Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Грибанов В.П.
Осуществление и защита гражданских прав

1. Правовая природа и социальное назначение принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами

Вопрос о пределах осуществления гражданских прав - это проблема борьбы со злоупотреблением гражданскими правами. Исследованию этой проблемы в советской правовой литературе посвящено значительное количество работ[30]. Причем имеются две особенности, характеризующие исследование этой проблемы: во-первых, ее изучение как применительно к Гражданскому кодексу 1922 г., так и к действующему гражданскому законодательству в основном сводится к рассмотрению ст. 1 Гражданского кодекса 1922 г. и ст. 5 Основ гражданского законодательства 1961 г., и, во-вторых, исследование этой проблемы до настоящего времени не вышло за рамки отдельных статей, освещающих ту или иную сторону вопроса. Монографически эта проблема в науке советского гражданского права не исследовалась.

Тот факт, что внимание ученых привлекают прежде всего ст. 1 ГК 1922 г. и ст. 5 Основ гражданского законодательства, обусловлен тем, что именно в этих статьях нашел свое закрепление один из основополагающих принципов советского гражданского права - принцип соответствия осуществления прав их назначению в социалистическом обществе, являющийся юридическим выражением требования гармонического сочетания общественных и личных интересов в обществе, строящем коммунизм.

Отсутствие монографической разработки этой проблемы объясняется как трудностью такой задачи, в значительной мере обусловленной той осторожностью, с которой судебная практика на протяжении многих лет подходила к применению этого принципа, так и известной недооценкой значения этого принципа, а в некоторых случаях, по-видимому, также и не совсем правильным пониманием его социальной природы и назначения в социалистическом обществе.

Недооценка роли и значения принципа недопустимости злоупотребления правом в социалистическом обществе нашла свое выражение в работах М. М. Агаркова и С. И. Вильнянского, по мнению которых ст. 1 ГК 1922 г. была введена в гражданское законодательство исключительно в целях борьбы со злоупотреблением нэпом, была рассчитана на переходный период и потому естественно должна была в дальнейшем утратить свое значение[31].

В значительной мере такие взгляды были вызваны опасениями того, что закрепление в законе принципа недопустимости злоупотребления правом даст достаточно широкий простор для судейского усмотрения, что может привести на практике к нарушению основного принципа советского гражданского права - принципа социалистической законности, к незаконному ограничению прав социалистических организаций и граждан.

Однако опасения такого рода нельзя было признать убедительными, так как они по существу исходили из неправильной оценки социального значения и социальной природы принципа недопустимости злоупотребления правом в социалистическом обществе и в значительной мере представляли собой лишь справедливую отрицательную реакцию на каучуковое буржуазное законодательство, отдающее решение вопроса о злоупотреблении правом на усмотрение и произвол судейских представителей класса буржуазии.

Поэтому эта позиция не получила поддержки в литературе и в законодательстве. В период подготовки нового гражданского законодательства неоднократно вносились предложения о закреплении в законодательстве принципа недопустимости злоупотребления правом[32], а Основы гражданского законодательства и гражданские кодексы республик четко регламентировали не только сам принцип, но и отдельные случаи злоупотребления правом, поставив тем самым борьбу со злоупотреблением правом на более широкую правовую основу. При этом важно отметить особенную четкость регламентации подобного рода случаев, что несомненно будет способствовать дальнейшему укреплению принципа социалистической законности в сфере гражданско-правовых отношений.

Такое отношение законодателя к случаям злоупотребления правом не случайно. Оно обусловлено как самой природой права, так и тем социальным назначением, которое приобретает борьба со злоупотреблением правом в социалистическом обществе.

Регламентация законом принципа недопустимости злоупотребления правом обусловлена прежде всего самой социальной природой субъективного права. Всякое субъективное право представляет собой социальную ценность лишь постольку, поскольку его можно реализовать, т. е. воспользоваться предоставляемыми данным субъективным правом возможностями для удовлетворения материальных и культурных потребностей управомоченного лица. Предоставляя гражданам и организациям определенные субъективные права, советское гражданское законодательство предоставляет управомоченному субъекту также и необходимую свободу поведения, обеспечивающую превращение этих возможностей в действительность, устанавливает правовые гарантии осуществления этих прав.

Однако как само субъективное право по своему содержанию, так и та свобода, которая гарантируется законом в целях реального осуществления права управомоченным лицом, не могут быть безграничными. Всякое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы как по своему содержанию, так и по характеру его осуществления. Границы эти могут быть большими или меньшими, но они существуют всегда. Границы есть неотъемлемое свойство всякого субъективного права, ибо при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность - в произвол и тем самым вообще перестает быть правом[33].

Каково же социальное назначение борьбы со злоупотреблением правом в социалистическом обществе?

Основной особенностью советского социалистического права, в том числе и советского гражданского права, является то, что оно не только провозглашает определенные права граждан и организаций, но обращает свое главное внимание на обеспечение реальной возможности осуществления этих прав каждым управомоченным субъектом. Эта особенность советского права обусловливается как экономическим строем социалистического общества, так и основанном на нем характером социалистической демократии, демократии для трудящихся, для подавляющего большинства членов общества.

