Список книг

« Предыдущая | Оглавление

Цитович П.П.
Труды по торговому и вексельному праву. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским.

К вопросу о слиянии торгового права с гражданским

В истории торгового права и его научной обработки в России 1884 год составляет любопытную дату. В этом году торговое право вводится в круг предметов преподавания в русских университетах; для него назначается особая кафедра. Но одновременно, как раз с этого же года, оно опорочено как особый, самостоятельный предмет; для него указано место "в примечаниях к подлежащим статьям будущего Гражданского уложения"[1296]. В таком же смысле высказались потом и некоторые из представителей кафедры торгового права, созданной в 1884 г.[1297] Наконец, в распубликованном год назад проекте Гражданского уложения[1298] осуществлена попытка объединения, слияния торгового права с гражданским: "единство системы частного права" наконец состоялось, правда, пока лишь в проекте.

Вдвойне поэтому любопытно вспомнить, что происходило с торговым правом в других странах за время с 1884 г. В Испании, в Португалии, в Румынии составляются и появляются отдельные торговые уложения[1299]. В других странах (Англия, Франция, Швейцария, Италия, Австро-Венгрия, Норвегия, Швеция, Финляндия) поставлены на очередь, подготовлены к решению или даже решены отдельные вопросы торгового права. Главный интерес и всеобщее внимание возбуждали вопросы из области акционерного и биржевого законодательства.

Но особенно, - для теории объединения, - должна казаться загадочною законодательная деятельность в Германии. За время с 1884 г. появился целый ряд специальных законов, начиная с акционерной новеллы 18 июля 1884 г. до биржевого закона и так называемого Bankdepotgesetz 1896 г. и закона о правах облигационеров 4 декабря 1899 г. Творческий характер германского законодательства проявился между прочим в создании новой формы торговых предприятий, по закону 20 апреля 1892 г. о товариществах с ограниченной ответственностью.

Все эти законы подготовлялись и состоялись в Германии именно в то время, когда уже близились к окончанию работы по составлению Гражданского уложения империи; проект уложения стал законом с 18 августа 1896 г.

Что же сталось с Торговым уложением Германии 1861 г.? Оно пересмотрено, согласовано с новым гражданским уложением, по двум пунктам дополнено и в таком обновленном виде 10 мая 1897 г. издано как Торговое уложение Германской империи. В действие оба уложения вступили с 1 января 1900 г. Таким образом, раздвоение гражданского и торгового права германский законодатель сохранил и на будущее время. Каждое из уложений имеет свою сферу, свой Gebiet применения, - в своей сфере оно общее правило, - и если вторгается в сферу другого уложения, то лишь в виде исключения[1300].

Случай совершить слияние торгового и гражданского права представлялся в Германии сам собою, но случай упущен, правильнее, - намеренно устранен. В другой раз подобный случай представится не скоро: торговые уложения меняются не часто, а гражданские - еще реже[1301].

Из сказанного видно, что примеры других стран далеко не в пользу объединения торгового права с гражданским. Что же касается, в частности, ссылок на Швейцарию и на Англию (с Калифорнией), эти ссылки требуют оговорок. В Швейцарском законе об обязательствах 1881 г. воспроизведен первоначальный проект Торгового уложения для всего Союза, но с добавлениями и с измененным заголовком, - чем объясняется такое изменение? Объяснения нужно искать в ст. 64 союзной конституции от 19 апреля 1874 г.[1302]

Еще менее убедительности в ссылках на Англию или на любой из штатов Северо-Американской республики. В законодательстве и вообще в положительном праве народов англосаксонской расы схема деления права на публичное и частное не проведена и неупотребительна; в частности, законодательное право (Statute Law) создается и действует в форме отдельных законоположений, а не систематически цельных уложений. В Англии нет отдельного Торгового уложения по той самой причине, по которой нет отдельного Гражданского уложения. Но отдельное торговое право (Mercantile Law) есть, имеет свои особые начала и свою отдельную литературную обработку.

