Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Нерсесов Н.О.
Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве

§ 1. О представительстве при заключении сделок по римскому праву.

Всякое право обязано своим первоначальным возникновением личной энергии человека, проявляющейся вначале в виде физической власти его над внешним миром. Но с течением времени такая физическая власть отодвигается на задний план и выступает элемент объективный, которым обыкновенно и характеризуются правовые нормы. в этом отношении римское право составляет исключение: строгий субъективитет права считался за некоторыми изменениями абсолютным принципом его. Иеринг[204] характеризует этот принцип следующими словами: "Мир принадлежит личной энергии, всякий в самом себе носит основание своего права, сам должен защищать его - вот квинтэссенция древнеримского мировоззрения". Очевидно, что с таким пониманием права несовместима была возможность совершения юридических действий чрез посредствующее лицо вообще. Действительно, в первоначальную эпоху цивильного права господствовал безусловный принцип самодеятельности в юридической сфере: nemo alieno nomine lege agere potest (L. 123, D. 50, 17); alteri stipulari nemo potest (L. 38, § 17, D. 45, 1); nec paciscendo, nec legem dicendo, nec stipulando quisquam alteri cavere potest (L. 73, § 4, D. 50, 17). Таким образом, всякий человек обязан был лично приобретать для себя право и защищать его при споре. Такой порядок вещей не мог продолжаться долгое время, потому что им стеснялась в высшей степени свобода гражданского оборота, и неудобства его должны были скоро дать чувствовать о себе. Ввиду этого строгий принцип самопомощи (Selbsthülfe) древнего римского права потерпел некоторые изменения, применяясь лишь к actus legitimi civilis (in jure cessio, tutoris datio, legis actiones). Эти последние могли быть совершаемы только лично; их нельзя было совершать даже чрез лиц, находящихся в подчинении (детей и рабов)[205]. Что касается других актов цивильного права, совершение которых не происходило непременно в присутствии магистрата, а также всех договоров juris gentium, была допущена возможность совершения их посредством мандатара.

Таким образом, идея представительства в римском праве прежде всего осуществилась в форме мандата (договора поручения). То, что достигается теперь при посредстве прямого представительства, по римскому праву осуществлялось окольными путями, а именно: мандатар приобретал в своем лице права и обязанности, из которых он потом цедировал первые манданту, а относительно вторых требовал от него гарантий. Заключенный кем-либо договор от имени другого с тем, чтобы в лице этого последнего возникли непосредственно права и обязанности, не имел никакого юридического действия. Это правило подтверждается многими местами источников[206].

Однако указанные окольные пути оказались с течением времени недостаточными. Нужды развитого торгового оборота вызвали в римской правовой жизни особые преторские иски - actiones adjectitiae qualitatis, которые, по мнению некоторых юристов[207], основаны на идее представительства. несколько подробное знакомство с ними приводит нас к тому заключению, что они, быть может, заменяли в некоторых случаях прямое представительство, но тем не менее не основаны на началах этого юридического понятия.

К actiones adjectitiae qualitatis относились: actiones de peculio, de in rem verso, quod jussu, exercitoria и institoria[208]. По идее, которая легла в основании этих исков, можно распределить их на две группы; к первой принадлежат: actio dе peculio и actio de in rem verso, ко второй - остальные три иска[209]. Первая группа адъективных исков основана на моменте обогащения принципала, а вторая - на согласии, данном последним на совершение сделок главными должниками. Actio de peculio основано на той мысли, что отец, давая известную часть своего имущества (peculium) в управление сыну, как бы желает обязываться за действия последнего в пределах предоставленного ему имущества, тем более, что все приобретенное сыном для пекулиума считается, по юридической необходимости, собственностью отца. Actio de in rem verso основано на той же идее, т. е. увеличении имущества отца без посредства пекулиума. Таким образом, оба эти иска не имеют никакого отношения к институту прямого представительства, а вызваны совершенно особыми соображениями.

Следующие три иска имеют своим основанием волю отца (господина), выраженную им относительно определенного конкретного случая (actio quod jussu) или целой категории сделок (actiones exercitoria и institoria). Jussus есть объявление воли господина о том, чтобы подчиненное лицо совершило данную юридическую сделку. Некоторые юристы[210] полагают, что jussus давался непосредственно третьему лицу, контрагенту подчиненного, уподобляя его таким образом современному "приказу" (Anweisung). Но если jussus считать приказом, то третье лицо имело бы возможность вчинять против отца (или господина) actio mandati contraria, и следовательно при существовании этого юридического средства для удовлетворения третьего не было бы надобности в создании еще нового иска. Неправы и те[211], которые понимают jussus в смысле исключительного приказания подчиненному без всякого отношения к знанию или незнанию о том третьего. Соображение, которым руководствовался претор, заключалось в том, что третье лицо, вступая в сделку с подчиненным, имело в виду его господина, доверяя более последнему, чем первому: magis patris dominive, quam filii servive fidem sequitur (Гай. Inst. IV, § 70); ...qui ita contrahit fidem domini sequi videtur (§ 1 Inst. 4, 7). Следовательно jussus есть не что иное, как согласие отца (или господина) на совершение определенной сделки его подчиненным, причем контрагирующее третье лицо должно иметь в виду таковое согласие, nam quodammodo cum eo contrahitur qui jubet (L. 1, D. 15, 4). При этом безразлична форма, в какой выражается voluntas patris; она может проявиться письменно, словесно и даже в виде ratihabitio[212]. Воля эта объявляется или непосредственно подчиненному, причем третье лицо, как было замечено выше, должно следовать ей (иначе ему давалась лишь actio de in rem verso), или же она проявляется пред третьим[213], что не было необходимым условием[214]. Jussus напоминает мандат только в применении к семейным отношениям. Это последнее обстоятельство указывает на отличительные признаки того и другого понятия. Мандат не мог быть дан в исключительных интересах мандатара, между тем jussus нередко относился до дел самого подчиненного[215]. Далее, мандат был консенсуальным договором между мандантом и мандатором, а jussus - односторонним актом воли господина: раб или сын не могли договариваться со своим господином.

Из аналогии mandat'a и jussus'a следует вывести, что actio quod jussu по своему содержанию равняется actio quasiinstitoria; как в том, так и в другом случае иск идет на исполнение главного обязательства, чем и отличаются означенные иски от actio mandati contraria, направленной лишь к возмещению убытков. На этом основании actio quod jussu и actio quasiinstitoria не могут конкурировать между собой, потому что один иск применяется в семейных отношениях, другой - там, где действующие лица не находятся между собой в отношениях семейной подчиненности[216].

