Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Победоносцев К.П.
Курс гражданского права. Часть вторая: Права семейственные, наследственные и завещательные.

§ 7. Совершение брака. – Необходимость определительной формы брака. – Римская форма. – Христианское венчание. – Германские народные формы брака. – Неопределительность формы брака и брачного суда на Западе. – Новый взгляд на брак в лютеранской церкви. – Постановление Тридентского собора о форме брака. – Церковный обряд брака у лютеран. – Начало гражданской формы брака в Англии. – Шотландские браки. – Гражданский брак во Франции. – Принятие этой формы в других государствах. – Гражданская форма брачного договора и договора об обручении. – Обещание жениться. – Совершение брака. – Церковная и гражданская форма брака. – Историческое происхождение и значение гражданского брака

Из всех союзов человеческих, основанных на действии личной воли, брак есть первый и главнейший союз. И потому для брака гораздо важнее и гораздо настоятельнее, чем для всякого другого союза или другой сделки, потребность утвердить, удостоверить происхождение и событие его, отличить его отдельное бытие (индивидуальность) от всех подобных известным признаком. Отсюда происходит необходимость определительной формы для брака. В диком состоянии достаточным признаком брака служит сожительство мужчины и женщины, фактическое состояние обладания и общего хозяйства. Но как в сфере иных отношений состояние владения, при некотором развитии общественного быта, оказывается недостаточным и теряет свою определительность, как скоро появляется потребность в юридическом сознании каждого состояния, - так точно и в сфере семейственных отношений состояние наличного сожительства оказывается недостаточным признаком брачного союза, когда с браком начинают соединять права, приходящие в сознание и стремящиеся утвердиться в постоянстве и в непрерывности. Когда для личности является побуждение обособить себя в обществе с известными своими принадлежностями и правами, и передать их своим детям, тогда различается в сознании брак действительный, законный и явный от глухого фактического совокупления и сожительства, и вместе с тем устанавливается известная форма брака. По мере того как растет и развивается понятие о законности брака и усложняются гражданские отношения и права, с браком связанные, и форма брака развивается и усложняется. Существенное ее значение: несомнительно выразить личную свободную волю сторон на вступление в брак; торжественно огласить вступление в брак пред обществом, определить начальную минуту законного брачного сожительства.

Римское право, первое, утвердив понятие о едином законном браке, представило и торжественную форму его confarreatio. В этой форме соединялось религиозное освящение брачного союза (присутствием жрецов, совершением жертв и ауспиций) с юридическим действием - передачей мужу семейной власти над женой (manus). Впоследствии религиозное освящение брака уступило место гражданской форме, в которой отличительные действия были: обручение при свидетелях, назначение брачного дара и торжественное отведение невесты в дом к жениху, deductio in domum (действие, которое и у древних евреев имело и у нынешних сохраняет еще отличительное значение). Все эти внешние действия служили только формальными признаками и выражением совершившегося и сознанного соглашения сторон: этому соглашению принадлежала начальная творческая сила в браке (solus consensus facit nuptias).

То же понятие о взаимном соглашении, как основании брака между сторонами, осталось неизменным и в церкви христианской, но церковь внесла в брак понятие о таинстве. Достоинство требует достойных, таинство требует приготовления к таинству: церковь внесла в брак особые нравственные начала, которых не выставляло язычество в своем идеале; признавая неразрывность брачного союза, церковь обставила его условиями чистоты и достоинства и, благословляя брак своим обрядом, соединила обряд с удостоверением в наличности требуемых условий. Из этих потребностей возникли мало-помалу новые формы: оглашения перед браком, церковного обручения и венчания; а в светском законодательстве (в VI веке) утвердилась письменная форма договора о приданом и о дарении на случай брака.

Между тем у новых германских народов самостоятельно возникли из той же потребности своеобразные формы брака. В германской семье женщина считалась (хотя в ином смысле, чем в римской) достоянием семьи, и состояла под покровительственной властью (mundium). Эту власть во всем ее материальном и нравственном значении надлежало, при выдаче в замужество, передать мужу, и по обычаю передавалась она не даром.

