Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Базанов И.А.
Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.

ГЛАВА I. Новое движение в Пруссии

§ 30. Прусский вотчинный режим в эпоху рецепции римского права

В эпоху рецепции римского права в Пруссии существовала, по-видимому, нотариальная система, по образцу римского actus publicus, со всеми ее недостатками для упорядочения вотчинного оборота: сделки о недвижимостях совершаются по этой системе не по месту нахождения недвижимости, а где угодно, заносятся они в книгу в хронологическом порядке, действие записи сводится к простому доказательству правоотношения или влечет привилегированное положение записанной сделки в отношении частных сделок; так что в конце концов эта система только усиливает замешательство оборота созданием особых привилегий и ничего не дает для обозримости и гласности правоотношений. Но и эта нотариальная система существовала далеко не везде[495]. По исключению и в Пруссии встречались области, где запись в книгу служила условием действительности вещных правоотношений, особенно ипотеки[496]. Кое-где были и городские книги[497]. Ленные отношения имели свою особую поместную систему книг[498]. Но все это было неудовлетворительно, редко и уже вовсе не могло служить опорой оживающему обороту и реальному кредиту.

§ 31. Эдикт 1693 г.

1. Тридцатилетняя война нанесла страшный удар благосостоянию народа и в Пруссии. Немедленно же правительство издает ряд индультов-мораториев, которыми отсрочивается на долгое время взыскание долгов, а потом и процентов с них[499]. Когда же острый кризис миновал, прусское правительство приступает к решительной реформе вотчинно-ипотечного права. Первый шаг в этом направлении был сделан Фридрихом III в эдикте от 27 сентября 1693 г.[500] В мотивах к эдикту указывается на хаотическое состояние реального кредита, на злоупотребление доверием со стороны должников, на разорение от того кредиторов и общее расстройство вотчинного и ипотечного оборота, проистекающее от негласного установления ипотек и переходов собственности. Для устранения всех этих бедствий и издается эдикт, впрочем, только для резиденций. Уже этот первый опыт намечает такую широкую и блестящую программу реформ, которая служила рамкой для последующей законодательной деятельности в Пруссии в течение целого столетия. В нем уже мы угадываем будущего прусского законодателя - решительного, смелого и талантливого, несколько даже беспокойного и забегающего вперед, намечающего планы, превосходящие силы и средства их осуществления, но зато крайне чуткого и отзывчивого на самые тонкие практические потребности времени.

2. Эдикт 1693 г. ставит вотчинно-ипотечный режим на твердую почву тех же четырех формально-правовых начал, которые мы отметили для средневекового права и которые поддерживают в наше время германские организации. Однако в эдикте эти начала, особенно начало публицитета, проводятся еще очень слабо.

Вотчинно-ипотечное дело вверяется магистрату; вотчинным установлением является городская ратуша. Там ведутся особые вотчинные книги под названием Erd- und Lagerbuch.

В эти книги заносятся все недвижимости, лежащие в черте резиденций и состоящие во владении частных лиц. Ни одна частная недвижимость не свободна от подчинения новому режиму. Запись совершается не по личной, а по реальной системе. Книги ведутся не по собственникам, а по недвижимостям. Каждая недвижимость представляет отдельный самостоятельный предмет записи и имеет свой особый номер и лист в книге. И на листе каждого имения уже заносятся наличные собственники и кредиторы; оставляется достаточно места и для записи последующих собственников и кредиторов[501].

Эта система вотчинных книг и служит впредь основой вотчинного оборота. Каждая перемена владения подлежит немедленному предъявлению для записи в вотчинное установление. Для записи в книгу все титулы владения новых владельцев, даже наследования, признаются ничтожными[502].

Записи подлежат и все ипотеки: договорные, судебные и даже законные. И только запись дает им jus reale oder praelationis. Приоритет всех этих видов ипотек определяет только и исключительно момент записи[503].

Публицитету внутреннему соответствуют меры, клонящиеся к установлению внешнего публицитета. Магистрату вменяется в обязанность давать точные сведения о правоотношении по недвижимости на требование всякого заинтересованного[504].

Наконец, эдикт устанавливает не менее решительные переходные меры от старого к новому строю[505].

3. Эдикт был краток и далеко не исчерпывал предмета даже в его существенных моментах. Например, поставив приобретение вещных прав в зависимость от записи в вотчинную книгу, эдикт не вооружил книгу fides publica. Отсюда по эдикту нельзя быть собственником, не будучи записанным в книгу в этом качестве; но, будучи записанным в книгу в качестве собственника, можно, по эдикту, еще и не быть собственником; для этого достаточно только, чтобы запись состоялась неправильно. При такой системе третий приобретатель, производящий свое вещное право от книжного собственника, вовсе не защищен в своем приобретении и подвержен нападению со стороны всех, потерпевших от неправильной записи. Такая система обеспечивает оборот только наполовину.

И все-таки эдикт был слишком радикальной мерой для того времени. Народ уже забыл свои старые публичные формы вотчинных сделок и привык к негласным римским. Для него было уже в тягость постоянное обращение к власти для завершения вещных сделок. А новая мера была еще слишком решительной в отношении законных ипотек, обеспечивавших дорогие и деликатные интересы членов семьи и т.п. С другой стороны, в то время правительство не имело и такой стройной организации подчиненного управления, которая смогла бы побороть народное противодействие новой мере.

Ввиду всего этого эдикт не скоро возымел значительные практические последствия и долгое время игнорировался даже в Берлине[506]. Однако законодатель не отступал от своей излюбленной идеи. Он, с одной стороны, не раз толковал[507], не раз публиковал эдикт и подтверждал его по тому или иному поводу[508], а иногда и расширял отчасти сферу его действия[509]; с другой же стороны, он боролся с враждебным эдикту римским течением, с практикой, утвердившейся на римском праве и стремившейся истолковать и эдикт в духе римского actus publicus. Особенно много хлопот причинила законодателю hypotheca quasi publica, подрывавшая единство и цельность системы эдикта[510]. Однако сам законодатель не всегда точен в определении действия hyp. quasi p. Иногда он объявляет ее ничтожной[511], иногда же признает ее за частную ипотеку и вызывает сомнение по вопросу о том, означает ли это ничтожность ее, как гласит эдикт, или это означает то, что ипотека уступает записанным в книгу ипотекам, но удовлетворяется в конкурсе предпочтительно перед личными требованиями. Сомнение тем более основательно, что самый эдикт характеризует действие записи как "jus reale oder praetationis"[512]. В конце концов законодатель добился своего, и эдикт оказал в резиденциях благотворное действие на оборот[513].

§ 32. Эдикт 1704 г.

Ободренный первым успехом, хотя и дорого стоившим, законодатель решается уже на более смелый шаг, и эдиктом от 20 сентября 1704 г.[514] он распространяет свою систему с резиденций и областей, где раньше существовали хотя и беспорядочные вотчинные книги, на все государство; но кроме того, он уже хочет соединить полезный для населения институт с пользой для фиска и устанавливает значительную пошлину с записей, которая должна была пополнить военную казну, сильно пострадавшую за недавние войны.

Едва ли эта мера была бы вообще осуществлена ввиду затруднений, с какими особенно в то время связывалась организация вотчинной системы и приведение ее в действие там, где не было уже никаких следов ипотечных книг, где, следовательно, надо было вновь их организовать, проверять титулы владений, состав правоотношений по имениям, добиться правильности записей имений в книги и т.д. - труд, который и в наше время устрашает реформаторов. Но к этим затруднениям присоединялось новое в виде 2%-ной пошлины с капитальной суммы каждой вещной сделки. Эта пошлина вызвала враждебное отношение населения к новой мере; на имя короля посыпались петиции об отмене закона. Король не хотел отмены пошлины, каковой меры было бы достаточно для примирения населения с реформой, и предпочитал приостановить на время действие самой системы и дать верным подданным "ein spatium deliberandi"[515]. Spatium затянулся навсегда.

