Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Черепахин Б.Б.
Труды по гражданскому праву

Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву

I

Под способами приобретения права собственности понимается совокупность юридических фактов, обуславливающих возникновение права собственности для определенного лица. Приобретение права собственности представляет собою установление для приобретателя определенного абсолютно-правового отношения, в котором он является активным субъектом, субъектом права собственности.

Способы приобретения права собственности делятся на первоначальные и производные. В первоначальных - правоприобретатель основывает свое право не на праве предшественника или его непосредственном содействии к приобретению данного права, а на своем собственном действии. Основанием приобретения здесь является односторонний приобретательный акт в том или ином соединении с юридическими событиями. В производных - мы имеем преемство в праве; здесь право приобретателя основывается на праве предшественника.

В фактическом составе некоторых первоначальных способов приобретения права собственности преобладающее значение принадлежит юридическим событиям (приобретательная давность, соединение вещей, например, приобретение по береговому праву, и др.), в то время как в других - первенствующее значение принадлежит юридическому действию - одностороннему волеизъявлению приобретателя (оккупация, находка, клад и др.). - На основании этого можно сказать, что общее и единое понятие первоначального способа приобретения собственности обрисовывается преимущественно отрицательной чертой - отсутствием правопреемства.

Гражданский Кодекс Р.С.Ф.С.Р. знает лишь производные способы приобретения права собственности, на что обращено уже внимание в литературе нашего гражданского права, например, у проф. А.Г. Гойхбарга в его книге "Хозяйственное право" (стр. 70, прим. 2); также Ал. Малицкий[53] обращает внимание на этот пробел нашего Гражданского Кодекса.

Однако наше гражданское, точнее - частное право не исчерпывается постановлениями одного Гражданского Кодекса: среди нашего действующего законодательства есть ряд законодательных актов цивилистического содержания целиком или в части. В них можно найти, как мы увидим ниже, материал также и по вопросу о способах приобретения права собственности (и других вещных прав), в том числе и о способах первоначальных, которым и посвящается настоящая статья.

II

Я уже отметил выше, что основным элементом фактического состава первоначального приобретения права собственности является односторонний приобретательный акт в том или ином соединении с юридическими событиями. В настоящей статье я буду рассматривать только те из них, где юридическое действие приобретателя имеет безусловно преобладающее значение, где, следовательно, правоотношение возникает в результате односторонней юридической сделки (см. легальное определение в ст. 26 Гражданского Кодекса).

Таким образом, здесь мне придется иметь дело с односторонними юридическими сделками из категории односторонне-обязывающих, так как здесь правоотношение (абсолютно-правовое отношение, связывающее собственника с неопределенным количеством пассивных субъектов) обосновывается волеизъявлением активного субъекта, а не пассивного, как это имеет место в случаях выдачи векселя, публичного обещания награды, креации бумаг на предъявителя и других односторонне-управомочивающих сделках[54].

Под односторонне-обязывающими юридическими сделками следует понимать, как случаи одностороннего обязывания (возложения обязанности), так и случаи одностороннего лишения права (напр., случаи одностороннего прекращения договорных отношений), или модификации чужого права (заявление о зачете и др.). Под односторонне-управомочивающи-ми, - как случаи одностороннего управомочивания, так и случаи одностороннего сложения или модификации чужой обязанности (напр., прощение долга, полное или частичное, отсрочка и т.п.)[55].

В оккупации так же, как и в большинстве других односторонних юридических сделок, субъектом сделки является лицо, участвующее в устанавливаемом, прекращаемом или видоизменяемом правоотношении (в качестве его активного или пассивного субъекта). Однако можно привести примеры установления, прекращения или видоизменения правоотношения одностороннею юридическою сделкою, субъектом коей является лицо, не участвующее в правоотношении ни в роли активного, ни в роли пассивного его субъекта (напр., завещание).

В односторонне-обязывающих юридических сделках, с которыми мне придется иметь дело в настоящей статье, всегда заключается, в большей или меньшей степени, вторжение в чужую правовую сферу ("Eingreifen in die fremde Rechtssphäre")[56], причем в этом отношении следует различать:

I. Односторонне-обязывающие юридические сделки, которые не содержат непосредственного воздействия на правовую сферу определенных третьих лиц, т. к. при оккупации, например, имеется косвенное вторжение в правовую сферу 3-х лиц, поскольку на них возлагаются обязанности отрицательного содержания; и

II. Односторонне-обязывающие юридические сделки с непосредственным воздействием на правовую сферу третьих лиц, которое проявляется в возложении на 3-е лицо определенной положительной обязанности (negotiorum gestio) или же в лишении его определенного права.

Это воздействие допускается объективным правом в следующих случаях:

а) если это воздействие может быть для третьего лица только выгодным (negotiorum gestio), или же

б) если интерес действующего признается перевешивающим, более важным, достойным предпочтения по соображениям личным или общественным.

Если мы обратимся к Гражданскому Кодексу, то в нем ст. 26 определяет юридическую сделку как действие, направленное на установление, изменение или прекращение правоотношений, и указывает два вида юридических сделок: односторонние и взаимные (договоры). Несомненно, и оккупация, как в широком, так и в узком смысле подойдет под приведенное определение юридической сделки, так как она представляет собою действие (овладение), направленное на установление правоотношения (приобретение собственности или так называемого Eigenbesitz, т.е. владения для себя и от своего имени).

III

Из первоначальных способов приобретения собственности нашему праву известно одностороннее присвоение бесхозяйной вещи, также одностороннее присвоение чужих вещей или их плодов, то есть два вида оккупации в широком смысле: оккупация обычного типа и оккупация чужих вещей[57].

Под оккупацией в широком смысле следует понимать одностороннее завладение вещью с намерением присвоения, приводящее, на основании соответствующих норм объективного права, к приобретению собственности на захваченную вещь. При этом основанием приобретения считается односторонний приобретательный акт.

Обычно под понятие оккупации подводят завладение исключительно бесхозяйными вещами с намерением присвоения, приводящее согласно объективному праву к приобретению собственности на нее[58]. Однако ощущается потребность в расширении понятия оккупации, так как приобретение собственности посредством одностороннего овладения не ограничивается одними бесхозяйными вещами.

Необходимо иметь в виду, что при оккупации (завладении) оккупант приобретает право собственности не потому, что вещь, которую он захватывает, никому не принадлежит, а потому, что согласно норме объективного права захват никому не принадлежащих вещей при определенных условиях (при наличности определенных побочных обстоятельств) приводит к приобретению захватчиком собственности на них. Как мы увидим ниже, некоторые законодательства устанавливают для такого приобретения ряд ограничений, как в отношении подлежащего завладению объекта, так и в отношении субъекта, приобретающего через оккупацию право собственности на бесхозяйную вещь. С другой стороны, возможно (и некоторые законодательства дают нам примеры этого), что, согласно нормам объективного права, допускается приобретение права собственности через оккупацию в отношении определенных категорий объектов, находящихся в обладании определенных субъектов, то есть, следовательно, для оккупанта - чужих вещей.

Таким образом, мы имеем два вида оккупации, то есть приобретения права собственности на вещь одним актом одностороннего овладения ею с намерением присвоения:

1) оккупацию в отношении res nullius и

2) оккупацию определенных категорий вещей (диких произрастаний, полезных ископаемых и т.п.), принадлежащих определенному лицу (физическому или юридическому, в последнем случае - частному или публичному), то есть чужих вещей.

Во всех случаях оккупации в основе приобретения собственности лежит право присвоения (особое Gestaltungsrecht) одностороннею волею оккупанта, предоставленное ему объективным правом, при наличности определенных обстоятельств, определенного фактического состава, к которому принадлежит в качестве его главной составной части одностороннее волеизъявление оккупанта.

Таким образом, соответствующее Gestaltungsrecht является основанием приобретения права собственности также и в обычном случае завладения бесхозяйной вещью (см. ниже о праве охоты и рыбной ловли). Однако особый и исключительный интерес подобное Gestaltungsrecht приобретает в случаях дозволенного присвоения чужих вещей (см. ниже). Обратимся прежде всего к рассмотрению оккупации в тесном смысле, то есть присвоения бесхозяйного имущества.

IV

Под оккупацией в тесном смысле понимается овладение бесхозяйною вещью, приводящее к установлению права собственности оккупанта на захваченную вещь. Этот способ приобретения права собственности известен и нашему праву.

Как мы видели выше, здесь мы имеем один из случаев приобретения права собственности одностороннею юридическою сделкою, причем в основе овладения лежит односторонний приобретательный волевой акт. В том же смысле высказывается и I Unger (System, II, Bd. § 18, S. 41 und Note 8), Wächter (§ 83, Note 2), Crome (System III, § 410-a, I b, S. 376), Cosack (Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Reсhts, Jena, 1911, Bd. II, I Teil - Das Sachenrecht, § 202, 1, 2, S. 136: "Trotzdem ist die Aneignung ein Rechtsgeschäft und kann deshalb von einem geschäftsun-fähigen nicht gültig vorgenommen werden").

Противоположного мнения держатся Gierke (Deutsches Privatrecht, l Bd., § 132, S. 528), Eltzbacher (Handlungsfähigkeit, 1903, S. 217), Stobbe - Lehmann и некоторые другие авторы.

Таким образом, первый элемент понятия оккупации - волеизъявление присвоить себе вещь, осуществленное в акте завладения, дает нам основание видеть в оккупации одностороннюю юридическую сделку (из категории односторонне-обязывающих).

Нашему действующему праву этот вид оккупации известен в отношении некоторых категорий движимых вещей, например, диких зверей, птиц (вообще объектов охоты), рыб (вообще объектов рыбной ловли) и т.д. Подробно об этих видах приобретения права собственности будет сказано ниже.

Differentiam specificam рассматриваемого вида оккупации представляет собой та ее особенность, что объектом ее являются бесхозяйные вещи (res nullius).

Остановимся на разборе этого понятия. - Как говорят Аubry et Rau (Cours de droit civil français, t. 11, Paris, 1897, p. 44,20): "вещи, могущие стать объектами права собственности, не имеют по одному этому каждая своего хозяина. Это наблюдение приложимо именно к вещам, известным в римском праве под наименованием res nullius и res derelictae. Вещи, обозначаемые в римском праве выражением res nullius или nullius in bonis, это те, которые способны войти в имущество определенного лица лишь актом завладения (или оккупации), а потому до этого момента остаются без собственника".

