Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. III: Вексельное право. Морское право.

§ 169. Историческое развитие

Литература. Mathias, Das foenus nauticum und die geschicht-liche Entwickelung der Bodmerei, 1881; Schroeder, в Handbuch des Handels-See- und Wechselrechts Эндемана, т. IV, стр. 234-249.

I. Исторические основы. Уже в древнем мире выработался особый вид займа, практиковавшийся в области морской торговли. Он был известен Греции (τόχος ναυτιχός), а из этой страны перешел в Рим через право перегринов, под именем foenus nauticum. Это был договор, в силу которого одна сторона за особенно высокий процент давала взаймы сумму, возвращение которой ставилось в зависимость от успешного исхода плавания. В сущности, это был тот же mutuum, но только обязательство возвращения обусловливалось известным событием. Потребность в таком договорном отношении вызывалась бедностью капиталов в древнее время. Лицо, не обладавшее достаточными средствами для снаряжения судна и снабжения его достаточным собственным грузом, обращалось к другим лицам, предлагая им разделить риск предпринимаемой операции. Чаще всего потребность выражалась в том, чтобы по прибытии в место назначения иметь в своем распоряжении денежные средства для закупки новых товаров до распродажи привезенных. Кредитор и должник, обе стороны одинаково теряли в случае гибели судна; при удачном окончании плавания обе получали большие барыши. Кредитор и должник являлись как бы соучастниками общего предприятия, и можно сказать, что focnus nauticum производил впечатление того отношения, которое впоследствии получило название соединения для единичной операции. Вообще все отношение носило рисковый характер, почему нередко такой договор и сближался со страхованием.

В таком виде договор господствовал по средиземному побережью в течение Средних веков. Церковь не совсем благосклонно смотрела на него, что и выразилось в декрете папы Григория IX от 1236 года, объявившем такого заимодавца ростовщиком: naviganti vel eunti ad nundinas certam mutuam pecuniae quantitatem, eo quod suscepit in se periculum, recepturus aliquid ultra sortem, usurarius est censendus.

Одновременно на северных окраинах Германии развивался также договор займа, обусловленный успешным плаванием, но принял иной характер. В то время как римское право выставило договор, из которого вытекал только личный иск, средневековая германская торговля установила вещное право на корабль и груз. Договор получил значение займа под заклад судна или товаров. Право требования кредитора ограничивалось ценностью заклада в его первоначальном виде или в том виде, какой ему придан после испытанной бури или столкновения. Если юридический облик договора принял особые черты, то и цели его были иные. Договор был рассчитан не на снабжение хозяина корабля или товаров капиталом перед отправлением в путь, а на помощь капитану, оказавшемуся в пути в затруднительном положении вследствие недостатка средств, необходимых для исправления пострадавшего от бури или пиратов корабля.

В XIV столетии этот договор, получивший на Севере название бодмереи[1015], стал проникать и на Средиземное море. Имеются ясные следы столкновения обоих договоров в Марселе. Однако германскому договору не суждено было развиваться далее, потому что рецепция римского права способствовала тому, что римская форма движением своим заглушила рост германской. Римское влияние стало закрепляться в важнейших юридических памятниках морского права. Так оно проявилось в Guidon de la mer, который признавал заем как со стороны судохозяина, так и со стороны капитана, причем допускал обращение взыскания по этому долгу на все имущество должника. Римская форма вытеснила германскую даже в Гамбурге, как это видно по Гамбургским статутам 1603 года. Но особенное впечатление должно было произвести на практику и на позднейших законодателей то обстоятельство, что договор был воспринят в своей римской форме знаменитым Ordonnance de la marine 1681 года. Отсюда договор перешел в Code de commerce 1807 года и распространился в таком виде по всем законодательствам первой половины XIX века. Германский торговый кодекс 1847 года, напротив, обратился к своим историческим основаниям и воспроизвел средневековую германскую форму.