§ 33. Вотчинный режим ленных имений

Для ленных имений в эпоху рецепции существовала специальная система поместных книг. Эдикт 20 сентября 1704 г., внося реформу в общее право недвижимостей, выделял круг ленных имений, по крайней мере учреждая для них особые органы для выполнения ипотечного дела.

Аллодификация ленов в коренных прусских провинциях в 1717-1720 гг. вызвала новое регулирование вотчинного режима ленных имений на специальных началах[516].

В каждой Марке была установлена для рыцарских имений особая регистратура, под дирекцией ландрата. В регистратуре ведется поместная книга (Land-Buch), служащая основой оборота ленных имений[517].

Все переходы собственности по какому-либо титулу, даже наследованию, подлежат записи в поместную книгу в течение 1 года, под страхом ничтожности[518].

Все ипотеки подлежат записи в течение 1 года в ту же книгу. Но эта запись придает ипотеке лишь свойство h. publica и не служит формой самого возникновения ипотеки; хотя, по мысли законодателя, запись является уже правилом, частный же ипотечный акт - исключением[519].

Все же двойственность способа возникновения ипотеки является уступкой господствующему романистическому настроению юридической мысли.

Законодательство регулирует и порядок производства[520]. Этот порядок производства служил позднее образцом для общих вотчинно-ипотечных установлений, хотя он еще чужд позднейшего легалитета и даже широкого почина самих установлений в сфере вотчинного дела. В основу производства тут полагается скорее начало инициативы сторон. Завершается производство выдачей интерессентам Attestata или Recognitions-Scheine вместе с возвращением сторонам подлинных актов сделки, с отметкой о записи. Но и оборотовая роль Recognitions-Scheine остается пока неразвитой.

Самостоятельная организация вотчинного дела ленных имений была удержана и при введении позднее общей организации этого дела в 1721 и 1722 гг. Лишь организация вотчинных книг и порядок удовлетворения кредиторов в конкурсе были согласованы, в целях улучшения дела, с началами устава 1722 г.[521]

§ 34. Ландрехт 1721 г.

В специальном Ландрехте для коренных прусских областей от 1721 г.[522] новые начала вотчинно-ипотечной системы опять занимают внимание законодателя. Но тут законодатель становится уже уступчивее[523], чем в эдикте 1693 г. В общем Ландрехт регулирует вопрос тщательнее; уступки, делаемые им римской системе, не опасны для реального кредита, и Ландрехт рисуется более практичным и более отвечающим условиям своего времени. И высказанные им идеи легли надолго в основу прусского вотчинного режима.

1. Как общее правило, Ландрехт 1721 г. провозглашает начало, что вещные сделки о недвижимостях[524] между живыми (Ландрехт предусматривает только случай купли) подлежат инсинуации в суде и записи в судебную книгу по месту нахождения недвижимости, в присутствии обоих контрагентов, которым и выдается затем купчая (Kauf-Brief). Незаписанную сделку отчуждения Ландрехт объявляет ничтожной[525]. Но Ландрехт делает исключение из этого правила на случай, когда обе стороны выполнили уже взаимные обязательства, именно, продавец получил цену, а покупатель - вещь. В таком случае отчуждение и без записи признается действительным[526].

Действительны без записи в книгу и все другие переходы собственности на имение, как по наследованию, по отчуждению с публичного торга и т.д.[527]

2. Договорные ипотеки совершаются перед судом по месту нахождения недвижимости и записываются в судебные книги под страхом недействительности[528]. Однако и тут законодатель делает исключение для hypotheca quasi p. Такая ипотека уступает книжной, но в конкурсе идет вперед личных требований[529]. Норма относится одинаково к специальной и генеральной ипотеке[530]. Только hypotheca privata вполне ничтожна[531]. Но генеральные ипотеки при записи превращаются в специальные на отдельные недвижимости[532].

Законные ипотеки всякого рода для полного действия подлежат записи в книгу. И только тогда они занимают в конкурсе место в одном классе с записанными договорными ипотеками и удовлетворяются наряду с договорными, именно ex ordine ingrossationis[533]. Генеральные ипотеки записываются, как специальные, на отдельные недвижимости[534]. Если же законные ипотеки не записаны, они занимают в конкурсе место после всякого рода записанных ипотек. Но в остальном они тоже действительны и без записи[535].

Среди записанных ипотек, договорных, законных привилегированных и законных простых все решается по римскому праву[536], лишь за некоторыми специальными исключениями.

В заключение очерка LR. 1721 г. замечу, что он тщательно регулирует важный практически вопрос о том, кто и как заботится о записи законных ипотек фиска, жен, детей, разных учреждений на имущество опекунов и управителей[537], что опять выгодно отличает Ландрехт от эдикта 1693 г., оставлявшего открытым этот вопрос.

3. Как ни примирительно и ни заботливо Ландрехт регулирует вотчинный режим, он все же далеко не исчерпывает регламентации его. Не говоря уже о том, что Ландрехт еще менее держится начала publica fides вотчинной книги, чем эдикт 1693 г., он не касается вовсе внешней организации вотчинного дела, все приурочивая к существующему строю, несовершенства которого нам уже известны. До новой организации формального вотчинного права предписания Ландрехта едва ли могли принести обороту много пользы. Далее, Ландрехт разбивает единое целое: ипотеки на недвижимости опекунов заносятся, по нему, в особые опекунские книги, что неудобно для обозримости правоотношений по этим недвижимостям. Наконец, Ландрехт издан был только для коренных прусских областей.

§ 35. Ипотечный устав 1722 г.

В прочих частях королевства, исключая коренной Пруссии, вотчинно-ипотечный режим впервые вводится изданным при Фридрих Вильгельме I Hypoth.- u Concurs - Og. v. 4F. 1722[538].

Всем судебным органам, которые раньше уже отправляли обязанности нотариата, вели ипотечные книги и принимали к утверждению обязательственные акты, с утратой этих полномочий вменяется в обязанность организовать немедленно полные вотчинно-ипотечные книги (Grund- u. Hyp. Bücher), если таковых вообще в данном суде не было или же, если они и были, но не отвечают предписаниям данного устава[539].

Книги ведутся по реальной системе; в них записываются в порядке номеров все недвижимости, находящиеся в данном судебном округе, с признаками, которые характеризуют недвижимости как с физической стороны, отличая их от других недвижимостей, так и с правовой стороны, вскрывая их правоотношение. Для легкой обозримости правового положения недвижимости устав впервые в Пруссии устанавливает табеллярную форму вотчинно-ипотечного листа, отводимого в книге каждому отдельному участку.

Для еще большей обозримости правоотношений рядом с вотчинно-ипотечной книгой организуются: 1) реестр имен должников и кредиторов, с указанием под этими именами всех сведений, важных для кредитного оборота, и 2) книги протоколов о совершаемых в вотчинном установлении кредитных сделках[540].

Эта вотчинно-ипотечная система и служит впредь основой вотчинного оборота.