В предположениях о слиянии значительную роль играет не совсем точное представление о содержании торговых уложений. В торговых уложениях, - их дополняют еще разные специальные законы, - излагаются не одни, - и на не первом месте, - "правила о торговых сделках". Всего лучше это можно видеть на том же Германском уложении 1897 г. Оставляя в стороне его четвертую книгу, о морской торговле, - объединять морское право, по-видимому, не предполагается, - из 473 статей уложения лишь 131 статья (ст. 343-473) посвящена торговым сделкам (Handelsgeschäfte). Остальные статьи, т.е. книги первая и вторая, отведены совсем для другой материи: в них заключается организация торговых предприятий. В этой его главной части уложение 1897 г. дополняется еще рядом других специальных законов[1303]. Эта организационная часть торгового права[1304], да и то не вся, может быть, конечно, включена в сделки, - в договоры или в обязательства по договорам, - т.е. втиснута в Гражданское уложение; но в объединение, в слияние не пойдет. Произойдет при этом вот что: сделками окажутся, напр., акционерные предприятия, их правления, ревизионные комиссии, общие собрания акционеров, акции, облигации и т.д. По соседству, далее, окажутся, с одной стороны, напр., городские кредитные общества и земельные банки, а с другой стороны - мамки, обязавшиеся "предоставить свой труд в пользу нанимателя"[1305]. Очевидно, происходит уже такое объединение, какого нет даже и в Швейцарском законе. Словом, если даже и согласиться с тем, что "объединение частного права в одной системе создает практические удобства познания права и его применения"[1306], - неудобств от разъединения до сих пор никто, впрочем, не испытал, - то верно и другое: объединение создаст такие несообразности, которых не закроет и не искупит "мысль об общности начал, лежащих в основании всего частного права". В каких же это общих началах могут быть объединены наем кухарки и, напр., страховой полис?[1307]

Нет спора, гражданское и торговое право соприкасаются между собою потому, что то и другое, - торговое исключительно, - определяют имущественный быт (режим) данной страны. Потому размежевать, да еще "правильно и последовательно, область гражданского и торгового права" - невозможно, а главное - бесполезно и бесцельно. Да и кто размежевал, напр., даже публичное и частное право?[1308]

Соприкосновенные между собою в их общей теме, гражданское и торговое право различаются, однако, в другом. Основное понятие гражданского права, его отправной пункт - юридическое отношение. Юридические отношения - уединенные, разобщенные позиции своих субъектов; лишь случайно, преходяще позиции соприкасаются через договорные сделки или через правонарушения[1309]. Господствующая (в литературе и в кодексах) теория гражданского права рассматривает юридическое отношение как возможный, гипотетический судебный казус, подвергает его анализу, расчленяет на составные части (элементы) именно в тех его моментах, которые могут стать темою спора на суде. Как судебный казус в проекции юридическое отношение для всех безразлично, кроме его субъектов, будущих сторон судебного казуса; оно - дело частное.

В торговом праве имеются не одни только правила на предмет разрешения судебных казусов, могущих возникнуть из торгово-част-ных отношений. В нем выступают труд и капитал в их объединенном стремлении к приобретению, в союзе или в борьбе с другими. Формы и способы объединения труда и капитала, средства и формы союза и борьбы определяют право, именно право торговое. Вот почему в торговом праве отражается та социальная организация имущественного быта, какая уже достигнута в данной стране в данное время. С этой стороны основное понятие, отправной пункт торгового права - не юридическое отношение, а торговое предприятие. В силу социальной организации (и постольку) отдельные предприятия взаимно зависят одно от другого, не случайно, а непрерывно и постоянно воздействуют друг на друга как учреждения, как органы имущественного быта и оборота[1310].