Таким образом, в настоящее время в Европе имеется два типа договора займа под заклад судна или груза: романский и германский.

II. Романский тип. Прототипом является французский договор, который носит название prêt à la grosse aventure, ввиду того риска, какой сопряжен со сделкой. Этот договор состоит в том, что одно лицо дает другому деньги взаймы с тем условием, что при гибели, полной или частичной, предмета залога от морской случайности кредитор соответственно теряет право требовать возвращения, в случае же успешного окончания рейса - получает право на особо высокий процент (profit maritime), размер которого не подвергался ограничению даже при существовании во Франции до 1886 года предельной нормы договорного процента. Характерным является раздвоение договора по условиям его заключения. Заем может быть совершен при отправлении в плавание (avant le départ), и тогда он заключается только судохозяином, или же он может быть совершен в пути (pendant le voyage), и тогда он заключается только капитаном. Первый вид и есть типическая романская форма.

Договор заключается на письме, при участии нотариуса. Акт может быть именной или с допущением передачи по надписи (à l'ordre). Предметом заклада могут быть: судно, груз, фрахт, ожидаемая прибыль на груз, все вместе или в отдельности. Заем не должен превышать ценности залога, под угрозою, в случае недобросовестности занимающего, права кредитора отступить от договора и считать деньги занятыми по обыкновенному договору займа, т.е. права перенести риск на должника.

Исполнение договора стоит в зависимости от событий. При удачном окончании рейса кредитор требует капитала и процентов, причем требование свое обращает непосредственно к хозяину и имеет привилегию в отношении предмета залога. Если судно с грузом погибло совершенно, то право требования отпадает полностью. Если же гибель только частична, то пропорционально сокращается право требования. Например, судно, стоившее 600 000 франков, заложено в 200 000. Вследствие бури судно потеряло половину своей ценности, так что при прибытии в порт назначения оно представляет ценность в 300 000. Кредитор вправе требовать только половину суммы, данной им взаем, т.е. не более 100 000 франков. Впрочем, последний вывод представляется спорным[1016].

Одною из особенностей французского договора является то, что в случае общей аварии, захватившей предмет залога, кредитор соучаствует в распределении убытков[1017].

Следует заметить, что заключение займа перед отправлением в настоящее время во Франции совершенно исчезло благодаря закону 10 декабря 1874 года о морской ипотеке, который отнял у требования по договору prêt à la grosse aventure привилегию и тем подорвал обеспечение кредитора.

Французский образец усвоен Италией, Испанией и Португалией. Итальянское торговое уложение, несмотря на свои симпатии к германскому праву, в этом вопросе осталось верным романскому типу и построило договор займа под заклад судна и груза (prestito a cambio maritime) применительно к французскому праву[1018].

III. Германский тип. Иначе строится в Германии договор, известный под именем Bodmerei. Это договор займа под залог судна, фрахта или груза, совершаемый капитаном в состоянии крайней необходимости с целью окончания рейса, по выполнении которого кредиторы имеют право требовать обратно капитал и проценты в пределах ценности заложенных предметов. Характерным для германской бодмереи служит то, что сделка а) совершается только капитаном, b) во время пути, но не при отправлении, с) в состоянии крайней необходимости[1019].

Предметом бодмереи может быть одно судно, или судно и фрахт, или судно, фрахт и груз. Фрахт может быть заложен - как тот, который причитается за уже выполненную часть рейса, так и тот, который ожидается при окончании его; только не тот, который следует за товары, уже доставленные и потому находящиеся вне риска мореплавания.

Договор совершается письменно, причем закон указывает существенные принадлежности акта, называемого Bodmereibrief[1020]. По требованию кредитора он может быть составлен с приказом (an Order), дающим право на дальнейшую передачу по надписи. Хотя в этом обнаруживается сходство с векселем или коносаментом, но существенное отличие от них обнаруживается в том, что всякий держатель бодмерейного письма может встретить возражение, относящееся к лицу первого приобретателя, а именно - что заем был заключен без удостоверенной крайней необходимости.

