Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Энгельман И.Е.
О давности по русскому гражданскому праву: историко-догматическое исследование

§ 14. 11. Давность владения по Своду Законов Гражданских 1857 г.

1. Понятие, выработанное историей русского права, в сравнении с учением об общей давности и с учением по австрийскому, прусскому и французскому правам

История русского права выработала, как мы видели, одну только давность исковую в развитое юридическое учреждение. Давность владения (usucapio), существовавшая в псковском праве, исчезла с уничтожением самостоятельности Пскова: зачатки давности владения, впрочем, скорее похожие на usucapio, захват или даже приращение, возникшие в поместном праве Московского государства, постепенно разрушались с начала XVII века, а в XVIII веке отменяемы были последние следы их. При издании закона о десятилетней давности, в конце XVIII века, имелась в виду законодателем лишь давность исковая, - о давности владения (usucapio) и помины не было. В законах 1775 и 1787 годов даже не встречаются выражения давность, земская давность, но говорится лишь о десятилетнем сроке: в манифесте 1787 года новое учреждение называется правом десятилетнего срока. Выражение <давность владения> встречается лишь в Своде 1832 года, когда наконец составлена была отдельная статья о ней.

Из законодательных мотивов, на коих основаны изданные в 1845 го-ду дополнения к постановлениям о давности, также видно, что наше законодательство не имело намерения ввести в наши законы начало общей давности.

Однако все это не освобождает нас от необходимости подробного исследования догм права о давности, изложенных в издании 1857 года. Мы спрашиваем: соответствовала ли редакция намерению законодателя и не введено ли в Свод под влиянием господствующего во время составления его учения начало общей давности?

Характерные признаки отвлеченной давности выражаются в следующих двух правилах:

1) Все то, что может быть приобретаемо, можно приобрести также давностью. 2) Все права погашаются непользованием или промолчанием в течение срока давности.

Подробное изучение как римского права, так и теоретических мотивов науки права доказывает несостоятельность и несообразность этих начал, а вследствие того - и всего отвлеченного понятия о давности. Однако есть приверженцы отвлеченной давности, которые, может быть, полагают, что уложения сравнительно новейшего времени: прусское, австрийское, французское, принимая эти столь характерные правила, представляют собой доказательство, что новейшее право освободилось из-под узкой рамки римского права, в котором вообще часто удерживались отжившие учреждения и формы, после того как выработались и развились уже новые воззрения. Действительно, в приведенных законодательствах приняты вышеупомянутые два характерных признака отвлеченной давности. Но принятие каких-либо отвлеченных правил в какое-либо законное уложение еще не доказывает, что эти начала действительно вошли в право и действуют на практике.

По отношению к австрийскому уложению Унгер в своем знаменитом сочинении <Система австрийского общего гражданского права> доказал[243], что принятие упомянутых двух правил не имеет никакого практического значения и что давность нельзя считать самостоятельным цельным учреждением, но что она является при разных правоотношениях в разном значении, как usucapio (давность владения), как давность погашающая вследствие неосуществления (non usus), как давность исковая, и далеко не во всех правах. Это видно из того:

I. Что давностью владения могут быть приобретаемы лишь права собственности и сервитуты, все же другие права не могут быть приобретаемы давностью владения.

II. Что погашающую давность никак нельзя признать общим способом погашения прав, что вследствие непользования погашаются единственно сервитуты, и общим учреждением является только погашение исков вследствие непредъявления их в течение определенного срока. Есть еще случаи, в которых прекращается право, не приведенное в действие в течение известного времени. Но в тех случаях право прекращается не потому, что в течение известного времени оно не осуществлялось (неосуществление в субъективном смысле), но потому, что вообще прошло то время, в течение которого оно только могло быть осуществляемо и не осуществилось (неосуществление в объективном смысле). При давности неосуществление права в субъективном смысле (непредъявление иска) - главное, истечение времени - второстепенное. В тех случаях истечение срока - главное, неосуществление в объективном смысле (то, чего не осуществили) - второстепенной важности: самому праву определен срок, до истечения которого оно должно быть осуществлено (certo tempore actio finitur), между тем как там, где дело идет о давности, самое право не имеет границ во времени и только продолжительное неосуществление делается причиной прекращения его. Другими словами: в тех случаях дело идет о Praeclusivfristen, déchéance.

