Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Нерсесов Н.О.
Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве

§ 2. Об отношении положительных законодательств новых народов к институту представительства.

А. Германское право. Если и между новейшими германскими юристами встречаются такие, которые не могут освободиться из-под влияния римского права, то какому влиянию должны были подвергаться средневековые глоссаторы и комментаторы? Рабское поклонение римскому праву со стороны последних как в формальном, так и в материальном отношении вытесняло более или менее всякое самостоятельное исследование в юриспруденции, что подтверждается, между прочим, и отношением их к предмету нашего исследования. Только отдельные голоса между ними[281] с некоторой робостью подымались против безусловного применения положений римского права к современным отношениям жизни. Задача затруднялась относительно рассматриваемого института еще тем, что в позднейшую эпоху римского права древний принцип недопустимости заключения договора одним лицом от имени другого подвергся значительным изменениям. Несмотря на старания глоссаторов примирить положения римского права с требованиями жизни, тем не менее противоречие между ними постоянно увеличивалось. С одной стороны, отсутствие так называемого несвободного, необходимого представительства, а с другой - осложнение гражданских отношений и расширение торгового оборота заставляли чувствовать необходимость прямого представительства. Таким образом, этот институт образовывался и вырабатывался на почве германской юриспруденции под влиянием борьбы двух противоположных факторов: общих начал римского права и современных потребностей жизни, из которых, очевидно, второй должен был одержать верх, хотя и после продолжительного времени. Этот патологический процесс, который Бухка обрисовал с достаточной полнотой и ясностью в своей книге[282], завершился на почве германской юридической жизни в XVII веке полным признанием института прямого представительства на основании обычного права[283]. Немало оказывало влияние на установление понятия прямого представительства и каноническое право. В нем проявляется сравнительно с римским более объективный элемент права[284]; находясь под влиянием христианской религии, оно отличается характером отвлечения, объективизма, в противоположность пластическому и конкретному мировоззрению римского права. В то время, когда для удовлетворения потребности в представительстве в сфере гражданского права прибегали к разным косвенным мерам и обходам для того, чтобы сохранить в неприкосновенности унаследованные от римского права принципы, каноническое право признавало как общее правило следующую формулу: potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum (C. 68, de regul. jur. in VI).

Указанное положение обычного права о допустимости представительства получило впоследствии санкцию и положительных законодательств:

а) Прусское земское уложение (Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten) в титуле 13, ч. I (v. Vollmachtsauftragen)[285] дает целый ряд постанов-лений, из которых можно заключить о признании прямого представительства. Для нас заслуживают особенного внимания § 1 и 85 приведенного титула; первый из них гласит, что вещи и права могут быть приобретены чрез действия третьего. Такое правило указывает на допустимость активного представительства в сфере вещных и обязательственных прав, в противоположность общему положению римского права per liberam personam nihil adquiri. Второй из приведенных параграфов (85) говорит о пассивной стороне представительства приблизительно следующими словами: все, что уполномоченный сделал в силу данного ему поручения, обязывает принципала, как если бы с ним самим было совершено означенное действие[286].

b) Австрийское гражданское уложение (Das Oesterreichische bürgerliche Gesetzbuch; титул II, отдел 22-й) говорит по преимуществу о представительном полномочии, что видно из § 1002, определяющего, что договор, коим одно лицо принимает на себя ведение порученного ему дела от имени другого, называется договором полномочия - Vollmächtigungs vertrag. Австрийское гражданское уложение довольно ясно признает институт представительства с активной и пассивной стороны. § 1017 этого законодательства постановляет, что из договоров, заключенных поверенным от имени другого, возникают непосредственные юридические отношения между последним и третьим. Инструкция, данная поверенному, не вредит третьему.