1. Всякая перемена владения, последовавшая по производному способу отчуждения по сделкам между живыми (устав говорит конкретно только о купле), подлежит немедленному предъявлению в вотчинное установление и записи в вотчинную книгу и только тогда признается действительной. Упущение записи влечет: 1) ничтожность приобретения, 2) лишение нового владельца права совершать какие-либо сделки о недвижимости, подлежащие записи в вотчинную книгу. Суд строго отвечает за нарушение последнего предписания[541]. В частности, только записанный владелец может обременить недвижимости ипотеками. Таким образом, устав окончательно порывает с римской традицией и создает организацию, ближе стоящую к старой Auf-lassung, чем позднейшей Besitztitelberichtigung, - мере полицейской, а не цивильной. Устав, однако, лишь намечает, но не развивает начало легитимации книжного собственника как такового на распоряжение недвижимостью по книге; для полноты этого начала уставу недостает принципа fides publica вотчинной книги, без которого легитимация не имеет практического значения, ввиду не исключенного уставом действия виндикации против третьего приобретателя недвижимости. Но устав сделал уже тот вклад, что провозгласил начало легитимации книжного собственника. Развитие идеи принадлежало будущему. Устав не знает и дуплицитета собственности.

2. Всякая договорная ипотека подлежит записи в ту же вотчинно-ипотечную книгу, и только тогда она имеет действие h. publica[542], что, по уставу, означает не более как действительную ипотеку[543].

Генеральная ипотека при записи разлагается на специальные. Но под специальной ипотекой устав разумеет ипотеку не на отдаленные недвижимости, а на весь комплекс недвижимостей, принадлежащих должнику в округе данного ипотечного установления. И в книге каждой недвижимости отводится особая рубрика, где указываются другие недвижимости, относящиеся к общему комплексу; равно как и в ипотечном свидетельстве указывается вся сумма долга, лежащая на данном комплексе недвижимостей[544].

Законная ипотека, в принципе, также подлежит записи, чтобы иметь полную силу, наравне с прочими записанными ипотеками[545]. О записи ее иногда заботится само вотчинное установление[546]. Но незаписанные, они имеют не одинаковое действие, в зависимости от их свойств, и в конкурсе они иногда конкурируют или даже предшествуют записанным ипотекам и всегда идут вперед частных договорных ипотек и личных требований[547].

3. По-видимому, в духе римского права, смотревшего на запись как условие только привилегии ипотеки, устав требует, чтобы соглашение об ипотеке содержало clausula insinuationis или чтобы стороны обе присутствовали при записи ипотеки[548]. Еще более римское влияние сказывается на уставе в регламентации exceptio non num. pec. Запись ипотеки не изменяет отношения сторон к ехс., известного римскому праву. Законодатель в интересе реального кредита лишь дает кредитору совет платить валюту в суде или в присутствии свидетелей, и должник и свидетели в подписи на акте сделки должны вторично оговорить, что валюта уплачена. Тогда только exceptio не допускается[549].

4. Уже из предшествующего можно заключить, как все еще мало законодатель заботится об интересах реального кредита. Эта нерешительность законодателя сказывается и в конкурсном праве устава, кстати, очень запутанном[550].

5. Устав впервые регулирует и порядок погашения ипотек по книге[551]. Он старается тщательно урегулировать и внешний порядок производства в судах по ипотечным делам, включая содержание прошений.

6. Вообще устав отражает уже ту эпоху, когда власть считала своим долгом опекать граждан. Устав стремится все предусмотреть и предрешить, но он делает это крайне безвкусно, казуистично и, в общем, далеко не удовлетворительно.

На практике этот устав прививался не легче, чем предшествовавшие ему опыты регулирования вотчинно-ипотечного дела[552].

§ 36. Судебный устав 1748 г. 3 апреля

Этот устав[553], вышедший уже при Фридрихе В., в некоторых отношениях исправил как режим устава 1722 г., так даже и режим Ландрехта 1721 г. Устав действовал на всем пространстве прусского королевства. Устав 1748 г., с одной стороны, усилил начало записи ипотек, привлекши к записи те именно ипотеки, которые раньше шли впредь записанных ипотек, даже не будучи записаны (ипотека из времени, предшествующего приобретению недвижимости наличным собственником)[554], и причиняли вред реальному кредиту, нанося изъян и началу публицитета; с другой же стороны, устав 1748 г. ослабил начало записи, насколько это не причиняло ущерба публицитету и реальному кредиту, именно, допустив относительное действие негласных ипотек (уступают записанным ипотекам, но идут вперед личных требований)[555]. Кроме того, устав делает и некоторые другие успехи, не менее важные. Конкурсное право судебного устава[556] производит более выгодное общее впечатление, чем конкурсное право Ландрехта 1721 г. и конкурсно-ипотечного. устава 1722 г.[557]

§ 37. Силезский устав 1750 г.

Колоссальный шаг вперед, оставивший далеко позади себя прежние меры, хотя и служащий их развитием, представляет собою Силезский ипотечный устав 4 августа 1750 г.[558], вскоре распространенный на всю Пруссию[559].

Силезский устав имеет особенно много положений, сходных, часто дословно, с уставом 1722 г.; но он содержит еще больше того новых ценных начал, выработанных, видимо, опытом[560]. В общем же он представляет собою первую меру, в которой замечается переход от прежней зачаточной организации вотчинно-ипотечного режима, где мы еще не имеем fides p. вотчинной книги, не имеем защиты третьего приобретателя от виндикаций со стороны материального собственника, - к современной организации этого режима, характеризуемой fides publica вотчинной книги, легитимацией книжного собственника на распоряжение имением по книге и защитой третьего приобретателя, доверявшего содержанию книги, против виндикаций со стороны материального собственника.

1. Органами, признанными заведовать новым вотчинно-ипотеч-ным делом, являются по Силезскому уставу, подобно уставу 1722 г., те же судебные органы, которые до того отправляли функции нотариата или крепостного установления. С прекращением этих функций им вверяется организовать новую вотчинно-ипотечную систему[561]. Базой новой системы являются вотчинно-ипотечные книги, листы которых, отводимые для каждой недвижимости, имеют табеллярную форму, несколько отличную от формы, предписанной уставом 1722 г.[562]

2. Всякий переход собственности, по какому бы то ни было титулу (по сделкам между живыми, наследству и т.д.), подлежат записи в эту книгу[563]. Но эта запись конструируется уставом двойственно: с одной стороны, как Besitztitelberichtigung[564], т.е. как мера полицейская, принудительная, нарушение которой грозит штрафом[565]; с другой же - как цивильный акт, как способ приобретения собственности, родственный Auflassung, - отсюда только запись влечет действительность приобретения, незаписанное же приобретение ничтожно[566]. И только записанный владелец легитимируется на всякого рода распоряжения недвижимостью по книге; незаписанный же владелец не имеет подобной легитимации[567]. И суд, совершивший запись сделки, исходящей от незаписанного управомоченного, отвечает за весь ущерб, происходящий от того для третьих интерессентов[568].

Все это было более или менее известно и прежним мерам. Но Силезский устав и не ограничился этим. Он сделал значительный шаг к началу fides p. вотчинной книги, но не прямо, а прибег к обходу, напоминающему средние меры, принимавшиеся при совершении Auf-lassung. Именно, сама по себе запись приобретателя не создает преклюзии притязаний третьих вещно-управомоченных на недвижимость[569]. По записанному приобретателю дается средство придать записи титула неоспоримость и достоверность, какие давала лишь Auf-lassung и какие в наше время дает только акт Торренса и лишь отчасти дает fides publica прочих европейских уставов.

Таким средством служит по уставу вызывное эдиктальное производство (Edictal-Citation) и следующая за ним преклюзия всех необъявившихся вещных прав на недвижимость. Когда право или titulus possessionis владельца подвержено некоторым сомнениям и владелец не может устранить этих сомнений, а между тем имеет потребность установить на недвижимость ипотеку или распорядиться недвижимостью по сделке, требующей записи, он должен совершить вызывное производство через компетентный суд, по правилам Codex Frideri-cianus, в отношении всех тех лиц, которые приписывают себе право на недвижимость. Благополучно завершившееся производство это влечет преклюзию прав всех третьих интерессентов, кто бы они ни были. По вступлении преклюзивного приговора в законную силу исключается всякая реституция[570].