По типу actio quod jussu построены actiones exercitoriа и institoria. Ответственность принципала в последних исках обусловливается точно так же волей препонента, следуя которой, третьи лица вступали в юридические сделки с exercitor'ом или инститором. Только в actio quod jussu воля выражалась относительно данного конкретного случая, а в actiones exercitoria или institoria она проявлялась в самом факте назначения exercitor'a или инститора (praepositio).

По всей вероятности, все без исключения actiones adjectitiae qualitatis возникли сначала в сфере семейных отношений; из них actiones exercitoria и institoria распространились впоследствии и на отношения свободных лиц[217]. Самый хронологический порядок, в каком возникли адъективные иски, нельзя определить с точностью за неимением данных; можно только с достоверностью утверждать, что все они были известны при Лабеоне, следовательно в республиканский период Рима[218]. Сущность всех этих исков заключается в том, что рядом с главной ответственностью контрагента претор, движимый чувством справедливости, установил дополнительную ответственность принципала, давая при известных условиях особые иски против последнего. В самом деле, отец или господин по юридической необходимости приобретал права из сделок, заключенных его детьми, оставаясь в то же время по jus civile вне всякой ответственности по ним. Нужно полагать, что и третьи лица при таком порядке не совсем охотно вступали в юридические сделки с подчиненными, что не могло не отзываться с невыгодной стороны на имущественном положении их господ. Таким образом, вновь установленные претором иски были вполне целесообразными правовыми мерами.

С установлением адъективных исков пред кредитором стояли два должника: действительный контрагент и его принципал, и он мог вчинять, по своему благоусмотрению, против каждого из них иск из одного и того же юридического акта. Против контрагента давался прямой, главный иск (actio directa), а против принципала его - косвенный, дополнительный, преторский (actio adjectitiae qualitatis). В силу такого преторского иска ответственность не переходила окончательно от главного должника к другому лицу; наоборот, к ответственности контрагента присоединялась еще таковая другого: ex hoe edicto non transxertur actio, sed adjicitur, говорит римский юрист Павел[219]. Вместо одного должника являются двое: ex eodem negotio. Материальное содержание обоих исков было одно и то же, чем обусловливались некоторые последствия, которые приближали отношения, возникаемые в силу адъективных исков, к корреальным обязательствам[220], как-то: litis contestatio по одному иску погашал и другой; solutio, учиненная одним из должников, освобождала и другого. Но так как обязательство препонента вытекало из такового же главного должника, а не было самостоятельным, то акцептиляция[221] первого не вела к освобождению второго[222]; mora со стороны отца или препонента оставалась без влияния на его ответственность[223]. Однако, если вследствие mora, culpa или dolus препонента ответственность последнего прекращалась, то, в видах справедливости, давалась против него actio utilis в объеме оного обязательства, которое существовало до прекращения ответственности[224]. Признаком того, что ответственность препонента не вытекала из его собственного обязательства, может служить и самая формула адъективных исков: intentio в формуле этого иска была та же самая, что и в прямом; если же главный должник - раб, то, по мнению Келлера, в формулу вставлялась фикция "si liber esset"[225].

Все адъективные иски без исключения имели место лишь в гражданских сделках, притом в сфере обязательственных прав, следовательно, когда дело идет о negotium. Из деликта или quasi деликта одного лица (подчиненного или свободного) не возникало адъективного иска: ex poenalibus causis non solet in patrem de peculio actio dari (L. 58, D. 50, 17). Из этого следует, что дополнительная ответственность, установленная адъективными исками, не есть Defensionspflicht, как утверждает Brinz[226], о которой можно говорить лишь при ноксальных[227] исках[228]. Обязательство по адъективным искам скорее можно считать гарантией, принимаемой принципалом пред третьим за юридические действия контрагента; этим признаком адъективная ответственность приближается несколько к поручительству.

Сказанное до сих пор про адъективные иски подтверждает, что, хотя некоторые из них (actiones exercitoria, institoria) и составляют момент в развитии идеи представительства, но тем не менее по своей форме они не отличаются признаками прямого представительства. Самый существенный признак этого последнего - распределение свойств субъекта и контрагента по сделке между двумя различными лицами - отсутствует в адъективных исках. В них свойство субъекта по данному юридическому акту обусловливается таковым контрагента его. Оба эти свойства по юридической необходимости совмещались в одном и том же лице. Препонент не был единственным субъектом по сделкам, заключенным другим лицом, а лишь дополнительным должником, стоящим рядом с главным. Заметим еще, что actiones exercitoria и institoria устанавливают лишь обязательство препонента; что же касается до прав, вытекающих из сделок, заключенных exercitor'ом или инститором, не находящимися в семейной подчиненности, то они возникали в лице самих контрагентов как единственных юридических субъектов. Препонент мог приобрести таковые права лишь посредством cessio[229]. Только в исключительных случаях претор давал ему иск против третьего лица и без всякой явной cessio: si modo aliter rem suam servare non potest[230].

Вернее будет считать actiones exercitoria и institoria, в которых видят по преимуществу проявление идей представительства, лишь дальнейшим шагом к расширению понятия мандата. этот институт, как известно, по своему происхождению принадлежит сравнительно к поздней эпохе юридического развития Рима. На это указывает, между прочим, и принадлежность его к системе jus gentium. При развитии торгового оборота, когда появились exercitoria и institoria, при вступлении в сделку с которыми третьи лица имели в виду более их принципала, претору показалось несправедливым (L. 1, D. 14, 3) определять правоотношения участвующих в данном случае лиц исключительно с точки зрения мандата. Ввиду этого им была узаконена дополнительная ответственность препонента. Дальнейшим шагом на пути к такому развитию представляется установление другого преторского иска, наподобие инститорного[231], который применялся во всех тех случаях, когда третьи лица, вступая в юридические сделки с мандатаром (общим или специальным), следовали более кредитоспособности самого манданта. Utilis actio quasiinstitoria является завершением видоизменений строгого принципа древнего права, по которому юридические последствия всякой сделки ограничивались непосредственными соучастниками ее. Далее этого римское право не пошло.