Отсюда выкуп невесты, действие, считавшееся столь существенным, что у некоторых племен за неустойку в выкупе жену можно было поворотить назад в семью. Выкуп этот, вначале имевший действительное значение, впоследствии, при смягчении нравов и под влиянием церкви, остался лишь в качестве символического действия (Scheinkauf), которое церковь приобщила к своему обряду (передача монеты при браке), а еще позже выродился из него обычай брачного дара (dotalitium, Morgengabe) от мужа жене для будущего ее обеспечения. Торжественная передача невесты при свидетелях или в народном собрании, отведение в дом и в постель, удостоверение брачного совокупления - вот еще признаки, коими удостоверялось заключение брака. Но основанием брачного союза признавалось во всяком случае обоюдное согласие, для удостоверения коего употреблялись нарочно выбранные свидетели (Fürsprecher, oratores). В этом понятии народное сознание сходилось с церковным, и хотя, по водворении христианства, церковь повсюду в Западной Европе ввела свой обряд брачного благословения, на необходимости коего церковь настаивала, - но священник при заключении брака являлся свидетелем союза, а не необходимым орудием брачного действия, и действительность брака нигде безусловно не зависела от исполнения церковного обряда. Брак считался действительным, лишь бы было согласие, удостоверенное несомненным признаком (signis, nutibus, sсriptis) и последующим сожительством. Однако же церковное благословение повсюду более и более стало входить в обычай, и в XV веке считалось общим правилом у образованных классов, для коих удостоверение брака и соединенных с оным прав имело преимущественное значение. Это и естественно, ибо в течение средних веков церковь была единственным учреждением, в котором частные лица могли найти возможную гласность и надежное содействие к удостоверению и к утверждению на будущее время столь важного акта гражданской жизни. Государственная власть, в ту пору сама рассеянная и беспорядочная, еще не создала для этой потребности прочных и постоянно действующих учреждений.

Однако же, в XVI столетии, брачные формы не выяснялись с совершенной определительностью, но запутывались более и более; поднимались недоумения и споры всякий раз, как только возникал вопрос о действительности браков. С одной стороны, в сфере церковной и богословской возникли нескончаемые и неразрешимые пререкания о сущности брачного союза и о значении форм, с ним связанных, о совершении таинства брака, о силе обручения (sponsalia de praesenti et de futuro), о выражениях воли и т.п. Сама церковь еще не выработала себе окончательно твердой доктрины о заключении брака, не было еще строгих, твердых, определительных и для всякого обязательных форм брачного союза, и потому всякий раз, когда надобно было решать вопрос о том: совершился ли брак, заключенный при тех или других условиях, надлежало входить в исследование о том, определилась ли воля в данном случае безвозвратно и решительно, какой смысл надлежит придать тому или другому действию, сохраняет ли оно свое значение при последующих действиях и т.п. Возникали общие вопросы о воле, о материи и форме таинства, и разрешались в том или ином смысле. Тогдашние схоластические приемы богословской диалектики, конечно, не могли способствовать к решительному разъяснению всех недоумений и пререканий. С другой стороны, по мере того как собирала свои силы власть государственная, явственнее обнаруживалось государственное значение вопросов о браке и его формах. Брачные дела подлежали церковному суду, и государственная власть нередко вступала с ним в столкновение по вопросам и о браке, в числе коих всего важнее были для государства и всего раздражительнее действовали на отношения церкви и государства - вопрос о действительности и о последствиях тайных браков, заключенных без согласия родителей, и другой вопрос о смешанных браках, получивший особенную важность с появлением и признанием новых вероисповеданий. Притом церковные суды наполнены были невежественными и притязательными судьями, превышали нередко власть свою, касаясь предметов, которые государство привлекало к своей юрисдикции; процессы затягивались надолго, и окончательное их решение зависело от власти папской, вмешательство которой казалось уже государственным властям несовместным с властью государства. Церковная реформа, провозгласив отделение государства от церкви и полную автономию государственной власти, стремилась распространить ее и на дела брачные. Сам брак по идее протестантской представлялся хотя и богоучрежденным святым союзом, но стоящим вне церковной юрисдикции. "Брачное дело, по слову Лютера, - внешнее светское дело, как платье, как пища, как дом и двор, подчиненное светской власти".