Главное различие между давностью и судебным сроком (Praeclusivfrist) состоит в том, что при давности право, к которому она применяется, существует совершенно независимо от какого бы то ни было срока: оно по существу своему постоянно, вечно; напротив того, при сроке судебном осуществление права по существу своему ограничено известным временем, самое право есть срочное, оно вовсе не существует, за исключением пространства времени между началом и концом срока. При давности право по отношению к времени не ограничено, оно изменяется, ограничивается лишь вследствие неосуществления его; при сроках судебных самим законом существование права ограничено по времени. Давностью изменяется приобретенное уже право; при судебных сроках дело идет о том, что в течение известного времени при совершении известного действия может возникнуть известное право; в противном случае, при несовершении этого действия до истечения срока, оно вовсе не возникает.

Давностью прекращается или переносится существующее право; при сроках судебных, вследствие истечения времени, не происходит ни прекращения, ни приобретения права; но осуществление допускается вообще только до истечения известного времени: если оно не осуществлено до истечения срока, то оно вовсе не может считаться возникшим.

Для решения вопроса, идет ли дело о давности или о судебном сроке, следует обратить внимание на то, состоит ли неосуществление права, которое теряется истечением определенного времени, в непредъявлении иска, служащего к осуществлению права. В таком случае дело идет о давности, в противном - о сроке.

Из образа выражения закона в отдельных случаях еще нельзя заключить о характере законного постановления, потому что одну и ту же мысль можно выразить различно. Например, закон говорит: <стороны могут принести апелляцию в течение семи дней>. Ту же самую мысль можно выразить следующим образом: <апелляция допускается, но кто не воспользуется этим правом до истечения семи дней, лишается оного>. Смысл в том и другом случае совершенно одинаковый и только образ выражения различен.

Но различие выражения может быть основано на различии смысла. Например, если в завещании сказано: <А вправе требовать от Б ежегодно 500 р. в течение 10 лет>, то этим распоряжением выражено намерение, вполне отличное от того, которое заключается в постановлении: <А вправе требовать от Б 500 р., если же он свои требования в течение десяти лет не предъявит, то его право прекращается>.

В первом случае праву при установлении его назначен срок, дальше которого оно не должно иметь действия.

Во втором случае прекращение права зависит от известного обстоятельства, продолжающегося в течение определенного срока. В первом случае говорится о Praeclusivfrist, о судебном сроке, во втором - о давности исковой.

III. Что право собственности не прекращается одним бездействием собственника в течение срока давности, но только приобретением (usucapio) со стороны другого.

По отношению к прусскому уложению, в котором также формально признано существование отвлеченной давности, Ферстер[244] доказывает, что давность применяется лишь к тем правоотношениям, по которым закон прямо предписывает ее применение: давность - учреждение положительного права. Целые области права исключены из ее действия. Не говоря уже о государственном праве, она не применяется к семейственным отношениям, к праву наследства и, наконец, ко всем правам, записанным в ипотечные книги.

Давность погашающая прусского права есть не что иное, как давность исковая, с тем только, что ею погашается не только иск, как по римскому праву, но и самое право. Однако и здесь простое непользование своим правом не погашает оное, но только непользование правом, если оно именно состоит в исполнении обязательства со стороны другого лица. Где нет подобного соответствующего праву положительного обязательства другого лица, там непользование своим правом не может иметь никакого значения - оно безразлично. Давностью погашаются по прусскому уложению лишь права по обязательствам и сервитуты: она, таким образом, соответствует исковой давности римского права и non usus вместе. Не подлежит давности погашающей право собственности, право распоряжения вещью по произволу. Право собственности не подлежит погашению давностью, пока оно не приобретено другим чрез usucapio (давностью владения).

Давность приобретательная, кроме непользования правом с одной стороны, требует еще владения с другой. Она применима поэтому лишь к правам, где возможно владение, т.е. к праву собственности и к сервитутам, не применима к праву залога, которое может установиться лишь внесением в ипотечные книги, и к правам по обязательствам. Автор доказывает, что, несмотря на выражение закона, которое, по-видимому, допускает приобретение обязательства по давности, все-таки таковое не имеет места.

По французскому уложению[245] давность (préscription) признается общим началом, виды которого суть l'usucapion ou préscription acquisitive и préscription proprement dite ou pr. extinctive. Оба существенно различаются друг от друга. Давность владения (l'usucapion) относится лишь к праву собственности на вещи и к сервитутам; давности вообще подлежат все иски. Давностью владения утверждается приобретенное право собственности или на сервитут, она дает и право иска, и право защиты (exceptio); давность исковая есть только способ защиты и не дает права иска, но только exceptio.