Римское право считало приложимым это понятие ко всякого рода вещам, в том числе и к недвижимости. Современные законодательства ограничивают его практическое применение одними движимыми вещами, причем в отношении французского права существует два противоположных мнения. Согласно Zachariae (§ 174, texte et note l-re) действующее французское право не признает более res nullius, так как согласно art. 539 и 713 Code civil "les biens qui n'ont pas d'autre maître ap-partiennent à l'Etat", но как полагают Aubrу et Rau, это мнение основано на слишком натянутом истолковании вышеназванных статей, постановления коих на самом деле могут быть приложимы лишь к вещам, не могущим быть приобретенными посредством завладения, которое, и по мнению Zachariae, является в действующем французском праве способом приобретения права собственности.

В нашей литературе точку зрения Zachariae поддерживает В. Нечаев (Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона, т. XXI А, стр. 821), который утверждает, что французское законодательство выставляет противоположный римскому принцип: "tous les biens vacants et sans maîtres et ceux des personnes qui décèdent sans heritiers... appartiennent au domaine public", "les biens qui n'ont pas de maître appartiennent à l'Etat".

По мнению Нечаева, французское право заставляет рассматривать оккупацию предметов, на которые государство не распространяет своего непосредственного господства (движимых вещей, брошенных собственниками, или ничьих вещей, в обладании которыми государство нисколько не заинтересовано, - ягоды и грибы в лесу, мелкая ( ? ) дичь и т.д.), как способ приобретения собственности, основанный на уступке прав со стороны государства.

Как мы видели выше, - всякая оккупация основывается на соответствующем праве присвоения, предоставляемом государством как субъектом правотворчества; в этом смысле можно сказать, что всякая оккупация основана на уступке прав со стороны государства.

При этом Нечаев утверждает, что русское дореволюционное право также постановляет, что "все имущества, не принадлежащие никому в особенности, то есть ни частным лицам, ни сословиям лиц, ни дворцовому ведомству, ни уделам, ни установлениям, - принадлежат к составу имуществ государственных" (1-й абз. ст. 406, Х т. 1-я ч.).

Однако эта статья касается, как видно из содержащегося в ней перечисления, лишь недвижимостей и их принадлежностей, к каковым ни в коем случае не могут быть отнесены объекты охоты.

Из других узаконений, по мнению Нечаева, следует также, что право оккупации лесных плодов в казенных лесах (грибов, ягод, орехов, лесного мха), дичи для лесных сторожей (ст. 70 и 325 Устава лесного, т. VIII), право пользования звериными промыслами для казаков Сибири, рыбной ловли и ловли жемчуга в морях и озерах, не находящихся в частном обладании (ст. 264, 267, 269, 770 - т. XII, ч. 2), - все эти права основываются на уступке со стороны казны. Однако здесь правильнее говорить не об уступке со стороны казны, а о предоставлении государством как правотворческой силой в надлежащих случаях права присвоения соответствующих объектов.

Отрицание существования в нашем дореволюционном праве бесхозяйных вещей проводится также рядом наших видных цивилистов: Мейером, Анненковым, Победоносцевым, Энгельманом и Суворовым. В отношении зверей и птиц эти авторы утверждают их принадлежность на праве собственности собственнику земли (хотя ни у одного из этих авторов нет совершенно ясного отрицания res nullius). Анненков пишет: "Представляются совершенно правильными замечания о том, что дикие животные и рыбы, водящиеся в лесах и водах, принадлежащих в собственность частным лицам, ни в коем случае не могут быть почитаемы у нас, в отличие от права римского, за такие бесхозяйные вещи, право собственности на которые могло бы быть приобретаемо посредством овладения, так как в силу примечания к 539-й ст. Х тома ("...но дикие животные, если сами собою оставив гнезда и логовища свои в одном месте, перейдут в другое и будут в оном водиться - не подлежат возвращению к прежнему владельцу") дикие животные и птицы, коль скоро они оставили свои логовища или гнезда на земле одного владельца и перешли на землю другого, не только не подлежат возвращению в собственность первого, но не делаются вещами бесхозяйными, а становятся немедленно вновь собственностью другого владельца земли, на которую они перешли".

Однако последние слова названного примечания следует понимать: "...на участок прежнего владельца". Это постановление следует привести в пользу признания диких животных и птиц бесхозяйными вещами, за что говорит: "...не подлежат возвращению". Получаются оригинальные объекты права собственности, которые по своему усмотрению могут менять своего собственника.

Не говорится в этой статье ничего также и о приобретении на них собственности владельцем нового участка. Правильное мнение высказывает Шершеневич: собственнику земли принадлежит право охоты, а не право собственности на диких зверей и птиц, причем также и в германском праве охотник, не управомоченный на охоту не приобретает права собственности на оккупированную им дич[59].

Таким образом, нашему дореволюционному праву было известно понятие res nullius так же, как и советскому, несмотря на то, что и то и другое склонны выставлять в виде принципа - отрицание бесхозяйности.

Ст. 68 Гражданского Кодекса, действительно, на первый взгляд может быть понята как отрицание этого понятия. Она говорит: "имущество, собственник которого неизвестен (бесхозяйное имущество), переходит в собственность государства в порядке, установленном специальным законом". Однако внимательное исследование этой статьи, в сопоставлении с некоторыми общими принципами, заставляет прийти к другому выводу относительно ее содержания.

1) Прежде всего можно утверждать, что ст. 68 относится не ко всякой бесхозяйной вещи, а только к бесхозяйному имуществу, собственник которого неизвестен.

По мнению проф. Гойхбарга (Хозяйственное право, т. 1 стр. 72 и сл.): "бесхозяйное имущество - это имущество, либо еще никем не освоенное, либо же хотя и составлявшее собственность определенного лица, но потерявшее своего хозяина. В обоих случаях хозяин его неизвестен". При этом автор добавляет: "правопорядок не терпит такой правовой пустоты: - отсутствующего (неизвестного) хозяина замещает государство на основании особых правил (которые, по существу: имеют еще быть изданными законодателем)".

Я не считаю возможным согласиться с таким широким пониманием этой статьи: по моему мнению, она говорит только о том случае бесхозяйности, когда имущество ранее составляло уже собственность определенного лица, но, по тем или иным причинам, лишилось своего хозяина, не приобретя нового, - хозяин его в настоящее время вследствие этого неизвестен.

Такое разделение бесхозяйных вещей на 2 группы может показаться отвлеченным жонглированием понятиями и юридическими конструкциями, лишенным основания и цели в практической жизни. Однако если мы обратимся к исследованию социально-хозяйственного обоснования оккупации, то мы увидим, что положение, создавшееся при завладении бесхозяйными вещами различно, смотря по тому, какой тип бесхозяйности находится перед нами: первоначальный или последующий и в последнем случае: в зависимости от прочности выбытия из человеческого обладания.

При завладении вещами бесхозяйными в смысле бесхозяйности первоначальной, - неимения хозяина ни в прошлом ни в настоящем или такого выбытия из человеческого обладания (дикие животные, возвратившие себе естественную свободу), что их возвращение требует значительных индивидуальных усилий, - можно сказать, что санкционирование этого присвоения правопорядком является справедливым вознаграждением за ту услугу, которую оккупант оказывает обществу, народному хозяйству, привлекая своею трудовою деятельностью (охота, рыбная ловля и т.п.) новые объекты, еще не бывшие в обладании человека или прочно из него ускользнувшие, возвращая объекты, вырвавшиеся из обладания другого хозяина, и таким образом увеличивая количество благ, могущих быть использованными для удовлетворения человеческих потребностей[60].

Этот принцип вознаграждения за общеполезную трудовую деятельность, трудовое начало, проникает также и другой способ приобретения вещного права (хотя и не собственности) - я разумею так называемую трудовую заимку пустопорожних земель нашего Земельного Кодекса (ст. 14, 16, 198).

В этом смысле следует признать социально полезною деятельность охотника, рыболова и т.п. оккупантов и считать возникновение в их лице права собственности на добытые объекты вполне естественным и справедливым.

Иначе обстоит дело в других случаях первоначального приобретения права собственности, как, например, давностное владение, находка, где нет такого привлечения на служение человечеству новых объектов или возвращения старых, основательно утраченных. В этом смысле промежуточное место занимает отыскание клада, где наряду с известной трудовой деятельностью (изыскания, раскопки) и возвращением на служение человечеству утраченных объектов, все же, несомненно, главное значение обычно принадлежит случаю, а не индивидуальным заслугам, и потому представляется сомнительной возможность трудового обоснования приобретения собственности этим способом.

Существует некоторая связь этого вопроса с обоснованием наследования. Как отменою наследования социалистические авторы считают возможным сделать собственность пожизненною (Гойхбарг - "Брачное, семейное и опекунское право", стр. 86 и 94), так устранением первоначальных способов приобретения собственности можно преградить возможность дальнейшего процесса частного освоения неосвоенных объектов в индивидуальную собственность. Однако как в том, так и в другом случае экономические соображения заставляют вступить на путь их признания, хотя бы частичного. В особенности это можно сказать про освоение новых объектов, которое, несомненно, весьма желательно в общественном интересе, и в этом направлении система децентрализации правового регулирования может дать наилучшие результаты. Частная заинтересованность побуждает охотника, рыболова и других подобных затрачивать трудовую энергию и подвергать себя нередко более или менее существенному риску, приводя в конечном счете к увеличению народного богатства.

Таким образом, постановление рассматриваемой статьи относится исключительно к имуществу, лишившемуся хозяина, но не вышедшему из обладания человека, на что указывают ее заключительные слова: "переходит в собственность государства в порядке, установленном специальным законом"; они могут относиться только к этому именно виду бесхозяйного имущества, который мы условимся называть бесхозяйностью последующей, а не в коем случае не к первоначальной, не к неосвоенным вещам, так как было бы совершенно бесцельным декретировать порядок перехода в собственность государства зверей и птиц, находящихся в состоянии естественной свободы. К тому же понятие "бесхозяйного имущества" совершенно не приложимо к объектам, еще никем не освоенным, так как под имуществом можно понимать только то, что кому-нибудь принадлежит или принадлежало, и хотя лишилось хозяина, но осталось в человеческом обладании. Оно ни в коем случае не подойдет к объектам охоты и рыбной ловли в открытых водах, посколько нельзя даже с определенностью сказать, сделаются ли они (эти объекты) когда-либо достоянием определенного человека, или же так и пребудут до конца в бесхозяйном состоянии[61].