c) Баварский кодекс (Codex Maximilianus Bаvaricus, ч. 4, гл. 9, § 7) постановляет, что договор, заключенный мандатаром от имени манданта, рассматривается как бы заключенный самим принципалом. Этот последний приобретает право требования против третьего без всякой cessio со стороны мандатария и, будучи привлечен третьим к ответственности, не может иметь возражения, что сделка исполнена не ex mandato, но ex locato.

d) Саксонское гражданское уложение (Das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen) в § 788 говорит, что волеобъявление (Willenserklärung) представителя как такового в пределах данного ему полномочия действует так, как если бы оно было волеобъявлением самого представляемого. Из договоров подобного представителя возникают непосредственные требования между представляемым и лицом, с которым заключен договор.

е) Проект гражданского кодекса для королевства Баварии (Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern 1861) в art. 31, ч. I дает постановления о представительстве как об общепризнанном институте. От имени всех, говорит эта статья, без различия - будут ли они дееспособны или нет - могут быть совершаемы юридические сделки чрез представителя, за исключением некоторых случаев, определенных законом. В мотивах к этому проекту[287] сказано, что сделка представителя действует совершенно так, как если бы она была заключена лично самим представляемым и потому в лице последнего непосредственно возникают права и обязанности из договора представителя. Подробные постановления о взаимных отношениях представляемого, представителя и третьего лица даны во 2-й части, книге II, отде-ле 15, "договор поручения или полномочия", где перемешаны определения института поручения с представительным полномочием. В ст. 705 этого отдела определяются с большой подробностью признаки представительства следующими словами: "По сделкам, совершенным поверенным в пределах полномочия и от имени доверителя, последний непосредственно управомочивается и обязывается, как если бы он сам их совершил. Представитель в этом случае не приобретает никакого иска и не может быть привлекаем к ответственности".

В приведенных немецких законодательных памятниках признается безусловно прямое представительство, как это видно из содержания цитированных нами постановлений[288]. По всем этим законодательствам представитель как таковой освобождается от всяких личных юридических отношений с своим контрагентом, если только он не переступил данного ему полномочия. В последнем случае третьему лицу дается право обратного требования уплаченного и возмещения убытков лично от мнимого представителя или же право окончательного отступления от договора[289].

Следует, однако, заметить, что приведенные законодательные памятни-ки по многим частным вопросам следуют римскому праву, что и подтверждается некоторыми постановлениями их, несовместимыми ни с логическими основаниями прямого представительства, ни с требованиями современной жизни. Например, Codex Maximilianus Bavaricus civilis (ч. IV, tit. 9, § 7) говорит, что третьи лица могут вчинять личный иск и против представителя, насколько последний имеет в руках имущество своего доверителя, размером которого (имущества) ограничивается ответственность представителя. Такое же противоречие проглядывает в постановлениях прусского земского уложения (ч. II, tit. 8, § 541 и 542) о торговой прокуре (специальный вид представительства). В указанных параграфах прусского уложения говорится, что всякое лицо, вступающее в сделку с уполномоченным приказчиком, имеет право выбора между своим контрагентом и его принципалом; при этом личная ответственность приказчика имеет место лишь в период времени сохранения им своего знания и ограничивается размером имеющегося у него в руках хозяйствого имущества. В прусском уложении есть и другое, аналогическое с этим, постановление, касающееся представителей юридических лиц, а именно § 156 этого уложения (ч. 1, тит. 13) дает третьему лицу право выбора между своим контрагентом и самим учреждением, представителем которого выступает контрагент[290]. Очевидно, что приведенные постановления некоторых из германских законодательств противоречат теории прямого представительства. Одно из двух: или контрагент действует от своего имени, значит он один и считается юридическим субъектом, причем внутренние отношения между ним и другим лицом (мандантом) не влияют на видоизменение юридических отношений настоящих контрагентов; или же контрагент выступает в качестве чужого представителя, и тогда он не может подлежать какой бы то ни было личной ответственности, и иск, возбужденный против него, не будет иметь пассивной легитимации, или, говоря словами нашего закона[291], такой иск должен быть оставлен без удовлетворения вследствие отвода, предъявленного ответчиком (представителем) о том, что иск во всей целости относится к другому лицу. Существование в германских законодательствах приведенных правил, несогласных с идеей представительства, объясняется влиянием римского права, от которого не могли совершенно отрешиться редакторы этих законодательств.