Это производство может совершить прежде всего сам книжный собственник; но того же может потребовать от книжного собственника и третье лицо, вступающее с ним в сделку о недвижимости[571].

О вызывном производстве делается отметка как в вотчинной книге данной недвижимости, так и на Hypotheken-Schein - вотчинном свидетельстве, выдаваемом лицам, на имя которых в книгу записано какое-либо вещное право: собственность, ипотека и т.д.[572]

И тогда как вотчинная книга, так и вотчинное свидетельство
(H.-Schein) являются достоверным указателем права лица[573],[574].

3. Здесь будет кстати очертить этот институт вотчинного свидетельства, являющийся вторым огромным успехом нового движения в области организации вотчинно-ипотечного режима, достигнутым Силезским уставом. По счастливой идее этого устава, вотчинное свидетельство привлекается служить орудием вотчинного оборота в большей мере, чем было до устава. Все третьи лица, заключающие с записанным лицом вещную сделку, если только хотят верности последней, настойчиво приглашаются к ознакомлению с вотчинным свидетельством (H.-Schein)[575]. Вотчинное свидетельство представляет полное отражение вотчинной книги и объявляется надежным и достоверным актом, которому публика может доверяться[576]. И приобретение, совершенное в доверии к вотчинному свидетельству, вполне гарантирует приобретателю все свойства права, которые в свидетельстве означены, т.е. или сомнительность права[577], или полную надежность[578]. В этом-то последнем случае Силезский устав и делает шаг как к будущему внутреннему публицитету, или к fides publica вотчинной книги, так и к усилению оборотного значения вотчинного свидетельства.

Поэтому выдача вотчинного свидетельства обставлена строгими мерами. Cуд не только обязывается совершать таковое с полной тщательностью и под строгой ответственностью[579], но должен еще отобрать от просителя ряд сведений о его семейном положении, возможных правах его детей от 1-го брака, о том, не состоит ли он опекуном и записана ли на его имущество ипотека по этому случаю[580]. Если всех этих сведений не удастся собрать с точностью, суд заботливо отмечает это обстоятельство в вотчинном свидетельстве и этим предостерегает контрагента, предоставляя ему самому поиски за действительной гарантией, которую представляет сделка.

Значение вотчинного свидетельства так выдвинуто, что законодатель не дозволяет и записи вещного права до выдачи приобретателю вотчинного свидетельства и до вступления, таким образом, возможности ознакомиться контрагенту с правоотношением по недвижимости[581]. Мало того. Так как возможно, что и по выдаче вотчинного свидетельства будут совершены иные записи, которые в акте уже не попадут и которых последующий контрагент не будет знать, сколько бы ни рассматривал устарелое вотчинное свидетельство, то и предписывается, чтобы в письменной сделке, совершенной на основании осмотра вотчинного свидетельства, передавалось и содержание последнего, и число выдачи его. Вместе с тем суд заносит в вотчинный протокол и книгу приложений (Beylags-Buch) как отметку о выдаче свидетельства, так и копию его. И когда какая-либо сделка предъявляется к записи, суд сверяет имеющуюся у него копию с копией, приложенной при прошении. Если окажется, что должник на основании того же вотчинного свидетельства совершает уже не первую сделку, например устанавливает уже не первую ипотеку, суд это вскрывает и сообщает контрагенту об изменившемся правоотношении по имению. Контрагент волен и отступить от сделки[582]. Чтобы окончательно упрочить обеспеченность оборота, законодатель не допускает и запись сделки, к которой не приложена хотя копия с вотчинного свидетельства[583]. Так должник лишен всякой возможности обмануть кредитора насчет истинного положения правоотношения по недвижимости. Только законные ипотеки составляют понятное исключение: они заносятся до изготовления вотчинного свидетельства и тотчас, как только выяснится, каким путем недвижимость дошла к владельцу и что она записана на него[584].

4. Наряду с правом собственности записи подлежит и целый ряд других вещных прав, повинностей и правомочий, которые иначе было бы трудно распознать третьему лицу, но которые в то же время имеют значение для реального кредита, так как в той или иной степени они влияют на высоту цены имения[585]. Такими устав признает: собственность, которую предшественник настоящего собственника предоставил себе на случай неуплаты ему полностью цены недвижимости (do-minia reservata)[586], фамильный фидеикомисс, маойрат[587], все onera realia, как-то: canones, annui redditus и проч.[588], все личные сервитуты[589], cautiones, установленные служащими, в распоряжении которых имеются денежные суммы (Rechnungs-Bediente), и арендаторами, на свои недвижимости или на недвижимости поручившихся за них лиц[590]; далее cautiones опекунов по поводу ведения ими опеки[591]; наконец, Erd-Gelder[592]. Наряду с главной сделкой заносятся и побочные волеопределения, раз стороны желают придать им вещную природу; сюда, по уставу, относятся: pactum addictionis in diem, juris protimiseos, retrovenditionis и проч.[593] И в этих случаях запись обусловливает действительность титула; незаписанный титул не имеет вещного действия[594].

Наоборот, из экономии труда и для легкой обозримости вотчинного акта от записи освобождаются такие вещные права и повинности, которые или легко распознаются и без записи, или сами собою разумеются по правовому строю страны, или, наконец, не имеют значительной экономической ценности и не опасны для реального кредита. Такими устав признает реальные сервитуты и общеобязательные повинности и обязанности, как: контрибуции, повинности, ленные ca-nones, платежи, следуемые с крестьянских земель в пользу их Obrig-keit, платежи с городских домов - в пользу магистрата; наконец платежи в пользу церкви и причта[595].

5. Ипотеки всякого рода: специальные и генеральные, договорные и законные - подлежат непременно записи в ипотечную книгу[596]. Замечательно, что и Силезский устав конструирует запись по исконной романистической традиции не как способ возникновения, а как условие привилегии, хотя эта привилегия означает теперь простую действительность, ибо незаписанная ипотека имеет по уставу ограниченное действие. Тут поэтому мы имеем интересный случай того исторического явления, когда привилегия становится общей нормой и все еще выдается за привилегию. Законодатель, поступая так, предоставляет самой жизни оценить свою норму и произнести над ней свой приговор; нельзя не отдать этой тактике законодателя дань уважения.

Генеральная ипотека ipso jure разумеется теперь как ипотека на недвижимости, ибо право на движимости не подлежит записи в вотчинную книгу. При записи, естественно, она разбивается на ряд специальных ипотек. Запись должна быть совершена на все недвижимости должника; но когда последовала правильно запись на одну недвижимость, записи на прочие недвижимости упрощаются[597].

Всякого рода незаписанные ипотеки уступают всякого рода записанным. Тем не менее и они действительны, и в конкурсе они занимают место выше личных требований, именно - ипотеки располагаются там по правилам Codex Fridericianus[598].

Так как начало записи (законных) ипотек проводится теперь с полной силой, то устав и заботится о том, чтобы обеспечить запись законных ипотек в интересе тех лиц, которые сами не могут позаботиться о себе; устав вводит ответственность управителей, опекунов, родственников и некоторых властей, обязанных заботиться о записи таких ипотек, - за нерадение[599].

Устав делает шаг к специалитету суммы требований, по крайней мере при договорных ипотеках[600]; впрочем, шаг слабый, так как от специализации суммы не зависит по уставу ни совершение записи, ни действительность ипотеки, по крайней мере законной и кауционной[601].