В таких обстоятельствах одной из важнейших задач собравшегося в 1542 году Тридентского собора стало - утвердить церковное право и церковные формы брака. После продолжительных и жарких прений состоялся наконец соборный декрет, доныне служащий основанием брачного права в католической церкви. Собор подтвердил торжественно прежнее церковное правило, что одно взаимное соглашение сторон составляет основание брака, но во избежание недоразумений, происходящих от тайных, неоглашенных браков, постановил следующие правила: "прежде заключения должно быть совершаемо (согласно постановлениям прежних соборов) оглашение (bannus nuptialis, proclamatio, professio matrimonialis in ecclesia) в течение трех непрерывно следующих воскресных или праздничных дней. По учинении оглашения, если не окажется препятствий законных, да приступлено будет к совершению (ab celebrandum) брака, причем приходский священник (parochus), вопросив жениха и невесту и уразумев взаимное их согласие, должен произнести: соединяю вас в брак во Имя Отца и Сына и Святого Духа, или может употребить другие слова, по принятому в каждой стране обычаю. А кто покусится вступить в брак не в присутствии приходского или иного священника, уполномоченного тем приходским (vel alio de ipsius parochi seu ordinarii licentia), и двух или трех свидетелей, а иначе, - тех священное собрание объявляет решительно неспособными к таковому вступлению (ad sic contrahendum) и такого рода совокупления (contractus) объявляет недействительными и ничтожными"[4].

Это правило Тридентского собора было необходимо и благодетельно, ибо до тех пор вовсе не имелось твердого правила в законе; но нельзя не заметить, что в нем есть очевидное внутреннее противоречие, которое не замедлило обнаружиться. В этом постановлении церковь, с одной стороны, подтверждает, что сущность брака и материя таинства состоят исключительно в обоюдном соглашении воли, а с другой стороны, настаивает в браке на присутствии священника и ставит действительность брака в зависимость от этого священника, однако в то же время не обязывает священника к священнодействию, имеющему какую-либо совершительную силу, не требует даже, чтобы благословение его, как священника, соединялось в одном акте с соглашением и обетами брачующихся, а назначает ему место только содействующего или даже бездействующего свидетеля. Постановления Тридентского собора приняты и опубликованы во многих не только романских, но и германских государствах; однако же в то время началось уже, независимо от авторитета католической церкви, движение в законодательстве светском, имевшее целью утвердить самостоятельные правила и формы брачного союза. Движение это совершалось в иных местах под влиянием нового протестантского начала церковной, государственной и личной самоуставности, в других местах под влиянием борьбы между церковью и государством. В XVIII столетии появился еще третий деятель - дух новых начал просвещения, пущенный в оборот философами, и из совокупного действия всех этих деятелей возникли новые законы и новая форма брака.

