Список книг
|
« Предыдущая | Оглавление | Следующая » Цитович П.П.
Труды по торговому и вексельному праву. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским.
§ 4. Источники торгового права, порядок их примененияПреобладающий источник (и форма) современного торгового права - jus scriptum, - закон как веление государственной власти; обычай (торговый) допущен лишь дополнительно[117]. Таковы и для торгового права два главных (но не единственных) источника.
Источник права - закон и свой (для суда), и чужой; чужой - закон другого государства или закон другой местности того же самого государства: для суда общерусского закона чужие - законы Финляндии, местные законы губерний Прибалтийских и губерний Царства Польского[118]. Свои (для суда) законы и те трактаты, конвенции и декларации, которые как законы обнародованы законодателем суда[119]. Источником остаются и те законы, которые уже перестали действовать, поскольку их применение необходимо для соблюдения правила об обратном бессилии закона. Правила относительно действия, применения и отмены (замены, перемены) и правила толкования законов те же самые для торгового, как и для гражданского права.
Законы торгового права двоякого рода: законы торговые и законы гражданские. Взаимное между ними отношение (в их применении) определяется само собою из взаимного отношения между торговым и гражданским правом[120].
Торговое право - лишь специальное гражданское право; все его институты построены на основах гражданского права[121]. А потому действие гражданского права в области торгового гораздо шире тех границ, в каких оно указано (чрез ссылки) в торговом законе. Торговое право берет готовыми из гражданского все те понятия и определения, которые принадлежат последнему. Так, из гражданского права берутся готовыми, напр.: понятие лица[122], понятия недвижимости и движимости[123]; понятие договора, понятие составления, исполнения, прекращения договоров[124]; понятие наследства, понятие завещания[125]; понятие мужа, отца, вдовы[126] и т.д., все равно как из законов церковных торговое право берет готовыми понятия священно- и церковнослужителей, а из законов военных - понятие офицера и нижнего чина[127].
Но, с другой стороны, торговое право есть специальное, особенное (jus singulare) гражданское право, и потому во всех случаях, где его определения противоречат определениям закона гражданского, нет места применению последних. В этом смысле (т.е. для особенностей) законы торгового права идут впереди законов гражданского права[128]. Какой закон в данном случае подлежит применению - гражданский или торговый - и в каком порядке - то и другое обязан знать суд (jura novit curia).
Второй источник торгового права - торговый обычай (usage, us, coutume, usanza, uso, Handelsgebrauch, Sitte). Он допущен как обыкновение, как нравы, как заведенный порядок, как нечто, что бывает обыкновенно, как принятый в торговле обычай, как твердое и постоянное местное обыкновение[129]. Обычай, значит, допущен то как нечто quod plerumque fieri solet, то как общепринятая манера, то как общеизвестное обычное правило, "местное, твердое и постоянное"[130].
Как для силы закона необходимо его обнародование, так для силы обычая (торгового и неторгового) необходимо его применение: факты применения производят, выражают и продолжают обычай; он появился, как скоро бывают факты его применения, он перестал действовать, когда не бывает больше этих фактов. Таким образом, отношение суда к обычаю точнее определяется так: а) применение обычая в данном случае имеет место независимо от воли на это сторон судебного спора[131]; с этой стороны полное сходство обычая с законом; б) факты, показывающие данный обычай, могут быть и неизвестны суду: нужно, следовательно, удостовериться в действительности таких фактов. Такое удостоверение не есть доказывание, а простая справка; справку суд может навести ex officio или же по ссылке одной или обеих сторон. Факты применения обычая могут быть двоякого рода: факты внесудебные и факты судебные. Факты внесудебные - торговые сделки: обычай выражается в их заключении, а еще больше в их исполнении[132]. Удостовериться о таких фактах суд может из официальных сборников, чрез запрос от компетентного учреждения[133], наконец и чрез свидетелей, предложенных сторонами или выбранных судом; но это будут не свидетели обыкновенные, а скорее свидетели-знатоки (эксперты[134]). Факты судебные - судебные решения[135] как свои, так и решения других судов.
Торговые обычаи различаются на общие и местные, - различие чисто относительное, так как всеобщие обычаи Европы давно уже попали в кодексы и стали jus scriptum. Притом же торговые обычаи бывают не только местные, но и местно-специальные (usages de place), как обычаи такой-то местности (города, порта, биржи) и такой-то торговли в этой местности (обычаи хлебной торговли, обычаи торговли лесной, фондовой биржи - вообще обычаи товарной и банкирской торговли[136].