Самое определение представительства в некоторых из упомянутых законодательств дает повод к неточному и неправильному пониманию. Они определяют представительство посредством следующей формулы: сделка представителя действует так, как если бы она была заключена лично самим принципалом. Такая формула дает повод к приравниванию - посредством фикции или просто - представителя обыкновенному посланному, так как из нее как будто вытекает, что личность представителя совершенно безразлична относительно заключаемой им сделки.

f) Институт представительства определяется гораздо точнее и последовательнее в общегерманском торговом уложении. Статья 52 этого уложения гласит: посредством юридической сделки, которую заключает прокурист или уполномоченный приказчик согласно прокуре или полномочию от имени принципала, последний управомочивается и обязывается относительно третьего. сделка не производит никаких прав и обязательств между прокуристом или уполномоченным приказчиком и третьим лицом.

В этом определении даны самые существенные и необходимые признаки представительства[292] и в то же время указано в нем свойство представителя и принципала: первый заключает сделку, следовательно он контрагент, второй приобретает из нее права и обязанности, следовательно он - юридический субъект.

Упомянутое торговое уложение делает строгое отличие между полномочием и поручением[293], устанавливая для каждого института отдельные нормы и оставаясь в целом последовательным, хотя иногда оно и употребляет означенные термины как синонимные[294]. При поручении контрагент есть в то же время субъект, как это видно из 360 ст. этого уложения; между препоручителем и третьим не возникает в этом случае никаких юридических отношений. Препоручитель может обратиться с правом требования к третьему лишь после приобретения такого права от своего поверенного посредством cessio. Ст. 368 О. Г. Т. У. [общегерманского торгового уложения].

В. Французское право. институт прямого представительства развивался в французском праве также под влиянием местного обычного права и римского и, наконец, был окончательно признан в действующем ныне законодательстве. Влияние римского права заметно в произведениях французских юристов прошедшего столетия, которые принимали участие в составлении гражданского кодекса. Известный юрист Потье[295], имевший большое влияние на редакцию codе civil, делает определение мандата: "договор, посредством которого один из контрагентов доверяет ведение своих дел вместо себя и на свой риск другому контрагенту, действующему безвозмездно", напоминающее определение этого института по римскому праву. В этом определении нет даже указания на представительное полномочие, т. е. на право представителя совершать сделки от имени принципала. Затем влияние римского права на Потье сказывается и при разрешении некоторых частных вопросов, касающихся мандата. Так в n0 88 цитированного сочинения он говорит, что если мандатарий исполняет юридические действия для своего принципала, хотя в пределах поручения, но от своего имени, то он остается пред третьим лицом главным должником, а против принципала дается actio utilis.

Переходя к современному французскому праву, нельзя пройти молчанием ст. 1119 code civil[296], которая в виде общего правила устанавливает, что можно обязываться или стипулировать от своего имени только лично для себя. Буквальный смысл этой статьи тот, что всякий, желающий приобретать обязательства в своем лице, должен контрагировать лично. Признание за подобным правилом, напоминающим римское alteri stipulari nemo potest, значения безусловного юридического принципа должно исключать, по логической последовательности, возможность не только договоров в пользу третьего лица, но и представительства. Между тем французское положительное законодательство признает как первый из упомянутых институтов под известными условиями, так и второй. Таким образом, правило, установленное ст. 1119 code civil оказывается совершенно изолированным и несогласным с другими постановлениями того же законодательства.

