мера весьма нецелесообразная, тем более если о классическом праве делаются подобные выводы вопреки действительно классическим фрагментам.

[176] И его предшественников в области интерполяционной теории, ср.: Pellat, 1. c.; Кремлев, стр. 128 и сл.

[177] Весьма неточные и неправильные положения об издержках высказывает Кремлев, 1. с., стр. 129 и сл., ср. различные его положения об издержках со сказанным выше, стр. 120 и сл. и «Lehre v. Einkommen», т. I, § 11, стр. 143 и сл., стр. 150 и сл., стр. 291 и сл.

[178] Я уже указал выше, что мои противники и защитники теории Чиляржа против этой части моей полемики не возражают. Мало того, хотя Oertmann при своей защите интерполяционной теории обходит молчанием эти, с точки зрения Чиляржа, существенные и решающие положительные доводы и мои возражения, тем не менее из других мест его рецензии можно прямо заключить, что он всю положительную аргументацию Чиляржа считает опровергнутою. Так, на стр. 579 и 580, разбирая догматическую часть «Frucht­vertheilung», Oertmann говорит: «От обязанности возвращения освобождает consumptiо плодов; под последней, по верному объяснению автора, следует разуметь не только потребление, но также и отчуждение плодов, причем эквивалент не вступает на место отчужденных плодов (против Виндшейда)». Точно так же рецензент признает правильными и мои замечания о bona fides в момент consumptiо, а равно и то положение, что «обязанность возвращения ограничивается чистою прибылью владельца».

[179] При собирании материала для задуманных мною последующих обширных трудов: учения о доходах и учения о капитале (последнее еще не издано); так как в этих трудах предполагалась переработка источников с совершенно новых точек зрения, то нельзя было ограничиваться местами источников, собранными, например, в монографической литературе о fructus, usurae и т. п., а пришлось решиться на другой способ собирания материала и внимательно прочесть от А. до Z Сorpus iuris и другие наличные источники римского права; при этом случае я обратил внимание на l. 1 D. 25,5, которой иначе, может быть, мне никогда бы не пришлось даже мельком увидеть. А propos позволю себе здесь самым усердным и убедительным образом посоветовать тем, кто намерен предпринять какие-либо обширные исследования в области римского права, скептически относиться к обычному приему собирания материала, т. е. к коллекции фрагментов, существующей в наличной монографической литературе, особенно если исследователь предполагает провести принципиально новую точку зрения. В нескончаемой веренице исследований по данному вопросу обыкновенно нескончаемое же число раз пережевывается на всевозможные лады одно и то же ограниченное число фрагментов, коллекция которых бывает часто далеко не полная и составлена случайно в зависимости от направления интереса и точки зрения первых работников давно минувших столетий в данной области. С течением веков из громадной массы материала возникли как бы массы отдельных ученых зданий, эмансипировавшихся из первобытного хаоса серой и смешанной массы источников; индивидуализировались и строго определились исторически, во-первых, темы исследований, во-вторых, материал источников для этих тем. Новые исследователи входят в эти исторически выросшие и определившиеся здания, подвергают самой мелочной и подчас педантической ревизии и осмотру все то, что они находят в этих зданиях, и пытаются, не обращаясь ко всей массе первобытного материала, не выходя даже обыкновенно из данного здания, совершить в нем более или менее мелкие переделки, перестройки. Если бы освободиться от этих исторических, подчас уродливых окаменелостей и приступить к новому собиранию и сортировке материала и самостоятельному возведению новых зданий сообразно прогрессу архитектурной техники, сколь различный во многих частях от исторически сложившегося вид получила бы наша наука! Ср. Lehre von Einkommen I (в особенности учение о чистом доходе), II (в особенности учение о процентах; изложенная здесь теория процентов и приведенные места источников как будто почерпнуты из совсем иного первоначального источника, нежели господствовавшая до сих пор теория процентов и места, которыми она пользовалась. Prima facie кажется удивительным и странным, как мог один и тот же общий источник – Corpus iuris – дать начало столь различным теориям и столь различным коллекциям относящихся к теме фрагментов).

[180] «Danach ist klar, dass vom gutlaubigen Besitzer nicht Ersatz fur die verzehrten Fruchte gefordert werden kann. «Der durch Dolus in den Besitz Gelangte» (§ 2) wird extra ordinem oder durch Jnterdikt hinausgesetzt; dabei kommen die Fruchte nicht in Betracht. Eine condictio gegen den Besitzer auf die verzehrten Fruchte ist unzulassig. Dass hier nicht etwa ein Beleg fur den Satz b. f. possessor fructus consumptos suos facit zu suchen ist, zeigt einmal das zweit Beispiel; und dann ist von b. f. possessio uberhaupt hier nicht die Rede».

[181] Между прочим, Дернбург по поводу полемики Перниса в пользу интерполяций в пятом издании своих пандектов добавил только к прим. 12 § 205 I т. (где он говорит о невероятности интерполяции § 35 I. de rer. div. 2,1) следующее лаконическое сообщение: Pernice, Labeo, Bd. 2, 2. A. S. 366 ff. halt an der Annahme von Interpolationen fest» (продолжает держаться предположения интерполяций).