6. Силезский устав впервые вводит институт отметок на случай, когда почему-либо не может быть еще совершена самая запись права. Интерессент предъявляет тогда свою Praetensio суду и просит, чтобы, пока не созреет его отношение к недвижимости настолько, чтобы оно могло быть записано, суд ничего не делал в ущерб ему по ипотечной книге данной недвижимости. Этот акт называется protestatio. Суд заносит протестативную отметку как в вотчинную книгу, так и в вотчинное свидетельство (H.-Schein). Протестативная отметка сохраняет за протестантом приоритет, принадлежащий ей по ипотечной книге. И если кто-либо приобретет потом право на недвижимость, это право уступает праву протестанта, раз только последнее получит полную зрелость[602]. Но и этот институт в уставе имеет лишь самую зачаточную форму; в нем еще смешиваются элементы отметок различного значения, обособившихся позднее.

7. Цессии и залоги записанных в ипотечную книгу прав совершаются отметкой на подлинных актах сделок, совершенных об этих правах. Но закон рекомендует цессионарию и залогодержателю записывать и указанные сделки в ипотечную книгу, так как записанные в книгу управомоченные при всяком событии, касающемся судьбы записанного права, извещаются о том лично (ad domum), например при вызывном производстве, незаписанные же управомоченные вызываются только публикациями; первое же для управомоченного удобнее второго. В случае, когда цессия, залог и т.д. записанного права не записаны, о судьбе права извещается цедент как лицо, значащееся по книге управомоченным. Выгода записей цессий и залогов записанного права сказывается и при погашении записанного права. Погашение это может последовать действительным образом и без представления долгового документа, на основании квитанции, выданной записанным кредитором, и мортификационного акта[603], что кредитор может в злонамеренном соглашении с должником сделать в ущерб цессинарию.

8. Устав тщательно регулирует и погашение записанных в книгу ипотек. Для погашения договорной ипотеки представляется с этой целью подлинный акт сделки, служащий титулом ипотеки, с означенной на нем раньше отметкой о записи ипотеки, а вместе с тем и квитанция кредитора об удовлетворении его, если только не сам кредитор требует погашения ипотеки[604].

Если подлинный акт сделки утрачен, кредитор получает копию с него из книги протоколов и совершает о подлинном акте мортификационное производство, удостоверение о чем и помещается под указанной копией. На основании этих актов и следует в таком случае погашение ипотеки. Но суду предоставляется, по обстоятельствам отдельного случая, погасить ипотеку и без мортификации[605].

Если кредитор не заявляет о себе, погашение совершается в порядке эдиктального производства и преклюзивного приговора[606].

Законные ипотеки погашаются всякий раз по совершении управомоченными или обязанными по ним мероприятий, соответствующих случаю и доказывающих факт прекращения основания ипотеки[607].

В конкурсе и ликвидации все записанные ипотеки погашаются тотчас, как только приобретатель уплатит цену за имение. В этот момент утрачивают свое значение и все курсирующие ипотечные свидетельства. Ввиду того, что истребование их к моменту погашения равнялось бы часто вечной отсрочке действия продажи с торгов недвижимости, закон и не требует для погашения ипотек по книге предъявления ипотечных свидетельств в вотчинное установление. Для этого достаточно, чтобы покупатель представил в вотчинное установление подлинное удостоверение о преклюзии незаявленных ипотечных прав, об адъюдикации недвижимости и квитанцию о взносе цены за недвижимость, наконец, удостоверение конкурсного суда о том, что кредиторы отпадают, права их и акты погашены. Таким образом, в конкурсе требуется совершение вызывного производства ипотечных кредиторов на общем основании[608].

Но если устав так тщательно регулирует производство погашения, то он вовсе не затрагивает важного вопроса о материальном значении погашения, именно о том, остается ли непогашенная ипотека существовать, когда отпало материальное основание для существования ее. И решение этого вопроса принадлежало будущему.

9. Внешняя сторона дела, порядок производства и организация вотчинных установлений также урегулированы уставом со всей педантичностью, характеризующей памятники той эпохи. Я уже выше указывал, что вотчинным установлением является суд 1-й или 2-й инстанции. Коллегия судебная и руководит всем делом; выполняет же ее постановления регистратор-секретарь[609]. Кроме главной основы оборота вотчинной книги, заслуживает упоминания еще известная уставу Protokol-Buch, содержащая полную картину как всего хода сделки в вотчинном установлении, так и всех подробностей правоотношения, сущность коего отражает вотчинная книга. Эта книга является остатком прежней нотариальной или крепостной системы, но она необходима при экстрактивном содержании вотчинной книги[610]. Наконец, ведутся еще акты, составленные из засвидетельствованных копий с подлинных документов и собранные в тетради за номерами. На эти акты экстрактивная запись вотчинной книги и делает ссылки[611]. Но и тут устав не решает важного вопроса о том, чему стороны должны доверять, когда вотчинная книга и акты разногласят.

Общий ход производства совершенно подобен вышеочерченному производству в вотчинных установлениях специально-ленных имений. Разница только та, что в высший суд дело предъявляется с письменным прошением; в низших же судах допускается и устная просьба ad protocollum. Просьба должна специфицировать недвижимость[612].

10. Устав развивает учение об ответственности вотчинного установления за его действия, не только дисциплинарной, но и имущественной[613].

11. Устав занимается легалитетом; установление исследует с внешней стороны правомерность сделки, но инквизиционного исследования сделки устав еще не вводит[614].

12. Вообще устав этот затрагивает, хотя и не решает, все вопросы, круг которых составил позднее содержание развитых вотчинно-ипо-течных систем[615].

§ 38. Corpus juris Fridericiani 1751 г.

Тем более странно, что появившаяся вскоре за Силезским уставом кодификация Corpus juris Fridericiani[616] носит всецело романистический облик, под фирмой естественного права. Кодификация эта совершенно игнорирует новое течение в организации оборота недвижимостей, столь глубоко уже захватившее право[617]. В нормах, вновь возникших путем специальных законов, все еще хотели видеть простые формальные определения, не затрагивающие основ материального права[618]. Это было, однако, уже не вполне верно, так как вотчинно-ипотечная система в той или иной мере проникала материальное право, хотя еще и слабо.

1. Кодификация 1751 г. провозглашает способом приобретения собственности традицию[619] и ни словом не обмолвилась о необходимости записи приобретательной сделки в ипотечную книгу.

2. В учении же о залоге кодификация покинула даже римскую точку зрения и утвердилась на идее естественного права. Так, кодификация резонирует, что servitus и pignus по своей природе суть только личные обязательственные отношения. Кредитор может требовать залог с целью отчуждения его собственно только от должника. С утратой последним владения только должник вправе виндицировать залог от третьего лица; впрочем, он может цедировать свой иск залоговому кредитору. И лишь во избежание этой сложной процедуры естественное право идет на компромисс с жизнью и дает вещный иск залоговому кредитору[620]. Но чтобы связать действительность залога записью его в ипотечную книгу, - этого естественное право уже не хочет и знать.

В конкурсе отношение залоговых прав регулируется нормами Codex Fridericianus[621].