Необходимым условием акцессорной, дополнительной ответственности принципала считалось то обстоятельство, чтобы третьи лица, вступая в сделку, имели пред собой самого принципала, как бы желая договориться с ним непосредственно. Таким образом, с течением времени стали отличать в мандате две группы случаев: а) когда третьи лица, вступая в обязательственные отношения с мандатаром, желали иметь дело с ним одним, считать его одного противной стороной в договоре; b) когда они имели в виду войти в юридические отношения с мандантом чрез посредство своего контрагента. Для этой второй группы случаев претором были созданы особые иски, в противоположность общим началам мандата. Значение указанного признака адъективных исков проявляется, между прочим, в том, что для установления их необходимо, чтобы представитель имел регрессивный иск к принципалу. Для третьего нет надобности убеждаться в целесообразности заключенного договора или в правильном расходовании занятых денег (L. 1, § 9, D. 14, 1). Указанный признак имеет место и в actio quasiinstitoria. Последняя не есть цедированная (3-му) actio mandati contraria, как думает Савиньи[232]; оба эти иска могут существовать рядом. Скорее следует признать, что actio mandati contraria, уступленная третьему лицу, осуществляется в форме actio de in rem verso. Впрочем Савиньи не придерживается своего взгляда с строгой последовательностью[233].

Случаи, в которых давались адъективные иски, можно назвать неполным представительством вследствие сходства их с настоящим по намерению сторон. При этом такое неполное представительство выражалось по преимуществу с пассивной стороны, т. е. относительно акцессорной ответственности принципала по адъективным искам. Но иногда оно проявлялось и с активной стороны, а именно: претор давал принципалу при известных условиях actio utilis против третьего лица без всякой cessio со стороны мандатара. Мы привели выше два исключения этого рода при actio exercitоria и institoria. На основании одного места из дигест (L. 13, § 25, D. 19, 1) дается actio utilis ex emto и обыкновенному манданту против третьего, купившего его вещь у мандатара. Из следующих слов приведенного места: ...cum domino ex emto agi posse utili actione ad exemplum institoriae actionеs... ergo et per contrarium dicendum est, utilem ex emto аctionem domino competere, - можно бы было вывести общее правило, что во всех случаях, когда против манданта давалась actio quasiinstitoria, следовало бы ему (манданту) предоставить actio utilis против третьего без всякой cessio со стороны мандатара. Но такое заключение противоречит общим началам римского права, высказанным во многих местах источников, тем более, что во всех тех случаях, в которых исключительным образом давалась actio utilis[234], говорится о них как об уклонениях от общего правила. Следовательно приведенные слова Ульпиана должны иметь другой смысл. Существует два различных толкования упомянутого текста: одно принадлежит Мюленбруху[235], другое - Иерингу[236]. Первый ученый находит, что actio utilis, даваемая манданту в приведенном месте, поставлена в некоторую связь с actio quasiinstitoria; этот иск построен по типу actio institoria, а так как в последней препоненту дается actio utilis против третьего лица, лишь si modo aliter rem suam servare non potest, то, по аналогии, и в приведенном месте манданту следует дать прямой иск без cessio, если иначе он не может охранять свои интересы, например, в случае несостоятельности прокуратора. Иеринг допускает другое толкование означенного текста: он говорит, что в данном случае манданту предоставляется лишь право предъявлять встречный иск, обусловленный иском третьего лица. Если против собственника вчиняется исковое требование о получении вещи, составлявшей предмет договора купли, совершенной уже его мандатаром, то за неполучением продажной цены он, в свою очередь, может возбудить встречный иск. Оба приведенные нами мнения одинаково удовлетворительно разрешают противоречие, которое может породить на первый взгляд L. 13, § 25, D. 19, 1; другими словами, на основании той и другой гипотез можно объяснить высказанное в этом месте мнение Ульпиана в смысле казуального решения конкретного случая, а никак не общего правила. Мы сочли бесполезным входить в подробные исследования этих гипотез на том основании, что обе они сходятся в конечном выводе, составляющем для нас вопрос первой и единственной важности, а именно, что приведенное место составляет уклонение от общего правила, остающегося в силе.

В указанных выше случаях, в которых одному лицу давалась actio utilis из сделки, заключенной по его поручению другим, тем не менее действительным субъектом считался сам контрагент, и actio utilis как бы вытекала из права этого последнего; следовательно она основана как бы на молчаливой и необходимой cessio со стороны настоящего субъекта.

Однако римское право в виде исключения допускало и некоторые случаи активного прямого представительства. Между немецкими учеными встречаются такие[237], которые причисляют сюда случаи, не подходящие под понятие представительства. Например, а) если залогодержатель продает заложенную ему вещь другому с условием возвращения ее должнику при уплате им своего долга, то последнему дается самостоятельное право иска с покупщика (L. 13, D. 13, 7). b) Дарение с условием обратного возврата дара известному лицу дает последнему actio utilis (L. 3, C. 8, 55). с) Когда кто-либо отдает другому лицу чужую вещь в ссуду или поклажу, то собственнику предоставляется actio utilis propter aequitatis rationem (L. 8, C. 3, 42). Во всех этих случаях не участвующее в договоре лицо приобретало actio utilis не в качестве представляемого лица, а как третье, в пользу которого совершен договор[238]; в них не идет дело о negotium alienum, составляющем существенный признак всякого представительного отношения.

К действительным исключениям (в активном отношении) из принципа недопустимости прямого представительства в римском праве относятся следующие случаи: 1) договор совершения займа. Если кто-либо дает деньги (свои или чужие) взаймы от имени другого, то последний приобретает condictio из заключаемого таким образом договора займа[239] (L. 9, § 8, D. 12, 1, L. 2, § 4, D. 12, 1). При этом безразлично то обстоятельство - кому принадлежат деньги: кредитору (манданту) или его мандатару; licet mei numi non fuerint, говорится в конце L. 2, § 4, D. 12, 1. В последнем случае они становятся, как бы чрез constitutum possessorium, собственностью кредитора[240]. Иеринг подводит этот случай под понятие заключения договора чрез посредство нунция, что допускалось по цивильному римскому праву. Он говорит, что такой мандатар по praesumptio juris et de jure считается нунцием, хотя сам же сознается, что деятельность подобного мандатара скорее походит на таковую представителя. Что в данном случае лицо, дающее от имени другого деньги, является настоящим представителем, не может подлежать какому-либо сомнению. Оно совершает, заключает юридическую сделку, чем отличается от нунция, передающего только чужое объявление воли. Если римские юристы могли дойти до того, чтобы расширить понятие нунция до такой степени, чтоб отождествить его с настоящим представителем, то для принципиального допущения прямого представительства вообще оставалось бы сделать один шаг; между тем случай совершения договора займа чрез представителя был исключением из общего правила.

Мюленбрух[241] и Шамбон[242] находят, что указанное выше исключение относительно займа не находится ни в какой связи с идеей представительства, а вызвано чувством справедливости, которое не допускает незаконного уменьшения чужого имущества. По их мнению, в данном случае не возникает для собственника какое-либо новое право из действий контрагента, а лишь обеспечивается существующее уже право его. Но такое соображение упомянутых двух юристов можно было бы с одинаковой силой применять и к некоторым другим реальным договорам, особливо к договорам ссуды и поклажи; между тем римское право не давало прямого иска в этих случаях.