Социальная организация имущественного быта появляется очень рано, ее первые показания: базар, деньги и цены. Она становится все сложнее и сложнее, между прочим, под воздействием двух влияний: обособившегося денежного капитала и техники средств сообщения (и осведомления). Денежный капитал придает всестороннюю интенсивность; техника средств сообщения расширяет территориальную распространенность. Местный базар постепенно расширяется в рынок района, в рынок международный и всемирный; с этим расширением идут параллельно расширение действия и способы образования цен: из цен местного базара они постепенно превращаются в цены международных бирж и всемирного рынка[1311].

Социальная организация имущественного быта уже заметна в римском праве, но здесь она не настолько сложна и разностороння, чтобы вызвать необходимость отделения торгового права от гражданского. Для каботажного плавания по Средиземному морю для торговли из taberna и на местном базаре, для приюта и руководства прибывших по делам провинциалов, для всего этого достаточны были те постановления, какие имеются в титулах de exercitoria actione, de lege Rhodia de jactu, de nautico fenore, de peculio, de institoria actione, de tributoria, de aedilicio edicto, nautae, caupones, stabularii, de proxeneticis. Притом же не все, что касалось торгового оборота, включено в компиляции Юстиниана: местные нормы провинций оставлены в стороне, но сохранили свою силу как вульгарное право, давшее точки опоры для дальнейшего развития торгового права в городах средневековой Италии.

Таким образом, отдельного торгового права у римлян не было не потому, что отделение само по себе вообще неправильно и ненужно, а по другой причине: на той ступени социальной организации имущественного быта, какая была достигнута в то время, для отдельного торгового права не было достаточного содержания. То, что имелось по этой части, могло быть размещено по разным рубрикам гражданского права.

Самостоятельность, отдельность торгового права образуется в средние века. Два обстоятельства благоприятствуют такому образованию: а) большее разделение труда и специализация профессий, вызванные исчезновением рабства; б) самостоятельность итальянских городов в корпоративных и союзных формах. Город замыкается в территорию своей черты, в этой черте образует самодержавную корпорацию, а его население распределяется в профессиональные группы, в гильдии и цехи[1312].

На тесной территории и в кругу незначительного населения этой территории, распределенного притом на отдельные группы, взаимная зависимость промышленной и торговой деятельности отдельных лиц может быть подмечена и оценена гораздо легче, чем при других обстоятельствах. Понятно, почему именно в итальянских городах заложены основания современного торгового права, набросан его первый чертеж.

В итальянских городах впервые учреждаются матрикулы - списки личного состава торгующих, с показанием участников каждого торгового заведения, с обозначением общего имени, под которым ведется каждое общее дело. Из этих матрикул развились потом: торговая регистрация, торговые товарищества и торговые фирмы.

Учреждение торговых книг, с инвентарями и балансами, тоже получило свое начало в итальянских городах, и только на основе обязательного ведения книг могло возникнуть, и действительно возникло, другое учреждение - торговый конкурс; он тоже ведет свое начало из итальянских городов.

Матрикулы, торговые книги и конкурс - все три учреждения проникает одна мысль: торговля данного лица есть не только его частное дело, но и социальная функция, которая исполняется под контролем власти, по формам, предписанным этой властью, а в случае надобности - и при ее вмешательстве. Та же мысль проникает и другие учреждения, какие получили свое начало в итальянских городах. Оттуда, между прочим, ведут свое начало: а) организация денежного дела; б) банки и банкирские операции; в) современные формы личного кредита и представительных ценностей (darstellende Werthe) - вексель, бумаги по приказу и на предъявителя; г) биржи и маклеры.

В итальянских городах начинается история публичных займов и в связи с ними впервые появляется акционерная форма предприятий (montes, maonae, банки Генуи и Венеции). Оттуда же ведут свое начало современное морское право и первые попытки морского страхования.