В отличие от этого буржуазная демократия и буржуазное законодательство лишь провозглашают определенные права, но гарантируют реальное их осуществление лишь для класса буржуазии. "При капитализме,"- писал В. И. Ленин, - "обычны, не как отдельные случаи, а как типичное явление, такие условия, когда для угнетенных классов "реализовать" их демократические права невозможно"[34]. Рассматривая вопрос о праве на развод при капитализме, В. И. Ленин отмечал, что "право развода, как и все без исключения демократические права, при капитализме трудно осуществимо, условно, ограниченно, формально, узко..."[35]. А в этом, говорил В. И. Ленин, - вся суть. "Вся "демократия", - подчеркивал он, - состоит в провозглашении и осуществлении "прав", осуществимых весьма мало и весьма условно при капитализме"[36].

Только социалистическая демократия и социалистическое право в полной мере обеспечивают трудящимся необходимые права и свободы. Это в полной мере относится и к советскому гражданскому праву, которое, предоставляя субъектам определенные гражданские права, вместе с тем обеспечивает и их реальное осуществление.

Однако установление в законе правовых гарантий реальности прав граждан и организаций не сводится и не может быть сведено исключительно к обеспечению реального осуществления субъективных прав только управомоченного лица. Наряду с этим право призвано также гарантировать и правовую защиту интересов всего общества в целом, прав и интересов других граждан и организаций, которые могут быть затронуты при осуществлении права управомоченным лицом.

Одной из правовых форм обеспечения этих интересов является законодательное закрепление определенных границ осуществления субъективных гражданских прав, пределов их осуществления и установление обязанности каждого управомоченного лица осуществлять свои права надлежащим образом, в соответствии с требованиями закона, правил социалистического общежития и норм коммунистической морали, в частности в соответствии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма (ст. 5 Основ).

В этих положениях закона нашел свое законодательное закрепление выдвинутый Ф. Энгельсом принцип обязательного сочетания равных прав с равными обязанностями каждого члена общества. "Равные обязанности,"- писал Ф. Энгельс в своих замечаниях на проект социал-демократической программы 1891 года, - являются для нас особо важным дополнением к буржуазно-демократическим равным правам, которое лишает последних их специфически буржуазного смысла"[37].

Установление в законе единых для всех границ осуществления субъективных гражданских прав и закрепление общей обязанности всех осуществлять их надлежащим образом является юридическим выражением социалистического способа производства, основанного на общественной социалистической собственности и плановой социалистической системе хозяйства, исключающей эксплуатацию человека человеком, обеспечивающих действительно равное положение людей в системе социалистических производственных отношений.

Поэтому определение пределов осуществления гражданских прав не есть ограничение этих прав, а является юридическим выражением уже существующего экономически равного положения людей в системе социалистических общественных отношений, есть правовое обеспечение, юридическая гарантия этого действительного равенства. Попытка отдельных лиц выйти за пределы этого экономического и правового равновесия путем использования принадлежащих им гражданских прав, нарушение пределов их осуществления и есть злоупотребление правом, не допустимое в социалистическом обществе.

Закрепление в законе принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами в социалистическом обществе является необходимым дополнением правовых гарантий реальности и осуществимости субъективных гражданских прав, своеобразной формой правового обеспечения правильного сочетания общественных и личных интересов в социалистическом обществе. А из этого следует, что проблема борьбы со злоупотреблением правом в социалистическом обществе есть лишь одна из сторон более общей проблемы - проблемы обеспечения реальности и гарантированности прав граждан и организаций в социалистическом обществе.

Этим в свою очередь определяется и характер правового регулирования злоупотребления правом в советском гражданском праве. В самом деле, если законодательное закрепление недопустимости злоупотребления правом есть одна из правовых форм гарантии реальности прав и интересов граждан и организаций, одна из форм защиты интересов всего общества от лиц, допускающих неправильное использование своего права, то очевидно, что борьба со злоупотреблением правом должна быть тем шире и полнее, чем полнее и шире демократия, чем реальнее общество обеспечивает права своих сограждан. Именно этим и объясняется тот факт, что новое гражданское законодательство регламентировало недопустимость злоупотребления правом более широко, чем это имело место в Гражданском кодексе 1922 г.

Необходимо также отметить, что закрепление и дальнейшее развитие в советском гражданском законодательстве принципа недопустимости злоупотребления правом вовсе не обусловлено большим количеством такого рода дел, встречающихся на практике. Включение в закон той или иной нормы и ее социальное назначение не всегда определяются количеством случаев, встречающихся на практике[38], так как служебная роль советского права, в том числе и советского гражданского права, далеко выходит за рамки только регулятора существующих общественных отношений. Созидательная, творческая роль советского права, его организующая и воспитательная функции приобретают все большее значение[39], что является одной из важнейших закономерностей его развития.

Проблема злоупотребления правом известна не только советскому гражданскому праву и праву других социалистических стран. Она известна также и гражданскому праву эксплуататорских государств, где решение ее, однако, носит откровенно классовый, антинародный характер.

С проблемой злоупотребления правом мы встречаемся уже в римском праве. По общему признанию в римском праве действовал принцип: qui jure suo utitur, neminem laedit, т. е. тот, кто пользуется своим правом, никому не причиняет вреда. Этот принцип, выведенный из римского законодательства, высказываний римских юристов и сформулированный позднее юриспруденцией в качестве общего принципа[40], выражает сущность рабовладельческого государства, предоставляющего управомоченному лицу - рабовладельцу неограниченный простор в осуществлении принадлежащих ему прав. А это в свою очередь означает, что осуществление права, в какой бы форме оно ни происходило и с какими бы последствиями оно ни было связано, в принципе не рассматривается как злоупотребление правом. Как говорил в одном из своих отрывков Гай: Nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur (Д. 50.17.55), т. е. никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом.