В протестантских государствах образовалось, под влиянием государственной власти, свое законодательство о браке, сообразно уставам евангелического учения, и правила о браках содержались большей частью в церковных уставах евангелической церкви, и форма брака удержана была прежняя, церковная, и для совершения брака почиталось необходимым церковное благословение. Суд по брачным делам сосредоточивался до XVIII столетия в церковных консисториях, от чего, не-смотря на признание брака дело светской власти, в народном сознании брак удерживал значение таинства. Таким образом, германские государства континентальной Европы отрешившись от католического церковного авторитета, все-таки удержали церковную форму брака и сами не создали новой формы, гражданской. Первые начатки гражданской формы брака появились в Англии при Кромвеле[5]. В 1653 году издан был закон, в силу коего надлежало записывать браки, с формальным оглашением в течение трех недель, у гражданского регистратора, и потом, со свидетельством от него взятым, совершать окончательно, при свидетелях, у местного мирового судьи. Но этот закон вскоре же был отменен, с отменой республиканского правительства, и восстановлено было прежнее совершение брака церковным обрядом, который признавался в Англии обязательным, с предварительным оглашением и с запиской в церковные реестры, заведенные в XVI сто-летии. К совершению обряда и записки признавались способными одни уполномоченные священники, по приходам; но за нарушение правил полагались только штрафы, а действительность брака не была связана с определительным обрядом, ибо полагалось исключительно во взаимном соглашении сторон. Отсутствие определительной формы повело в Англии, так же, если еще не более, чем на материке, к крайним беспорядкам в браках. Беглые и бесприходные священники в лондонских тюрьмах и гостиницах в течение целого почти столетия промышляли совершением безгласных браков (Flee marriages etc.) без соблюдения потребных условий, без оглашения и формальностей, с беспорядочной запиской в содержимые у каждого реестры, составлявшие их доходную статью. Сотни и тысячи тайных браков совершались в Англии безъявочно, и закон не имел средства признать их недействительными до 1753 года, в котором состоялся новый закон о брачной форме, соединенной по-прежнему с церковным обрядом и церковной запиской. Но этот закон устанавливал так много отяготительных формальностей, что против него восстало общественное мнение, и в 1824 году он заменен был новым, который, в свою очередь, оказался недостаточным. Церковная форма брака, сама по себе недовольно определительная, оказывалась стеснительной для диссидентов, не признававших господствующей церкви; но возобновлявшиеся неоднократно прения о необходимости установить новую, удобную для диссидентов и для всех свободную гражданскую форму брака привели законодательную власть к окончательному решению не прежде 1837 года, в котором состоялся наконец закон о браках, доныне действующий в Англии. Принятие этого закона подготовлено было изданным в 1836 году уставом о единообразном порядке внесения всех родящихся, умирающих и вступающих в брак в публичные реестры у гражданских регистраторов. Затем уже, в следующем году, состоялся и новый закон о браках. По исполнении предварительных формальностей оглашения, к удостоверению способности и известной резиденции вступающих в брак, брак может быть совершен - или в одной из приходских церквей господствующего вероисповедания, либо в часовне, имеющей патент на совершение браков, или в молитвенном доме всякого вероисповедания, в присутствии регистратора и свидетелей, или - что в особенности важно - может быть совершен, по желанию сторон, без церковного обряда, в конторе гражданского регистратора при свидетелях и при открытых дверях, в положенное время, с запиской публично изъявленного взаимного согласия. Таким образом, утвердилась в Англии определительная форма гражданского брака, произвольная для желающих, но не обязательная для сторон[6].