В силу своей самодержавной автономии итальянские города и их отдельные корпорации ввели целый ряд постановлений, а устроенные в них особые суды утвердили или создали целый ряд особых правил. Те и другие, - постановления и правила, - постепенно накопляясь и видоизменяясь, образовали особую форму источников торгового права - usanze. Понятно, эти usanze отдельных городов или совпадали между собою, или распространялись в другие города путем заимствования, все равно как теперь совпадают или заимствуются торговые уложения и торговые законы отдельных стран.

Через фактории и филиалы итальянских банкирских домов, через средневековые ярмарки usanze итальянских городов проникают и распространяются по эту сторону Альп. Распространению немало содействовало и то международное брожение, какое вызвали крестовые походы. На основании итальянских usanze образуется общее торговое право Европы; дело итальянских городов поведут дальше городские корпорации Ганзы, Рейна, Франции. Век Фуггеров повторит собою по эту сторону Альп эпоху могущества, блеска и банкротство банкиров Флоренции[1313].

В ее нынешних сочетаниях и разветвлениях социальная организация имущественного быта необозрима: она захватывает все и всех. Ее влияние может быть показано на нескольких пунктах.

Известны те денежные затруднения, какие, в XVI и XVII вв., причинило правительствам и государям заведение и содержание постоянных армий. В наихудших условиях оказались католические государства, - в государствах протестантских конфискация монастырских имений дала временный, но довольно обильный ресурс. Для государей католических оставалось одно средство - займы. Займы и производились, но на каких условиях? Из 15-20%, под залог регальных имуществ, иногда и под ручные залоги (короны, ожерелья королев)[1314] драгоценных украшений. При нынешней организации публичного кредита подобные займы кажутся невероятными. Теперь займы в сотни миллионов и даже на миллиарды (французская контрибуция) реализуются через выпуск 3-4-процентных бумаг, с продолжительным сроком в пользу должника или и без срока. Но подобные операции возможны лишь благодаря той организации, в какую приведен современный кредит: для выпуска ренты необходимо существование банков, банкиров, необходимы их синдикаты, под синдикаты нужны биржи с их маклерами, спекулянтами, зайцами, загонщиками (remisiers) и т.д.

Другой пример воздействия той же организации может быть взят из области частного кредита, - прежде всего реального. При отсутствии социальной организации средство реального кредита - закладная, индивидуальная ипотека. Заем делается на короткий срок, с условием платежа сразу всей суммы, не говоря уже о процентах, обыкновенно превышающих чистый доход с заложенной недвижимости. Исход такого займа очевиден: без каких-либо побочных или исключительных ресурсов должник скоро расстанется со своей недвижимостью. Но есть свои неудобства и для кредитора: реализовать до срока и полностью сумму закладной можно разве с немалыми затруднениями и с чувствительной скидкой (учет); реализовать ту же сумму по частям, по мере надобности, совсем невозможно. Но положение меняется, когда заем произведен средствами организованного кредита. Заложенная недвижимость является лишь покрытием; на соответственную сумму, разделенную на равные доли, выпускаются процентные бумаги. При такой реализации займа устранены все неудобства индивидуальной ипотеки, платеж долга распределен на несколько десятков лет, в виде незначительной добавки к сумме ежегодных процентов, с правом для должника ускорить погашение долга, до срока освободить заложенную недвижимость. Но эта форма реального кредита возможна лишь при существовании кредитных установлений и фондовой биржи с ее бюллетенем.

Примеры можно продолжать без конца, можно подбирать их из всех отделов торгового права. Так, лишь благодаря социальной организации, пшеница, произведенная на Волге или на юге России, найдет своего потребителя где-нибудь в Англии или в Швейцарии; но для этого необходимо, чтобы своевременно и точно выполнили определенные для них торговым правом свои коммерческие роли целый ряд лиц и учреждений: скупщики, агенты, комиссионеры, экспедиторы, маклеры, экспортеры, импортеры, железные дороги, шкипера пароходов, банки, биржи, телеграфы, телефоны. Столько же и таких же лиц и учреждений должны сыграть свои роли для того, чтобы кофе, произведенный в Бразилии, нашел своего потребителя в Петербурге.