2) Такое бесхозяйное имущество переходит в собственность государства, сказано в разбираемой статье, а не признается собственностью государства[62], таким образом, наш Кодекс допускает существование бесхозяйного состояния, но считает его ненормальным, как говорит и проф. Гойхбарг (см. выше), и стремится к его прекращению. Это относится, конечно, как мы видели выше, только к тем вещам, которые являются бесхозяйным имуществом, то есть имуществом, хозяин коего неизвестен, но которое тем не менее находится и остается в обладании человека. Нелепо было бы создавать фикцию принадлежности государству всех птиц и диких зверей, пребывающих в состоянии естественной свободы и прочих res sese moventes, не находящихся ни в чьем обладании. Но постановления 68-й статьи касаются, собственно, как мы выяснили, только res in partimonio и даже в отношении этой категории бесхозяйных вещей не создается фикции их принадлежности государству; последнее выговаривает себе лишь исключительное, монопольное право их присвоения.

Было бы, в сущности, совершенно нерациональным распространять подобное монопольное право присвоения государства на все без исключения категории движимых бесхозяйных вещей. Государство не смогло бы обойтись во всех случаях для их фактического освоения силами своего служебного аппарата, не прибегая к индивидуальной самодеятельности отдельных граждан, движимых частнохозяйственными соображениями и другими индивидуальными побуждениями (например, спортивным духом).

Таким образом, и наше советское право не знает фикции принадлежности государству движимых бесхозяйных вещей, существование которой во французском праве и нашем дореволюционном утверждают[63], как мы видели выше, некоторые авторы.

3) Переход бесхозяйного имущества государству может и должен происходить в порядке, установленном специальным законом, однако в ст. 68 не содержится никаких указаний, каков этот закон и где его можно отыскать.

Н.Л. Зильберштейн (Комментарий к Гражданскому Кодексу изд. Укр. Гиз. стр. 65) и проф. П. Агоштон (Комментарий к Гражданскому Кодексу, изд. Института Советского Права, вып. II, стр. 25) предлагают использовать для этой цели: первый автор - декрет СНК Р.С.Ф.С.Р. от 3/ХI 1920 г. о бесхозяйном имуществе (Собр. Узак. 1920 г. N 87, ст. 442); второй автор - декрет СНК от 14/V 1921 г. об улучшении дела социального обеспечения рабочих, крестьян и семейств красноармейцев (Собр. Узак. 1921 г. N48, ст. 236) и декрет СНК от 11/VII 1922 г. об изменении ст. 6 предшествующего декрета (Собр. Узак. 1922 г. N 44, ст. 544), приложенные к Гражданскому Кодексу, но не к рассматриваемой статье, а к ст. 69 и 70.

Следует признать, что декрет о бесхозяйном имуществе, как предполагающий для своего проведения в жизнь существование ряда уже давно упраздненных органов (например, Комбесхоз), является устарелым и не применимым в интересующем нас случае. Что же касается двух других декретов, то они касаются лишь некоторых категорий бесхозяйного имущества и не являются тем специальным законом, который предусмотрен 68-й статьей.

По изложенным соображениям я считаю возможным присоединиться к мнению профессора Гойхбарга (Хозяйственное право, т. 1, стр. 73), который полагает, что означенные правила перехода бесхозяйного имущества в собственность государства "по существу имеют быть изданными законодателем". До их издания проведение в жизнь постановления 68-й статьи Гражданского Кодекса наталкивается на существенные затруднения.

На основании всего сказанного о содержании 68-й статьи следует прийти к выводу, что последняя не может служить препятствием к допущению в нашем праве приобретения права собственности путем оккупации, направленной на бесхозяйные вещи, в частности - посредством охоты и рыбной ловли, к подробному рассмотрению которых мы сейчас переходим.

V

Обратимся теперь к изучению охоты и рыбной ловли как способов приобретения собственности на объекты лова, не пытаясь, конечно, дать сколько-нибудь исчерпывающую картину всей разнохарактерной регламентации права охоты и рыбной ловли.

Начнем с краткого очерка истории вопроса и его положения в некоторых западных законодательствах (германском, французском, швейцарском).

В римском праве господствовал принцип оккупационной свободы. Оккупация бесхозяйных вещей, как таковая, не знала ограничений. Однако собственник земельного участка мог помешать оккупации третьего лица, закрыв или воспретив ему доступ на свой участок (D. 41, 1, 3,2, 15 pr. eod. l 5 §5 см. Каr1 Ritter von Czyhlarz - Die Eigentumserwerbsarten, B. l, Erlangen 1887, § 1727; Зом, Институции, ч. 2. Система, вып. 1, перев. Н. Кесслер с 14 нем. изд. 1916 г. § 64 и др.). Таково безусловно господствующее мнение науки римского права; однако противоположное мнение было высказано Wächter'ом и поддержано Wendt'ом: они утверждают, что и римскому праву было известно исключительное право охоты собственника на своих землях; против них, в защиту мнения большинства, выступили Schirmer, von Brünnec. Windscheid[64].

Собственники могли защищаться лишь против неправомочного посещения их участков. В отношении же приобретения права собственности на объект лова собственники находились в одинаковом положении с посторонними лицами.

Древние германцы, в отличие от римлян, признавали исключительное право собственника имения охотиться на диких зверей и птиц, в нем обитающих[65].

В средние века собственники постепенно устраняются от свободной оккупации дичи на их участках. Место свободной оккупации занимают различные исключительные монопольные права охоты, принадлежащие феодальным владельцам[66].

В начале нового времени с развитием и укреплением абсолютной монархии исключительное и монопольное право охоты присваивается себе государством. Охота причисляется к так называемым регалиям. Частные лица могут получить право охоты только из рук государственной власти посредством специального разрешения. Конечно, не все виды охоты были запрещены: исключение делалось для охоты на мелкую дичь, вредителей и некоторых других в зависимости от местных правил.

В современном германском праве (см. Gierke, Stobbe-Lehmann, Crome, Cosack) свободной ловле зверей, птиц и рыбы препятствует право охоты и рыбной ловли, в качестве особо монопольного права присвоения, принадлежащие отдельным лицам и исключающие свободное присвоение со стороны всякого желающего (согласно § 958, Abs. 2 ВGВ). Подробности согласно art. 69 Eq предоставлено определить партикулярным правам.

Право охоты выросло на германской почве. После отмены средневековой регалии и феодальных охотничьих правомочий (Jagdberech-tigkeiten дворянства и духовенства на Dorfflur) право охоты сделалось снова достоянием собственника земли (Crome. ор. cit. Bd. III, § 412). По действующему гражданскому праву (см. Stobbe-Lehmann, ор. cit., II, § 127, S. 580), предоставляющему охотничье правомочие собственнику земли, звери, находящиеся на его участке, не являются его собственностью, оставаясь res nullius до момента завладения, точнее: до завладения ими управомоченным на охоту лицом. Последний исключительно управомочен в том смысла, что всякий другой, кроме него, не способен сделаться собственником убитой им дичи (посредством оккупации), несмотря на то, что дичь является вещью бесхозяйной.

В связи с этим чрезвычайное значение получает вопрос о правовой судьбе дичи, убитой браконьером, то есть не управомоченным на охоту лицом, или же с нарушением правил охоты, установленных надлежащей властью. В отношении принятого германским правом разрешения этого случая мнения юристов расходятся.

1) Еще до издания BGВ, применительно к пандектному праву и отдельным партикулярным правам, было высказано мнение, что дичь, убитая браконьером, становится его собственностью[67]. Gierke (ор. cit. S. 528-529) называет это мнение романизирующим и, правильно, на мой взгляд, считает, что оно решительно отпадает с изданием BGВ.

2) Дичь переходит к управомоченному на охоту собственнику участка, на котором она захвачена; причем эта точка зрения имеет два разветвления:

а) некоторые принимают здесь недобровольное представительство (Beseller, § 87 Anm. 12; Windscheid, § 184; Gierke, ор. cit. S. 529 u. f. - de lege ferenda - с точки зрения германских правовых взглядов и потребностей оборота; von Brünneck - De dominio ferarum quae illicite capiuntur; Halle, 1862. p. 56 u. f. и в других работах;

б) другие принимают здесь уже ранее существовавшее вещное право, которое через убиение переходит в собственность на конкретный объект (К. Roth, Brinz, Ziebarth и др.).

Правильно возражает против этого Crome (ор. cit. S. 380), утверждая, что приобретение права собственности на дичь одинаково считается завладением бесхозяйною вещью, как в случае, когда охотится постороннее лицо с разрешения хозяина, так и тогда, когда охотится сам хозяин. В том же смысле высказывается и Stobbe-Lehmann (ор. cit. S. 580, VI, l)[68].

3) Дичь остается в руках браконьера бесхозяйною вещью - таково мнение большинства писавших по этому вопросу авторов, среди коих следует отметить Dernburg, Bluntschli, Stobbe-Lehmann, Czyhlarz, Gierke (de lege lata, поскольку в отдельных Partikularrechte исключительное право охоты, предоставленное собственнику, не снабжено таким действием, то есть не оговорена его способность приобретать право собственности на убитую на его участке дичь также и через недобровольного представителя); в том же смысле: Reichsgericht in Str. S., XXIII N 24.

Действительно, следует признать, что статья 958 (второй абзац) BGB дает обоснование именно этому мнению, говоря: "право собственности не приобретается, если овладение запрещено законом, или если захватом вещи нарушается право на овладение, принадлежащее другому лицу", то есть право собственности в этом случае не приобретается вовсе, а вещь остается бесхозяйною.

Современное французское право во многом возвратилось к римской системе свободной оккупации, хотя и устанавливает, что охота может быть производима на законном основании только собственником или узуфруктуарием, или же теми лицами, коим эти последние так или иначе предоставили право охотиться на своем участке. Арендатор участка, как таковой, в своем качестве арендатора, еще не имеет этого права. С другой стороны, право охоты подчинено различным условиям и ограничениям, введенным ради сохранения дичи, в интересах сельского хозяйства и общественной безопасности.

Однако то обстоятельство, что акт охоты (un fait de chasse) был совершен на чужом участке или в нарушение правил охоты, - в отличие от современного германского права не препятствует тому, чтобы охотник сделался собственником убитой дичи. - "Это обстоятельство ведь не отнимает у дичи свойства бесхозяйной вещи", - говорят Аubry et Rau (ор. cit., р. 362, note 6); та же точка зрения у Pothier, Proudhon, Demolombe, Laurent, Baudry-Lacantinerie (ср. § 12 Inst. de rеr. div. 2, l) и др., что не устраняет, конечно, возмещения убытков потерпевшему и, в подлежащих случаях, конфискацию дичи. Конфискация дичи у нарушителя - браконьера, несомненно, лишь подтверждает приобретение этим последним права собственности: дичь конфискуется у нарушителя, следовательно, она принадлежит ему, и значит, он предварительно должен был сделаться ее собственником.

