Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Нерсесов Н.О.
Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве

§ 4. - от договора поручения;

Есть одна область юридических отношений, которая очень близко граничит с представительством, это именно поручение[49]. Ввиду того, что понятие поручения не вполне еще выяснено как в науке, так и в положительных законодательствах, мы находим не бесполезным сказать несколько слов об нем, хотя это будет и уклонением от непосредственной задачи нашего исследования.

Трудность заключается главным образом в установлении существенно отличительного признака между поручением и личным наймом, с которым оно имеет большое сходство. Еще римские юристы различали существовавшую у них форму закрытого представительства (поручение), mandatum, от договора личного найма - locatio et conductio operarum. Вся теория римского mandat'a основана на двух идеях: отличии между свободной и несвободной профессией[50], и - между гонораром и платой. Предметом mandat'a мог быть известный род действий (operae liberales), которые обязывали другую сторону только к благодарности, но не могли быть оплачиваемы. Эквивалентное вознаграждение их было несовместимо с достоинством свободного римского гражданина и с чувством дружбы, которым отличался первоначальный характер договора mandat'a (L. I, § 4, D. 17, I). Хотя в императорском периоде дозволялось иногда поверенному (extra ordinеm) получать вознаграждение за свой труд, но это не было платой, т. е. эквивалентом учиненных услуг, а лишь гонораром, несоразмеряемым с действительною стоимостью совершенного поверенным действия. На это указывает и этимологический смысл слова honorarium, означающего почетный дар кому-либо за оказанную услугу. Между тем предметом личного найма могли быть действия материального свойства, достойные только несвободных людей (operae illiberales). Наподобие всякой вещи, такие чисто физические действия могли быть предметом возмездных сделок, причем плата, получаемая наемником, являлась эквивалентной стоимостью совершенных им действий.

Так как деление на свободные и несвободные профессии имело чисто историческое значение, которое с течением времени потеряло отчасти свою определенность, то характеристическим признаком мандата считалась безвозмездность его, так что одни и те же действия могли быть предметом мандата и личного найма, смотря по тому, возмездны ли они или нет[51].

Переходя от римского права к праву современных народов, мы видим, что и в последнем признается договор поручения как самостоятельный и независимый от личного найма юридический институт. Почти все положительные законодательства запада, хотя в принципе и считают признак безвозмездности в природе поручения, но признают, что договор этот может быть и возмездным[52]. В чем же состоит отличие между возмездным договором поручения и личным наймом? Многие из французских юристов[53], исходя из воззрения римского права, основывают все различие между упомянутыми видами договора на объекте их. Они говорят, что предметом поручения служат действия мандатария, обусловленные умом или талантом, неоцениваемые эквивалентной платой, а вознаграждаемые лишь в виде гонорара. Предмет же личного найма составляют действия механического свойства - мускульная работа. Первые действия совершаются из чувства признательности, вторые - ради материального интереса; наемник руководствуется нечистыми мотивами (une vue sordide), а мандатарий вдохновлен любовью к славе, к отечеству, к человечеству. На этом основании они признают и для настоящего времени вполне рациональным и справедливым деление профессий на свободные и несвободные, достойные и недостойные. Смешать эти диаметрально противоположные профессии, не обращать внимания на мотивы чести, признательности, общественного блага - значит, по их мнению, внести смуту в область морали, изменить принципы нашего права и дать возможность проникнуть в сферу последнего элемента разрушительного материализма[54]. Подобные взгляды, можно сказать, большинства французских юристов подвергались Clamageran'ом вполне справедливой, по нашему мнению, критике[55], некоторыми доводами которой мы воспользуемся на последующих страницах.