Существование подобного правила во французском гражданском кодексе объясняется историческим происхождением его, а именно тем обстоятельством, что редакторы code civil заимствовали его от Потье, который в свою очередь заимствовал это правило без всякой критики из римского права[296].

Действующий во Франции гражданский кодекс в целом ряде постановлений признает институт прямого представительства[297]. Можно даже сказать, что ст. 1984 code civil определяет только представительное полномочие: "le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom". Мандатарий, действовавший в качестве представителя и предъявивший своему контрагенту доказательство своего полномочия, не несет никакой личной ответственности (art. 1997 code civil).

Один только мандант обязывается по договорам своего мандатария, действовавшего в пределах данного ему полномочия (art. 1998 code civil).

Мы заметили выше, что ст. 1984 французского гражданского кодекса понимает мандат только как представительное полномочие. Хотя многие из французских цивилистов[298] полагают, что упомянутая статья применима и к договору поручения, где мандатарий действует от своего собственного имени, но такое воззрение не находит для себя оправдания ввиду явного смысла этой статьи, не допускающего никакого сомнения.

Однако французскому законодательству небезызвестен институт поручения в форме специальных видов его, например, комиссионерство. Art. 94 Code de commerce определяет комиссионера как лицо, действующее от своего имени, но за счет комитента. Такой комиссионер признается единственным юридическим субъектом по сделкам, совершенным им в пределах данного ему поручения. Между комитентом и третьим лицом не возникает непосредственных юридических отношений[299]. Но редакторы Code de commerce поступили непоследовательно, признав и таких комиссионеров, которые действуют от имени комитента. Вторая половина приведенной статьи (94) гласит, что "обязанности и права комиссионера, действующего от имени комитента, определены в кодексе Наполеона, кн. III, тит. XIII". Подобная форма комиссионерства есть не что иное, как один из видов торгового представительства, о котором, заметим мимоходом, французское законодательство ничего не говорит.

С. Русское право. Наше положительное законодательство почти совсем не находилось под влиянием римского права, играющего очень видную роль в законодательствах западных народов. Отсутствие влияния римского права на русское замечается, между прочим, в вопросе, наc занимающем, т. е. в вопросе о представительстве. Хотя в наших законодательных памятниках прошедшего времени, бедных юридическими обобщениями, нет почти никаких определений и постановлений, относящихся к рассматриваемому нами институту, но по некоторым отрывочным данным можно заключить, что непосредственные представительные отношения были известны в России уже в период, предшествовавший уложению царя Алексея Михайловича. Такие представительные отношение проявлялись главным образом в сделках, совершаемых от имени юридических лиц, которые нуждаются в представительстве более и ранее, чем физические лица. До нас дошли некоторые юридические акты, относящиеся к среднему периоду нашей истории, из которых видно, что если представители монастырей (игумен, староста и др.) совершали сделки для представляемого ими учреждения, то правовые последствия из таких сделок с самого момента своего возникновения считались принадлежностью самого учреждения, между тем как в римском праве эти последствия возникали прежде всего в лице представителя юридического лица и затем уже переносились от него в силу особого юридического акта на учреждение. Для подтверждения наших слов приведем выписки из некоторых документов. В одной купчей, относящейся к 14-му или 15-му веку[300], говорится: "Се купи игумен Михайловской Лука и Василей, староста Михаиловской, у Микулы у Сидорова участка половину земли... а купиша, Святому Михаилу одарень... а в Микулино место и в Феклино и в его детей Рафай у купчей Сафонов". Из этого документа видно, что представитель монастыря совершал договор купли от имени монастыря, а последний приобретал непосредственно право собственности на купленную землю. Точно так же монастыри обязывались непосредственно пред третьими лицами по сделкам своих представителей[301]. Такие же отношения возникали из других сделок, совершенных представителем монастыря, например, из займа - "Се яз Иван Есипов сын Слугин... занял есми у ключника у старца у Закхея четвертку пшеницы... а давати мне в дом Никола Чудотворцу из приросту треть за семены"[302]. Отношение не изменялось и в том случае, когда заем совершался под обеспечение закладной - "Се яз Григорей Васильев сын Языков занял есми у Живоначальныя Троицы у властей... монастырских казенных денег двести рублев; а в тех деньгах заложил есми в Троицкий монастырь вотчину свою... А будет кто роду нашего и племени похочет выкупить, и ему дать за тое вотчину в дом Живоначальныя Троицы и великим Чудотворцем Сергию и Никону двести рублев"[303]. Мы ограничиваемся приведенными данными, потому что историческое исследование института представительства по русскому праву выходит за пределы нашей задачи. На основании указанных исторических данных мы хотели только показать, что идея прямых представительных отношений не была чужда нашему прошлому юридическому быту и что она возникла у нас без всякого влияния римского права. Но простота правовых отношений и бедность юридического творчества были причиной того, что институт представительства, особливо добровольного, почти до настоящего времени не получил надлежащей законодательной регламентации. Впрочем в наших законодательных памятниках встречается сравнительно много постановлений, касающихся судебного представительства. Допущение же представительства в процессе указывает на отсутствие принципиальных препятствий для допустимости этого понятия и в материальном гражданском праве. Участвующие в процессе лица совершают различные юридические действия, которыми обусловливаются известные правовые последствия. Если бы у нас действовал принцип безусловной индивидуальности обязательств, то следовало бы связывать юридические последствия процесса исключительно с личностью виновника судебного действия. Так было в римском праве, где действие litis-contestatio и res judicata ограничивалось личностью непосредственно участвующего в процессе лица, представителя, и от него уже искусственными мерами переносилось на настоящего хозяина[304].