Швейцарское право считает диких животных и птиц вещами бесхозяйными (art. 719) и не знает исключительного права охоты собственника и даже устанавливает, в виде общего правила, свободный доступ в леса и пастбища для присвоения различных диких плодов (об этом ниже) сообразно местным обычаям, если нет специального запрещения (art. 699). Кантональное законодательство может определить меру, в каковой дозволено проникать на чужой участок для охоты и рыбной ловли (Rоssel et Mentha-Manuel du droit civil suisse, t. II, Lausane 1911, p. 73).

Как видно из вышеизложенного, необходимо различать:

1) право на охоту (вообще или на определенном участке), и

2) право на присвоение захваченной дичи.

Как было сказано, германское право обуславливает приобретение права собственности на дичь наличностью у охотника права на охоту, то есть, по германскому праву, право собственности на убитую дичь может приобрести лишь тот, кто управомочен на охоту. Наоборот, в праве римском, при господстве системы оккупационной свободы, всякий является вообще управомоченным на охоту, а потому и право собственности на убитую им дичь приобретает вне зависимости от того, имеет ли он право охоты на данном участке. - Как мы видели, собственник может воспрепятствовать посторонним охотиться на его участке, но поскольку он этого в отдельном случае не сделал и поскольку в отдельном случае со стороны охотящегося на чужом участке не будет совершено какого-либо определенного деликта, всякий посторонний может охотиться на его участке. Во всяком случае, в римском праве оккупант бесхозяйной вещи приобретает право собственности на нее вне зависимости от права на оккупацию, в частности, римское право устанавливает, что всякий акт охоты устанавливает право собственности охотника на убитую им дичь. То же самое и во французском праве, несмотря на то, что оно определенно считает управомоченными на охоту только собственника, узуфруктуария или же лиц, охотящихся с их ведома и разрешения.

Теперь попытаемся ответить на вопрос: с какого момента следует считать законченным акт завладения, и, следовательно, собственность на дичь приобретенной оккупантом.

Этот вопрос имеет практическое значение в особенности при отсутствии оккупационной свободы, при существовании исключительных прав охоты на определенном участке. Существуют 3 основных точки зрения в разрешении поставленного вопроса:

1) дичь должна быть захвачена охотником (§ 13 Inst.de rer. div. 2,1; Duranton, IV, 278; Demolombe, XIII, 25, первоначально также Aubry et Rau);

2) достаточно преследования дичи гончими собаками, даже не раненой и не близкой к поимке (M. Villequez, Girandeau и др.). Но ведь в этом случае мы имеем только возможность, может быть даже вероятность оккупации, но самой оккупации еще нет, так как всегда остается большая или меньшая вероятность, что дичь так или иначе ускользнет от преследователя;

3) достаточно преследования дичи при наличности ее смертельного ранения или близкого и неминуемого захвата (Aubry et Rau, 5-е èd Proudhon, Laurent и др., большое количество французских судебных решений см. у Aubry et Rau, op. cit., II, p. 364, note 8). При этом, как правильно, на мой взгляд, отмечают Aubry et Rau, не имеет значения, где именно произошел окончательный захват дичи, хотя бы она была взята на чужой земле. Последнее обстоятельство, действительно не должно играть никакой роли, если обстоятельство, создавшее абсолютную вероятность захвата имеет место на территории, где данное лицо имело право охотиться.

Впрочем для французского права, применительно к которому строят свои рассуждения названные авторы, этот вопрос имеет несравненно меньшее значение, чем для германского, так как по германскому праву собственность на дичь приобретает только управомоченный на охоту на данном участке, в то время как по французскому - отсутствие у охотника права на охоту не препятствует приобретению им собственности на убитую дичь. Однако и здесь определение момента завладения имеет значение, например, в случае спора между двумя или несколькими охотниками относительно принадлежности им одного и того же объекта охоты. Таким образом, момент завладения, получающего свое окончательное завершение в момент захвата дичи, должен быть приурочен к той стадии охоты, когда создается абсолютная вероятность захвата. Охотник приобретает право собственности на дичь, если он ее захватит в результате непосредственного преследования или, если он прервал преследование, то до захвата ее другим лицом; однако начало означенного правового эффекта (Rechtswirkung) должно быть отнесено к тому моменту, когда охотник создал абсолютную вероятность захвата.

Регламентация рыбной ловли как способа приобретения права собственности на объекты лова в общем и целом совпадает с регламентацией охоты. Незначительные отклонения объясняются особой природой и свойствами объекта: вопрос о приобретении права собственности на рыбу ставится только применительно к открытым водным бассейнам - к морю и открытым внутренним водам.

Германское право знает право рыбной ловли в качестве особого права присвоения, однако, лишь на открытых внутренних водах (Сгоmе, III, S. 332 - § 412 II). Рыба в закрытых прудах не бесхозяйна, - она принадлежит собственнику водного бассейна. Рыбная ловля в море свободна, к ней и германское право применяет принцип оккупационной свободы. Сохранились, впрочем, еще особые регальные права, например, в больших реках, где и само русло реки находится в государственной собственности. Однако рыба в публичных и частных реках не находится ни в чьей собственности (Stobbe-Lehmann, ор. cit. II § 128); она не становится собственностью оккупанта, но лишь того, кто осуществляет акт оккупации на основании особого правомочия (Сrоmе, ор. cit. S. 388); в публичных реках - на основании соответствующего разрешения компетентных органов государственной власти; в частных - на основании особого Fischereirecht.

По французскому праву (Aubry et Rau, ор. cit. t. II, р. 364) рыбная ловля свободна в море и впадающих в него реках до пределов так называемой "inscription maritime", в том смысле, что она может совершаться каждым желающим под условием соблюдения соответствующих правил и выполнения относящихся сюда предписаний. Рыбная ловля в частных каналах, озерах и прудах принадлежит исключительно собственникам этих вод. В открытых внутренних водах, судоходных и сплавных (navigables et flottables - в рыбачьей лодке) право рыбной ловли принадлежит государству, которое выдает разрешения частным лицам: без разрешения можно ловить в них рыбу только простой удочкой (qu'á la liqne flottante et tenue á la main). В таких внутренних водах, куда нельзя во всякое время проехать в рыбачьей лодке, исключительное право рыбной ловли принадлежит береговым владельцам.

Швейцарское право предоставляет кантональному законодательству определять, в какой мере дозволяется проникать на чужой участок для рыбной ловли (art. 699 Code civ. suisse).

Вопрос о правовой судьбе рыбы, ловленной незаконно: без надлежащего правомочия или в нарушение правил рыбной ловли, - разрешается так же, как и соответствующий вопрос относительно охоты. В германском праве в этом случае рыба не делается собственностью ловца, и должна быть выдана управомоченному на рыбную ловлю. По французскому праву: "рыба, ловленная незаконно в каком бы то ни было водном бассейне, за исключением закрытых вод, находящихся в частной собственности, тем не менее становится собственностью рыболова, который ею завладел" (Aubry et Rau, р. 367; сравн. Proudhon, Baudry-Lacantinerie; иного мнения Demolombe, Laurent). Это не исключает возмещения стоимости рыбы лицу, управомоченному на рыбную ловлю в данном водном бассейне, уплаты ему в подлежащем случае вознаграждения за причиненный ущерб, а также (в подлежащих случаях) конфискации рыбы.

Моментом завершения оккупации и приобретения права собственности следует считать, как и в отношении охоты, момент, когда создана абсолютная вероятность такого завладения, который по большей части совпадает здесь с моментом окончательного захвата рыбы.

Вопрос о рыбной ловле в русском дореволюционном праве разрешался следующим образом: рыбная ловля в морях и озерах, в частном владении не состоящих, находилась в свободном для всех пользовании (Уст. Сельск. Хоз., т. XII, ч. 2, ст. 486 и 488): "рыбная ловля на реках судоходных и не судоходных составляет собственность береговых владельцев, за исключением тех мест, где ловля рыбы предоставлена по особым постановлениям кому-либо другому" (ст. 490).

Рыбная ловля в водах запертых, как выражался наш закон, как-то: в озерах и прудах, лежащих внутри частных дач, составляет также собственность владельцев берегов. Таковы общие положения, которые допускали ряд исключений в отношении отдельных водных бассейнов.

Несомненно, что в отношении правовой судьбы рыбы, ловленной в нарушение правил рыболовства в данной местности, следует признать, что наше дореволюционное законодательство придерживалось той же точки зрения, что и французское: то есть означенная рыба поступала в собственность ловца, а в подлежащих случаях - конфисковалась.

Рассмотрим теперь регламентацию охоты и рыбной ловли как способов приобретения права собственности в нашем действующем праве.

Наш закон не знает исключительных прав оккупации в области охоты; советское право вернулось к римскому принципу оккупационной свободы, что и является вполне обоснованным с социально-экономи-ческой точки зрения. Установление исключительного, монопольного права охоты в пользу собственника предполагает существование крупного землевладения, так как охота как промысел возможна только там и тогда, где и когда охотник не связан тесными пределами незначительной территории, не привязан к определенному клочку земли. Поэтому следует считать вполне естественным проведение в советском праве принципа оккупационной свободы охотника. Как мы старались показать выше, индивидуальная заинтересованность возможно более широких кругов населения в охотничьем промысле является наиболее сильным побуждающим стимулом для его развития и процветания в нашей стране. В этом смысле принцип оккупационной свободы как крайняя децентрализация правового регулирования охоты является весьма целесообразным в наших советских условиях мелкого землевладения, точнее - землепользования.

Интересно отметить, что германское право, согласно партикулярным законодательствам отдельных стран, входивших в бывшую Германскую Империю, наделяя монопольным правом охоты собственника каждого земельного участка, дозволяет самостоятельное использование и эксплуатацию этого права лишь собственникам участков не меньше определенного количества гектаров[69]. Владельцам меньших участков предоставляется образовывать охотничьи объединения (Jadggenos-senschaften)[70]. Означенное запрещение охоты на незначительных участках вызывается также соображениями общественной безопасности.

В советском праве мы имеем хронологически 3 группы законодательных актов, дающих специальную регламентацию охоты: от 20/VII 1920 г., от 24/VIII 1922 г. и от I/III 1923 г. Последний акт издан в отмену первого и во изменение второго и представляет собою основной акт действующего права охоты.

Названные декреты проводят принцип оккупационной свободы в полном его объеме; в этой области советское право прочно и незыблемо стоит на занятой им позиции.

Обратимся к более подробному рассмотрению содержания этих декретов вместе с сопутствующими им распоряжениями и инструкциями с интересующей нас точки зрения.