Классовый смысл этого правила очевиден. В условиях рабовладельческого строя, который всецело покоился на безудержной эксплуатации рабов, производство могло осуществляться лишь при применении самых жестоких, самых варварских способов принуждения.

Эта экономическая причина и была той материальной основой, которая нашла свое выражение в юридическом признании "неограниченной" власти собственника - рабовладельца, в закреплении максимально широких границ осуществления собственником принадлежащего ему права.

Но несмотря на это, из высказываний римских юристов вытекает, что отдельные случаи недопущения злоупотребления правом все же имели место. И этому есть свои причины. Одна из таких причин состоит в том, что в процессе осуществления права интересы имущих слоев общества приходили в столкновение, которое в отдельных случаях приводило к ситуации, характерной для злоупотребления правом.

С этой точки зрения, например, представляет известный интерес высказывание Цельса о том, что "не следует снисходить к злобе" (Д. 6.1.38). Как указывал проф. И. С. Перетерский[41], это высказывание относилось к одному конкретному случаю, когда собственник, продав дом, счищает с его стен картины или гипсовые украшения с целью досадить новому собственнику. Действия такого характера по римскому праву не подлежали защите.

По-видимому, в эпоху Юстиниана к случаям злоупотребления правом относились также некоторые случаи недозволенного пользования земельным участком. Один из отрывков Дигест гласит: "Наконец, Марцелл пишет, что нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем участке, отвел источник соседа (нельзя также предъявлять иска об умысле: понятно, не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить вред соседу, но для улучшения своего участка)" (Д. 39.3.1.12).

Как полагает проф. В. А. Краснокутский, мы имеем здесь случай интерполяции, внесенной Юстинианом в текст классиков[42] (указанное в скобках). Из интерполированного текста видно, что к собственнику, который отвел источник соседа с намерением причинить вред последнему, может быть предъявлен иск как к лицу, злоупотребившему своим правом пользования земельным участком.

В некоторых случаях, по-видимому, как злоупотребление правом (хотя термина злоупотребление правом в римском праве еще не было) рассматривались и отдельные случаи неосуществления права, когда это затрагивало интересы других лиц. В частности, например, в конце I в. н. э. претору было предоставлено право принудить наследника вступить в наследство, если наследник обязан был выдать наследство другому лицу, но от принятия наследства уклонялся[43].

Как видно из приведенных примеров, они относятся лишь к тем случаям ограничения пределов осуществления гражданских прав, когда осуществление их в той или иной мере затрагивало интересы других представителей господствующего класса. Но наряду с этим известны и отдельные случаи, когда произвольное осуществление права сдерживалось в интересах всего класса рабовладельцев.

Известно, что после восстания Спартака (73 - 71 гг. до н. э.), резко усиливается террор рабовладельцев, стремившихся посредством жестокости и устрашения сохранить существующее положение. Террор и жестокость иногда принимали такие необузданные формы, что даже императоры в отдельных случаях были вынуждены некоторым образом одергивать зарвавшихся рабовладельцев во избежание дальнейших волнений и восстаний рабов и [ради] сохранения самого рабовладельческого строя.

Об одном из таких случаев сообщает Гай в институциях, где он дает толкование распоряжениям императора Антонина Пия. Гай пишет, что император, "запрошенный управителями провинций о тех рабах, которые прибегают в храмы или к статуям принцепсов, распорядился, чтобы, если окажется, что свирепость господ является нестерпимой, то господа принуждались бы продать своих рабов. И хорошо сделал - мы не должны плохо пользоваться своим правом; в силу этого основания и расточителям запрещается управление их имуществом" (Гай, 1.53)[44].

Из этого видно, что последствием такого "злоупотребления правом" могла быть лишь продажа рабов в другие руки, а отнюдь не смягчение положения рабов, которые как были, так и оставались вещью, подлежащей лишь в некоторых исключительных случаях принудительному отчуждению от собственника, который плохо пользовался своей вещью. Не случайно Гай ставит этот случай в один ряд с лишением права расточителя управлять своим имуществом. Речь в обоих случаях идет об "управлении" имуществом. Разница лишь в особенностях имущества и особенностях управления им: в первом случае "управление" ставит под угрозу само существование рабовладельческого общества, тогда как во втором нарушаются интересы наследников или иных лиц, в той или иной мере претендующих на блага от имущества расточителя. Но в обоих случаях классовый характер решения приведенных казусов не вызывает сомнений.

Из сказанного вытекает, что проблема злоупотребления правом в римском праве существует лишь как проблема решения отдельных, исключительных по своему характеру случаев. Римское право еще не знает самого понятия злоупотребления правом и не формулирует недозволенность злоупотребления правом в качестве общего принципа права.

Иначе обстоит дело в буржуазном гражданском законодательстве и практике его применения. Мы уже видим здесь, что закон в ряде случаев прямо регламентирует недопустимость "злоупотребления правом". В других же случаях закон, хотя и не предусматривает такого принципа, однако практика буржуазных судов в действительности очень широко использует его для защиты интересов господствующего класса.