Нам кажется более правильным мнение Бухки[243], который ставит упомянутое исключение римского права в зависимость от допущения представительства при владении. На основании многих мест источников[244] доказывается возможность приобретения владения, следовательно и права собственности, чрез представителя. Это положение признается большинством романистов[245] как бесспорное. Противного мнения держится только Бринц[246], который на основании § 1. Sent. R. V. Павла: "possessionem aequirimus et animo et corpore; animo uti que nostro, corpore vel nostro, vel alieno" отрицает возможность приобретения владения чрез представителя. По всей вероятности, вторая половина приведенного текста относится к тому случаю, когда принципал лично приобретает владение, но момент фактического обладания вещью осуществляется другим лицом, воля которого безразлична. Другими словами, посредствующее лицо является здесь в качестве нунция[247]. Мнение Бринца оказывается несостоятельным, между прочим, и в применении к тем случаям, когда представляемое лицо не имеет воли (малолетний, сумасшедший, юридическое лицо и т. п.).

Если признать представительство для приобретения владения, то следует допустить и возможность передачи владения другому лицу чрез представителя; а так как с передачей владения, с которой нередко связывается и право собственности, возникает иногда право требования, то оно, по логической последовательности, должно принадлежать собственнику, от имени которого передается его вещь другому.

Применяя эти общие соображения к рассматриваемому случаю - отдачи денег взаймы от имени другого - можно прийти к тому заключению, что когда кто-либо по поручению собственника дает его деньги credendi causa будущем должнику, то собственность на них переходит к последнему непосредственно из имущества представляемого, а потому и condictio ex mutuo, не затрагивая личности контрагента, возникает непосредственно в лице представляемого. Связь между рассматриваемым случаем и приобретением владения чрез представителя обнаруживается, между прочим, еще в том, что как там, так и здесь право представляемого лица не обусловливается его знанием[248].

Договор займа составляет в сфере обязательств самое главное исключение из общего принципа недопустимости прямого представительства по римскому праву. Остальные случаи, в которых этот принцип претерпевает некоторые уклонения, находятся в связи с указанным исключением относительно займа, а именно: 2) Solutio обязательства должника посторонним лицом. Всякий может уплачивать кредитору долг от имени должника, являясь таким образом представителем последнего[249]. Такое положения доказывается, между прочим, тем, что при уплате кем-либо чужого долга, в действительности несуществующего, condictio indebiti дается настоящему должнику[250]. 3) Наконец, третье исключение составляет приобретение залогового права чрез представителя. Оно было впервые установлено Юстинианом в L. 2, C. 4, 27; в период же классических юристов общее правило применялось и к данному случаю. Связь приобретения залогового права чрез представителя с выше указанным исключением относительно займа сказывается в том, что Юстиниан говорит о залоге, служащем обеспечением договору займа. Ему показалось несправедливым[251] существовавшее до него юридическое правило, по которому право иска из договора займа, заключенного прокуратором, принадлежало манданту, а право требования залога, данного в обеспечение этого займа, - самому прокуратору, и без cessio с его стороны не могло перейти к манданту. Шамбон[252], разбирая выше приведенное постановление Юстиниана и находя в нем несообразности и противоречие с предшествовавшими юридическими нормами, относящимися к тому же вопросу, обвиняет Юстиниана в непонимании существа дела, вследствие чего, будто, последний впал в ошибку. Между тем критикуемый Шамбоном текст по своей ясности и последовательности (особливо первая половина его, составляющая существенную часть) не заслуживает никакого упрека. Указанное мнение Шамбона находится в логической связи с выставленным им общим положением о безусловной недопустимости прямого представительства (без всяких исключений) в римском праве и в частности с его объяснением непосредственного приобретения condictiones из займа или уплаты долга, учиненного другим лицом.

Вот все исключения из общего начала о невозможности прямого представительства, которые были допущены римским правом в сфере обязательственных отношений. Ими признается только возможность непосредственного приобретения прав требования из договора, заключенного представителем; что же касается до пассивной стороны, т. е. до непосредственной ответственности одного лица из сделок, совершенных другим, то в этом отношении мы не видим в римском праве никаких исключений в настоящем смысле этого слова, так как адъективные иски не исключали ответственности контрагента.

Ввиду того, что римское право достигло как по форме, так и по содержанию такой степени развития, что большинство новых юристов смотрят на него как на идеал гражданского права, возникает довольно естественный вопрос: чем объясняется отсутствие института прямого представительства в таком совершенном праве? Явление это приписывается юристами тому или другому фактору. Одни из них[253] объясняют его строго личным характером обязательственных отношений без различия цивильных и преторских форм их, невозможностью полного освобождения контрагента от последствий заключенного им договора. Объяснение это имеет свою справедливую сторону, но оно не вполне достаточно. Положение, что обязательство является строго личной связью между соучастниками его, может быть названо универсальным в том смысле, что у всех народов на первой ступени их юридического развития право проникнуто по преимуществу субъективным элементом; в нем проявляется личная воля субъекта. Однако развитие права не останавливается на этой стадии; с течением времени в нем возникает и объективный элемент, причем взаимное отношение их бывает неодинаковое у различных народов: у одного преобладает субъективный, у другого - объективный элемент. Римское право, как мы заметили в начале настоящей главы, характеризуется преобладанием в нем субъективного элемента; но при дальнейшем развитии оно несколько уклонилось от него. Допущение мандата в обязательственных правах, прокураторов и когниторов в процессе, возникновение преторских исков (actiones utiles), видоизменявших в различных конкретных случаях и при известных условиях строго личные отношения участвующих при совершении юридического акта лиц, указывают на то, что римское право отступило от прежнего строгого принципа безусловной индивидуальности обязательственных отношений.

Если римское право по мере своего развития уклонялось от первоначального принципа строгого формализма и конкретности обязательства, то почему оно не могло дойти и до полного признания прямого свободного представительства? Вот вопрос, который не разрешается удовлетворительно вышеприведенным объяснением некоторых юристов.

Другие ученые[254] объясняют принципиальную недопустимость прямого представительства в Риме не логическими и юридическими основаниями, а исключительно этическими. По римскому мировоззрению, говорят они, свободный человек не мог быть простым промежуточным пунктом (Durchgangspunkt) чужой воли. Воля всякого свободного римлянина в сфере его гражданских отношений была суверенной; поэтому воля одного не могла юридически действовать как таковая другого. Одним словом, личность римского гражданина характеризуется строго индивидуальной самостоятельностью и абсолютным эгоизмом[255], качествами, которые препятствовали ему служить органом другого для приобретения имущественных прав.