Несмотря на столь важные различия, французский кодекс при изложении соединил эти два учреждения, между тем как разделение их необходимо. Однако, несмотря на это внешнее соединение, оказывается, что эти учреждения не слиты между собой, но резко отличаются друг от друга. Общее между ними - лишь определение лиц, между которыми может произойти приобретение или потеря давностью, и способ исчисления сроков. Все прочие постановления различны по давности владения (l'usucapio) и по давности исковой (préscription), так что и по французскому праву они являются учреждениями, вполне отличными друг от друга.

Наконец, и французское право различает между давностью и судебными сроками (déchéance) и между давностью и потерей права вследствие непользования им. Французское право также постановляет общим правилом, что права не прекращаются вследствие того, что ими не пользовались. К сущности отдельных имущественных прав принадлежит, между прочим, то, что управомоченный не принужден пользоваться им, может и не пользоваться им без ущерба себе, если только право не имеет предметом своим обязательство другого или закон положительно требует приведение его в исполнение и с неисполнением в течение известного срока соединяет потерю права. В первом случае право погашается вследствие давности исковой, во втором - вследствие непользования правом. Последнее применяется к сервитутам.

Итак, мы видели на деле, что по французскому уложению нельзя говорить о существовании отвлеченной давности. Нигде и помины нет о взаимодействии между приобретающей и погашающей давностью.

2. Русскому праву чуждо понятие общей давности

В русском праве для обозначения понятия о том влиянии, которое в известных случаях имеет протечение времени, употребляются выражения давность, земская давность, десятилетняя давность, давность владения. Слово давность означает существование в течение долгого времени, издревле, искони. Происходящие от корня этого слова прилагательные и наречия попадаются в разных актах с конца XIII века. Как юридический термин существительное <давность> употреблялось уже весьма рано в западнорусском законодательстве; собственно же в России оно появляется в виде термина лишь с XVIII века. Выражение земская давность было юридическим термином в Литовском Статуте, из которого заимствовано русским законодательством. Граф Сперанский употреблял прилагательное земский в смысле гражданский и частный. Под выражением <законы земские> подразумевал он законы гражданские, земское право. Ср.: О законах земских, статья графа Сперанского (Архив исторических и практических сведений, относящихся до России, изд. Н. Калачовым. Спб., 1859, VI, стр. 8). Впоследствии граф Сперанский оставил этот термин, по крайней мере, его нет в Своде Законов.

За исключением отдельных, разбросанных в Своде Законов статей, о давности говорится в двух главах Х тома. Одна из них находится в гражданском праве (ч.1 т. Х) в книге II - о порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще; однако не в разделе III - о порядке приобретения и укрепления прав вообще, но в разделе II - о существе и пространстве разных прав на имущества, где в гл. IV говорится о праве земской давности. Другая глава помещена была в судопроизводстве гражданском (ч. 2 т. Х), в книге II, в разделе I - о тяжбе и иске вообще, где в гл. V говорится о земской давности для начатия тяжб и исков.

В обеих главах говорится о земской давности и не видно различия по существу между условиями, устанавливаемыми той и другой. Последователи теории отвлеченной давности видят в этом последнем обстоятельстве признак существования ее в русском праве. Они полагают, что в первой из двух приведенных глав закон будто говорит о приобретательной, а в последней - о погасительной давности.

При составлении Свода Законов Гражданских, очевидно, оказали влияние кодекс прусский и в особенности французский.

Поэтому спрашивается: не принята ли отвлеченная давность русским правом, не пошло ли оно дальше французского и прусского права и, хотя не приняло формально вышеприведенные два правила, проводит их в отдельных постановлениях на самом деле? Мы отвечаем на этот вопрос, что русское право наравне со всеми цивилизованными правами не знает начала отвлеченной давности.

Доказательства нашего положения следующие:

1. Прежде всего заметим, что в законах наших не упоминается об общей отвлеченной давности. В них не говорится о разделении давности на приобретательную и погасительную, и приведенные выражения даже не встречаются в законах. Конечно, обстоятельство это не решает вопроса о существовании или несуществовании отвлеченного понятия о давности в русском праве. Напротив, если бы оказалось, что в русском праве на самом деле существует отвлеченная давность, то писатели были бы вправе употреблять вышеозначенные выражения, несмотря на то, что в словах закона они не встречаются.