Торговое право врывается даже в такие области гражданского права, как наследование, семья, брак. Наследники оказываются связанными между собою как товарищи или компаньоны торгового дела или же превращают свое наследство в акционерное предприятие. Семья связана воедино фирмою главы семейства. Матримониальные конторы, с успехом для себя и с удобствами для своих клиентов, заменяют кустарный промысел свах.

Наконец, социальная организация, которая проникает торговое право, отличает и отделяет его от гражданского права, оказывает свое воздействие еще в одном отношении. Юридическим отношениям торгового права (и даже отчасти гражданского) она доставляет такую защиту, какая не по силам для суда и для средств судебного понуждения[1315]. Вот почему для торгового права суд не имеет того значения, как для юридических отношений гражданского права.

Органы защиты средствами социальной организации довольно разнообразны. Во-первых, предъявление долговых требований к платежу через конторы (бюро) справок о кредитоспособности. При incasso таким путем должнику ставится на выбор: или заплатить, или попасть в отметки справочной конторы, - скомпрометировать свою кредитоспособность, т.е. свою деловую жизнь. На последнее решится разве тот, для кого другого выбора не остается.

Такую же роль играют и банки. По векселю, предъявленному к платежу банком, - все равно, передан вексель банку по учету или только для получения (incasso), - платеж последует, если только должник не желает попасть в черную книгу банка, т.е. закрыть своим векселям дорогу не только в этот, но и в другие банки, - конфиденциально банки обмениваются сведениями о кредитоспособности своих клиентов; но тогда ему остается одно - спуститься в низменную сферу подпольного ростовщичества.

В других случаях защиту доставляют различного рода союзы[1316]. Одни из этих союзов через своих представителей (дирекции) принимают и предъявляют к платежу долговые требования своих членов и энергично вмешиваются в конкурсы, когда в числе кредиторов оказываются члены союза. Другие принимают на себя только incasso, третьи лишь уведомляют своих членов о каждом ненадежном плательщике. Кто попал в черный лист такого союза, - да еще с отметкою: опасный, очень опасный, или с указанием, что перевел свою лавку или мебель на имя жены, - может считать свою деловую жизнь приостановленною, если не оконченною.

Но самую энергичную защиту доставляют корпоративно устроенные биржи. Средство этой защиты - исключение и бойкот; допустивший себя под удар такого средства - пропал безвозвратно.

Все эти средства, какие доставляет социальная организация, действуют главным образом предупредительно (профилактически), но они оказывают и сильную репрессию, - действуют терапевтически, - это во-первых. Во-вторых, они гнут и ломают волю недобросовестного должника несравненно успешнее и скорее, чем это делала в прежнее время долговая тюрьма[1317].

В какой же короткой формуле можно выразить взаимное отношение и различие между гражданским и торговым правом? Гражданское право разъединяет и противопоставляет людей, торговое право их соединяет и подчиняет. Одно право - индивидуально, другое - социально.

Печатается по: право. Еженедельная юридическая газета. 1900. N 42. 15 октября. Воскресенье.

Примечания:

[1296] В.Ф. Гельбке. Торговое право и Гражданское уложение, 1884, с. 92.

[1297] Ст. проф. Вс. А. Удинцев. История обособления торгового права. Киев, 1900.

[1298] Книга пятая. Обстоятельства.

[1299] Торговое уложение подготовлялось и в Японии, с июня 1899 г. проект получил силу закона.

[1300]  В таком смысле отношение Гражданского уложения к Торговому прямо выражено в Art. 2 Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche от того же 10 мая 1897 г. Art. 2. In Handelssachen kommen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches nur insoweit zur Anwendung, als nicht im Handelsgesetz – buch… ein Anderes bestimmt ist, – а не наоборот.