Декрет СНК от 20 июля 1920 г. (Собр. Узак. 1920 г. N 66, ст. 297), в настоящее время отмененный, содержит несколько статей, весьма интересных в цивилистическом отношении, а именно:

Ст. 5: "Правом производства охоты пользуются все граждане Р.С.Ф.С.Р., достигшие совершеннолетия";

Ст. 6: "Удостоверением на право производства охоты по всей территории Р.С.Ф.С.Р. служат членские билеты охотничьих союзов, зарегистрированных в Н.К.З., а в районах, где союзов еще нет, - охотничьи билеты, выдаваемые органами Н.К.З." (таким образом, в тех местах, где охотничьи союзы уже образовались, - лишь члены этих союзов могут заниматься охотой).

Далее ст. 7 подчеркивает бесплатность охотничьих билетов и устанавливает категорическое запрещение обложения права охоты какими бы то ни было налогами.

Чрезвычайный теоретический интерес представляет ст. 9: "Лица, имеющие охотничьи билеты, имеют право производить охоту повсеместно, за исключением населенных мест, усадебных участков, заповедников, заказников и других участков, где охота регулируется особыми правилами". - Здесь свобода оккупации проводится применительно к охоте даже шире, чем в римском праве, так как последнему были все-таки известны некоторые ее ограничения в интересах собственников земельных участков[71].

Декрет ВЦИК'а от 24/VIII 1922 г. подтверждает к неуклонному исполнению Правила производства охоты, опубликованные Наркомземом в Известиях Центрального Комитета Всероссийского Союза Охотников и Центроохоты в N 13-14 за 1922 г. (в исправленном виде в N 20 за тот же год). Весь центр тяжести переносится, таким образом, на эти правила. Они приобретают для нас особый интерес в связи с тем, что они остаются в силе с частичными изменениями и после издания действующего закона об охоте (от 1 марта 1923 г.).

В этих правилах интересны для нас ст. 1-4 и 24.

Ст. 1. "Дикие звери и птицы, находящиеся на территории Р.С.Ф.С.Р., являются достоянием республики, правильное их использование составляет одну из важнейших отраслей государственного хозяйства".

Ст. 2. "Охотничья промышленность есть важная отрасль народного хозяйства и заключается в разведении, охране и правильном по государственному плану использовании диких зверей и птиц с обязательным условием сохранения необходимого для расширения хозяйства количества производителей".

Ст. 3. "Охотой признается добывание диких зверей и птиц незапрещенными настоящими правилами способами и орудиями в законные сроки и вообще с соблюдениями всех законных постановлений".

Ст. 4. "Право производить охоту исключительно принадлежит лицам, состоящим в охотничьей производственной организации, каковой признается Всероссийский Производственный Союз Охотников, при условии наличия охотничьего билета и свидетельства об уплате существующих на сей предмет сборов".

Примечание: "Земорганам автономных Республик и Областей предоставляется право по местным условиям распространять права производства охоты и на другие категории лиц, кроме указанных в ст. 4. Такое же право предоставляется и земорганам тех местностей федерации, где основным источником существования как всего населения, так и отдельных его групп, является промысловая охота".

Статья 1 и следующие, на первый взгляд, могут быть поняты как установление права собственности государства на всех диких зверей и птиц. Однако установление чьей бы то ни было собственности на диких зверей и птиц, находящихся в состоянии естественной свободы, как мы видели, безусловно, не совместимо с самой природой объекта[72]. Выше мною была отмечена нецелесообразность создания бессодержательной фикции принадлежности государству диких зверей и птиц (до их освоения) или установления в пользу государства особого монопольного права на присвоение объектов охоты. Последнее было бы при последовательном его проведении чрезвычайно вредным с народнохозяйствен-ной точки зрения.

Однако наш закон и не становится на эти точки зрения. - "Достояние Республики" ни в коем случае не должно быть отожествляемо с государственной собственностью; это выражение отмечает лишь общегосударственное значение этого рода объектов и связанное с этим признанием установление государственного надзора за охотничьим промыслом. - Этим устанавливается Jagdhöheit (в соответствии с Berg-höheit, о которой будет сказано ниже) - охотничье верховенство государства. Интересно отметить, что статья 53 Гражданского Кодекса, давая перечисление объектов государственной собственности, не включает в него диких зверей и птиц.

На основании изложенных соображений я считаю возможным утверждать, что ст. 1 Правил производства охоты не устанавливает права собственности государства на объекты охоты: до их освоения они должны быть признаны вещами бесхозяйными.

Означенным правилам знакомо и само понятие "бесхозяйных вещей", именно статья 24 говорит о бесхозяйных кошках и собаках. ("Бес-хозяйные собаки и кошки, обычно рыскающие по угодьям, причисляются к вредным животным"). При этом, как мы видим, Правилами признаются бесхозяйными одичавшие домашние животные, тем более должны быть признаны бесхозяйными дикие животные и птицы, находящиеся в состоянии естественной свободы.

Что же касается права занятия охотничьим промыслом, то оно предоставлялось ст. 4 Правил 22 года исключительно членам Всероссийского Производственного Союза Охотников. Это, однако, было изменено (как видно из приводимого ниже текста этой статьи в новой редакции) после издания закона 1 марта 1923 года (Постановление ВЦИК и СНК от 1/III 23 г. - об охоте - Изв. ВЦИК от 3 марта 1923 г. N 48). Последний издан в отмену декрета от 20 июля 1920 г., который, как мы видели, широко проводил в области права охоты начала оккупационной свободы. Однако в интересующем нас вопросе новый закон весьма незначительно от него отклоняется. Так, например, ст. 1 его гласит:

Ст. 1 - "Правом производства охоты на территории Р.С.Ф.С.Р. и союзных с ней Советских Республик пользуются все граждане, достигшие совершеннолетия".

Примечание: "Установленное настоящей статьей ограничение в отношении возраста не распространяется на промысловое население в охотничьих промысловых районах".

Ст. 2 - "Выдача удостоверений на право охоты производится органами Наркомзема".

Примечание: "Промысловое население в охотничьих промысловых районах освобождается от обязанности выбирать удостоверения на право охоты".

Те же постановления содержатся в ст. 4 Правил производства охоты 1922 года, которая ныне гласит следующее:

"Правом производства охоты на территории Р.С.Ф.С.Р. и союзных с ней Советских Республик пользуются все совершеннолетние граждане при условии наличия удостоверения на право охоты со свидетельством об уплате существующих на сей предмет сборов".

Примечание1: "Членский билет Всероссийского Производственного Союза Охотников, оплаченный сбором и визированный в местных земельных органах, служит удостоверением на право охоты".

Примечание 2: "Промысловое население в охотничьих промысловых районах освобождается от обязанности выбирать удостоверения на право охоты и платить сборы за право охоты, равно подчиняться вышеуказанному возрастному ограничению".

Таким образом, по действующему праву охотиться имеет право всякий гражданин, достигший совершеннолетия, уплативший установленный охотничий сбор и получивший от органов Наркомзема удостоверение на право охоты. При этом установленное ограничение в отношении возраста и необходимость выбирать соответствующие удостоверения и уплачивать соответствующий охотничий сбор не распространяются на промысловое население в охотничьих промысловых районах.

Означенные статьи отнюдь не устанавливают разрешительного порядка занятия охотой. Удостоверение на право охоты с отметкою об оплате существующих сборов преследует лишь регистрационные и фискальные цели; оно удостоверяет, что данное лицо уплатило охотничий сбор, совершенно так же, как патент на право заниматься торговлей или промыслом удостоверяет уплату государственного промыслового налога.

Однако государство в качестве собственника и распорядителя лесов общегосударственного значения и пользователи лесов местного значения и прочих земельных участков могут устанавливать условия доступа на их участки и защищаться от неправомерного вторжения третьих лиц, что с определенностью вытекает из ряда других наших законов, как-то: Гражданский Кодекс: ст. 58, 2-й абзац ст. 59, ст. 403.

(ст. 58. "Собственнику принадлежит в пределах, установленных законом, право владения, пользования и распоряжения имуществом...".

ст. 59, 2-ой абзац. "Собственник вправе требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы они и не были соединены с лишением владения".

ст. 403. "Причинивший вред личности или имуществу другого обязан возместить причиненный вред и т.д.")

Лесной Кодекс Р.С.Ф.С.Р. от 7 июля 1923 года (Собр. Узак. 1923 г. N 54, ст. 532) ст. 33, 35, 69 и 73.

(ст. 33. "К лесным побочным пользованиям относятся: пастьба скота, сенокошение, охота, сбор орехов, сбор лесной подстилки и мха, рыбная ловля в лесных озерах и речках, а равно добыча на территории лесничеств торфа, глины, песку и камня".

ст. 35. "Платность или бесплатность побочных пользований устанавливается губернскими земельными органами и утверждается Губернским Исполнительным Комитетом".

Ст. 69. "На губернские лесные органы и лесничих возлагается организация охраны лесов вверенных им лесничеств от пожаров, самовольных порубок и всяких иных повреждений, равно как и от всякого незаконного пользования в лесах".

Ст. 73. "Лесничие, их помощники и лесная стража имеют наблюдение за точным исполнением правил об охоте в пределах вверенных их ведению лесных участков").

Земельный Кодекс ст. 9-12 и др. (по общему смыслу содержащихся в этих статьях постановлений).

Однако ввиду отсутствия исключительного права охоты пользователей земельных участков и государства как собственника их, можно утверждать, что охотник, совершивший акт охоты на участке, доступ на который ему был воспрещен пользователем или собственником, тем не менее приобретает, по нашему праву, собственность на убитую им дичь, а потому к нему будет вполне применимо правильное замечание проф. Агоштона (ор. cit. стр. 17), что "владелец вещи, очутившейся на чужом земельном участке (или в чужом помещении), вправе требовать, чтобы он был допущен туда для отыскания и изъятия принадлежащей ему вещи".

Таковою будет в данном случае убитая дичь (вообще объект охоты), упавшая на участок, доступ на который воспрещен землепользователем или собственником.

Иначе будет решаться вопрос о приобретении права собственности, если охота велась с нарушением правил охоты и без надлежащего удостоверения (где оно требуется)[73].

Регламентация рыбной ловли как способа приобретения права собственности в советском праве имеет свою историю, которая начинается с декрета "О социализации земли" (Собр. Узак. 1918 г. N 25 ст. 346). Ст. 1 этого декрета гласит: "Всякая собственность на землю, недра, воды (курсив мой), леса и живые силы природы в пределах Российской Федеративной Советской Республики отменяется навсегда"; ст. 5 определяет, что распоряжение перечисленными объектами "предоставляется в зависимости от их значения уездной, губернской, областной и федеральной советской власти под контролем последней".

Ряд дальнейших декретов[74] развивает и детализирует постановления декрета "О социализации земли" и развивает систему государственной монополии промыслового рыболовства, оставляя свободу оккупации в отношении любительской ловли определенными орудиями лова.