§ 39. Последующие меры, направленные на укрепление нового строя, и толкование новых начал

1. При таких колебаниях в самом законодательстве неудивительно, что новый вотчинно-ипотечный режим прививался к жизни крайне медленно. Даже в коренных областях Пруссии, как Марки, оказывается, что к 1763 г. новые системы действовали слабо, и не только в применении к недвижимостям, подчиненных общему праву, но и в применении к аллодифицированным ленам. И законодателю пришлось в этом году повторить прежние меры, направленные на создание нового вотчинно-ипотечного режима, и даже установить новый срок для окончательного осуществления их на практике, именно - 1764 г.[622]

Тем менее имели распространение эти меры в других частях государства. По крайней мере, для некоторых областей вотчинно-ипотечная система впервые организуется на новых началах (чаще на началах Силезского устава) лишь в 70-х и 80-х годах прошлого столетия. До тех же пор, как видно из соответствующих законов, там или вовсе не было никаких книг, или были, но неудовлетворительные[623].

II. "Однако в Берлине неустанно работали дальше"[624]. И в дополнение к Силезскому уставу появилась масса законов, чаще всего подтверждающих и истолковывающих его смысл[625]. Особенный исторический интерес представляет Rescript an das hiesige Pupillen-Collegium v. 12 Iuli 1767, содержащий ответ правительства на 2 запроса опекунской коллегии; больше интересен не рескрипт, повторяющий идеи Силезского устава и даже идеи естественного права, а очерченные в нем вопросы коллегии, очевидно, подсказанные самой жизнью.

Коллегия спрашивает: 1) нельзя ли ограничиться при отдаче взаем денег, принадлежащих малолетним, доверием к ипотечной книге, и не трудиться исследовать самому правильность титула записанного владельца, так как это не всегда можно сделать с успехом, и нельзя ли в этом смысле изменить § 8 Силезского устава, который исключает fides publica ипотечной книги, кроме двух случаев: 1) случая, когда состоялся о титуле владельца преклюзивный приговор, последовавший за вызывным производством интерессентов, и 2) случай, когда данный владелец приобрел недвижимость с публичного торга. Другими словами, коллегия проектируется ввести fides publica вотчинной книги, по крайней мере для ипотек, принадлежащих недееспособным. 2) С другой стороны, предлагалось свободнее относиться к свидетельству актов-сделок и не требовать непременно судебного совершения акта, подлежащего записи.

Рескрипт отвечает на второй вопрос приблизительным согласием, хотя повторяет в конце концов тот же устав 1750 г.

Но на первый вопрос рескрипт дает отрицательный ответ и мотивирует его отчасти ссылками на разум устава 1750 г., по которому при первоначальной записи прав титулы не подлежат настолько строгой оценке, чтобы данные вотчинной книги провозгласить за непогрешимые, отчасти же крайне неудачными общими соображениями, именно - в духе естественного права. Из этих последних соображений мы видим, как далеко в то время (1857) законодатель был от идеи publica fides вотчинно-ипотечной книги и как вредно влияли идеи естественного права на развитие положительного права, регулирующего вотчинный оборот. Перемена § 8, говорит рескрипт, или иное понимание § 8, чем то, которое ясно из его слов, непрактично. Ius commune и "первоначальные основы права" требуют, чтобы никто не мог переносить на другое лицо больше прав, чем сам имеет на вещь. Чего лицо само не имеет, того оно и перенести не может. Отсюда, в частности, тот, кто хочет приобрести надежное обеспечение кредита в форме ипотеки, должен сам удостовериться в том, что установитель ипотеки имеет на то право. Закон дает достаточные указания на то, какими способами лицо приобретает действительное право, titulum и собственность на недвижимость. Но чтобы простой факт записи таковых в книгу по указанию владельца и чтобы верное или неверное суждение вотчинного чиновника о наличности в том или другом случае права или отсутствия его признать за решение вопроса о праве, исключающее всякое возражение, уничтожающее все самые основательные права третьих лиц, совершенно и не выслушанных, это уже не предвидит ни один закон, хотя и предписывается соблюдать при записи прав всю осторожность и предусмотрительность. Если же через один простой факт записи имения на иное лицо, чем настоящий управомоченный, не может погаснуть право третьего лица на недвижимость, то кредитор, который хочет ссудить владельцу деньги под недвижимость с полной гарантией, должен обращаться не только к записи, но и к самоличному исследованию вопроса о том, на самом ли деле записанное право владельца и titulus possessionis правомерны и принадлежат записанному владельцу. Да это начало и не новое (ссылка на устав 1722 г.). Оно лишь дополнено в Силезском уставе указанием на средства, служащие выяснению права записанного владельца. Ни книга, ни чиновник от него не теряют доверия. Получается даже выгода, так как возможная ошибка, допущенная при записи, потом вскрывается; от этого только кредитор будет действовать осторожнее и в сомнительных случаях не откроет кредита; чиновник будет действовать осторожнее при совершении записи, и собственники поспешат выполнить формальности, которые ставят их право вне сомнений.

Коллегия судит в общей форме и не хочет прислушиваться к голосу справедливости, оттого и приходит к выводу, будто лучше, чтобы страдал тот, кто не позаботился внести свое jus reale в ипотечную книгу, чем тот, кто доверялся ипотечной книге. Но коллегия не подумала о самых частых случаях, когда лицо без всякой вины не успевает записать свое лучшее право раньше другого, имеющего худшее право и выдающего последнее за titulus. Но в этих случаях было бы несправедливо безо всякой вины со стороны управомоченного лишать его права только потому, что другой предупредил его записью. Неверно поэтому и слишком далеко заходит усвоенное коллегией начало, что общее благо должно торжествовать над пользой отдельных лиц, что иногда лучше отдельное лицо должно терпеть по своей или чужой вине, чем если все права собственности останутся нетвердыми, несмотря на все предосторожности. Если Силезский устав и сам руководится этими соображениями (§ 35), то он вовсе не заходит так далеко, как коллегия, и ограничивается лишь теми случаями, где имеются налицо все основания к тому, чтобы вменить в вину упущение или самому управомоченному, или его представителю. Да и не составляет большого труда предпринять в сомнительных случаях вызывное производство.

Предложение коллегии придать вотчинной книге fides publica интересно тем, что указывает, где и как зарождалась и назревала важнейшая особенность современного вотчинно-ипотечного режима. Она назревала в голове практиков-юристов при отправлении ими живого дела правосудия, в то время когда кабинетная юриспруденция разбиралась в рецептах естественного права, оставаясь глухой к потребностям живой действительности. И если предложение коллегии на этот раз не было принято, то идея его была положена в основу ипотечного режима в первой же ближайшей к нему кодификации - прусском Ландрехте 1794 г.

Примечания:

[495]  Картина отчасти обрисуется из дальнейшего, отчасти же см. Dernburg u. Hinrichs, § 1.

[496] Maгдебургские земли, см. Dernb. u. Hinr. стр. 7 прим. Но и это начало было только развитием римского actus publicus.

[497] Введение к Edict. V. 1693 (Codex constitutionum Marchicarum Brandenburgensium, v. Mylius., II ч. 2 отд. N XI).

[498] Dernburg u. Hinrichs, стр. 3, Raumer, Ursprung der prеuss. H Verf. (v. Ledebur’s Allg. Archif. Th. 7 N VIII), Edict. 1693 и Declaration v. 1695 (в Codex с. М. II 2 N XI иXIII).

[499] В 1630 г. 22 июня объявляется Indult wegen Einstellung der Executionen auf Capital-Geld на время до Joh. Bapt. 1632 г. Но вот восстановление экзекуций причиняет истощенному войной населению ущерб, не давая удовлетворение и кредиторам, – и в 1633 г. 8 ф. издается 2-й Indult с действием до 1634 г. Joh. Bart. того же содержания. 18 июля 1643 г. издается новый Indultum Moratorium на 3 года, причем экзекуция не допускается уже не только в капитальной сумме требований, но и в процентах (все меры находятся в Corpus Constiiutionum Marchicarum Brandenburgensium. II 2 N 1 и II).