Для буржуазного законодательства характерно, что проблема злоупотребления правом встает во всей ее полноте лишь с переходом промышленного капитализма в стадию империалистического развития[45]. Если для промышленного капитализма характерна тенденция известного укрепления буржуазной "законности" в целях упрочения и развития порядков, угодных буржуазии, то период империализма, наоборот, характеризуется тенденцией разложения буржуазной законности, отказом от тех урезанных, формальных начал буржуазной "демократии" и буржуазной "законности", которые ранее были провозглашены.

Эти тенденции развития капитализма были раскрыты В. И. Лениным в его статье "Два мира". Буржуазная "законность" и буржуазное "равенство", писал В. И. Ленин, имеют свои "исторические пределы". Когда дело коснется главного вопроса - вопроса сохранения буржуазной собственности и буржуазного строя, то "вся эта законность должна неизбежно разлететься вдребезги"[45].

Эти две тенденции в развитии капиталистического общества нашли свое выражение и в двух направлениях буржуазной юридической науки. Периоду промышленного капитализма соответствует развитие идей буржуазного юридического позитивизма и правового государства. Эти воззрения наиболее последовательно опираются на буржуазный закон, пропагандируют строгое соблюдение закона в целях укрепления позиций буржуазии, создавшей эти законы. При этом, однако, сам закон рассматривается как инструмент надклассовый, как нечто самодовлеющее, в отрыве от экономических отношений общества, его классовой структуры. Идея буржуазного позитивизма основана на формально-догматическом методе изучения права, исходя только из самих норм права. Такая методологическая позиция была удобной и вполне достаточной для маскировки классового характера буржуазного государства и права в эпоху промышленного капитализма.

В период империализма, когда формальные рамки буржуазной законности начинают мешать интересам монополистического капитала, появляются идеи, критикующие юридический позитивизм, отрицающие понимание права как совокупности правовых норм. Развиваются различные так называемые "социологические" направления, рассматривающие право как "совокупность отношений", как "деятельность должностных лиц" и т. п. Таким путем фактическое экономическое господство монополистического капитала в сфере имущественных отношений, произвол судебных органов и государственной администрации, стоящей на службе монополий, выдается за право, чем создается широкий простор для отказа от самой же буржуазией созданной законности[46].

Эти два основных направления буржуазной юриспруденции нашли свое четкое выражение и в теории злоупотребления правом. Одни буржуазные авторы, в основном сторонники буржуазного юридического позитивизма, исходят из того, что осуществление права не может быть противоправным. По их мнению, злоупотребление правом выходит за рамки содержания субъективного права, есть действие без права (Handeln ohne Recht)[47]. При этом обычно ссылаются на Планиоля, по мнению которого "le droit cesse où l`abus commence", т. е. право кончается там, где начинается злоупотребление правом[48].

Другое направление в решении проблемы злоупотребления правом опирается на современные социологические идеи, либо полностью отрицающие нормативный характер права, либо обосновывающие возможность выхода за рамки буржуазной законности путем ссылки на "социальную цель" права[49], на необходимость исходить из соблюдения "прав высшего порядка (hoherer Ordnung), возвышающихся над всеми формальными правами и предписаниями"[50], на так называемые общие принципы права, не предусмотренные законом[51], и т. п.

Все эти идеи в конечном счете имеют целью обоснование основополагающего положения в капиталистическом обществе буржуазной морали, буржуазной "справедливости", "доброй совести", "добрых нравов", благодаря чему создается широкая идеологическая база для отказа даже от тех урезанных рамок буржуазной "законности", которые были провозглашены буржуазией в период борьбы с феодализмом. Эти идеи и находят свое широкое применение в законодательстве и судебной практике периода монополистического капитализма.

Первым по времени нормативным актом периода монополистического капитализма, закрепившим принцип недопустимости злоупотребления правом, было Германское Гражданское Уложение 1896 г. Впоследствии сходные правила были закреплены в гражданских кодексах ряда других капиталистических стран, в частности Швейцарии, Греции, Японии. В ряде стран, в том числе во Франции и в дореволюционной России, аналогичных правил в законодательстве не было предусмотрено, однако судебная практика в одних случаях достаточно широко (например, во Франции), в других более сдержанно (в дореволюционной России) все же шла по пути освоения этого принципа при рассмотрении конкретных дел.

Германское Гражданское Уложение содержит целый ряд норм, регламентирующих как общий принцип, так и отдельные случаи недопустимости злоупотребления правом[52]. Так, § 226 ГГУ гласит: "Недопустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому".

Как видно из текста, § 226 предусматривает недопущение так называемой шиканы, т. е. использования права с исключительной целью причинения вреда другому лицу. При применении этого, в целом достаточно ясного, правила наметились две основные тенденции.

С одной стороны, этот принцип рассматривается как всеобщий и распространяется не только на частные, но и на публичные права, а также как на права имущественные, так и на права неимущественные (например, на случай, когда отец запрещает сыну входить на свой земельный участок, где находится могила матери). С другой стороны, если первоначально ясно наметилась тенденция ограниченного применения этого принципа вследствие того, что выражение <с исключительной целью причинить вред другому> понималось в его буквальном смысле, то в современной практике ему дается более свободное толкование.