Исполнение договора при благополучном окончании рейса выражается в платеже капитала и процентов, который может быть потребован на восьмой день по прибытии судна в порт назначения. Обеспечением требования служит заложенный предмет, остальное имущество должника вне досягаемости кредитора. В случае полной гибели судна прекращается и право кредитора. При частичной потере ценности права кредитора не сокращаются, пока оставшаяся ценность превышает требование. Например, судно, стоившее 600 000 марок, заложено в 200 000. Вследствие несчастного события судно потеряло половину своей стоимости, - кредитор вправе требовать и осуществить свое право полностью. В отличие от французского права, кредитор по германской бодмерее не участвует в распределении убытков общей аварии.

Замечательно, что германская бодмерея оказывается институтом вымирающим. За последние 30 лет перед судом Северной Германии прошел только один случай этой сделки[1021]. Это объясняется изменением техники мореплавания. Судохозяева имеют обыкновенно во всех важнейших торговых портах своих агентов, которые всегда могут снабдить капитана средствами. Кроме того, телеграфное сообщение, особенно со времени укладки морского кабеля, дает капитану возможность постоянно поддерживать сношения с хозяином и запрашивать постоянно его полномочий.

То же явление замечается и в Англии, которая в построении рассматриваемого договора близко примыкает к германскому типу. Сделка называется bottomry, когда предметом залога служат совместно судно, фрахт и груз, и respondentia, когда предмет залога ограничивается грузом. Акт бодмерейный (bottomry bond) может быть передаваем по передаточной надписи.

IV. Русское законодательство. Совершенно своеобразно положение рассматриваемого договора в русском праве. Устав о купеческом водоходстве 1781 года предусматривал случай, когда капитан окажется в необходимости прибегнуть к кредиту в чужой стране, а между тем для обеспечения займа не будет иметь ничего, кроме корабля и груза. В таком случае ему разрешалось совершать заем под заклад этих предметов. Дальнейшего развития бодмерея не получила в Уставе о купеческом водоходстве.

При составлении Свода законов возникло сомнение, развить ли существующие положения о бодмерее соответственно с постановлениями иностранных законодательств по этому вопросу или, за отсутствием достаточных положений, подвести этот вид займа под заклад движимости. Предпочтение было отдано последнему решению вопроса. В первом издании Свода законов к постановлениям, заимствованным из устава 1781 года, присоединена была статья, заявляющая, что удовлетворение заимодавца, ссудившего капитана деньгами под заклад корабля, товаров или груза, производится по общим правилам об удовлетворении заимодавцев, имеющих заклад[1022]. Чтобы оправдать такое решение, кодификаторы присовокупили под статьей замечание, которое должно бы его объяснить как логический результат кодификационной работы: "Сие явствует из того, что в законах нет особенных правил об удовлетворении по письмам бодмерейным".

Таким образом, у нас договор о бодмерее, примыкая по идее к германскому типу, остался в состоянии недоразвития, а подведение его под общий заем, обеспеченный закладом движимости, дал довольно своеобразные выводы.

Примечания:

[1015] Bodmerei, по-английски bottomry от bodem или bottom, что означало киль судна или само судно, как наиболее частый предмет залога.

[1016] Roger, Droit maritime, 1907, стр. 204.

[1017] Франц. торг. код., § 330.

[1018] Итал. торг. код., § 590–603.

[1019] Отличие германской бодмереи от foenus nauticum см.: Cosack, Lehrbuch des Handels­rechts, 6-е изд., 1903, стр. 317.

[1020] Герм. торг. код., § 688.

[1021] Brandis, Das deutsche Seerecht, т. II, стр. 81.

[1022] Т. XI, ч. 2, Устав торговый, ст. 432.