[500] Corpus C. M. II 2, N XI. Cp. Dernburg u. Hinrichs, 6. Эдикт подражает режиму, подмеченному им в "старом гор. Cöln", теперь – часть Берлина.

[501] § 1 эдикта.

[502] § 2.

[503] § 3–5.

[504] § 8.

[505] § 7.

[506] Как это видно из Edictum declaratorium от 20 февраля 1695 г. (Corpus c. M.II 2, N XIII) и рескрипта на имя берлинского Cammer-Gericht от 12 октября 1699 (Eod. N XVI). См. еще Dernburg u. H., стр. 7.

[507] Edictum declaratorium 20 Febr. 1695 в Cod. c. M. II 2 N XIII.

[508] Wechselrecht in der Chur. u. Marck-Brandenburg 19 Dec. 1701 Art. XXXIII в C. c. M. II 2 N XVII, Erklärung des 33 Art. des Wechsel-Edicts v. 19 Dec. 1701, v. 30 Maj 1703; C. c. M. II 2 N XVIII.

[509] Edictum declar. 20 F. 1695, C. c. M. II 2 N XIII: на области, где уже раньше велись книги, но неаккуратно.

[510] Ed. declar. cit.; Erklärung des 33 Art. des Wechsel-Edicts. cit.; даже в Königl. allergn. Declaration des Hyp. – u Conk.-Og II Iuni 1726, C. c. M. II 2.

[511]  Кроме эдикта 1693 г. § 2, 3, 7, мы встречаем это и в Wеchselrecht v. 19 Dec. 1071 art XXXIII, где clausula hyp. в векселях не дает векселю никаких преимуществ перед векселями, где такой clausulla нет вовсе и даже с простыми расписками; далее в Erklärung des 33 art. Wechsel-Edicts. v. 30 Mai 1703 cit.; наконец, в эдикте 1704 сентября 20 (C. c. M. II 2, XXI).

[512] Эдикт 1693 § 3, 4, 7; Ed. declar. 20 F. 1695, С. с. М. II 2 N XIII; Köngl allergn. Declar. der Hyp.-u. Conk. Og 14 Juni 1726. Всего скорее, что автор эдикта 1693, называя h. quasi p. частной, разумел ее ничтожность. Но позднее такой ипотеке уже придавали значение: она уступает книжной ипотеке, но предпочитая чисто личному требованию (ниже).

[513] Эдикт 1704 сентября 20, С. с. М. II 2, N XXI.

[514] С. с. М. II 2, N XXI.

[515] Патент от 22 ноября 1704, С. с. М. II 2, N XXII.

[516] Assecuration vor die Ritterschaft in der Chur-Marck Brandenburg v. 30 Juni 1717. § 10, C. c. M. II 5 N 62; Rescript wegen Veränderung derer Lehen in der Neu-Marck u. incorporirten Grysen v. 30 Apr. 1718, C. c. M. II 5 N 63; Kön. Preuss. Constitution für allodial- u. Erb-erklärten Ritter-Gütern in der alten Marck, Pridnitz., v. 25 Aug. 1718, § 29–33, C. c. M. II 5 N 64; Allergn-Resolution vor die vormahl. Lehns-Canzley d. 23 F. 1720, C. c. M. II 5 N 66, Declarirte Constitution d. 1 Juni 1723; C. c. M. II 5 N 76. Наиболее тщательную регламентацию содержит Kön. Pr. Constitution.

[517] Цит. Constitution § 29, 30, 33.

[518] . Const. § 30–33.

[519] Const. § 30.

[520] § 33.

[521] Очерк устава 1822 г. ниже. – Заметим, кстати, что со временем институт поместных книг для ленных имений, остававшийся в стороне от общего движения к усовершенствованию вотчинного режима, оказался неудовлетворительным и чуждым по духу общему праву Пруссии, и в 1810 г. по Kab.-Og 1 Aug. (Rabe, Sammlung preuss. Gesetze u. Yerordnungen, X 392–94) Landb cher были преобразованы в стоящие Hyr. Bucher и переданы в Kammerger. и Ober-Landesger. См. также Dernb. u H., стр. 10.

[522] Friedrich Vilhelms… verbessertes Land.-Recht des Königr. Preussens. Königsberg, 1721. Cp. Dernb. u. Hinrichs, 7, 8.

[523] Это явление, что кодификация проводит новые начала слабее, чем специальный закон, является общим историческим фактом. Может быть, это объясняется тем, что в системе, которая заимствовалась из римского права, труднее было подыскать место новому явлению. Впрочем, кодификация уже потому должна проводить слабее новые идеи, что она всегда в целом подводит итоги прошлому и из-за массы старого, естественно, не может подчеркнуть нового.

[524] Понятие которых по Ландрехту крайне широкое, см. ч. II кн. 4 тит. VI art. 7 § 4.

[525] "Nichtig u. von Unwürden".

[526] Ч. II, кн. 4 тит. VI art. 7 § 1. – Отметим, кстати, что эта идея двойственности способа приобретения собственности позднее привела к знаменитому дуплицитету собственности: dominium сivile и dominium utile, где за книжным собственником признавалась легитимация распоряжений недвижимостью по книге, а за материальным собственником – прочие полномочия, кроме распоряжения по книге. Распределение правомочия между ними колеблется по разным законодательствам.

[527] Некоторые и отсюда выводят дуплицитет собственности; но это уже не техническое понятие, и обороту это не грозит опасностью.

[528] Р. II кн. 4 тит. art. 5 § 1.

[529] Eod. § 4, 5.

[530] Eod. § 2, 4 и др.

[531] Eod. § 1

[532] P. I B. I T. XLIX § 11.

[533] P. I B. I tit. XLIX § 10.

[534] Eod. § 11.

[535] Eod. § 15–18.

[536] Eod. § 19–29. – И конкурсное право Ландрехта указывает нам на внимание законодателя к реальному кредиту, хотя Ландрехт и не порывает с системой римского конкурса и не выделяет обремененные недвижимости в специальную конкурсную массу. См. LR. 1721. P. I B. I t. XLIX. Cp. Dernburg u. H. стр. 8.

[537] Ч. I кн. I тит. XLIX. § 4, 10 и др.

[538] С. с. М. II 2 N XXXIX.

[539] § 1.

[540] § 2 и 1.

[541] § 4: "в интересах реального кредита".

[542] § 5.

[543] См. § 5 и 202: незаписанная ипотека не имеет в конкурсе никаких преимуществ перед личными требованиями.

[544] § 5.

[545] § 6. "в интересах реального кредита".

[546] Eod.

[547] § 6. § 136, 165, 168–69, 177–78, 192 и др.

[548] § 174.

[549] § 17.

[550] См. § 132–202.

[551] § 11.

[552] Декларация 14 июня 1726 § 2. С. с. М. II 2 N 48: "местами устав 1722 г. даже не опубликован". Ср. Dernburg u. H., 10–11 стр.

[553] "Project des Codicis Fridericiani Marchici" Berlin 1748. – Однако Силезский устав 1750 г. (ниже) и Дернбург называют его "Codekx Friderichanus".

[554] § 52 IV ч. IX т. 2 секц.

[555] § 129–130.

[556] IV ч. IX тит. II секц.

[557] Ср., однако, Dernburg u. Hinrichs, стр. 12, 13.

[558] Allgemeine Ordnung vor das souveraine Hertzogthum Schlesien, wornach Land u. Hyp. – Bücher über unbewegliche Güter zur Sicherheit der Eigenthümer und Creditorum, einzurichten sind, de dato Berlin den 4 Aug. 1750 (IV Continuatio ad. C. c. M. N CIII лит. А).