Так, по мнению Эннекцеруса (который был одним из докладчиков при рассмотрении проекта ГГУ в рейхстаге), смысл правила, закрепленного в § 226, состоит в следующем: <Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда:>[53].

В отличие от этого в изданном в ФРГ в 1969 г. комментарии к BGB разъясняется, что "если законные интересы являются определяющими, то шикана отсутствует"[54]. А это значит, что современная теория и практика допускают возможность применения принципа шиканы и при наличии иных, кроме цели причинения вреда, интересов. Все зависит лишь от того, какой из этих интересов будет признан определяющим. Но так как решение вопроса о признании интереса <определяющим> или <не определяющим> всецело зависит от суда, то очевидно, что здесь мы имеем дело со случаем, когда возможность произвольного применения этой нормы не только не исключается, а, наоборот, расширяется.

Значительно более широкое применение в судебной практике ФРГ получила норма, закрепленная в § 826 ГГУ, которая предусматривает: <Тот, кто действиями, грешащими против добрых нравов, умышленно причиняет вред другому лицу, обязан возместить последнему причиненный вред>.

Как судебная практика ФРГ, так и теория придают правилу, закрепленному в § 826, очень большое значение. Так, например, И. Ессер подчеркивает, что с точки зрения § 826 противонравственное причинение убытков есть действие противоправное. Более того, "§ 826, - пишет он, - является к тому же, как это подчеркивается также и практикой, исходным пунктом учения о недопустимом осуществлении права, гораздо больше запрещения шиканы, более или менее охватываемого § 226"[55]. И это не случайно.

В отличие от § 226, где граница осуществления права определена более или менее четко, § 826 дает нам пример, когда современное буржуазное законодательство использует в качестве критерия определения пределов осуществления права моральный принцип <доброй совести> и добрых нравов. Гражданское законодательство ряда других капиталистических стран также восприняло эту идею.

Так, например, ст. 2 Швейцарского Гражданского Уложения 1907 г. предусматривает: "При осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести. Явное злоупотребление правом не пользуется защитой"[56]. Статья 1 Гражданского кодекса Японии устанавливает: "Все частные права должны соответствовать общему благу. Осуществление прав и исполнение обязанностей должно быть добросовестным и соответствовать принципам доверия. Злоупотребление правами не допускается"[57]. Статья 281 Гражданского кодекса Греции также исходит из того, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью или добрыми нравами или социальной и экономической целью права[58].

Для законодательства периода империализма такой подход к проблеме осуществления прав весьма симптоматичен. При помощи такого приема достигаются две цели: с одной стороны, осуществление прав в капиталистическом обществе всецело подчиняется принципам буржуазной морали, которая таким образом не только в силу экономических, но также и в силу правовых оснований приобретает характер господствующей морали, а с другой стороны, благодаря этому появляется возможность создания таких каучуковых, неопределенных правил, которые позволяют значительно расширить рамки <свободного> судейского усмотрения и тем самым в необходимых случаях выйти за формальные рамки буржуазной законности[59].

Эта последняя идея особенно четко выражена в названном ранее комментарии к BGB, где авторы, разъясняя существо § 826, пишут: <Предписание служит осуществлению прав высшего порядка, возвышающимся над всеми формальными правами и предписаниями, оно допускает принятие во внимание любой точки зрения, которая может быть достигнута в рамках справедливости и, наряду с § 226, 242, является отправной точкой всеобщего правового порядка, как возражение недозволенному осуществлению права>[60].

К такому комментарию, по-видимому, не нужны никакие разъяснения. Рекомендации в нем достаточно откровенны. Они направлены на пренебрежительное отношение к закону, как моменту формальному, на возведение в абсолют принципа буржуазной "справедливости", как некоего права "высшего порядка, допускающего принятие во внимание любой точки зрения", но, разумеется, только такой, которая наилучшим образом будет обеспечивать интересы монополистического капитала. Не случайно поэтому под правила § 826 подпадают рассматриваемые как "злоупотребление правом" забастовки рабочих, не объявленные или не санкционированные "профсоюзами" (т. е. практически - не одобряемые реакционным руководством профсоюзов), борьба рабочих, противоречащая так называемому принципу "честного ведения борьбы", например, использование так называемой "подрывной пропаганды" и т. п.

Параграф 826 ГГУ, несмотря на то, что он помещен в разделе, регламентирующем причинение вреда и иные недозволенные действия (Unerlaubte Handlungen), по существу является общим правовым принципом и применяется также в сфере договорных отношений.

Как отмечает Карл Ларенц, имперский суд уже в 1901 г. признал, что из содержания § 826 в ряде случаев может косвенно вытекать обязанность заключить договор (Kontrahierungszwang)[61]. <Отказ от заключения договора, - пишет Ларенц, - может быть признан противонравственным прежде всего, когда он преследует цель недобросовестной конкуренции, при использовании фактически монопольного положения в целях отстранения возможных конкурентов или достижения объективно неприличных, несправедливых условий>[62].

В качестве единственного примера автор приводит случай, когда врач отказывается от лечения тяжелобольного человека без уважительной причины (ohne triftige Grund). He говоря уже о том, что вопрос об "уважительности причин" также будет рассматриваться судом с точки зрения современной, основанной на чистогане морали буржуазии, сам по себе факт перевода автором исследования в область такого рода отношений по существу есть попытка уклониться от разъяснения действительной социальной природы института Kontrahierungszwang, призванного, с одной стороны, в той или иной мере сгладить те неразрешимые противоречия, которые раздирают современное буржуазное общество, а с другой - обеспечить более легкие условия для приложения капитала.