В полном Собрании законов можно найти достаточно данных о допустимости представительства как в процессе, так и в материальном праве. Еще за 1686 г. под N 1158 Полного Собрания Законов говорится о том, что если поверенный не окончит начатого в суде дела по случаю отъезда или болезни, то позволяется назначить новых людей: "а в книге соборного уложения напечатано: вольно всяких чинов людем друг на друга искать и отвечать". "Если истцы и ответчики станут спорить засуженные дела, что они тем людем, которые за них засудились, таких слов говорить не велели, и чтобы им недосуженные дела говорить вновь, истцам и ответчикам в таком отказывать, а засуженным делам быть так, как они начались и тому их челобитью не верить для того, что они, истцы и ответчики, в суды посылали людей вместо себя, веря им"[305]. В 1749 г. 28 апреля[306] вышел Сенатский указ о том, что "в верющих письмах поставщиков вина на кружечные дворы писать, что они им во всем том подряде и приеме за поставленное по тому подряду вино деньги верят и что оные их поверенные учинят, ни в чем том прекословить не будут".

В этом же законодательном памятнике имеется много постановлений добровольного представительства в торговом праве. В уставе таможенном[307] (глава 14, пункт 12) говорится, что приказчикам и комиссионерам, которым поручается покупка и продажа, должны быть даны кредитные письма. "Без таких кредитивов в таможнях и прочих местах не допускать им чинить никакого произведения в торговых делах, дабы хозяева не могли иметь отговорки, но по тем кредитам за своих приказчиков и комиссионеров во всем ответствовали, платили и на свой счет принимали так, как бы они, хозяева, сами то учинили". Здесь же приложена форма кредитного письма, оканчивающаяся следующими словами: ":и то все я, хозяин, совершенно за действительность признавать буду властно, якобы я сам то чинил и подлинно все оные дела сам же производил"[308].