Во Франции постановления Тридентского собора о браке не были официально приняты и распубликованы правительством. Церковная форма брака оставалась в силе, но государственная власть, озабочиваясь в особенности о предупреждении тайных браков, упорно удерживала за собой право постановлять, независимо от церкви, правила и формы брачного союза, и установляла их несогласно с соборным постановлением. Так, в 1579 году королевским приказом (Ordonnance de Blois) поставлено в обязанность священникам деятельное участие в совершении брака, с поверкой личной способности сторон, и брак велено совершать при четырех свидетелях. Начиная с XVI столетия правительство учреждает гражданских чиновников для ведения книг о рождении, смерти и браках и подчиняет контролю этих чиновников церковные записные книги о браках. Этим постановлением было уже подготовлено последующее учреждение гражданской формы брака, в первый раз принятой при Людовике XVI (1787), для протестантских браков. Протестантам дозволено, если не желают совершать оглашение и брак у католического священника, совершать то и другое у гражданского чиновника с запиской в книгу. Между тем во французской литературе и в судебной и парламентской практике не прекращались рассуждения о двояком свойстве брака. Церковь не соглашалась отделить в браке взаимное соглашение сторон от таинства; новая теория отделяла одно от другого, утверждая, что церкви неоспоримо принадлежит власть в совершении таинства церковным действием, но государству принадлежит столь же неоспоримо наблюдение над контрактом. Дело церкви - устанавливать обряды и правила таинства; полное право государства - устанавливать формы и принадлежности договора и условия его действительности. В революционную эпоху эта теория выразилась положительно в конституции 1791 г.; здесь было постановлено: "перед законом брак представляется не иначе, как гражданским договором", и предоставлено законодательной власти установить для всех без различия граждан общую форму удостоверения браков посредством определенных на то чиновников. На основании сего в следующем 1792 году утвержден национальным собранием и вошел в силу закон об удостоверении прав состояния, заключавший в себе новую форму брака гражданского. Главные начала нового закона удержаны во всей силе государством и при заключении с папой конкордата в 1801 году, а затем при издании гражданского кодекса в 1803 году, приняты окончательно правила о браке, доныне действующие во Франции. Правила эти довольно сложны и затруднительны. Браку должно предшествовать двукратное оглашение об именах, звании, месте жительства, возрасте и родителях жениха и невесты. Оглашение это совершается в течение 8 дней в 2 праздника у дверей конторы мэра (mairie), и записывается в книгу с точным означением дня и часа и с выставкой публичного объявления. Оно совершается по месту жительства жениха и невесты, или их родителей, если сами они несовершенных лет. Брак совершается не ранее трех дней после второго оглашения (которое может быть опущено в крайности, по важным причинам, с особого разрешения правительства); но если в течение года после оглашения брак не совершится, оглашение должно быть повторено. Между оглашением и браком могут быть предъявлены от лиц, имеющих право, возражения против брака (oppositions), и в таком случае совершение брака отлагается дотоле, пока не устранится возражение по приговору суда, который должен быть постановлен не позже 10 дней (mainlevée). Сам брак совершается через посредство гражданского чиновника (officier de l'état civil - каковым обыкновенно бывает мэр или его помощник), в присутственной камере мэре при открытых дверях, публично и в присутствии четверых, особо избранных свидетелей. Совершение состоит в том, что мэр прочитывает содержание актов, удостоверяющих законность брака, и статьи закона гражданского об обязанностях мужа и жены, затем спрашивает жениха и невесту о взаимном их согласии на брак, объявляет им торжественно, что брак совершился, и составляет о том формальный акт. Таковы принадлежности и обряды законной формы брака во Франции. Не все они одинаково почитаются существенными, и по мнению большей части французских юристов, несоблюдение той или другой формальности составляет только неправильность и нарушение закона, но не уничтожает действительность брака. Во всем обряде одно только существенно в безусловном смысле - участие в браке гражданского чиновника, который удостоверяет согласие сторон и объявляет брак совершившимся. Одна только эта гражданская форма брака считается во Франции обязательной для законосоединяющихся брачными узами; религиозное освящение брака церковным обрядом предоставляется на волю каждого. Но и церковный обряд брака запрещено, под строгими взысканиями, совершать иначе, как по удостоверении в том, что гражданский брак законно совершился (в этом только отношении отличается от французского правило итальянского гражданского кодекса, ст. 94 и сл.). Таким образом, церковный брак представляется во Франции произвольным дополнением к браку гражданскому; однако же уважение к церковному обряду и сознание таинства в браке столь велико, что лишь незначительная доля браков совершается в одной гражданской форме без обряда церковного[7].

Форма гражданского брака принята ныне во многих европейских государствах, обязательная, по примеру Франции, или произвольная, на случай невозможности совершить брак церковным обрядом. Так, в Бельгии, после долговременных споров и пререканий, принят в 1831 го-ду обязательный гражданский брак; в большей части Рейнских провинций, в Женеве, удержана система французского кодекса. В Итальянском королевстве, несмотря на сильное противодействие католического духовенства, установлен обязательный гражданский брак, со вступлением в силу нового гражданского кодекса, т.е. с 1 января 1866 года. В Испании с 1869 года введена также форма гражданского брака. В Германии - обязательная форма гражданского брака принята была в принципе франкфуртским парламентом в 1848 году, но введение ее в местных законодательствах встретило препятствия; однако же во многих германских государствах была принята произвольная, необязательная форма гражданского брака. В Пруссии законом земского уложения определены все условия для вступления в брак, но вместе с тем признано, что брак совершается не иначе, как посредством церковного благословения; таким образом, государственный закон, устанавливая условия брака, не во всем согласные с требованиями евангелической церкви, обязывал служителей церкви благословлять браки и в условиях, не согласных с церковной дисциплиной и совестью совершителя. Отсюда возникали и продолжают еще возникать в Пруссии многочисленные столкновения между светским правительством и духовенством. Церковная же реформа брака столь строго сохранялась прусским законодательством, что оно долго не решалось сделать из нее исключение даже для диссидентов. Лишь в 1847 году королевским приказом разрешено им было совершать брачные формальности у гражданских чиновников, с тем однако же, чтобы исполнялся в браке и церковный обряд по чину каждого вероисповедания. С 1848 года начинается и в Пруссии ряд законодательных попыток к установлению общей гражданской формы брака на случай невозможности совершать его в церковной форме; но ни одна из сих попыток не имела успеха до 1874 года, когда разгоревшаяся в Пруссии борьба между католической церковью и государством принудила правительство поспешить внесением в Палаты законодательного проекта о гражданском браке и настоять на его принятии. Новый закон вступил в силу с 1 октября 1874 года. Гражданская форма брака (т.е. записка его у подлежащего чиновника, по совершении оглашения и с соблюдением установленного порядка) признается для всех обязательной, и притом так, что исполнение ее должно во всяком случае предшествовать церковному обряду (оставленному на волю каждого). Засим на этих же, в существе, началах 6 февраля 1875 года (Reichsgesetzblatt N 4) издан закон и для всех государств Северо-германского союза.