Такое объяснение в сущности сводится к первому, потому что указываемое им этическое воззрение на человеческую личность должно было повести к строгой индивидуальности в обязательствах; помимо этого оно страдает и односторонностью. Право образуется под влиянием разнообразных факторов, в том числе и морального; но этот последний не составляет исключительного элемента в правообразовании. Между правом и нравственностью происходит постоянное взаимодействие. Право составляет один из элементов духовной жизни и в своем историческом развитии у того или другого народа находится в непосредственной связи с развитием человеческого общежития вообще. Для объяснения того или другого юридического понятия или отсутствия его у какого-либо народа необходимо искать причины в его действительной жизни и в свойствах его юридического мышления. Если в жизни нет побудительных мотивов для образования известных юридических институтов, то очевидно, что их не может быть и в системе права данного народа. Поэтому для объяснения отсутствия института прямого представительства в Риме следует прежде всего узнать, были ли к тому потребности у римлян и если были, то каким путем они удовлетворялись? Не подлежит сомнению, что римляне в период более оживленных гражданских и торговых отношений должны были чувствовать необходимость пользования услугами посредствующих лиц для приобретения прав. Но такая потребность, вызвавшая у новых народов прямое представительство, удовлетворялась у римлян другими правовыми средствами, составлявшими уклонение от древнейшего принципа самодеятельности и самозащиты в сфере юридической. Самым важным и действительным средством, удовлетворявшим потребности представительства, была особая юридическая конструкция римской фамилии. Лица, находящиеся под чужою властью (без различия mancipium, manus, paterna или dominica potestas), считались в имущественной сфере бесправными. Они были органами имущественного приобретения для лица, имеющего над ними власть. Все, что приобретали подчиненные, в силу юридической необходимости считалось ipso jure приобретением их господ[256].

Доказательством того, до какой степени признаваемое римским правом рабство удовлетворяло потребности прямого представительства, может служить то обстоятельство, что если опекун или правитель юридического лица желал непосредственно приобретать права для подопекаемого или юридического лица, то они совершали сделку чрез раба, принадлежащего последним или купленного для них с этой целью; при недостатке же частных рабов этой цели служили государственные рабы (servus publicus)[257].

Другим важным средством, препятствовавшим установлению прямого представительства в Риме были преторские иски. Претор в силу своего imperium'a мог видоизменять юридические отношения лиц в мандате (с представительным намерением) вопреки нормам господствующего права. Даваемые им при известных условиях иски удовлетворяли представительным потребностям как с пассивной (actiones adjectitiae qualitatis), так и с активной стороны (actiones utilеs quasicessicae).

Указанные выше средства служили в достаточной мере суррогатами прямого представительства, которое на этом основании не получило принципиального признания в римском праве. Явление это можно назвать юридической экономией[258]. Юриспруденция, говоря словами Иеринга, не создает новых средств и путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться существующими. Римское право следовало в особенности этому закону; оно старалось пользоваться наличными средствами до возможной степени их применяемости. Вследствие этого оно и не дошло до прямого представительства даже в позднейшем периоде своего существования. Таким образом, разрешение вопроса, занимающего нас в настоящую минуту, обусловливается, с одной стороны, субъективным характером римского права и свойствами юридического мышления римских юристов вообще, а с другой - законом юридической экономии.

Мнение Савиньи[259] составляет уклонение от господствующего воззрения о принципиальной недопустимости прямого представительства в римском праве. Этот ученый утверждает, что Юстинианово право знало и допускало означенный институт. Мнение свое он основывает на следующих данных: 1) на общем развитии римского права, допустившего множество исключений из древнего принципа безусловного отрицания свободного представительства и наконец окончательно вытеснившего его под влиянием практических потребностей; 2) на том обстоятельстве, что нет существенного (качественного) отличия между понятиями представителя и нунция; оба они суть носители воли представляемого и все различие между ними заключается в случайном, непостоянном элементе степени свободы, которая предоставлена тому или другому; если же свободные нунции допускались даже по римскому цивильному праву при заключении юридических сделок, то отсюда был один шаг к признанию и свободных представителей; 3) наконец, в подтверждение своего мнения он ссылается на некоторые места из источников, и особливо на L. 53, D. 41, 1 (Modestinus lib., XIV ad. Q. mucium): ea, quae civiliter adquiruntur, per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, sicuti est possessio, per quemlibet, volentibus hobis possidere, adquirimus. В этом тексте он видит противоположение двух категорий прав, приобретаемых или формальными, цивильными способами, или же неформальными, естественными. По его мнению, свободное представительство не допускалось только относительно первого рода прав, а для второго оно допускалось безусловно. Stipulatio и possessio приведены римским юристом в указанном тексте будто бы в виде примера того и другого вида права. А так как в юстиниановом праве преобладали по преимуществу неформальные способы приобретения, за исключением стипуляции, удержавшейся еще и при Юстиниане, то можно утвердительно сказать, что в то время был допущен институт свободного, прямого представительства как общее правило.

Что касается до приравнивания представителя с нунцием, которое делает Савиньи, то нами была указана прежде[260] неправильность такого взгляда его. Даже те из юристов[261], которые соглашаются с Савиньи, что представитель по отношению к совершаемому им от имени другого юридическому акту является не более как нунцием, расходятся с ним в том, что римское право знало и допускало такое расширенное понятие нунция. Заметим, что даже римское право отличало эти два понятия не по степени свободы или по объему полномочия, как это видно из слов Ульпиана: sed verus est eum quoque procuratorem esse, quis ad unam rem datus est[261].

Ссылка Савиньи на некоторые места источников в доказательство того, что римское право знало расширенное понятие нунция, другими словами, представителя, не совсем удовлетворительна. L. 1, § 11, D. 16, 3, который приводится им с указанной целью, имеет в виду нунция в настоящем смысле этого слова. Лицо, которое по моему поручению относит принадлежащую мне вещь (rem meam perferat) к Тицию для сохранения, оказывает мне только фактическую услугу: ministerum tantummodo praestat. Такой вывод согласуется, между прочим, с приведенным выше мнением Ульпиана о различии нунция и прокуратора, тем более, что в обоих местах этот юрист употребляет глагол perferre, указывающий на фактическую деятельность посредствую-щего лица. Савиньи неправильно толкует и L. 123, § 25, D. 19, 1. Он думает, что здесь говорится о том виде представительства, когда посредствующее лицо заключает договор от своего имени. Порядок этот был общий и единственный в римском праве, но в данном месте говорится о такой форме мандатного отношения, где договаривающееся третье лицо имело в виду самого манданта. На это указывает и ссылка означенного текста на инститорный иск, который давался в том только случае, когда третье лицо при вступлении в сделку следовало кредитоспособности не своего контрагента, а его принципала.