Статьи действующего нашего законодательства[309] по вопросу о представительстве составлены из тех же исторических данных, из которых некоторые приведены нами выше. как эти статьи ни бедны содержанием и количеством,[310] но они не оставляют никакого сомнения, что добровольное представительство признается у нас без всякого ограничения. Статья 2326 Х т., ч. I Свода Законов постановляет, что доверитель отвечает за все сделанное поверенным в пределах доверенности. Правильное толкование этой статьи показывает, что поверенный является контрагентом, ибо он совершает юридические сделки, а доверитель должен быть признан единственным юридическим субъектом, так как он один несет ответственность за юридические действия своего поверенного. Вытекающее отсюда последствие, что принципал должен иметь конкретную правоспособность, а представитель - общую, признается косвенным образом ст. 2293 и 2294 того же тома и части. Первая из этих статей гласит, что частные лица могут давать доверенности, когда по состоянию своему они могут вступать в договоры; вторая же статья говорит, что поверенными могут быть все те, коим по закону не воспрещено вступать в договоры, за исключением некоторых случаев, законом определенных.

В уставе торговом есть одна статья, а именно 730, которая, по-видимому, противоречит только что высказанному правилу относительно того, что представитель должен обладать лишь общей правоспособностью. Эта статья запрещает давать доверенности на производство торговли лицам, не принадлежащим к торговому сословию. Между тем мы видим, что в действительной жизни многие приказчики принадлежат к мещанскому или крестьянскому сословию. Настоящий смысл приведенной статьи объясняется историческим происхождением ее, на что указывает ссылка под этой статьей на полное собрание законов за 1812 г., N 25302, п.19. За означенным N [в] Полном Собрании Законов помещен Именной Указ, данный Сенату о дополнительных правилах для дозволения крестьянам производить разными товарами торговлю с получением на сие право свидетельств и с платежом определенных пошлин. В 19-м пункте этих правил говорится о том случае, когда крестьянин для избежания положенных пошлин употребит подлог и под именем купца как его приказчик или комиссионер будет производить торговлю на собственный свой капитал. Очевидно, что запрещение это было вызвано финансовыми соображениями и имело в виду мнимого приказчика, т. е. когда последний только номинально считался приказчиком, а в действительности был хозяином. Между тем ст. 730 устава торгового по неопределенности и неточности своей редакции далеко не соответствует истинному смыслу приведенного запрещения. Следуя буквальному толкованию означенной статьи, нужно бы признать ничтожной и такую доверенность, которая дана крестьянину как настоящему приказчику, т. е. лицу, производящему торговлю в действительности от имени хозяина и за его счет. Но такой вывод прямо противоречил бы пункту 14-му указанных правил, по которому крестьяне могут поступить в приказчики к купцу со взятием для этого приказчичьего свидетельства.

На предыдущих страницах мы старались показать, что наше положительное законодательство признает непосредственные отношения между принципалом и третьим лицом, вступившим в сделку с представителем, и что в представительных отношениях, по смыслу этого законодательства, свойства контрагента и юридического субъекта по одной и той же сделке распределяются между поверенным и доверителем. Что же касается до правовых последствий, возникающих из договора поручения, где одно лицо действует за счет другого, но от своего имени, то об этом у нас нет каких-либо законодательных постановлений. В уставе торговом встречаются мимолетные указания на один специальный вид торгового поручения, комиссионерство, но не дано даже определения этого юридического понятия. Из сопоставления же отдельных статей устава торгового видно, что комиссионерство считается у нас одним из видов торгового представительства, т. е. что комиссионер в качестве обыкновенного приказчика ведет торговые операции от имени и за счет другого[311]. Устав торговый даже совершенно приравнивает комиссионера и приказчика, что видно, между прочим, из ст. 726 устава торгового, гласящей, что общая доверенность на ведение торговых операций от имени купца может быть дана поверенному, приказчику или комиссионеру. Лицо, действующее в силу подобной общей доверенности, становится eo ipso в зависимые отношения к торговому предприятию своего доверителя, делается его приказчиком, что подтверждается косвенно и 737 ст. XI т., ч. II устава торгового, которая постановляет, что "правила, в прошедшей главе о наемных приказчиках и лавочных сидельцах изложенные... простираются равномерно и на тех, кои от купцов уполномочиваются доверенностью к производству торга и к управлению торговыми делами, хотя бы они были комиссионерами". Таким образом, упоминание в 726 ст. устава торгового, кроме приказчиков, еще комиссионеров и поверенных, которым может быть дана общая доверенность, является бесполезной тавтологией. Комиссионер отличается от приказчика главным образом степенью зависимости его от торгового промысла принципала: первый считается почти самостоятельным лицом в сфере своей деятельности, он может одновременно исполнять торговые поручения различных купцов; второй ограничен в своих действиях, он должен всецело посвятить свою деятельность торговому промыслу своего принципала[312]. Этот отличительный признак комиссионера от приказчика обусловливает собой некоторые правовые последствия, имеющие довольно важный практический интерес. Например, запрещение приказчику производить торговые операции за свой счет или за счет постороннего лица не может быть применяемо к комиссионеру как к самостоятельному торговцу; различные сроки, установленные положительным законодательством для окончания взаимных расчетов между хозяином и приказчиком[313], вряд ли могут применяться к отношениям комитента и комиссионера и т. п.