Прежде всего следует заметить, что такое деление человеческой деятельности на два вида является на настоящее время анахронизмом. Оно возникло в римской жизни и обусловливалось особенным социальным строем тогдашнего общества, то есть существованием целого класса рабов, действия которых не могли быть поставлены на одну линию с таковыми же свободных граждан. На это указывает и самое название - operae liberales - illiberales. В настоящее время, когда всюду уничтожено рабство и положительные законодательства стремятся к уничтожению даже сословных привилегий и к уравнению всех пред лицом закона, будет непоследовательно делать различие между действиями по степени их свободы, достоинства и т. п. Помимо этого и самая философская точка зрения, на которую преимущественно ссылаются сторонники упомянутого воззрения, несостоятельна. Эти последние оправдывают деление профессий на свободные и несвободные различием между умственной и мускульной работой. Но между тем физиология учит, что самая простая физическая работа не обходится без некоторой деятельности ума, точно также как всякая умственная работа обусловливается и реализируется посредством мускульной[55]. Таким образом, довольно трудно, если не невозможно, провести в действительной жизни демаркационную линию между деятельностью чисто умственной и физической. Из этого различия сторонники оспариваемого нами мнения последовательно приходят к другому заключению, что первого рода деятельность не может быть оцениваема на деньги, между тем как второго рода деятельность всегда может быть оплачиваема эквивалентной стоимостью. Понятие цены есть экономическое понятие, а потому в вопросе о цене дόлжно следовать определениям политической экономии, которая учит, что цена зависит исключительно от экономических условий и определяется для каждого конкретного случая спросом и предложением. На этом основании, как услуги поденщика, так и деятельность медика, живописца и др. оцениваются под влиянием упомянутых двух факторов. Одним словом, коль скоро результат творческой деятельности человека делается предметом имущественных сделок, значит он имеет цену в смысле экономическом, точно также, как физическая работа; при этом безразлично самое наименование эквивалентной стоимости, другими словами, цена, рядная плата, гонорар, вознаграждение, куртаж, провизия, жалованье и т. п. - суть названия одного и того же экономического понятия.

Не выдерживает серьезной критики и другое основание: различие в мотивах. Говорят, что мотивом наемника, предлагающего свои услуги, служит материальное вознаграждение, чисто денежный интерес, а мотивом свободного профессионалиста является стремление к славе, чувство любви, признательности и т. п. Не говоря о том, что эти свойства человеческой души выходят за пределы области юридической науки, неправильна и самая исходная точка, что они имеют место исключительно в известных профессиях. На основании этого признака нельзя провести в каждом конкретном случае отличительную черту между свободной и несвободной профессией. Различие профессий с точки зрения степени достоинства, сопряженного с ними, основано на предрассудке, который рано или поздно должен уступить место более правильному воззрению, по которому все полезные профессии одинаково достойны и ничуть не опорочивают лиц, занимающихся ими, и что все они в имущественном обороте проникнуты чувством эгоизма в настоящем смысле этого слова. - Ссылка Тролона на авторитеты классического мира: Аристотеля, Цицерона и др. в доказательство различия профессий по степени их достоинства не имеет особенного значения для современного права при изменившихся исторических условиях. Ему как французу скорее следовало бы обратить внимание на следующий принцип, провозглашенный национальным конвентом в 1793 г. "La loi ne connait point de domesticité; il ne peut exister qu' un engagement de soins et de reconnaisance entre l'homme qui travaille et celui qui l'emploie (Clamageran, ib., N 997), а также на постановление учредительного собрания 2 и 17 мая 1791 г., объявленное 3 и 14 сентября того же года, по которому отменяются сословные привилегии и цеховое устройство.

Немецкие юристы[56] по рассматриваемому нами вопросу следуют началам римского права, считая характеристическим признаком поручения безвозмездность его. Таким образом, по их мнению, все отличие между римским мандатом и современными поручением будет состоять лишь в том, что безвозмездность там составляла существенную часть договора (essentialia negotii)[57], а здесь - естественную (naturalia)[58]. Что же касается до объекта договора поручения, то им могут быть всякие действия, не воспрещенные законом, без различия фактических и юридических. Следовательно между возмездным поручением и личным наймом не остается никакого существенного различия, и первое будет видом второго лишь с некоторыми своеобразностями, как думает один из наших юристов, Гордон[59].