Переходим теперь к самому важному аргументу Савиньи, а именно к интерпретации L. 53, D. 41, 1. Взгляд Савиньи по этому вопросу опровергается, можно сказать, почти всеми романистами. Еще ранее его Мюленбрух[262] толковал указанное место из дигест в другом смысле, и его взгляд нашел последователей между многими юристами[263]. Он предполагает, что здесь говорится не о двух классах прав, а лишь о противоположности двух видов приобретения - юридического и фактического, и что при этом владение приводится как единственная противоположность юридическому приобретению. Следовательно распространять смысл приведенного текста далее владения не представляется никаких оснований, особливо при сравнении этого места с другими. Приблизительно этого же мнения, несколько видоизмененного, придерживается и Виндшейд[264]. Он думает, что в приведенном тексте речь идет не о противоположности между jus civile и jus naturale, а о противоположности между правом и фактом. Приобретение владения, по его мнению, устанавливает для приобретателя не право, а факт. Но если бы воззрение это было справедливо, то римскому юристу (Модестину) не было надобности говорить о приобретении владения чрез свободных лиц, как о чем-то уклоняющемся от общего правила, потому что установление фактического отношения для кого-либо из действий другого не нуждается в особом дозволении положительного права. Наконец, владение не есть чистейший факт[265], как говорит Виндшейд; тем более, что он сам в другом месте своего учебника пандектного права[266] называет владение юридическим отношением.

Гораздо большей веры заслуживает мнение Пухты, который полагает, что владение приведено в указанном тексте не в виде примера, а как единственное исключение, по отношению к которому было допущено активное прямое представительство. Далее он говорит, что слова: "veluti stipulationem" в первой половине текста подставлены позднейшими комментаторами Модестина вместо употребленного последним слова "mancipationem". Эту мысль подтверждает он тем, что при существующей редакции нет равного противоположения между приведенными примерами, т. е. possessio и stipulatio[[267]]. С его мнением согласны Бухка[268], Вангеров[269], Шамбон[270] и др.

Из приведенных выше различных мнений о смысле L. 53, D [41, 1] de acquirendo rerum dominio нам кажется более правильным и согласным с духом римского права мнение Пухты. Мы сделаем только несколько дополнений в подтверждение этого мнения. Что действительно в этом месте possessio не приведено как пример других видов приобретения прав, подтверждается, между прочим, наречием sicuti, которым понятие "quоd naturaliter acquiritur" ограничивается одним possessio. На это указывает и противоположность слов: sicuti - veluti. Первое (sicuti), поставленное пред possessio, ограничивает понятие, второе (veluti) пред "per stipulationem" расширяет его[271]. Савиньи, видя в possessio только один из примеров целой категории прав, приобретенных естественными способами, утверждает, что "sicuti est possessio" можно дополнить другими примерами из обязательственного права - vel emptionis, vendetionis contractus и приписывает отсутствие этих слов в тексте только простому случаю. Между тем, как справедливо заметил еще Руштрат[272], включение этих слов в тексте повело бы к бессмыслице - quod naturaliter acquisitur sicuti est possessio vel emptionis, venditionis contractus, per quemlibet volentibus nobis possidere acquirimus. Очевидно, что possidere acquirimus не могут быть отнесены к emptionis venditionis contractus. Наконец, правильность мнения Пухты вытекает также из связи этого текста с предыдущими и последующими местами того же титула. Весь титул трактует о приобретении вещных прав, следовательно и данный текст по логической последовательности говорит только о различии приобретения собственности цивильными способами (mancipatio - пример такого способа) и владением как единственным случаем натурального способа приобретения собственности[273]. Против мнения Савиньи о принципиальном изменении в L. 53, D. 41, 1 древнего начала римского права по вопросу о прямом представительстве говорят, помимо приведенного выше толкования этого текста, и следующие соображения:

1. Многие юристы[274] по справедливости считают автором указанного текста не Модестина, а Помпония. Основанием к тому приводят то обстоятельство, что произведение Модестина ad. Q. Mucium, из которого взят рассматриваемый текст, не содержится в регистре флорентинских пандект (манускриптов); но существует сочинение Помпония ad. Q. Mucium, из которого приведено в пандектах множество мест. Если же признать Помпония автором упомянутого текста, то было бы странно, что последующие великие юристы не знали о радикальном изменении древнего принципа, на которое указывал будто бы Помпоний, живший еще во 2 веке по Р.Х. Савиньи сам находит такое возражение уважительным, но тем не менее считает Модестина автором приведенного им текста, хотя и соглашается, что в дигестах встречаются во множестве только ссылки на сочинение Помпония ad. Q. Mucium.

2. Доказательством того, что L. 53, d. 41, 1 не устанавливает для целой категории прав свободного, прямого представительства, служит то, что древний принцип сохранился и при Юстиниане, что подтверждается множеством мест из источников. особенной вескостью отличаются L. 1, C. 4, 27 и § 5 Jnst., II, 9, тем более, что институты Юстиниана были учебником действовавшего в то время права. Подобное совместное существование древнего принципа с новым правилом Савиньи объясняется тем, что прежде установленное правило - владение составляет единственное исключение из принципа недопустимости представительства - традиционально продолжало свое существование и далее того времени, в котором потеряло свою действительность. Но где же доказательство, что указанное правило потеряло свой исключительный характер во времена Юстиниана? Неужели можно объяснить силой привычки то обстоятельство, что, начиная с 3-го века (принимая даже Модестина за автора L. 53, D. 41, 1) и до начала 6-го (когда были составлены институты Юстиниана и кодекс), нигде не упоминается об изменении древнего начала недопустимости представительства?

3. Если во времена Модестина допускались безусловно прямые представительные отношения в приобретении прав натуральными способами, то преторские иски, устанавливавшие при известных условиях корреальную ответственность принципала или дававшие ему право требования от третьего лица без предварительной добровольной cessio, должны были потерять свое значение. Между тем еще при Юстиниане эти преторские иски признавались вполне действительными и практическими средствами. Возражение Савиньи, что означенные иски имели применение лишь в тех случаях, когда третьи лица не знали, что их контрагент действует от имени другого, не выдерживает критики, так как иски эти, как было замечено выше, имели место только тогда, когда третьи лица - fidem domini sеqui videtur. Итак, одновременное существование указанных преторских исков и представительства несовместимо, необъяснимо и грешит против закона юридической экономии.