Отсутствие законодательного постановления относительно правовых последствий, возникающих из договора поручения, вызвало некоторую творческую деятельность суда для пополнения пробелов в законодательстве. для примера мы приведем здесь одно судебное решение, отличающееся довольно правильной мотивировкой, а именно дело Башмакова с С.-Петербургским учетным и ссудным банком[314]. Четвертый Департамент Правительствующего Сената, куда дело это поступило по апелляционной жалобе, говорит, что юридические отношения комитента и комиссионера к третьим лицам, контрагентам сего последнего, бывают двоякого рода, смотря по тому - договаривается ли комиссионер с ними (3-ми) от имени препоручителя, или - на свое собственное имя. В первом случае комитент является прямым ответственным лицом пред третьим как участник договорного отношения; во втором же комиссионер становится единственным юридическим субъектом заключенной им самим сделки. Между комитентом и третьим не возникает никакого непосредственного юридического отношения. Приблизительно то же самое повторяется и в некоторых других судебных решениях[315].

Заметим в заключение, что для законодательной регламентации и вообще для правильной юридической конструкции института прямого представительства не следует обращаться к римскому праву, с которым этот институт не имеет исторической связи. Для достижения указанной цели необходимо обратиться к изучению самой природы представительства, которая может быть выяснена из судебной практики и сравнительного исследования этого института у современных народов. Последний путь, т. е. сравнительное изучение, способен дать правильные и точные результаты, в особенности потому, что институт представительства, в противоположность многим институтам гражданского права, отличается по преимуществу космополитическим характером, объясняемым однородностью потребностей, вызвавших этот институт в современном гражданском обороте.

Примечания:

[281] См. Buchka, ibid., § 15.

[282] § 15, 16, 17, 18, 19.

[283] См. Buchka, стр. 202; Windscheid, Pand., § 73; Beseler, Privatrecht (2 изд.), § 118, стр. 474, 475; Wächter, Handbuch des Würtemb. priv. II, стр. 679; Brinz, krit. Bl., стр. 35; Unger, Syst., § 90, и др.

[284] См. Endemann, Handelsrecht, § 27, n⁰ 4, в особенности Buchka, ib., § 17.

[285] В этом титуле изложены одновременно правила поручения и представительства.

[286] § 153 того же титула и части говорит, что кто договорился с уполномоченным, тот должен за исполнением договора обратиться к принципалу; следующий же § (154) гласит, что если уполномоченное лицо заключило договор от своего имени, то контрагент может только от него требовать исполнения.

[287] Стр. 15.