Наше положительное законодательство, как уже было замечено выше (примечание 2 на стр. 43), не дает каких-либо определений для договора поручения как особого юридического института; между тем в действительной жизни оно встречается постоянно. Поэтому, чтобы вывести отличие его от личного найма, нам остается обратиться к законодательным постановлениям, относящимся к последнему институту. Законодательная регламентация личного найма разбросана в различных частях Свода Законов[60], но догматические положения этого договора даны по преимуществу в Х т., ч. I. Статья 2201 означенного тома и части, определяя договор личного найма, в первых двух пунктах говорит об услугах чисто материального свойства, а в третьем пункте причисляет к личному найму вообще "всякого рода работы и должности, не воспрещенные законом". Ввиду подобной неопределенности этой статьи наша кассационная практика колеблется и дает противоречивые положения. Так в решении Гражданского кассационного департамента Сената за 1867 г. N 43 сказано, что предметом личного найма может быть не только физический труд, но и исполнение за известное вознаграждение личных обязанностей, требующих познаний и умственной деятельности. В другом решении того же департамента Сената и в том же году за N 298 говорится, что "согласно с точным смыслом 2201 ст. Х т., ч. I, исполнение обязанностей поверенного, ходатая по делам, и вообще разных поручений частного лица ни в каком случае не может быть отнесено к личному услужению". Точно так же и наши цивилисты расходятся в своих мнениях по этому вопросу. Пахман[61] находит, что предметом личного найма по смыслу нашего закона могут быть лишь услуги материального свойства, как-то: домашние услуги и производства земледельческих, ремесленных, фабричных и заводских работ, торговых и прочих промыслов. Другие же виды труда, по его мнению, составляют предмет особых постановлений. Мейер[62] подводит под понятие личного найма не только чисто материальные услуги, но и умственные, т. е. обусловленные известными познаниями и деятельностью ума. Но и он находит, что наше законодательство определяет юридические отношения контрагентов только по тем видам личного найма, по которым предметом его являются материальные услуги.

Из предыдущего очерка вытекает косвенным образом, что у нас, по мнению одних, между поручением и личным наймом нет существенного отличия, а по мнению других, различие между ними следует искать в умственном или механическом свойстве действия, составляющего объект сделки. Считаем лишним повторять здесь соображения, приведенные выше против неправильности и неустойчивости этого последнего характеристического признака.

В чем же после этого заключается отличие между рассматриваемыми двумя видами договоров? Оно состоит в различии юридических и фактических действий, в отличии права от факта[63]. Поручение, так же, как и представительство, не есть понятие первоначальное: оно обязано своим возникновением естественному порядку вещей - желанию человека расширить свою юридическую личность. Оно (поручение) есть такое договорное соглашение, в силу которого один из контрагентов, мандатарий, совершает юридические действия для другого, но от своего имени. Там же, где одно лицо расширяет чрез посредство другого одну свою физическую личность, если можно так выразиться, т. е. приобретает право на фактические действия другого лица, заменяющего как бы известный его орган, мы имеем дело с договором личного найма.

На основании юридического или фактического свойства предмета договора можно в каждом конкретном случае решить вопрос: составляет ли данное отношение поручение или личный наем? После этого ясно, что отношения художника, которому дан заказ, учителя, механика, наравне с таковыми ремесленника и других наемников должны быть обсуждаемы по началам договора личного найма. Сюда же принадлежат в торговом быту: отношения принципала к бухгалтеру, ведущему его книги, кассиру, заведывающему его кассой, приказчику, обязанность которого заключается в совершении фактических действий по промыслу хозяина, и т. п.

Установление правильного отличия поручения от личного найма, помимо теоретической важности, представляет большой практический интерес. Например: срок первого договора может быть неопределенный, а срок второго всегда ограничен, так как, по нашему законодательству, он не может быть более пятилетнего[64]. Несколько препоручителей ответственны солидарно пред общим мандатарием, а несколько нанимателей ответственны лишь pro rata пред нанятым им лицом, если не выговорено противного. В поручении возможно одностороннее отступление от договора каждым контрагентом посредством revocatio со стороны манданта[65] или renuntiatio со стороны мандатария[66]; между тем договор личного найма не может быть прекращен по одностороннему желанию того или другого контрагента.