4. Рассматриваемый текст во всяком случае не дает оснований к признанию вообще прямого представительства. Здесь говорится лишь об активной стороне этого института, но не о пассивной; следовательно по отношению к ответственности из сделки другого действовали и при Юстиниане actiones adjectitiae qualitatis. Только рядом с этими исками Юстиниан ввел и прямые (condictiones)[275], даваемые против принципала. Condictiones имели ограниченное применение и были введены ввиду того, что адъективные иски, имея одну и ту же intentio с прямыми, теряли юридическую силу в некоторых случаях. Condictiones же не подвергались такому изменению, но тем не менее давались только при условиях возникновения адъективных исков[276].

Заметим еще, что римское право по свойственному ему консерватизму не так легко изменило бы древний правовой принцип, особливо когда к тому не представлялось настоятельной практической надобности, ибо существовавшие в римском праве юридические средства вполне удовлетворяли потребностям прямого представительства.

В заключение мы остановимся на следующем вопросе: какое практическое значение имеют для современного права те преторские иски, коим удовлетворялась в римской жизни потребность представительства?[277]

Что касается до адъективных исков, обусловленных особенностями римской семьи (actio de peculio, tributora, quod jussu), то утрата ими своего практического значения для современной жизни вряд ли может возбуждать сомнение[278]. Теперь дети (о рабах нечего и говорить) по достижении ими совершеннолетия признаются вполне самостоятельными в имущественной сфере и, наподобие всякого, могут выступать в качестве представителя своего отца, причем последний считается единственным первоначальным юридическим субъектом по сделкам, заключенным его представителем. Между третьими лицами и отцом возникают непосредственные иски. Спор возбуждается только относительно тех из преторских исков, которые имели применение в отношениях свободных лиц (actiones exercitoria, institoria, quasiinstitoria). Большинство романистов, находясь под обаянием совершенства римского права, никак не могут освободиться из-под влияния этого последнего даже по вопросу о представительстве, которое, по их мнению, возникло на почве современного обычного права[279]. На этом основании они в тех или других случаях прибегают к римскому праву. Мы не говорим о тех юристах, которые вовсе не признают и для современного права принципиального уклонения от римского, находя непосредственное представительство несовместимым с существом обязательства. Эти последние сводят все различие между римским и современным правом к тому, что теперь cessio от представителя к принципалу необходима и существует как таковая (необходимость) с самого начала заключения сделки[280].

По нашему мнению, с допущением прямого представительства преторские иски, служившие в Риме суррогатами этого института, потеряли всякое практическое значение. В настоящее время лицо, желающее приобретать права и обязательства чрез посредство другого, может сделать это двояким образом: а) посредствующее лицо выступает от имени другого, так что единственным субъектом прав и обязанностей из его сделок считается это последнее (представительство); b) или же оно действует от своего собственного имени, но за счет другого, так что субъектом и контрагентом считается оно само, но только оно обязано передавать приобретенные ими права и обязательства по особому юридическому акту своему препоручителю (поручение). В первом случае иски возникают непосредственно между принципалом и третьим лицом, личность же представителя остается чуждой юридическим последствиям совершенного им договора. Иск, возбужденный им против своего контрагента, не имеет активной легитимации и, наоборот, иск последнего к нему не имеет пассивной легитимации. Во втором случае контрагент есть в то же время и субъект по совершенной им сделке, следовательно юридические отношения возникают только между непосредственными соучастниками. Третьи лица имеют в виду только своего соконтрагента; знание или незнание ими того обстоятельства, что последний действует по поручению другого, не влияет на взаимные отношения их. Им предоставлена полная возможность вступать в непосредственные юридические отношения с кем-либо чрез его представителя; если же они этого не сделали, значит не желали иметь дела с ним. На этом основании предоставление третьему лицу, кроме прямого иска против своего контрагента, еще дополнительного, инститорного иска против манданта - противоречит чувству справедливости, потребностям оборота и общим началам права. С другой стороны, в лице мандатария только и возникает право требования против своего контрагента; мандант же может добиться этого лишь посредством cessio (по добровольному соглашению или по судебному решению).

Примечания:

[204] Geist. d. R. R. (3 изд.), § 10, стр. 109.

[205] См. Мюленбрух, ib., § 5, стр. 44, 45; Савиньи, System etc. III, § 113, n⁰ d.; Mollitor, ibid. T. I, стр. 93, 94.

[206] В особености L. 11, D. 44, 7; L. 43, D. 17, 1; L. 49, § 2, D. 41, 2 - tamen evictionis actio domino contra venditorem invito procuratore non dаtur: sed per actionem mandati ea cedere cogitur. - См. Бухка, § 6; Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 312 и след.

[207] Бухка, § 3, 4; Савиньи, Obl., II, § 54; Troplomg, Du mandat, № 4.

[208] Мы выпускаем из числа адъективных исков а⁰ de Tributoria, которая есть не что иное, как видоизмененная a⁰ de peculio и a⁰ quasi-institoria, возникшая сравнительно в позднейшее время по типу инститорного иска.

[209] Такое распределение адъективных исков не указывает в то же время на хронологический порядок возникновения их. В источниках a⁰ quod jussu встречается с 1-ой группой адъективных исков, а не со 2-ой; см. Mandry, II, стр. 220.

[210] Виндшейд, Pand., II, § 428, n⁰ 6; Циммерман, указ. соч., стр. 34, 35; Шмидт, «Uеber die a⁰ quod jussu» в Archiv für civilistische praxis, Bd. 29, стр. 121 и след.

[211] Глюк, ibid., § 919.

[212] L. I, § 1, 6, D. 15, 4.

[213] L. I, § 2, D. 15.4.

[214] См. Schambon, «Beitrage zum Obligationsrecht», I, стр. 207.

[215] Виндшейд, § 482 и II; Шамбон, там же, стр. 221-234.

[216] L. 6, C. 4, 25, предоставляющая 3-му лицу привлекать к ответственности по a⁰ quasiistitoria господина, с согласия которого была заключена сделка с его рабом, составляет непонятное исключение из высказанного нами положения.

[217] См. Шамбон, «Beitrage...», стр. 180-193.

[218] Mandry, II, стр. 217-220.

[219] L. 5, § 1, D. 14, 1.

[220] Савиньи (Oblig., I, § 21) причисляет actiones adjectitiae qualitatis к случаям ненастоящего корреалитета, Виндшейд (pand., II, § 2, lit. 974 и n⁰ 6), Вангеров (§ 573, n⁰ 2) относят эти отношения к корреальным; Mandry (II, стр. 195), а также Кунце («die oblig...», § 57), называют упомянутые отношения акцессорным корреалитетом.

[221] От acceptilatio – торжественное прекращение обязательства. – Прим. сост.