В отличие от названных стран законодательство Франции и дореволюционной России не знают норм, прямо запрещающих злоупотребление правом. Правда, в свое время попытки создания таких норм предпринимались[63], но по разным причинам они не привели к изменению законодательства.

Между тем принцип недопустимости <злоупотребления правом> так или иначе находил свое выражение в судебной практике. Французская судебная практика исходила при этом из ст. 1382 ФГК, согласно которой, "какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине которого ущерб произошел, к возмещению ущерба"[64]. Судебная практика и французская доктрина уже во второй половине XIX века выработали два понятия: "шиканы", т. е. осуществления субъективного права с исключительной целью причинить вред другому, и "злоупотребления правом", т. е. его осуществление "с нарушением его пределов либо содержания"[65]. При этом как злоупотребление правом рассматриваются: отдельные случаи недозволенных форм конкурентной борьбы; акты рабочей борьбы, например, забастовки рабочих, выходящие в той или иной мере за рамки исключительно экономических требований; занятие бастующими рабочими помещений предприятий и т. п. При этом возмещение вреда обычно возлагается на профессиональные союзы. К случаям шиканы, например, относится предъявление иска или возражение против него <без серьезного в том интереса>, с целью побудить своего противника к излишним хлопотам и издержкам[66].

Однако, несмотря на идею генерального деликта, заложенную в формулировке ст. 1382, оказалось, что она не совсем пригодна для решения случаев "злоупотребления правом", так как эта норма регламентирует возмещение вреда, возникшего вследствие правонарушения, тогда как злоупотребление правом неразрывно связано с осуществлением управомоченным лицом принадлежащего ему права. Кроме того, развитие монополистического капитализма и необходимость защиты интересов монополий, пришедших в ряде случаев в противоречие с самой же буржуазией созданной <законностью>, потребовали новых теоретических обоснований еще более широкого судебного произвола, чем тот, которым можно было воспользоваться, опираясь на ст. 1382 ФГК. Нужна была новая теория.

И такая теория появилась. Констатируя этот процесс изменения доктрины, Рене Давид пишет: "Франция, несомненно, является страной, где исторически юристы были первыми соблазнены тезисами законодательного позитивизма, и естественно поэтому, что они также первыми от них освобождаются"[67].

Такое освобождение от идеи "законодательного позитивизма" нашло свое яркое выражение в теории "общих принципов, не предусмотренных законом", руководствуясь которыми можно выносить решения, вовсе не основанные на законе. Формулируя эту идею на материалах практики Верховного суда и Конституционного суда, Рене Давид пишет, что, по мнению последнего, "конституционное право не ограничено текстом основного закона, а включает также "некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме""; и что, с другой стороны, "существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя"[68].

Здесь мы видим тот же процесс практического и теоретического отступления даже от принципов буржуазной "законности", призванный использовать все средства борьбы для удержания господства монополистического капитала[69], в том числе, как одно из таких средств, теорию злоупотребления правом.

Но, если во французской судебной практике, несмотря на отсутствие прямой законодательной регламентации, принцип недопустимости "злоупотребления" правом уже в конце XIX века применялся достаточно широко, то в дореволюционной России, наоборот, проникновение этого принципа в судебную практику характеризуется, во-первых, тем, что его использование на практике началось значительно позже, и, во-вторых, тем, что применение его отличается крайней нерешительностью прежде всего высших судебных инстанций.

И на это есть свои причины. История показывает, что развитие буржуазной правовой идеологии и переход с позиций "юридического позитивизма" на позиции широкого судейского усмотрения с использованием для этой цели принципа недопустимости "злоупотребления" правом, основанного на недопущении поведения, противоречащего принципам буржуазной "морали", происходит параллельно экономическому процессу перерастания промышленного капитализма в капитализм монополистический. В России же процесс более или менее быстрого развития капитализма начался лишь в пореформенный период, и к началу XX века Россия сильно отставала от западных стран в своем капиталистическом развитии[70]. К этому времени русская буржуазия не завоевала еще также и политической власти. Поэтому и правовая идеология буржуазии даже в более поздние годы в условиях буржуазно-помещичьей России не получила такого бурного развития, какое она получила на Западе.

Вместе с тем буржуазная правовая идеология Запада не могла не оказать влияния и на правовую жизнь России. В. П. Доманжо, исследовавший проблему злоупотребления правом, отмечает, что, несмотря на более или менее устойчивый принципиальный взгляд кассационной практики, исходившей из того, что в законе "нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности"[71], уже в практике 70-х годов встречаются несколько случаев, когда при нарушении так называемых "соседских прав" Сенат допускал возмещение вреда по мотивам "превышения законного права"[72].

Сам же принцип ограничения пределов осуществления гражданских прав впервые получил свое четкое выражение лишь в одном из решений Сената 1902 г., в котором было записано: "Никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа - теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом"[73]. Мы видим здесь уже довольно четкое выражение идеи злоупотребления правом, причем с обязательным для нее буржуазным реквизитом - расширением судейского усмотрения при решении подобного рода вопросов.