Все сказанное относительно отличия поручения от личного найма применимо и к представительству, так как последнее отличается от поручения только тем, что посредствующее лицо совершает юридические сделки не только за счет другого, но и от имени другого. Из этого, между прочим, вытекает еще следующее отличие представительства от личного найма: из сделки, заключенной представителем с третьим лицом в пределах данного ему полномочия, возникают непосредственные юридические отношения между принципалом и третьим, действия же наемника вообще не направлены на возникновение подобных правовых последствий.

Теперь мы можем приступить к вопросу об отличии представительства от поручения. В обоих институтах посредствующее лицо совершает юридическую сделку, чем и отличается от юридического соучастника[67]; но в то же время оба они различны друг от друга по существенным признакам. Поручение есть такое договорное соглашение, в силу которого одна сторона принимает на себя обязанность совершать юридические действия для другой, т. е. за ее счет, но от своего собственного имени. Между тем представитель имеет полномочие обязывать или управомочивать своими сделками принципала. Поручение направлено исключительно на внутреннее отношение препоручителя и лица, принявшего поручение; представительство - на внешнее отношение принципала и третьего лица, вступившего с ним в юридические отношения чрез представителя; первое характеризуется внутренним субъективным моментом, а второе - внешним объективным, т. е. имеет значение по преимуществу для третьих лиц.

Эти два института имеют совершенно различный характер по своему содержанию и могут существовать независимо друг от друга[68]. Там, где одно лицо действует за счет другого, но от своего имени, мы имеем дело с поручением в смысле римского mandatum'а; там же, где посредствующее лицо действует не только за счет другого, но и от его имени, будет не поручение, а представительство. В поручении на первый план выступает обязанность мандатария[69] исполнить данное ему поручение, а в представительстве - право представителя своими сделками управомочивать и обязывать одного только принципала. Необходимое условие поручения - это интерес манданта или третьего лица; поручение же, данное в исключительном интересе мандатария, не действительно, ибо в этом случае оно будет скорее советом, не обязывающим ни к чему лицо, которому оно дается; cujus generis mandatum magis consilium est quam mandatum et ob id non est obligatorium... говорит Гай (L. 2, § 6, D. 17. I.). В представительстве же интерес представляемого не составляет conditio sine qua non действительности договора. Подтверждение этому мы находим и в наших гражданских законах. Статьи 1618 и следующие Х т., ч. I говорят о доверенностях для представления чужого имущества в залог на принятие подрядов. Действия представителя по таким доверенностям имеют интерес для него одного, без всякого отношения к интересам доверителя, собственника имущества.

В представительстве, кроме объективного момента, составляющего суть этого понятия, может быть и субъективный; другими словами, из него вытекают, кроме юридических отношений между принципалом и третьим лицом, еще особые отношения между принципалом и его представителем[70]. Возможно, что оба эти момента совпадают по своему объему, но нередко они расходятся между собой по содержанию. Например, поверенному дается общая доверенность на совершение целого ряда юридических действий и сделок и одновременно с этим вручается ему инструкция, определяющая с точностью его обязанности, т. е. ограничивающая его полномочие по доверенности; или прокурист по немецкому торговому уложению может быть наделен особой инструкцией от своего принципала, ограничивающей его представительное полномочие, объем которого заранее определен законом. Как в этом, так и в другом случае представитель может заключить с третьими сделку, обязательную для своего принципала, хотя бы при этом он и вышел за пределы данной ему инструкции[71]. При обсуждении отношений представляемого к третьему лицу, заключившему сделку с представителем, следует исходить из полномочия, которое было дано последнему; при обсуждении же отношений между принципалом и его представителем нужно руководствоваться общими началами поручения[72].

Таким образом, существенное отличие поручения от представительства мы можем свести к следующему: мандатарий заключает сделку от своего имени, а представитель - от имени принципала. Первый является не только контрагентом, но и субъектом по заключенной им сделке, а второй считается только контрагентом, т. е. заключившим сделку, потому что единственным субъектом ее признается принципал. Первый выступает пред третьими в качестве кредитора или должника, а второй не связывается никакими правовыми последствиями пред своим контрагентом. Юридические последствия из договора возникают в лице мандатария, который на основании особой сделки переносит их потом на манданта, между тем как те же последствия, не останавливаясь ни на один момент на представителе, непосредственно с самого же начала возникают в лице принципала[73].