2. Доказательством несуществования начала отвлеченной давности в русском праве служит то, что при исчислении разных родов приобретения права собственности о давности вовсе не упоминается. Приверженцы теории об отвлеченной давности или умалчивают об этом обстоятельстве, или стараются объяснить его тем, что вообще система Свода неполна, что здесь есть пропуск[245]. Чтобы придать более вероятности тому, что здесь именно имеет место пропуск, а не нарочное опущение, приводится, что в перечне способов приобретения прав на имущества, в примечании к ст. 699 ч. 1 т. X Свода Законов, не исчерпываются все случаи возникновения права собственности и пропущены также и другие способы приобретения права собственности, которым русское право приписывает этой свойство, например: находка, ловля и добыча.

а) Что касается ловли диких животных, то непомещение в главу о способах приобретения прав на имущества ни одной статьи о ней, очевидно, сделано с намерением, потому что по русскому праву ловлей диких животных не приобретается права собственности. Русское право не рассматривает диких животных как вещей бесхозяйных, но как состоящих в собственности того, на чьей земле они находятся, так что говорится даже о краже таких животных. Соответствует ли отношение хозяина земли к находящимся на ней животным понятию о праве собственности - это вопрос, на который следует отвечать отрицательно, который, однако, нас здесь не занимает. Мы упомянули о нем только, чтобы предотвратить недоразумение, будто мы считаем означенное воззрение русского права особенностью его; это просто недостаток.

б) Далее, постановление о приобретении права собственности военной добычей пропущено в относящейся сюда главе ч. 1 т. X Свода Законов, потому что постановления о добыче вовсе не приняты в систему гражданского права, а помещены в отдельном приложении, так как они принадлежат по смыслу Свода[246] к системе военных законов.

в) Находка, рассматриваемая с важнейшей стороны ее, т.е. как клад, не может быть признаваема способом приобретения собственности, потому что клад принадлежит собственнику земли, в которой найден сокровенным. В законе даже не упомянуто о праве на вознаграждение того, кто найдет клад.

Следовательно, по воззрению Свода, ловля, добыча и находка клада не принадлежат вовсе к способам приобретения права собственности. Неупоминание о них может быть объяснено особенным или даже ошибочным воззрением Свода на эти случаи, но не пропуском. Даже в случае обыкновенной находки по законам приобретается не право собственности, но право на вознаграждение, право обязательственное, впрочем, только со стороны добросовестного находчика, своевременно заявившего о своей находке куда следует. Только в тех случаях, где владелец не отыскивается, право на вознаграждение, по выражению закона, превращается в право собственности. То же самое выражение употребляется и в отношении давности: давность владения по русскому праву превращается в право собственности.

На основании вышеприведенного кажется, что это особенное выражение употреблено с намерением и может быть объяснено следующим образом[247]:

За давностью иска о собственности владелец приобретает отвод, предохраняющий его от иска собственника, по отношению же своему к земле он остается владельцем[248]. При представлении отвода и признания его судом постановляется, что собственник потерял свой иск против этого владельца и что, следовательно, его право сделалось неосуществимым. Вследствие этого владение ответчика-владельца фактически получает значение права собственности, т.е., как выражается закон, превращается в право собственности. Последнее выражение есть, очевидно, только логический вывод закона о фактическом отношении владельца к земле, о положительном значении его владения после отказа в иске настоящему собственнику. Здесь мы должны ограничиться этим заявлением, а ниже мы увидим, что, за отсутствием более положительных правил об usucapio в нашем гражданском праве, выражение превращается вовсе не доказывает, что владелец есть формальный собственник, что им приобретено право собственности.

Поэтому мы имеем полное право утверждать, что, при исчислении способов приобретения права собственности в Х томе Свода Законов, давность выпущена не случайно, по ошибке, но нарочно и с намерением. Этим пропуском указывается на то, что русское право рассматривает давность прежде всего как причину потери права, а не как один из способов приобретения его, что оно признает главным образом давность иска, из которой право приобретения вытекает не непосредственно, но вслед за потерей права со стороны обладавшего им доселе.

3. Существование отвлеченного начала давности стараются доказывать тем, что, во всяком случае, действие давности владения для одной стороны предполагает вместе с тем и действие давности погасительной для стороны противной, так что одна без другой не может иметь места. Если одно лицо приобретает право собственности на известное имущество давностью владения, то в то же самое время прежний собственник того имущества теряет свое право собственности на оное, следовательно, подвергается по тому же предмету влиянию и силе давности погасительной. Отсюда само собой следует, что во всех тех случаях, когда закон по каким-либо основаниям и уважениям или вовсе не допускает давности погасительной, или приостанавливается ее течение для одной стороны, например по общему правилу для несовершеннолетних, умалишенных и глухонемых или по особому каждый раз распоряжению правительства для отсутствующих по делам служебным, соответственно тому не может иметь места или соразмерно отдаляется в допущении к своему совершению и давность приобретательная для стороны противной. Отсюда следует далее и то, что при обсуждении положений закона о приобретении права собственности давностью владения необходимо должны быть в виду и положения его о давности погасительной и нередко первые должны быть объясняемы последними.