Однако этот принцип, хотя и применялся на практике, однако не получил достаточно широкого развития в России. И это тоже не случайно, ибо как только дело касалось крупного помещичьего землевладения, являвшегося главной опорой русского самодержавия, так Сенат весьма решительно отступал от этого принципа. Так, в одном из решений Сената 1910 г. мы читаем: "ограждение имения и пользования оным составляет бесспорное право собственника, и если предпринятые им меры не составляют прямого воздействия на соседнюю недвижимость, то нельзя говорить о нарушении владения соседа, хотя бы косвенным последствием таких мер, вследствие действия природных сил, явилось известное обременение соседнего участка"[74].

В России, как и во Франции, в начале XX столетия были предприняты попытки пересмотра Гражданского Уложения. Было подготовлено несколько проектов, некоторые из них включали также и правила о недопустимости злоупотребления правом. Однако попыткам этим не суждено было сбыться. Бурные революционные события в России начала XX века, завершившиеся Великой Октябрьской социалистической революцией, навсегда положили конец как правотворчеству, так и самому существованию русского империализма.

Примечания:

[30] Только из работ послевоенного времени см., например: М. М. Агарков. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. "Известия АН СССP", отделение экономики и права, 1946, N 6; С. И. Вильнянский. Значение судебной практики в гражданском праве. "Ученые труды ВИЮН", вып. IX. М., Юриздат, 1947; М. И. Бару. О ст. 1 Гражданского кодекса. "Советское государство и право", 1958, N 12; В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. "Советская юстиция", 1962, N 9; В. А. Тархов. Осуществление гражданских прав. В сб.: "Развитие прав граждан СССР и усиление их охраны на современном этапе коммунистического строительства". Саратов, 1962; О. С. Иоффе, В. П. Грибанов. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. "Советское государство и право", 1964, N7; С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. "Правоведение", 1967, N 3; М. И. Цукерман. Некоторые вопросы применения ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. "Правоведение", 1967, N 3, и др.

[31] См.: М. М. Агарков. Ук. соч., стр. 435; С. И. Вильнянский. Ук. соч., стр. 267.

[32] См., например: С. Братусь. Имущественные отношения, регулируемые советским гражданским правом. "Вопросы экономики", 1960, N 9; П. Е. Орловский. О проекте Основ гражданского законодательства. "Советское государство и право", 1961, N 1, стр. 92; В. П. Грибанов, С. М. Корнеев, В. П. Мозолин. Важный шаг в развитии советского законодательства. "Советское государство и право", 1961, N 1, стр. 98; А. Михайлов, Н. Гудимов, А Ерошенко, Б. Алексеев. К проекту Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. "Социалистическая законность", 1961, N 2, стр. 47, и др.

[33] Как отмечает Поль Лафарг, "юристы, политики, философы и религиозные реформаторы очень часто спорили о неограниченности права собственности" (см.: Поль Лафарг. Происхождение и развитие собственности. "Московский рабочий", 1925, стр. 68).

[34] B. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 30, стр. 126.

[35] Там же, стр. 127.

[36] Там же.

[37] К. Маркс и  Ф. Энгельс. Соч., т. 22, стр. 235.

[38] Именно поэтому нельзя согласиться с А. Н. Арзамасцевым в том, что вещно-правовые способы защиты права собственности имеют меньшее значение, чем "обязательственно-правовые", так как на практике с ними приходится встречаться значительно реже (см.: А. Н. Арзамасцев. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву. Изд-во ЛГУ, 1956, стр. 23 - 26).

[39] См. по этому вопросу: М. И. Бару. О ст. 1 Гражданского кодекса. "Советское государство и право", 1958, N 12, стр. 117; С. А. Голунский. О творческой революционной роли социалистического права в период развернутого строительства коммунизма. "Советское государство и право", 1961, N 10; Л. С. Явич. Творческая роль советского права в строительстве коммунизма. "Советское государство и право", 1962, N 2; О. С. Иоффе. Юридические нормы и человеческие поступки. В сб.: "Актуальные вопросы советского гражданского права". М., "Юридическая литература", 1964, стр. 10 - 15.

[40] См.: В. Доманжо. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом. "Уч. зап. Казанск. ун-та", книга пятая, 1913, стр. 1.

[41] См.: И. С. Перетерский. Дигесты Юстиниана. М., Госюриздат, 1956, стр. 14.

[42] "Римское частное право". М., Юриздат, 1948, стр. 53.

[43] См.: В. М. Хвостов. Система римского права, часть общая, изд. 2. М., 1902, стр. 103.

[44] Настоящий отрывок дан в переводе проф. И. С. Перетерского, который значительно отличается от перевода в издании Ф. Дыдынского ("Институции Гая", текст в переводе, изд. Ф. Дыдынского. Варшава, 1892).

[45] В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 20, стр. 11.

[46] Подробное рассмотрение современных буржуазных правовых теорий выходит за рамки настоящей работы. Поэтому представляется целесообразным ограничиться здесь лишь кратким указанием на основные направления буржуазной правовой науки, имеющие отношение к рассматриваемой проблеме.

[47] O.-W. Jakоbs. Der Grundinhalt der subjektiven Rechte im deutschen und sowjetischen Rechtssystem. "Osteuroparecht", Heft 4, 1964, S. 281.

[48] Planiol. Traité élémentaire de droit civil, t. II, n^о 871; Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции, т. I. М., ИЛ, 1958, стр. 67.