[1301] Еще раньше, т.е. в 1885 и 1889 гг., подобный случай упущен в Испании.

[1302]  Что Швейцарский закон далек от слияния торгового и гражданского права, можно видеть, напр., из ст. 524, где определяется простое, т.е. гражданское, товарищество, и ст. 552, где определено коллективное, т.е. торговое, товарищество. XXXIII титул закона заключает в себе постановления о торговом реестре, о фирмах, о торговых книгах. – Во всяком случае Швейцарский закон 1881 г. – любопытный пример не слияния торгового права с гражданским, а другого: в нем коммерциализован весь Mobiliarverkehr. Cp.: G. Cohn Rechtswissenschaftliche Vorträge, II, Warum hat und braucht der Handel ein besonderes Recht? С. 65 (устранение отдельности гражд. права от торгового в Швей­царском законе только кажущееся (anscheinend)).

[1303]  Закон о биржах, закон о товариществах с ограниченной ответственностью, закон о хозяйственных союзах (Genossenschaften), о борьбе с недобросовестной конкуренцией, о товарных знаках, не говоря уже о банковом законодательстве.

[1304] Ср.: Stenbach. Rechtsgeschäfte der wirtsthschaftlichеn Organisation, 1897.

[1305] Проект Гражд. уложения, ср. ст. 393 и ст. 437, п. 8.

[1306] Проф. Вс. А. Удинцев. Назв. соч., с. 216.

[1307] Для объединения нужно еще нечто… злоупотребление словом: договор. Что акционерные предприятия, общества взаимного кредита и вообще добровольные союзы учреждаются путем договора, это верно. Но точно так же различные piae causae – стипендии, богадельни, больницы, кровати, лампадки и т.п. учреждаются путем дарения (пожертвования) или завещания; почему бы тогда не слить всю эту материю с отделами гражданского права о дарении и завещании? Для "полноты и цельности системы гражданского права" это нужно как раз столько же, как и слияние акционерных предприятий или городских кредитных обществ с обязательствами по договорам.

[1308] …wo sich, das Juristische als das Privatrechtliche völling von dem Politischen abzulösen scheint, da ist es noch viel politischer als das Politische selbst, denn da ist es das sociale Element. Lassalle. System d. erwordbenen Rechte, I Theil, Vorrede.

[1309] Отчасти и в силу закона – соседские сервитуты.

[1310] G.S. Schmoller. Grundriss der Allg. Volkswirtschaftlehre, с. 230 и сл., в особенности с. 411; ср.: Leroy-Beaulieu. Traité d’économie politique, II chap. IX.

[1311] Cp.: R. Sondorfer. Technikd d. Welthandels, 2-е изд., 1899. То, что сказано в тексте, лишь повторение, в применении к торговому праву, того, что уже давно выражено, напр., Иерингом (Zweck im Recht, т. I) и Ад. Вагнером в его Grundlegung d. politischen Volkswirthschaft und Recht, besonders Vermögensrecht, 3-е изд., 1894.

[1312] Для всего, что изложено ниже, см.: Goldschmidt. Universalgeschichte des Handelsrechts.

[1313] R. Ehrenberg. D. Zeitalter der Fugger, Bd 2, 1896.

[1314] В Гранаде, в соборе и теперь показывают пустую шкатулку королевы Изабеллы; драгоценности взяты из шкатулки и переданы Колумбу на расходы по экспедиции на открытие Америки.

[1315] W. Nothnagel. Execution durch sociale Interessengruppen. Wien, 1899.

[1316] Напр., Creditorenverein в Австрии, Creditоren Verband в Германии, Schutzgemeirschaften в Германии, Hausbesitzerverein – в Германии; см. у Nothnagel’я.

[1317] Некоторые из упомянутых союзов возникли вследствие отмены тюремного задержания за долги.