В Австрии, при Иосифе II (1783), брак объявлен делом закона гражданского, и брачные дела изъяты из церковного ведомства, хотя и удержана церковная форма брака. Этих начал держалась в Австрии государственная власть до 1855 года, когда, вследствие конкордата с Римом, восстановлена была сила уставов Тридентского собора, и брачные дела переданы снова в церковное ведомство. Такое состояние продолжалось в Австрии, как известно, до 1868 года, в котором последовало решительное преобразование. Конкордат с Римом нарушен, и принята для Австрии гражданская форма брака, впрочем, не обязательная для всех, но произвольная для лиц, принадлежащих к вероисповеданиям, кои признаны государством. Для лиц, не принадлежащих ни к какому из признанных вероисповеданий, введена законом 1870 года обязательная форма гражданского брака. Это правило правительство предполагает сделать общим и распространить на все браки безразлично.

В Германии установлен обязательный гражданский брак, который должен предшествовать церковному венчанию; духовные лица всех исповеданий, за совершение церковного брака прежде гражданского, подвергаются значительному штрафу. Здесь уже начало столкновений, ибо гражданские постановления германского закона об условиях брака не сходятся с брачными правилами церковных законов, и так может случиться, что брак иностранных подданных в Германии, действительный по гражданскому закону, окажется недействительным по церковному закону того государства, в подданстве коего состоят супруги, иногда (как Россия) не признающего иной формы брака кроме церковной.

В Испании тоже введен обязательный брак, но нет строгого правила о том, что он должен предшествовать церковному венчанию. И так случается нередко, что супруги довольствуются одним церковным венчанием: в таком случае брак их со всеми его последствиями недействителен в гражданском смысле. Эта неопределенность дает во многих случаях повод к самовольному расторжению церковных браков и к безнаказанному оставлению одним из супругов другого супруга и целой семьи.

Из числа государств, принадлежащих к православному вероисповеданию, гражданский брак существует только в Румынском королевстве (Молдавии и Валахии), где в 1864 году, по настоянию Молдавского господаря князя Кузы, стремившегося вводить повсюду французские обычаи вопреки желанию и нравам народа, приняты в закон постановления французского кодекса о браке.

Брачный договор, по всей важности, связан со строгой формой и вмещен в тесные пределы, так что нельзя соединять его со сроком, с условиями, с означением какой-либо особливой цели. Однако же по поводу брака, с брачным договором соединяются условия об имуществе, рядные записи (Ehepacten, Ehestiftungen), или ему предшествует предварительный договор о вступлении в брак или заручная (Verlobniss, Ehegelobhiss, sponsalia de futuro). В средние века договор этого рода мог иметь значение неформального брачного договора (sponsalia de praesen-ti), так что последующее сожительство придавало ему действительную силу брака. В такой силе заручная запись давно уже не употребляется, и западная церковь с XVI столетия не признает за обручением столь решительного значения. Однако договор этого рода употребителен еще в Германии, особливо в Пруссии и в Саксонии: в гражданском законе того и другого государства есть подробные правила этого учреждения (Allg. Ldr. II, 1, § 93. 94. Brg. Gesetzb. 1568. См. ст. о сем в Arch. Civ. Pr. 1851 г.). Договор этот имеет полную силу только формальный, с явкой в суде и при свидетелях. Для него требуются некоторые условия, необходимые для брака (возраст, согласие родителей); но в случае неисполнения договор не имеет принудительной силы к браку, давая только право на иск об убытках, о возвращении подарков и т.п. с виновной стороны; но отказ от исполнения оправдывается теми же причинами, какие служат законным препятствием к браку или могли бы служить поводом к разводу. Однако, если у обрученных таким образом родились дети, то они считаются законными. Обручившись с одним лицом, нельзя обручиться с другим, доколе договор остается в силе.