Декрет СНК от 31 мая 1921 года о рыбной промышленности и рыболовстве (Собр. Узак. 1921 г. N 50, ст. 265) сохраняет государственную рыбную монополию лишь для некоторых наиболее важных по своему значению рыболовных промысловых районов (например, для Волго-Каспийского района), отмечая, что постановления этого декрета издаются "в целях наибольшего использования местных сил и повышения добычи рыбных продуктов".

Ст. 1 означенного декрета говорит об отмене "государственной монополии на производство рыбных промыслов в водных угодьях Республики (морских, речных, озерных и прудовых) за исключением районов, перечисленных в ст. 2 настоящего декрета".

Ст. 4 устанавливает для промыслового лова организаций и частных лиц арендное начало.

Ст. 5 предоставляет ловцам свободное распоряжение добытым, за покрытием арендной платы в пользу государства.

Наконец, ст. 6, в полном соответствии с предшествующим законодательством, гласит: "Всем гражданам республики разрешается повсеместно, не исключая районов государственных промыслов, лов рыбы для собственного употребления при помощи орудий, установленных Главрыбой".

Таким образом, уже этим декретом устанавливается в известных пределах свобода оккупации в рыболовном деле, а именно:

1) С разрешения подлежащих органов Главрыбы общественные организации и частные лица могут организовать промысловый лов рыбы, за исключением тех районов, в отношении коих была сохранена монополия рыболовного промысла и

2) непромысловая, любительская рыбная ловля дозволенными для нее орудиями разрешается всякому гражданину Республики, т.е., следовательно, в этой области устанавливается общая свобода оккупации.

Действующее право рыбной ловли определяется постановлением ВЦИК и СНК от 25 сентября 1922 г. ("Бюллетень Главрыбы" N 32-33 1922 г.), изданного в отмену декретов СНК от 26/II 1920 г. (Собр. Узак. 1920 г., ст. 78) и 26/IХ 1921 г. (Собр. Узак. 1921 г., ст. 505) и во изменение разобранного выше декрета СНК от 31/V 1921 г. (Собр. Узак. 1921 г., ст. 205).

В этом декрете особый интерес представляют для нас следующие статьи:

Ст. 1. "Рыболовные угодья: морские, озерные и речные, составляют собственность государства".

Примечание: "Под рыболовным угодьем разумеется как водное пространство, так и прилегающий к нему земельный участок, в размерах, устанавливаемых по соглашению Наркомпрода с Наркомземом".

Ст. 3. "Все рыболовные угодья подразделяются на 3 категории: а) промысловые угодья общегосударственного значения, б) промысловые угодья местного значения и в) непромысловые угодья".

Ст. 6. "Из числа промысловых угодий общегосударственного значения для непосредственной эксплуатации государственных рыбо-промышленных предприятий выделяются следующие районы и т.д.".

Ст. 7 говорит о наказаниях за самовольный лов рыбы, определяемых ст. 136 Уголовного Кодекса.

Ст. 10. "Все остальные рыболовные угодья, не объявленные в установленном порядке промысловыми, признаются не промысловыми и предоставляются в свободное пользование граждан Р.С.Ф.С.Р.".

Ст. 11. "Лов рыбы для личного потребления орудиями, список которых устанавливается Главрыбой, разрешается повсеместно гражданам Р.С.Ф.С.Р. как в непромысловых, так равно и промысловых районах".

Примечание к ст. 15: "В понятие рыболовства включается промысел морского зверя (тюленей, моржей, бой китов и дельфинов)"[75].

В приведенных статьях постановления от 25/IX 1922 г. содержатся следующие положения:

1) Объявление (ст. 1) рыболовных угодий собственностью государства отнюдь не означает объявления рыбы, находящейся в этих угодиях, собственностью государства, что в особенности подтверждается примечанием к этой статье. Смысл этой статьи - объявление государственного верховенства в рыболовном деле и исключительного права распоряжения водными бассейнами, что вовсе не означает, что населяющая эти угодья рыба составляет собственность государства совершенно так же, как собственность на леса не включает собственности на зверей и птиц, их населяющих.

2) Не допускается промысловая рыбная ловля в районах, предназначенных для непосредственной государственной эксплуатации, - в них, следовательно, государство устанавливает в свою пользу исключительное право на промысловый лов рыбы.

3) В промысловых районах общегосударственного и местного значения (это деление для нашего вопроса само по себе не существенно) промысловый лов допускается только с разрешения подлежащих органов Главрыбы, на арендных началах.

4) В промысловых районах проводится принцип оккупационной свободы[76].

5) Тот же принцип проводится во всех районах (так же, как и предшествующими декретами) в отношении непромыслового, любительского лова не на продажу (так следует понимать слова: "для личного потребления"), установленными в особом списке орудиями.

Таким образом, по нашему действующему праву объекты рыбной ловли являются вещами бесхозяйными, причем в отношении этих объектов всем гражданам Р.С.Ф.С.Р. предоставлена в той или иной степени свобода их присвоения. Рыбная ловля, как и охота, рассматриваемая в качестве способов приобретения собственности на объекты лова, представляет собою обычный тип оккупации - оккупацию бесхозяйных вещей.

VI

Обратимся теперь ко второму виду оккупации - одностороннему присвоению чужих движимых вещей на основании особого права присвоения, принадлежащего к категории (Gestaltungsrechte).

Как пишет Gierke (ор. cit. Bd. II, § 132, S. 526): "Чужие вещи может присваивать себе только тот, кто по отношению к собственнику имеет особое право на приобретение собственности путем одностороннего завладения". Тот же автор отмечает, что подобные права присвоения были известны как римскому, так и германскому праву; восприняты они были и в BGB.

Число примеров оккупации чужих движимых вещей как способа приобретения права собственности на них весьма велико, а лежащие в основе их права присвоения принадлежат к самым различным типам субъективных прав; ввиду этого подвергнуть их все подробному рассмотрению и тщательному изучению не представляется возможным в рамках настоящей статьи. По этим соображениям я ограничусь здесь рассмотрением лишь нескольких наиболее характерных случаев, относящихся к той категории оккупации, где в основе приобретения собственности актом одностороннего завладения лежит право присвоения, предоставляемое всякому и каждому, то есть своего рода оккупационная свобода или же особое регальное право и основанное на нем предоставление государством частному лицу особого права присвоения.

К этим случаям относятся:

1) Присвоение так называемых диких плодов (ягод, грибов, полевых и лесных цветов, лесного мха и т.п.) и

2) добывание и присвоение полезных ископаемых.

Кроме этих случаев, можно привести еще и другие, как это и делает О. Gierke (loc. cit.). Он указывает:

1) на право соседа присвоить себе срезанные или перевешивающиеся над его участком ветви деревьев соседа или же их корни, проникающие на его участок или же под его участок; и в том и в другом случае условием для существования такого права является вредность этих ветвей и корней для оккупанта;

2) на право присвоения плодов и других произведений (Erzeugnisse) или составных частей вещи, принадлежащей данному лицу, на основании относительного права без передачи ему владения самой вещью, и другие.

Во всех подобных случаях собственник обязан терпеть изъятие своей собственности актом непосредственного вторжения третьего лица.

Основание для предоставления третьим лицам права присвоения чужих вещей заключаются или в их малоценности или в других обстоятельствах, заставляющих предпочесть интересы оккупанта интересам собственника.

Общим основанием является то, что некоторые объекты, имея большую или меньшую ценность, тем не менее длительно не используются собственником, оставаясь иногда даже неизвестными ему. Во всех подобных случаях требуется со стороны оккупанта приложение особого труда для того, чтобы отыскать эти объекты, и для того, чтобы их добыть.

Таким образом, вполне здоровые социально-экономические соображения говорят за установление в подобных случаях свободной оккупации в тех или иных пределах, или же предоставление особого оккупационного права отдельным лицам, на активность которых в данной области государственная власть имеет достаточно основания рассчитывать (добыча полезных ископаемых при регальной системе). Основанием для предоставления в отдельных случаях всякому и каждому права присвоения чужих вещей служит стремление к наибольшему использованию производительных сил земли и прочих, предоставляемых ею благ. При этом, конечно, substantia земельных (лесных в частности) участков и их производительные силы не должны быть нарушаемы.

Присвоение диких плодов (fruits sauvages) далеко не всеми авторами понимается как присвоение чужих вещей. Некоторые авторы и законодательства смешивают этот способ приобретения права собственности с оккупацией вещей бесхозяйных, что, как мы увидим, является совершенно неправильным. По правилу superficies solo cedit, проводимому в римском праве, а также и в большинстве современных законодательств, мы не можем считать грибы, ягоды и т.п. дикие произрастания вещами бесхозяйными, - напротив, они должны считаться собственностью собственника земли[77].

Правильный взгляд на принадлежность собственнику земли диких плодов (так же, как и всяких произведений царства растительного) проводит Анненков (Система, т. II, 1895, стр. 137) и Победоносцев (Курс, изд. 4-е. т. 1, стр. 423). Однако оба названные автора чрезмерно расширяют категорию вещей, подпадающих под действие правила superficies solo cedit, относя сюда также и "произведения царства животного", что уже является безусловно неправильным.

В отношении этих объектов и способов приобретения права на них следует различать положение собственника, который приобретает на них отдельное право собственности на основании своего права собственности на участок земли, где произрастают эти плоды: приобретает он их с момента их отделения от плодоприносящей вещи (separatio), и положение постороннего лица, которое приобретает право собственности на эти плоды на основании предоставленного ему законом права присвоения с момента завладения ими (perceptio).

Из современных законодательств швейцарское содержит определенные указания на оккупацию диких плодов, хотя и не отделяет ее от оккупации res nullius. Art. 669 cod. siv. suisse устанавливает, в виде общего правила, свободный доступ в леса и пастбища для присвоения ягод, грибов и других диких плодов (fruits sauvages) сообразно местным обычаям, если нет специального запрещения (Rоssel et Mentha, Manuel, t. II, p. 73).

Из авторов специальное упоминание, хотя также в ненадлежащем месте, о присвоении диких плодов дает Stobbe-Lehmann (Bd. II, § 110 S. 415 u. f.), отмечая, что ягоды, грибы и другие растительные продукты подлежат свободной оккупации, поскольку их оккупация в лесах и на лугах дозволена законом.

В русском дореволюционном праве содержались отдельные разрозненные указания и на этот первоначальный способ приобретения собственности, говорится в нем и об этих объектах, причем они, по общему правилу, подлежали (в казенных лесах в особенности) свободной оккупации (ст. 325 Устава Лесного, т. VIII Свода законов) предоставляла "в свободное пользование всем желающим в казенных лесах лесные плоды, коими пользование в оброк не отдано и кои из общего употребления особенным каким-либо запрещением не изъяты, как например, ягоды, грибы, орехи, желуди, опавший лист, мох и прочие").