В действительной жизни нередко случается, что в качестве мандатария действуют не только лица, связанные договором поручения, но и другие, например, соучастник полного торгового товарищества (socius), опекун, negotiorum gestor и т. п.[74], насколько они выступают пред третьими в качестве самостоятельного юридического субъекта, но за счет другого. Отличие этих случаев от представительства сводится к только что указанному нами отличию поручения от этого последнего.

По сходству деятельности мандатария и аналогических с ним лиц с деятельностью представителя некоторые ученые называют первых посредственными представителями в отличие от настоящих, непосредственных представителей[74]. Унгер[75] очень справедливо замечает, что посредственное представительство есть contradictio in adjecto. В самом деле, представительство характеризуется внешним объективным моментом, чего нет в так называемом посредственном, непрямом представительстве. Неудачно и название Ersatzmann (наместник, заступитель), которое дает Иеринг[76] такому посредствующему лицу, потому что это последнее не заменяет своего манданта (или лица, для которого оно действует), а выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного юридического субъекта с преднамеренным желанием подвергаться всем последствиям заключаемой им сделки. Савиньи считает оба эти понятия видовыми; он разделяет представителей на два вида: действующих от своего имени и от имени другого[77]. Gareis[78] находит более подходящим термин Interessenvertreter. Но под это название может быть подведен, как верно замечает Циммерман[79], и настоящий представитель во всех тех случаях, когда ему дано полномочие в интересах принципала. Унгер, Шерль[80], Циммерман употребляют термин "посредствующее лицо" Zwischenperson (interposita persona). Но этот термин неудачный, так как он будет родовым названием, под которое подойдут все виды посредствующей деятельности при заключении сделки и может повести к смешению нескольких разнородных между собой понятий, так например, представителя, посланного, маклера и др., являющихся точно также посредствующими лицами. Если такое посредствующее лицо не есть представитель, то нельзя его назвать и скрытым представителем (stiller Stellvertreter), как это делает Арндс[81].

Собственно говоря, здесь спор идет о словах, потому что все перечисленные нами термины обозначают одно и то же понятие. Мы, в противоположность немецким юристам, говорили лишь об отличии поручения от представительства ввиду того, что этот институт служит типичной и самой употребительной формой того вида посредствующей деятельности, где сделка заключается от имени контрагента вообще; тем более, что случаи, когда одно лицо совершает сделку от своего имени, но за счет другого, не будучи мандатарием (опекун, negotiorum gestor), должны быть обсуживаемы по общим началам поручения. Как главные правила добровольного представительства распространяются и на другие представительные отношения, точно так же и правила поручения применяются к другим аналогическим явлениям.

Примечания:

[49] См. Иеринг, Mit., I, стр. 312-380 и II, стр. 70-77; Scheurl, Jahrbücher für D. d. h. R. R. II, стр. 19-34; Laband, стр. 195-198 и 203-209; Унгер, § 890, стр. 135; Curtius, стр. 75-77; Brinz, Krit. Bl, стр. 5 и след.; Савиньи, Oblig., II, § 57; Виндшейд, 1, § 73; gareis, стр. 13-14; Циммерман, стр. 26-29.

[50] Иеринг в недавно вышедшем новом сочинении своем «Der Zweсk im Recht», гл. 7, § 58, «Gegensatz der cörperlichen und geistigen Arbeit im Rom» делает прекрасную характеристику указанных двух видов деятельности.

[51] L. I, § 4, D. 17, 1; L. 22, D. 19, 5; L 1, § 18, D. 14, 1; § 13 Jn. III; 26.

[52] Cod. civ., ar. 1986; Alleg. Land. für die Preussischen staten, титул. 13, § 56; австрийское гражданское уложение, § 1004. Наше положительное законодательство не дает каких-либо определений для договора поручения. См. Цитовича - лекции по торговому праву 1875/6 г., стр. 343.

[53] Troplong «Du mandat», № 153-253; Pothiér. Traité du contrat de mandat, № 12 и след.; Domenget et Peyronny, указанное сочинение. T. I, № 32 след.