[288] Примеч. Современное право признает представительство почти безгранично в сфере вещных и обязательственных прав, но в наследственном праве, и в особенности в семейном, этот институт имеет незначительное применение. В немецких благородных фамилиях можно заключать брак чрез представителя (см. Unger. Syst., § 90, n⁰ 35); а по древнему французскому праву допускалось представительство как при совершении брака, так и при дуэлях; см. Dalloz, Repertoire. etc. T. 30. «Mandat», № 3.

[289] См. § 150, 151 прусск. улож.; тит. 13, ч. I, art. 710 проекта баварского уложения.

[290] Хотя в приведенном постановлении прусского уложения говорится о таком представителе юридического лица, который совершает сделку от своего имени, но там же прибавлено, что представительное качество такого представителя вытекает из фактических обстоятельств.

[291] Ст. 571, п. 3 уст. гр. суд.

[292] Для возникновения юридического эффекта из представительства необходима наличность трех признаков: а) сделка должна быть заключена лицом, имеющим представительное полномочие; b) она должна быть заключена от имени принципала, и с) - в пределах данного полномочия.

[293] Кн. I, тит. 5 общегерм. тор. улож. говорит о полномочии, а кн. IV, тит. 3 того же улож. трактует по преимуществу о поручении (комиссионерстве).

[294] Срав. art. 360, abs. 3-й , art. 58, abs. 2, art. 41, abs 1; в приведенных местах употребляется слово «поручение» вместо «полномочия».

[295] Oeuvres de Pothier, T. 6. «Traité du contrat de Mandat», стр. 79, n⁰ 1.

[296] См. Massé, «Le droit commercial etc». T. III, n⁰ 1713.

[297] Art. 1984 и след. Cod. civ. В юридической литературе также признается прямое представительство, см. Troplong, ib., n⁰ 510 и след.; Domenget et Peyronny, ib., n⁰ 75; Delamarre et Lepoitvin, ibid., III, n⁰ 125 и след., и др.

[298] Troplong, n⁰ 8; Domenget et Peyronny, I, n⁰ 4.

[299] См. Delamarre et Lepoitvin, ib., III, n⁰ 40 след.; Pardessus «Cours de droit commercial» (5 изд.), II, n⁰ 546.

[300] См. Акты юридические, изданные археологической комиссией, С.-Петербург, 1838, стр. 117, № 71, XXIX (в отделе купчих крепостей).

[301] См. там же, № 78 (стр. 121).

[302] См. там же, № 246 (стр. 265).

[303] См. там же, № 254 (стр. 268).

[304] См. Versuche von Bethmann-Hollweg, «Ueber Representation im Process», стр. 146 и след.

[305] То же самое повторяется в уставе Воинской процессы, гл. V «О адвокатах и полномочных». См. Полное соб. зак. за 1716 г., № 3006.

[306] См. Полное Соб. Зак. за 1749 г., № 9605.

[307] См. Полное Соб. Зак. за 1755 г., № 10486.

[308] Об этом же было сказано еще прежде П. С. З. за 1744 г., № 8896.

[309] Они изложены главным образом в Х т., ч. I, кн. IV, разд. VI, гл II Св. Зак. и в XI т., ч. II уст. торг., кн. II разд. II, гл. I и II.

[310] Мы разумеем статьи, преследующие чисто юридическую цель, а не финансовую, административную и т.п.

[311] Ср. ст. 57 пол. о пошл., ст. 725, 726, 727, 728, 738 XI т., ч. II уст. торг.

[312] Еще в уставе о цехах, гл. 16, § 24 (см. Пол. соб. Зак. за 1799 г. под № 19187), указывается довольно правильно на отличительный признак комиссионера: «те купцы, которые правят делами разных купцов, называются комиссионерами».

[313] Ср. ст. 711-714 уст. торг.

[314] См. «Практику С.-Петербургского Коммерческого Суда», изд. Тура, за 1875 г., № 39.

[315] См. «Практику С.-Петербурского Коммерческого суда» за 1874 г., № 46 и 50.