Лесной Кодекс Р.С.Ф.С.Р. (ст. 33, 35, 69 - их текст см. выше), говоря о так называемых побочных пользованиях в лесах общегосударственного значения, упоминает среди них "сбор орехов, сбор лесной подстилки и мха", но, очевидно, сюда должны быть включены и другие дикие плоды. При этом нигде не упомянуто, чтобы эти побочные пользования могли по чьему-либо усмотрению предоставляться или не предоставляться. Губземорганам с утверждения Губ. Исполкомов предоставляется лишь устанавливать платность или бесплатность этих побочных пользований (ст. 35). Таким образом, в отношении приобретения права собственности на дикие плоды, Лесной Кодекс в принципе считает их общедоступными, то есть устанавливает в этой области свободу их оккупации.

Добыча полезных ископаемых как способ приобретения права собственности на них является, как мы видели, одним из частных случаев оккупации.

Возникновение права на горные разработки определяется положением объективного горного права. Последнее может составляющие объект горного промысла ископаемые или 1) оставить в распоряжении собственника земли, или 2) предоставить государству, или же 3) объявить добычу их свободной, что обычно означает, что право на добычу приобретает находчик, то есть лицо, которое своей трудовой деятельностью обнаружило месторождение данных ископаемых минералов (см. Carl Völkel-Grundzüge des preussischen Bergrechts, 1914. S. II).

Горное право пережило следующие основные этапы своего исторического развития.

Первоначально право на разработку недр и извлечение минералов принадлежало земельному собственнику, право которого распространялось не только на поверхность, но также и на недра и вверх. Так обстоял вопрос в римском праве и у древних германцев.

Позднее, приблизительно с 12 века, государство и владетельные князья изъемлют минералы из распоряжения земельного собственника и устанавливают так называемую горную регалию, объявляя минералы своим достоянием.

Необходимо отметить, что этот переход к периоду горной регалии является весьма существенным для интересующего нас вопроса. - Существование обособленного горного права начинается именно с того времени, когда недра были изъяты из распоряжения земельного собственника, так как до этого времени горное правомочие не имело своего самостоятельного существования отдельного от права собственности, а потому и не вызывало особого правового регулирования.

Наконец, третья стадия горного законодательства - это период так называемой горной свободы, когда каждый гражданин (а в некоторых законодательствах и иностранец) получил право производить добычу ископаемых, безразлично на своем или на чужом участке.

Однако в этот период устанавливается, в той или иной мере, горное верховенство государства, то есть его верховное распоряжение недрами и надзор за горным промыслом. Практически, система горной регалии (Bergregal) и система горного верховенства (Berghöheit) могут очень близко подходить друг к другу, так как и в том и в другом случае все зависит от постановки дела выдачи разрешений и большего или меньшего обложения горного промысла различными сборами в пользу государства.

Следует иметь в виду, что отмеченная периодизация лишь отмечает господствующие направления в горном законодательстве различных стран; существуют, как всегда, и отклонения.

В России горная регалия была провозглашена Петром I в Берг-Привилегии, изданной 10/XII 1719 года: "Нам одним, яко монарху, принадлежат рудокопные заводы", однако, "дабы Божие благословение под землею втуне не оставалось", Петр Великий объявил, что "соизволяется всем и каждому во всех местах, как на собственных, так и на чужих землях, искать, плавить, варить и чистить всякие металлы и минералы" на основании особой привилегии или жалованной грамоты, выдаваемой Берг-Коллегией, с обязанностью уплачивать 32-ю долю прибыли собственнику земли и 10-ю долю валовой добычи - в казну. За сокрытие добычи руды устанавливалось жесткое наказание.

В 1727 г. было предоставлено промышленникам вести горный промысел на казенных землях без предварительного разрешения.

В 1739 г. издан был Берг-Регламент, определенно проводивший начала горной свободы, намеченные уже и в Берг-Привилегии.

При Екатерине II в манифесте 1782 г. "право собственности каждого в имении его распространено на недра земли, на все сокровенные минералы и произращения и на все делаемые из того металлы". Горное положение 1806 г. - установило начало горной свободы на землях казенных, оставляя принцип акцессии для частновладельческих земель; это положение и легло в основу Горного Устава, который вместе с несколькими дополнительными узаконениями по горной части просуществовал (в VII т. Свода Законов) до Революции 1917 г. (см. также т. Х ч. I ст. 424, Устав Горный ст. 559 и сл.).

Советское право провозгласило право собственности государства на недра, то есть возвратилось в принципе к системе горной регалии сначала декретом о социализации земли (Собр. Узак. 1918 г. ст. 346), затем декретом о недрах земли от 30/IV 1920 г. (Собр. Узак. 1920 г. N 36 ст. 171), и, наконец, "Положением о недрах земли и разработке их" от 7/VII 1923 г. (Собр. Узак. 1923 г. N 54 ст. 532). Однако, как мы увидим ниже, действующее право, в отличие от предшествующего советского законодательства, совмещает с горной регалией широкую свободу горного промысла.

Для изучения оккупации минералов как способа приобретения права собственности на них необходимо выяснить правовое положение минералов и других ископаемых до их добычи, до их извлечения из недр земли. В этой плоскости особое значение имеет эпоха горной регалии и эпоха горной свободы.

Правоотношения по поводу ископаемых минералов просты, если они предоставлены праву распоряжения собственника земли. Ископаемые, в этом случае, как части земельного участка (pars fundi), являются объектом собственности на недвижимость (ср. § 905, BGВ). Наоборот, юридическая конструкция правоотношения становится значительно более трудной, если ископаемые изъяты из права распоряжения земельного собственника.

Попытки разрешения поставленного вопроса привели к 3-м различным мнениям, сложившимся преимущественно на почве германского горного права (в частности прусского).

Согласно одному взгляду, ископаемые, пока они находятся в земле, как составные части земельного участка (pars fundi), принадлежат собственнику земли, будучи вместе с тем изъятыми из его права распоряжения. Этого мнения придерживались Aschenbach, Offenhoff, Schlüter-Hense, Stobbe - в ранних изданиях своего курса и др.; оно лежит в основе некоторых положений французского горного права (Cod. civ. 552). Прусский горный закон § 1 так же, как и саксонский от 1868 г. § 1, не разрешает этого теоретического вопроса и ограничивается заявлением, что земельный собственник лишен права распоряжения соответствующими минералами, что, однако, неоднозначно отрицанию его права собственности на них.

Таким образом, согласно изложенному взгляду, минералы, как и участок поверхности, принадлежат собственнику земли и вместе с тем изъяты из его распоряжения, причем горноуправомоченный имеет лишь исключительное право на их добычу.

Если их фактически оккупирует кто-либо другой, он, правда, приобретает владение ими, но не собственность.

Против первого мнения можно возразить (С. Völkel), что оно опирается на некоторое мнимое понятие (Scheinbegriff) - бессодержательное право земельного собственника на ископаемые, изъятые из его распоряжения.

Согласно второму мнению ископаемые минералы до их извлечения - добычи не принадлежат никому, будучи вещами бесхозяйными (res nullius)[78]; некоторые из законодательств expressis verbis проводили эту точку зрения (Прусский Landrecht, II, 14, § 22; 16 § 1, 6; Баварский горный закон § 1: "собственность am Grund und Boden не простирается на ниже перечисленные минералы и т.д.". Gerber (§ 95 N 3, 4): "sie gelten rechtlich für herrenlos"; также Cosack).

Как полагает Crome - до добычи - извлечения горноуправомоченным, ископаемые минералы еще ни в коем случае не составляют его собственность (как не принадлежат они и собственнику земли), - на них лишь направлено его право присвоения. До извлечения они бесхозяйны, что обозначает (Crome, III, § 423, S. 446 Note 6), что право собственности am Grund und Boden не простирается на содержащиеся в земле горные сокровища, - до изъятия горноуправомоченным эти последние никому не принадлежат.

Согласно третьему мнению ископаемые минералы до их извлечения горнопромышленником, специально управомоченным на разработку в данном месте, принадлежат государству. Во времена безусловной регальности, когда все ископаемые были объявлены государственным достоянием, утверждали, что император, местный владетель или государственная казна являются собственниками всех ископаемых и их месторождений, и через предоставление права на разработку находчику переносят на него свое право собственности на ископаемые. В свое время, в период горной регалии, этот взгляд был, несомненно, правильным, как он будет вполне соответствовать и нашему действующему русскому праву, о чем будет сказано ниже. Однако и в настоящее время в период горной свободы и горного верховенства государства был также высказан соответствующий взгляд Arndt'oм, который считает ископаемые принадлежащими государству, по современному праву, однако не в качестве собственности государственной казны, а в качестве публичных вещей, предоставленных в распоряжение нации.

Слабая сторона второго и третьего мнения заключается в том, что ископаемые до их отделения от почвы (von Grund und Boden) не являются самостоятельными вещами, на что указывают Crome, Völkel. Самостоятельность может им быть сообщена лишь с помощью законодательной фикции. Однако я не вижу здесь никакой фикции, если законодатель объявляет обособленным объектом права часть другого объекта. объективное право властно определить правовое положение и правовую судьбу вещей.

На основании сказанного я полагаю, что при наличности определенного указания в законе следует считать ископаемые минералы обособленным объектом, отделенным от объекта земельной собственности, причем или никому не принадлежащими, или же принадлежащими государству, в зависимости от содержания норм положительного права.

Вне сомнения стоит то обстоятельство, что добыча ископаемых, изъятых из права распоряжения собственника земли, без горноправового титула, составляет правонарушение, безразлично, предпринята ли она самим земельным собственником или кем-либо другим.

В Пруссии, например, такая добыча обложена была специальным наказанием на основании закона 26 марта 1856 г. - "о наказании неправомочной добычи и присвоения ископаемых". В данном случае не играет никакой роли: признаем ли мы ископаемые бесхозяйными вещами или же собственностью государства, хотя в последнем случае могла бы подойти норма о краже или присвоении (это имеет, как мы увидим ниже, интерес для советского права).