[54] Troplong, ibid., № 182, 183.

[55] См. Рефлексы головного мозга Сеченова (2 изд.), стр. 5, 6, 7.

[56]  [61] См. Виндшейд, панд., § 409, стр. 489; Unger, System des Oesterreichischen all. рriv. (3 изд.), § 90, n⁰ 40; Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 289.

[57] * Отсутствие таких элементов делает договор недействительным. – Прим. сост.

[58] Компоненты naturalia считаются законодательством типичными для соответствующего договора, но не обязательными – их можно изменить или заменить иными условиями. – Прим. сост.

[59]  [62] См. его исследование «Представительство в гражданском праве», стр. 245.

[60] Х т., ч. I, ст. 2201-2290; XI т., ч. II, ст. 685-720, 879 и след; устав о фабричной и заводской промышленности, ст. 100-1114; устав ремесленный, ст. 114-115; устав о колониях (XII т., ст. 500 и след.).

[61] Литографированный курс гражданского права, читанный в С.-Петербургском университете в 1874/5 г., ч. III, стр. 597.

[62] Русское гражданское право (изд. 5-е), стр. 512-513.

[63] На этот признак указывается косвенно и Пухтой в его Vorlesungen, § 323, стр. 188: «Das Mandat muss erlaubte Geschäfte zum Gegenstand haben; ein Auftrag zu unerlaubten Handlungen ist kein Rechtsgeschäft». Очень ясно говорит об этом отличии и Clamageran (указ. сочинение, № 451), но при этом он указывает еще на идею представительства как отличительный признак мандата от личного найма. - Очевидно, что он имеет в виду договор мандата по французскому праву, которое определяет его как представительное полномочие. - См. аrt. 1984 cod. civ.

[64] Ст. 2214 Х т., ч. I.

[65] Т. е. посредством одностороннего отзыва (отмены) ранее данного мандатом поручения или полномочия. – Прим. сост.

[66] Т. е. посредством одностороннего отказа от исполнения принятого поручения или полученного полномочия. – Прим. сост.

[67] Иеринг (Mitwirkung, I, стр. 274, 313) и Унгер (его System des Oester. priv., § 90, стр. 131, 135) неправильно подводят такую форму посредствующей деятельности под юридическое соучастие вообще. - В рассматриваемом случае сделка юридически признается сделкой контрагента, который переносит последствия ее в силу особого акта на другое лицо, так что подобный контрагент не принимает участия, в настоящем смысле этого слова, в чужих юридических сделках, потому что формально он ведет свое собственное дело.

[68] См. Лабанда, стр. 203-209; Windscheid, I, § 74, n⁰ 1. - Впрочем внутренняя сторона представительства, т. е. юридические отношения между принципалом и его представителем, должна быть разрешаема по началам поручения.

[69] За неимением в нашей юридической литературе общепринятых терминов мы будем пользоваться таковыми, принятыми в иностранной.

[70] Представительство можно назвать родовым юридическим понятием, а поручение, характеризуемое исключительно внутренним, субъективным моментом, - видовым понятием.

[71] См. аrt 43, 231 нем. тор. улож.

[72] См. Лабанда, стр. 207, 208, и в особенности Ладенбурга - «Die Vollmacht, als Verkehrsmittel» в Zeitschrift Голдшмидта, XI, стр. 72-100.

[73] Высказанное в тексте положение имеет важное практическое значение в вопросе о дееспособности мандатария и представителя. Первый должен быть дееспособным не только вообще, но и в частности относительно заключаемого им договора; второй же может не иметь подобной конкретной дееспособности.

[74] См. Шерля, Kritische Ueberschau, стр. 320; Puchta, Vorlesungen, стр. 118-119.

[75] § 90, n⁰ 22.

[76] Mitwirkung, I, стр. 312, и II, стр. 70-78.

[77] Oblig., II, § 57, стр. 60 и след.

[78] См. указ. соч., стр. 14.

[79] Стр. 27 и 33.

[80] Иеринга Jahrbücher, II, стp. 19.

[81] Pand., § 76, n⁰ 2.