Впрочем, по прусскому закону, и при неформальном договоре, если обольститель, обещав жениться на девушке, сделал ее беременной и потом отказывается на ней жениться, то девушка эта имеет право пользоваться именем и званием обольстителя, как бы разведена была с ним в браке по его вине, а не по своей. Французский закон вовсе не признает обручных договоров так же, как итальянский; но если обещание жениться дано было письменно, то, по итальянскому закону, нарушитель обязан вознаградить за убытки, буде иск об них предъявлен в годовой срок.

Примечание. Первые христианские воззрения на брак выражаются в сочинениях отцов церкви первых веков, по поводу полемики с еретическими писателями о натуре брака. В ту пору зарождались и распространялись те же самые крайние учения о браке, которые возобновляются с новой силой и в новой форме в наше время. Из числа гностических сект - одни проповедовали безграничную свободу брака, другие - решительное его отрицание. Поборники свободы утверждали, что освободиться от рабства природе и ее побуждениям можно только достигнув полного к ним равнодушия (indifterentia), а равнодушия можно достигнуть и убить физические побуждения можно только посредством безграничной свободы в удовлетворении их; на практике же - приверженцы этой свободы заглушали в себе не физические побуждения, но совесть. Другие - последователи коммуниста Гарпократа с сыном его Епифаном, учили, что правда Божия состоит в безразличном общении и равенстве, так как Бог все положил вообще, не различая мужчины от женщины. Итак, общение полов должно быть в полной свободе; в этом правда, а неправда и зло в законе, который, стесняя эту свободу, бессилен против нее, но производит только ложь в отношениях, производя понятие о грехе и побуждая к нарушению закона. С другой стороны, маркиониты учили, что мир материи есть зло, сотворенное злым духом, и что грех работать на эту злую материю и населять ее новыми людьми; отсюда выводилось, что брак есть зло и что каждого долг - от него воздерживаться.

В полемике против подобных учений, христианские писатели (Тертуллиан, Климент Алекс., Юстин, Игнатий) выяснили натуральную и христианскую идею брака, цель его, чистоту и неразрывность. Они учили, что брак соответствует коренной потребности не только тела, но и духа - привести себя в единство соединением мужской и женской природы, что брак единожды навсегда освящен начальным благословением Божьим первой чете (Tert.: "Ad initium revocatur matrimonii individuitas"); что святость эта - после грехопадения - восстановлена Христом в значении таинства, с присвоением браку особливой благодати (charisma). Признавая, что основанием общения в браке служит взаимное согласие, отцы церкви оговаривались, однако, что брак зиждется не на этом частном соглашении, и что любовь не может быть предметом контракта. Сила контракта, сказано у Климента Александр., имеет место там, где слово: раститеся и множитеся - относится до имущества и благ земных, но недостаточна в таком предмете, где счастье брачное полагается не в меру закона и не в меру красоты, а в меру добродетели.

Те же писания первых отцов церкви свидетельствуют несомнительно, что с самого начала совершение брака требовало церковного благословения, в установленном обряде. Хотя первоначальная форма этого обряда не дошла до нас, но видно, что супруги соединились (буквально, передавались друг другу, наподобие хлеба жертвенного, у Тертул. sic dabunt viros et uxores quomodo bucellas) епископами и пресвитерами; что совершение брака обыкновенно соединялось с совершением евхаристии (на это указывают слова Тертуллиана: felicitas matrimonii, quod ecclesia conciliat et confirmat oblatio et obsiqnat benedictio, angeli renunciant, pater rato habet. См. о сем: Probst. Sakramente und Sakramentalien in den drei ersten Jahrhunderten. Tübingen. 1872).