[559] Cirсulare v. 25 Sept. 1750, IV Contin. ad. C. c. M. N CIII; Rescript v. 8 Juni 1753 (Notifications-Patent betreffend die Einrichtung des Justizwesens in den von Preussen in Besitz genommenen polnischen Landen 1772 Sept. 28, IV abschn. n^о 4. у Rabe I. 4, стр. 335, особ. 362).

[560] См. также Dernburg u. H., стр. 13 и сл.

[561] § 1.

[562] § 2.

[563] § 3, 8 и др.

[564] § 9, 10.

[565] § 10: впрочем, штраф налагается так на наследников, не заявивших на установление в течение 1 года.

[566] § 3.

[567] § 3, 9.

[568] § 3.

[569] § 8: "Материальный собственник виндицирует недвижимость не только у первого записанного приобретателя, но и у преемников его" (когда запись состоялась на основании акта, видимо безупречного, тогда чиновники не отвечают).

[570] § 5: "…es mag solche Restitution ex capite ignorantiae, absеntae, minorenitatis, oder wie es sonsten Namen haben mag, gesucht werden"; отсутствующий пеняй на себя, что не оставил представителя, подопечные – пусть взыскивают убыток с опекунов. Мотив: "…und wann sie dabey zu kurtz kommen, die allgemeine Wohlfart ihrem besondern Nutzen vorziehen, aller massen es besser ist, dasz zuweilen einer durch sein oder eines andern Schuld schaden leide als dasz die Eigenthums-Rechte aller angewandten möglichen Vorsicht unerachtet, in Ungewissheit bleiben". Только на время войны действие вызывного производства останавливается по понятным причинам, и тогда сомнительность титула отмечается в вотчинной книге. – Вызывное призводство совершается со всей тщательностью: специальные повестки лицам, жительство коих известно; иногородним, жительство коих точно неизвестно, посылаются специальные повестки по вероятному их месту жительства; заботятся и об интересе отсутствующих и малолетних. Истец присягает, что указал все сведения об интерессентах и других не знает. Публикации называют точные имена известных интерессентов и совершаются через печатные органы. Истец предъявляет в компетентный суд данные о совершенном им вызыве ad domum и через газеты, и суд произносит sententiam praeclusivam и ее публикует. По вступлении в силу sentenia pr. доказывает titulus p. владельца безусловно.

[571] § 3.

[572] § 8.

[573] § 44 и 3: "Sicherheit des Grund-n. H.-Buchs", тоже § 45; особенно же § 11: "Wenn einmahl der Titulus Possessionis ab seiten des Bisitzers in Richtigkeit gesetzet; so ist jedermann, der sich einige Verbindlichkeit und ein dingliches Recht von ihm vorschreiben, und in das H.-Buch eintragen lässet, vor allen audern Сreditoren völlig gesichert welchen zwar ein Eigenthums-oder ander dingliches Recht von dem Besitzer constituiret worden, Solches aber entweder gar nicht, oder nicht zur rechten Zeit eintragen lassen".

[574] § 8, 33. Доступ к книге и непосредственный ее осмотр тогда еще были неизвестны; и вот восполнением этого недочета служил H.-schein, вотчинное свидетельство, которое служило и доказательством права лица, держащего его. Но до Силезского устава H.-schein не имет достаточного развития.

[575] § 8, 33.

[576] Eod.

[577] § 8.

[578] § 11.

[579] § 33.

[580] § 35, в связи с §§ 29, 30.

[581] § 36.

[582] § 38.

[583] § 33. Эта роль H.-Sch. напоминает идею Акта Торренса.

[584] § 37.

[585] § 12–30. – Не личные обязательства, § 13.

[586] § 14.

[587] § 15.

[588] § 21.

[589] § 22.

[590] § 24.

[591] § 30.

[592] § 25. 26–30.

[593] § 19, § 18.

[594] § 19, 21, 22 и др.

[595] § 23.

[596] § 16, 17, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 и др.

[597] § 11: и удешевляется.

[598] § 44 i. f.

[599] § 44.

[600] § 22 и таблица вотчинного листа.

[601] § 32 и все параграфы, трактующие о законных или кауционных ипотеках.

[602] § 32.

[603] § 32.

[604] § 40: подробности производства.

[605] § 41.

[606] § 42.

[607] § 43.

[608] § 42.

[609] § 39, 45.

[610] § 39.

[611] § 9.

[612] § 9, 34, 38, 39 и др.

[613] § 3, 8, 33, 34.

[614] § 8.

[615] "Устав обработан образованным юристом Кокцейем, сумевшим развить институт с помощью своей юридической школы последовательно и обстоятельно, Derbung u. H. стр. 15.

[616] Halle. 1751, обработан тем же Кокцейем.

[617] Невольно вспоминается прежнее замечание о том, как и почему кодификация не благоприятствовала развитию новых правовых идей.

[618] См. Dernburg u. Hinrichs, стр. 15.

[619] P. II lib. II tit. V art. 10.

[620] P. II lib. V tit. II § 9, 2 и 3.

[621] P. II I V tit. V.

[622] Edict. v. 4 Aug. 1763. § 1–19. Raаbe, Sammlung Preuss. Ges. u. VОgen. I 2 стр. 547. Cp. Dernburg u. H., § 2.

[623] См. для Магдебурга – Magdeburgsches Justiz-Aemter Reglement v. 26 May 1770 и Instruc­tion (прил. С.) y Rabe, I 4 стр. 24 и сл.; для Вост. Пруссии: 1) Reglement für die Magistrate der Königl. Westpreuss. Städte v. 13 Sept. 1773, tit. VII sect. II Abth. 1, D. y Rabe, I 5, стр. 346, особ. 402; 2) Instruction. für die Patrimonialgerichte in Westpreuss. v. 21 Sept. 1773. tit. 3 Sept. 3 y Rabe, I 5, стр. 547, стр. 575. – Для Cleve, Meuren u. Märkische Länder-Reglement für die Lathengerichte im Glevischen, Meurschen n. Märkischen Länder v. 20 Dec. 1779, особ. § V, VI, VIII, IX, y Raabe, I 6, стр. 427.

[624] Dernburg u. Н. стр. 16.

[625] Это именно: Rescript. v. 9 Mz. 1752 (Novum Corpus c. M. N 12, Nachtrag); Rescr. an die Cosliniche Hof.-Gericht v. 16 Oct. 1755 и Rescr. an die Pommernsche Regierung v. 24 Nov. 1755 (eod. N 93); Resolution an den Teckelenburgischen Land-Richter Meyer… v. 19 Mz 1756 (eod. N 50); Rescript v. 28 May 1762 (eod. N 23); Rescr. an das Pup.-Collegium zu Cöslin v. 13 Sept. 1763 (eod. N 60); Rescr. an das Cammer-Ger. v. 3 Sept. 1765 (eod. N 87); – Rescr. an die Glogauische Ober-Amts-Regier. v. 22 Mz. 1766 (eod. N 31); Rescr. an das hies. Pup.-Colleg. v. 12 Iuli 1767 (eod. N 50); Rescr. an die Pommern. Regierung v. 13 Iuli 1767 (eod. N 51), cum Annexo v. 18 Nov. 1752; Reser. an die hiesige Stadt-Gerichte v. 12 F., 1770 (eod. N 20). См. также Noifitcations-Patent betreffend die Einrichtung des Iustizwesens in den von Prеssen in Besitz genommenen polnischen Landen, IV Abschn. u. 4. y Rabe, 14 cтр. 335, особ. 362 и след. – Все эти законодательные акты разъясняют значение Силезского устава, не выходя из круга идей, нами уже очерченных при изложении устава.