Много проще обстоит вопрос о правовом положении ископаемых до их извлечения из земли в советском праве, где и земля (Гражданский Кодекс, ст. 53, Положение о недрах земли и разработке их, ст. 1 и Земельный Кодекс, ст. 1 и 2[79]), то есть участки земной поверхности и месторождения ископаемых, заключающиеся в недрах земли, в пределах Р.С.Ф.С.Р. составляют достояние Р.С.Ф.С.Р. и могут быть собственностью только государства. Это, впрочем, не мешает проведению у нас начала горной свободы[80]. (Положение о недрах, ст. 3: "Производство горно-промысловых работ: поисков, разведки, добычи и переработки полезных ископаемых, на условиях, указанных в настоящем Положении, предоставляется всем гражданам и юридическим лицам Р.С.Ф.С.Р. и т.д."): всякому гражданину предоставляется на известных условиях право присвоения чужих, именно принадлежащих государству вещей. По общему правилу разрешение на производство горных работ и, в частности, на самую разработку должно быть специально испрошено; однако в некоторых определенных законом случаях добыча ископаемых дозволяется без особого разрешения, а именно:

1) при поисках полезных ископаемых, состоящих в поверхностном обзоре местностей, могущих быть производимыми согласно ст. 6 Положения о недрах повсеместно без особых на то разрешений, допускается, между прочим, собирание образцов горных пород (курсив мой); аналогичное постановление содержала ст. 5 Декрета о недрах.

2) Согласно ст. 20 Положения о недрах без разрешения органов Главного Управления Горной Промышленности могут быть осуществлены...

б) Разработка открытыми работами в пределах полосы и участков отчуждения под железнодорожные и другие пути сообщения, распоряжением управления таковых путей необходимых им ископаемых.

г) Разработка агрономических руд-фосфоритов, мергеля и т.п. строительных камней, мраморовидных известняков, песчаников и т.п., глины всех сортов, песку, торфа и т. под. общераспространенных ископаемых пользователями поверхности в пределах предоставленных в их пользование участков, для собственной надобности, а равно удовлетворения потребностей сельского хозяйства и кустарной промышленности[81].

Примечание: Производимая в данных условиях разработка не может, однако, служить препятствием для предоставления занятых под нее участков поверхности для надобностей горного дела, если в этом встретится надобность.

Таким образом, наше горное право позволяет нам рассматривать добычу полезных ископаемых как оккупацию чужих, - принадлежащих государству, - вещей. Лежащее в основе этой оккупации право присвоения, по общему правилу, должно быть специально испрошено (ст. 19, 20 п. в), в некоторых случаях оно включается в право пользования земельным участком (ст. 20 п. б и г), не имея при этом характера исключительности; в отношении же незначительных количеств полезных ископаемых, собираемых в качестве образцов, - оно предоставляется всякому желающему.

Так или иначе будет разрешен вопрос о правовом положении ископаемых до их извлечения, - во всяком случае мы будем иметь перед собой первоначальный способ приобретения собственности - оккупацию. Однако определение правового положения ископаемых к моменту оккупации позволит нам отнести оккупацию или к типу оккупации вещей бесхозяйных, или же к типу оккупации чужих вещей. Первое мы будем иметь при системе горной свободы, второе - при системе горной регалии, в частности mutatis mutandis, в действующем советском праве.

Итак, мы можем с определенностью засвидетельствовать в действующем Советском праве два случая оккупации чужих вещей на основании всеобщего права присвоения, осуществление которого обставлено нашим законодателем большими или меньшими формальностями.

Первый случай: оккупация так называемых диких плодов в лесах, которая составляет один из видов побочного пользования лесами и может быть платной или бесплатной по усмотрению губернских органов Наркомзема.

Второй случай: оккупация полезных ископаемых, которая может производиться по общему правилу с соответствующего разрешения Главного Управления Горной Промышленности (Положение о недрах, ст. 19 и 20), а в некоторых случаях - и без всякого разрешения.

VII

Все вышеизложенное дает мне основание признать существование в нашем действующем праве первоначальных способов приобретения права собственности, хотя они и не включены в основной источник нашего гражданского права - Гражданский Кодекс Р.С.Ф.С.Р.

Наше право знает один из наиболее характерных первоначальных способов - оккупацию; и притом оба ее разветвления.

Таким образом, у нас возможно обоснование абсолютно-правового отношения права собственности односторонним актом приобретателя, одностороннею юридическою сделкой.

Печатается по:
Б.Б. Черепахин.
Первоначальные способы приобретения собственности
по действующему праву //
Ученые записки Гос. Саратов. ун-та им. Н.Г. Чернышевского. Т. II. Вып. 4.
Саратов, 1924.
С. 3-31.

Примечания:

[53] "Гражданский Кодекс Советских Республик" – Текст и практический Комментарий под ред. Ал. Малицкого, Гос. Изд. Украины 1923 г., стр. 7: "Обращаясь к отдельным вопросам гражданского права, мы должны констатировать, что весьма многие вопросы, имеющие существенное значение для хозяйственной жизни страны, так и для регулирующей ее судебной практики, остались не регламентированы Гражданским Кодексом. К числу этих вопросов следует отнести вопросы о способах установления права собственности, в частности – о приобретательной давности, о спецификации (переработке) и т.п.".

[54] См. Б. Черепахин: "Дарение по Гражданскому Кодексу Р.С.Ф.С.P." – "Право и Жизнь", 1923 г. кн. 4, стр. 47 и "Юридическая природа векселя и Положение о векселях 1922 года", там же, кн. 9–10, стр. 6.

[55] Carl Crome ("System des Deutschen Вürgerlichen Rechts". II Bd., 1905, § 143, 1, в) разделяет так называемые односторонние обещания (einseitige Versprechеn) или по нашей терминологии, – односторонне-управомочивающие сделки, где правоотношение обосновывается волеизъявлением самого должника, и то, что мы называем односторонне-обязывающими сделками. Однако при этом Crome ошибочно считает, что в обязательственном праве речь может идти только о первой категории, – в противоположном смысле можно сослаться на negotiorum gestio, где наряду с односторонним управомочиванием имеется и обязывание (gestor’ом dominus’a negotu).

[56] Ср. A. ron Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. II Bd., I Abt. (1914), § 53, S. 203 ff. Однако названный автор не различает односторонне-обязывающих и односторонне-управомочивающих сделок, а потому он и усматривает при всякой односторонней сделке вторжение в чужую правовую сферу; приводимые им примеры все относятся к категории односторонне-обязывающих сделок в вышеочерченном широком смысле этого понятия.

[57] Gierke (Deutsches Privatrecht, II Bd. S. 525–527) определяет оккупацию как одностороннее приобретение права собственности односторонним актом завладения (Besitzergreifung), и различает оккупацию бесхозяйных вещей и оккупацию чужих вещей. Aubry et Rau (Cours de droit civil français. 5 ed. 1897, t. II, § 201) определяют оккупацию как способ приобретения права собственности на вещь одним актом завладения ею с намерением присвоения, причем оккупацию бесхозяйных вещей они называют оккупацией в точном смысле слова (ocupation proprement dite – р. 360). Гамбаров (Лекции, вещное право, 1898, стр. 347): "Овладение (occupatio) есть способ приобретения собственности посредством одностороннего акта захвата или занятия вещи со стороны ее приобретателя".

[58] Например, Шершеневич. Учебник русского гражданского права, 11-е изд., т. 1 (1914), стр. 325.

[59] Цитированное сочинение, стр. 326–327; также Васьковский.

[60] Сравнить мотивировку ст. 4 Гражданского Кодекса: "В целях развития производительных сил страны".

[61] В этом смысле совершенно в ином виде представляется правовое положение недвижимости, хотя бы и никем не освоенной. Выражаясь вульгарно: "Она никуда не денется", ее местоположение и границы могут быть точно определены хотя бы кабинетным способом. По этой причине возможна фикция ее принадлежности тому или иному субъекту.

[62] Как это почему-то утверждает профессор Агоштон против точного и ясного смысла 68-й статьи. Как мы увидим ниже, у нас вовсе нет абсолютного запрещения присвоения частными лицами каких бы то ни было бесхозяйных вещей, хотя у нас и нет в этом отношении, как правильно отмечает проф. Агоштон, предоставления частным лицам полной свободы оккупации.

[63] В первом – с несколько большим основанием, ввиду категорического утверждения art. 713 Code civil.

[64] v. Wächter. Das Jagdrecht und die Jagdvergehen, l Abschnitt, Römsches Recht, 1870, S. 340 ff; Wendtl b. Jhering’s Jahrbb. XIX. S. 373 ff; Windscheid, § 184 N 5, остальные цитированы по Stobbe-Lehmann, Ор. cit. II Bd., S. 568.

[65] Stobbe-Lehmann. ор. cit. Bd. II, § 127.

[66] Историю охоты в средние века и новом времени см. у Stobbe-Lehmann, II. § 127. S. 567 и f.

[67] Так: Puchta. Vorlesungen, 1, § 154; Walter, D. P. R. § 126; Reyscher. Württ. P. R. II § 288, Аnm. 2; Thon. Rechtsnorm und subj. Recht, S. 37, Anm. 19 и др.

[68] См. BGB – § 960.

[69] Stobbe – Lehmann, II, S. 579 – § 127,V, 4 und Noten 41–43, где он между прочим пишет: "Den kleineren Grundbesitzern steht in Allgemeinen das Jagdrecht an sich zu, aber fehlt das Recht der Jagdausübung".

[70] См также Crome. III Bd. S. 380, 381 und Noten 11–15.

[71] Еще большую свободу оккупации устанавливал Основной закон о лесах от 27 (14) мая 1918 г. (ст. 31–33), не давая, впрочем, специальной регламентации охоты.

[72] Шершеневич по этому поводу правильно замечает, что дикие животные "должны быть рассматриваемы как вещи бесхозяйные, именно потому, что они не могут иметь хозяина, как неподчиняющиеся господству".

[73] См. проф. Агоштон в том же комментарии к Граждан. Кодексу, вып. II, стр. 23.

[74] Собр. Узак. 1918 г. ст. 969 и 1920 г. ст. 78 и др.

[75] То же для Украины: Декрет ВУЦИК от 1/III 1923 г. об организации Управления рыбным хозяйством УССР.

[76] См. статьи: В. Чернавина в "Бюллетене Рыбного Хозяйства" N 24 за 1923 г. и С-ва в "Бюллетене Главрыбы" N 34–35 за 1922 г.

[77] См. BGB. § 953, 955; Cod. civ. art. 547; Cod. civ. suisse, art. 643.

[78] Klostermann, Gottschalk, Crome и другие.

[79] Ранее тот же принцип был установлен Декретом о Социализации земли п. 5) и Декретом о недрах земли от 30 апр. 1920 г. (Собр. Уз. 1920 г. N 36 ст. 171).

[80] В том же смысле проф. Агоштон в комментарии к Гражданскому Кодексу Р.С.Ф.С.Р. изд. Института Советского Права, вып. II. Вещное право (1924 г.), стр. 6 и 7.

[81] Ср. Декрет о недрах, ст. 4.