Наряду с этим укоренившимся в церкви понятием о совершении брака действовало, в юридическом смысле, положение римского права, что брак совершается соглашением сторон (consensus facit nuptias); а для доказательства о совершившемся законно брачном союзе, при Юстиане, в 538 году установлена форма письменного акта о браке, с объявлением перед чиновником Defensor ecclesiae, и тремя или четырьмя клириками; но уже через 4 года после того указ этот был отменен, и объявлено по-прежнему, что брак удостоверяется просто, sola affectione (Cod. V, 4, 22; Nov. CXVII, 4). Наконец, в IX столетии, для православного Востока, издана была императором Львом конституция (Const. LXXXIX) о том, что исключительным доказательством брака служит совершение церковного венчания. Этот закон составляет и до сих пор непрерывно действующее правило нашего брачного права, в смысле еще более тесном: т.е. церковное венчание служит не только доказательством, но и единственной формой законного брака. На Западе, напротив того, не было законного правила в таком строгом и определительном смысле. Сама католическая церковь еще не выработала его для себя; не было его и в светском законодательстве. И в Грациановом декрете, и в декретариях папы Григория IX повторяется старое определение римского закона: matrimonium solo consensu contrahitur. Итак, в самой католической церкви совершение церковного обряда не имело, по-видимому, решительного значения до тех пор, пока не была установлена на Тридентском соборе известная форма церковного брака.

Примечания:

[4] В сущности, правило Тридентского собора относится не столько до церковной, сколько до гражданской стороны брака, и даже помещено не в догматической, а в дисциплинарной части соборных постановлений. Там, где Тридентские правила не опубликованы, сама католическая церковь признает действительными браки, заключенные даже не в присутствии священника. См. Repertoire Dalloz. Culte. № 6.

[5] Еще прежде того, в 1580 году, издан был голландскими штатами закон о гражданском браке, но исключительно для диссидентов.

[6] Шотландская форма брака отличалась и доныне отличается своими особенностями от английской. По шотландскому праву, основанием брачного союза служит исключительно соглашение сторон, но форма, в которой выражается это соглашение, неодинакова. Кроме правильной формы, в которой требуется церковный обряд, по троекратном оглашении в приходе того места, где обе стороны имели жительство в течение 6 недель, закон допускает еще неправильную форму брака без всякого оглашения, с простым объявлением о совершившемся союзе у мирового судьи и, кроме того, допускает вовсе безформенные браки. По шотландскому праву, соглашение о браке может быть выражено всячески – письменно или словесно или просто наклонением головы: брачный союз укреплялся и таким соглашением, если за ним последовало материальное сожитие; доказательством же соглашения принимаются и свидетели, и признание, и присяга. Посему для утверждения брака в Шотландии достаточно иметь свидетеля, при коем совершено соглашение. Отсюда – известный в Англии обычай уезжать в Шотландию для совершения тайных браков: для сего служила первая шотландская деревня за английской границей (Гретнагрин); свидетелем употреблялся обыкновенно кузнец, коего дом стоял к краю, первым от границы. Злоупотребления от сего удобства заключать тайные браки и от не-определительности законной формы дошли до того, что в Шотландии, по выражению лорда Кембля, немногие женщины могли дать себе отчет в том, состоят ли они в законном браке или нет. К ограничению сих злоупотреблений законодательство приступило в Англии не прежде 1856 года, когда было постановлено, что шотландский брак получает силу в таком только случае, если жених и невеста имели жительство в Шотландии не менее 21 дня до заключения брака, вследствие чего стало уже невозможно заключать тайные браки в Шотландии, только что переехавши границу.

[7] Каким значением пользуется доныне церковный обряд во Франции, не только у простых людей, но и между образованными сословиями, – это доказывает яснее всего спор, несколько лет тому назад возникший у французских юристов, по вопросу: отказ одного из супругов другому в условленном между ними совершении брачного обряда по чину церковному – может ли служить достаточным поводом к признанию брака ничтожным. Утвердительного мнения был профессор Брессоль. Маркаде и Тьерсе возражали ему, однако, не безусловно, и наконец камерой парижских адвокатов принято было мнение известного юриста Демоломба, состоявшее в том, что отказ одного из супругов от церковного обряда может служить поводом к законному разлучению супругов (sepavation de corps), ибо такой отказ бесспорно принадлежит к числу тяжких оскорблений (injuria gravis). См. Revue de législation. 1846 г. Т. III и Demolombe, Cours de Droit civil.