От торговых обычаев, - они общеобязательные нормы для всех и каждого, - нужно отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома (продавать лишь на наличные, считать %% лишь на другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и т.д.). Влияние таких обыкновений может сказаться при толковании торговых сделок по п. 4 ст. 1539 1 ч. Х т., но при условии известности такого обычая тому, против кого на него ссылаются. Эта известность будет, когда было предупреждение (в циркуляре, проспекте, в рекламе и т.д.) или же обычай был уже прежде и неоднократно применяем в сношениях с лицом[137].
Особый вид торговых обыкновений - торговый слог (стиль, stylus mercatorum), язык профессии, совершенно своеобразный в отдельных выражениях (лексикологически) и в конструкции фразы (синтаксически). Этот слог общеизвестен для того, кто занимается торговлей как профессией; а потому он тоже имеет силу путем ст. 1539 1 ч. Х т.[138]
Таким образом, для торгового права круг источников такой: гражданский закон, торговый закон и торговый обычай. Что же касается порядка в их применении, этот порядок может быть двоякий. Или так: торговый закон как jus singulare, торговый обычай, тоже как jus singulare, поскольку он добавляет особенности торгового закона, и, наконец, уже после них гражданский закон, поскольку ему не противоречит jus singulare в форме торгового закона и торгового обычая[139]. Или же так: торговый закон, в его дополнение гражданский закон и потом уже торговый обычай. Второй порядок принят в русском торговом праве[140]. Сначала, следовательно, нужно обратиться к торговому закону, не только в его принудительных, но и в диспозитивных постановлениях; после него - к гражданскому закону - опять без различия постановлений принудительных и диспозитивных[141], а затем уже искать и применять правила торгового обычая[142].
Второй порядок неблагоприятнее для обычая, чем порядок первый. Но наши гражданские и торговые законы в таком виде, что для действия торгового обычая открывается самый широкий простор: ни в тех, ни в других законах для большинства торговых сделок нет никаких определений; для остальных же сделок эти определения, очевидно, недостаточны, и 1 ч. Х т. сама слишком бедна для того, чтобы вспомогать 2 ч. XI т. в ее Уст. Торг.[143]
И в роли лишь дополнения к диспозитивным (торговым и гражданским) законам обычай имеет гораздо больше влияния в торговом, чем в гражданском праве. В гражданском праве юридические действия предпринимаются по разнообразным мотивам и поводам; каждый совершает их случайно, на свой лад и вкус, а потому приемы совершения индивидуальны. В торговом праве те же действия обыкновенно предпринимаются и совершаются во взаимной связи, как выражения по частям одного плана (предприятия), одновременно и одинаково преследуемого и другими лицами; действия эти однообразны по мотиву (lucrandi causa), однообразны по приемам, профессиональны по технике их совершения и исполнения. Отсюда - масса фактических вопросов, однообразных по содержанию, постоянных по их возникновению; эти вопросы уже давно решены одинаково, - чем? обыкновением, которое, ставши общепринятым, чрез это становится обычаем. Даже словесное, и в особенности письменное, выражение воли имеет свою обычную редакцию, свой стиль, а потому и свое обычное толкование. Но действие обычая идет дальше: обычай создает новые институты (напр., чеки, биржевые сделки, коммивояжеры); он один и определяет такие институты до тех пор, пока нет для них закона. И лучше, если до времени нет закона для таких институтов; лучше, если законодатель не подоспел со своей деятельностью слишком рано, когда обычай еще не установил материального содержания института, не отчеканил его формального облика. Преждевременное и неумелое вмешательство законодателя только остановит рост, искалечит форму. Творчество законодательства в таких случаях наичаще бывает неудачно, - удалось ли создать у нас переводные векселя? Устав о векселях 1729 г., как и ныне действующий, оказались одинаково бессильны. С другой стороны, благодаря обычаю, торговое право отличается такой гибкостью, какая чужда гражданскому праву: обычай приспособляет это право ко всему, что возникает вновь в торговой жизни. Но обычай в значительной мере объясняет и недолговечность торговых кодексов, их скоро наступающую неполноту и непригодность[144].
Круг и порядок источников, как он установлен сейчас, дополняют уставы (statuta) корпораций и разных товариществ торгового характера. Уставы эти не законы[145], судья не обязан их знать или узнавать[146]. Но при недостатке наших торговых и гражданских законов только из таких уставов можно узнать и уразуметь различные роды торговли и особенности ее права. Таково, напр., страхование (кроме морского)[147], перевозка и пр. Притом же в однообразии постановлений этих уставов заключаются показания такого или иного торгового обычая.
Примечания:
|