[222] Мандри, стр. 290; Савиньи, ibid., § 21.

[223] Мандри, стр. 282.

[224] Мандри, стр. 306.

[225] См. у Мандри (стр. 255 и след.) разбор различных мнений по этому вопросу.

[226] Kritische Blätter, № 2, стр. 10 и след. Ему, однако, первому принадлежит заслуга уяснения того, что адъективные иски не составляют исключительного момента в образовании понятия представительства, а вызваны в римской правовой жизни особыми соображениями.

[227] От actio noxales – иски из деликтов и квазиделиктов подвластных (кроме жены), предъявлявшиеся потерпевшим лицу, под властью которого находится причинитель. Ноксальные иски отличались тем, что предъявлялись не собственнику, а фактическому владельцу. – Прим. сост.

[228] По справедливому замечанию Мандри (стр. 316), о Defensionspflicht можно говорить в том случае, когда непосредственный виновник нуждается в подобной защите, чего нет в адъективных исках, ибо или контрагент вовсе не может подлежать ответственности, если он раб, или же он сам в состоянии отвечать за себя, если он свободный.

[229] L. 1, § 18, D. 14. 1 - exercenti navem adversus eos, qui cum magistro contraxerunt, actio non pollicetur.

[230] L. 2, D. 14, 3; L. 1, § 18, D. 14, 1.

[231] L. 19, D. 14, 3.

[232] Oblig., стр. 62.

[233] См. указ соч., стр. 25, 27, срав. Мюленбруха, ib., § 14, стр. 145.

[234] Этот иск (a⁰ utilis) давался малолетнему по сделкам его опекуна (L. 9, D. 26, 7), юридическому лицу из сделок представителя его (L. 10, D. 3, 4), солдату из договоров, заключенных другим лицом по его имуществу (L. 26, D. 12, 1).

[235] Указанное сочинение, § 14, стр. 145-146; с ним согласен Бухка, стр. 53.

[236] См. его «Kritische und exegetische allerlei» в его Jahrbücher, Bd. 12, стр. 383; того же взгляда придерживается Циммерман, ib., стр. 117.

[237] Бухка, § 13; Unterholzner, «Die Schuldverháltnisse...», I, ст. 189; Пухта, Pand., § 273.

[238] См. Унгер, «Die Verträge zu Gunsten Dritter», стр. 26-48; Gareis, ук. соч., стр. 53; Бринц, Krit. Bl., стр. 21, lit. g. Третий из приведенных примеров не относится к настоящим договорам в пользу 3-го.

[239] См. Бухка, § 9, стр. 81-86; Иеринг, Mitwirkung, II, стр. 87-93.

[240] Савиньи, Oblig., II, § 57, n⁰ r.

[241] Его «Cessio», стр. 104, 105, n⁰ 214.

[242] «Die negotiorum gestio», стр. 177.

[243] См. указ. соч. его, § 9, стр. 81 и след.

[244] См. в особенности § 5, Jns. 2, 9; L. 20, § 2, D. 41, 1.

[245] См. Виндшейда (Pand., I, § 155, lit. b. и n⁰ 9; у него же показана и литература по этому вопросу.

[246] Его учебник пандект, стр. 1604.

[247] См. Циммерман, стр. 91-102.

[248] ...Per procuratorem, placet non solum scientibus, sed et ignorantibus acquiri possessionem... § 5, Jns. 2. 9.; Si nummos meos tuo nomine dedero, veuti tuos absente te et ignorante, Aristo scribit acquiri tibi condictionem. L. 9, § 8, D. 12, 1.

[249] L. 5 3, D. 46, 3 - Solvere pro ignorante et invite cuique licet. - Из этих слов само собой вытекает, что уплата чужого долга от имени должника может быть или с предварительного согласия последнего (представительство), или без оного (negotiorum gestio).

[250] L. 57, D. 12, 6.

[251] Это видно из слов его в приведенном тексте: talem differentiam expellentes.

[252] Die negotiorum gestio, стр. 178.

[253] Пухта, Pand., § 273; Шерль в Иеринга Jahrbücher, II, стр. 29; Блюнчли, «Deutsches Privatrecht», § 148, и др.

[254] Endemann (Handelsreht, 3 изд., § 27, № 4); Laband, указ. соч., стр. 186; Унгер «Die Verträge etc.», стр. 12, 13.

[255] Endemann, там же, стр. 132; Унгер, стр. 12.

[256] Inst., 2, 9 и 3, 28.

[257] Bucka, ibid., § 14.

[258] Иеринг, Geist., III, § 56, 5.

[259] Oblig., II, § 56.

[260] См. I гл., § 1.

[261] L. i, § 1, D. 3, 3.

[262] L. i, § 5, стр. 44 и n⁰ 71.

[263] См. Руштрат, ibid., стр. 36; Шерль, ibid, стр. 326.

[264] Pand., I, § 73, n⁰ 73.

[265] Против подобного взгляда на владение высказывается в особености Иеринг (Geist. III, стр. 39 и след., а также его «Beiträge zur Lehre von Besitz»); см. Муромцева «Очерки гражданского права» о природе института владения.

[266] § 148, стр. 400.

[267] См. его Institutionen, II, § 203, стр. 309 n.

[268] Ibid, стр. 116-117.

[269] § 108, стр. 293.

[270] «Die neg. gestio», стр. 178, 179.

[271] См. Циммермана, указ. соч., стр. 122.

[272] Ibid., стр. 35.

[273] Этого мнения держится и Ortolan (указ. соч., II, № 633 и 634).

[274] Руштрат, ibid., стр. 37, lit. 2.

[275] § 8. Ins. 4, 7.

[276] См. Руштрат, ib., стр. 40; Савиньи (стр. 33) ограничивает применение condictiones сделками займа.

[277] См. об этом - Glück, Ausführliche etc., Bd. 14, 178 и след.; Виндшейд, II, § 482, n⁰ 14, где указана и литература; Лабанд, стр. 197-198; в особенности Иеринга «Lucca-pistoja Actienstreit» в Archiv für praktische Rechtswissenschaft, Bd. IV. neu Folge, стр. 334-344.

[278] Глюк, ibid., 894, 913, 919, против такого воззрения.

[279] Unterholzner, «Die Lehre von den Schuldverhältnissen», Bd. I, стр. 193, 197; Arnds (Pand., § 255); Вангеров (Pand., § 281); Виндшейд (Pand., § 482, n⁰ 14.); Синтенис, Das gemeine Civilrecht, II, § 102, n⁰ 54; Mühlenbruch, ib., § 14, n⁰ 297.

[280] Об этих юристах мы сказали несколько слов во 2 главе, § 5.