[49] См.: Евгений   Годэме. Общая теория обязательств. М., Юриздат, 1948, стр. 327.

[50] "Plandt Bürgerliches Gesetzbuch", 28. Aufl., Kommentare. München. 1969. Komm. zum § 826.

[51] См.: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М., "Прогресс", 1967, стр. 156 - 158.

[52] Одна из особенностей буржуазного гражданского права состоит в том, что оно включает в себя также и нормы, регулирующие семейные отношения. Это обусловлено тем, что брак рассматривается буржуазным законодательством и теорией как обычная гражданско-правовая сделка, что естественно вытекает из отношений, покоящихся на частной капиталистической собственности. Поэтому Германское Гражданское Уложение содержит также ряд норм, касающихся злоупотребления правом и в сфере семейных отношений.

[53] Л. Эннекцерус. Курс германского гражданского права, т. I, полутом 2. М., ИЛ, 1950, стр. 437.

[54] , 28 Aufl., Kommentare. Komm. zum § 226. Возможность такого отступления от принципа <чистой шиканы> в одном случае допускал уже Эннекцерус, полагавший, что § 226 может быть применен и тогда, когда наряду с целью причинить вред другому существует и другая цель, но последняя <противоречит праву или безнравственна>.

[55] Josef  Esser. Schuldrecht. Allgemeiner und besonderer Teil, 2. Aufl., Verl. С. F. Müller. Karlsruhe, 1960, S. 851.

[56] Швейцарское Гражданское Уложение, перевод К. М. Варшавского. Петроград, 1915.

[57] , Ministery of justice. Japan, 1962. Японский Гражданский кодекс был принят в 1898 г. и в своей первоначальной редакции не содержал нормы о злоупотреблении правом. Однако критерий <добрых нравов> постепенно входил в судебную практику, а в 1947 г. в ГК было внесено соответствующее правило и сформулировано в ст. I ЯГК. См. <Гражданское и торговое право капиталистических государств>, под ред. проф. К. К. Яичкова. М., <Международные отношения>, 1966, стр. 48.

[58] См.: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М., <Прогресс>, 1967, стр. 156.

[59] Нормы, включающие критерии <добрых нравов>, <доброй совести>, встречаются в современном буржуазном праве очень часто. То же Германское Гражданское Уложение содержит, например, правила о недействительности сделок, <противоречащих добрым нравам> (§ 138); об обязанности должника предоставить исполнение, как этого требует <добрая совесть> (§ 242), и др.

[60] , 28 Aufl., Kommentare. Komm. zum § 826.

[61] Karl  Larenz. Lehrbuch des Schuldrechts. 1. Band. Allgemeiner Teil. München und Berlin, 1967, S. 49.

[62] Ibid., S. 50.

[63] См. по этому вопросу: В. П. Доманжо. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. <Сборник статей по гражданскому и торговому праву>, посвященный памяти Г. Ф. Шершеневича. М., 1915.

[64] <Французский гражданский кодекс 1904 г.>, перевод проф. И. С. Перетерского. М., Юриздат, 1941.

[65] Е. А. Флейшиц. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., Госюриздат, 1952, стр. 50.

[66] См.: Евгений Годэме. Общая теория обязательств, перевод проф. И. Б. Новицкого. М., Юриздат, 1948, стр. 328 - 329.

[67] Рене Давид. Основные правовые системы современности, стр. 157.

[68] Там же, стр. 157.

[69] Следует, однако, отметить, что Р. Давид, разделяя идею <общих принципов, не предусмотренных законом>, не отвергает и известного значения норм права, как это делают, например, сторонники <социологического направления> в США. Р. Давид стремится к более или менее объективному изложению существа правовых норм, но, как и всякий буржуазный ученый, он не поднялся до уровня понимания действительных (прежде всего экономических) причин происходящих правовых процессов в капиталистическом обществе. Его идеал состоит в том, чтобы <в каждом случае найти решение, наиболее соответствующее общему чувству справедливости, основанному на примирении самых различных интересов частных лиц и общества> (там же, стр. 158). И независимо от того, какова степень искренности веры автора в эти идеалы, идеалы эти - суть <несбыточные надежды>, которым в условиях капиталистического общества не суждено стать реальностью.

[70] Эту особенность развития капитализма в России отмечает В. И. Ленин. В своей работе <Развитие капитализма в России> В. И. Ленин показывает, что по сравнению с дореформенной Россией после реформы капитализм в России начал развиваться <чрезвычайно быстро>. Однако темпы его развития все же были замедленными. Это развитие, писал В. И. Ленин, <не может не быть медленным, ибо ни в одной капиталистической стране не уцелели в таком обилии учреждения старины, несовместимые с капитализмом, задерживающие его развитие, безмерно ухудшающие положение производителей, которые <страдают и от капитализма и от недостаточного развития капитализма>" (В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 3, стр. 601).

[71] В. П. Доманжо. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. <Сборник статей по гражданскому и торговому праву>, стр. 319.

[72] В. П. Доманжо. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. <Сборник статей по гражданскому и торговому праву>, стр. 320.

[73] А. И. Гуляев. Русское гражданское право, изд. 4. СПб., 1913, стр. 133, примечание I.

[74] В. П. Доманжо. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. <Сборник статей по гражданскому и торговому праву>, стр. 323.