При необходимой связи и соответственности действия давности погасительной и приобретательной, казалось бы, достаточно было совершиться давности, погашающей право иска для одной стороны, чтобы не владеемое и не отыскиваемое ею десять лет имущество без дальнейших затруднений и розысканий признать собственностью того, у кого будет оно состоять во владении при совершении давности погасительной для прежнего собственника. Но не так легко смотрит закон на приобретение права собственности этим способом. Для этого требует он давности и от самого владения, требует от него и известных качеств, без которых оно, следовательно, и не может быть способным к обращению его в действительное право собственности. Таковое требование определенных качеств от давностного владения по всей справедливости необходимо уже и потому, что самое владение под этим общим названием принимается в самом законе не в одинаковом смысле, а потому могут быть и такие виды и случаи владения, которые, не касаясь прямо и не подавляя собой самого права собственности настоящего вотчинника, не дают ему собой и повода и не возбуждают для него юридической необходимости начинать иск о восстановлении своего права собственности на имущество, а следовательно, не полагают собой и начала для давности погасительной. Чтобы давность могла иметь свое обоюдное действие, для одного разрушительно, уничтожая принадлежавшее ему право, а для другого, напротив того, приобретательно, устанавливая для него право, до того и без того ему не принадлежавшее, необходимо, чтобы оба вида давности, по одному и тому же предмету, всем своим продолжением и каждый с своими условиями были своевременны[249].

Из самого этого изложения видна неясность и неопределенность того начала, на каком оно основано. Оно отправляется от отвлеченной давности, и в нем смешаны понятия правильные и неправильные. Так, например, если совершается usucapio и владелец чрез нее приобретает собственность на известную вещь, то вместе с тем право собственности прежнего собственника прекращается и уничтожено навсегда. Владелец приобрел собственность, и у прежнего собственника она погасилась. Здесь произошел переход одного и того же права от одного лица к другому посредством известного способа приобретения, который для другого есть способ прекращения. То же самое можно сказать о дарении и т.п. способах приобретения. Но подобное взаимодействие не имеет места между usucapio и исковой давностью, так как это две вещи разные, основанные на различных началах, поставленные в зависимость от различных условий. Когда, по римскому праву, равно по новейшим законодательствам, добросовестный владелец, получивший вещь непротивозаконным образом, приобрел собственность владением в течение 10-или 20-летнего срока, то право собственности прежнего собственника прекратилось, - значит, прекратился и его иск, хотя иск собственника погашается лишь 30-летней давностью. Но он перестал быть собственником, у него никакого иска быть не может. Не только в римском праве, но и во всех более развитых правах о таком взаимодействии не может быть и речи уже потому, что при usucapio и давности исковой существуют разные сроки. Когда, напротив того, дело идет о давности исковой, то о таком взаимодействии также нельзя будет говорить. Иск задавнел, когда он просуществовал в течение 30-летнего срока и не был предъявлен. Истечением этого срока собственник теряет право иска, а не право собственности; право иска он потерял только по отношению к тому владельцу, против которого иск возник и просуществовал конкретным, да против его правопреемников, потому что истечением срока они приобрели exceptio temporis против его иска; так что здесь, с одной стороны, погашается иск, а с другой - приобретается exceptio. Таким образом, даже нельзя сказать, что владелец приобретает то, чего лишился собственник: последний лишился иска о собственности, но первый не приобретает такого. Он приобретает только exceptio против собственника, против всех других лиц он имеет не иск из собственности, но из владения.

Итак, в развитом праве, где влияние времени на различные учреждения права получило правильное развитие и выразилось в ясных определенных обликах, о подобном взаимодействии говорить нечего. Это так называемое взаимодействие между давностью приобретения и погашения проявляется внутри каждого учреждения: при давности владения оно происходит без всякого содействия давности исковой. Равно оно происходит при давности исковой без всякого участия давности владения. Прежний собственник сохраняет все еще отвлеченное право собственности на вещь, которое одним бездействием не может утратиться, а владением противника не прекращается, если оно было или недобровольное, или без законного основания. Так, например, если А, владелец недобросовестный, владел известным имением 30 лет, то собственник потерял свой иск о возврате имения не только против него, но и против его преемников. Если затем его преемники владели имуществом добросовестно и на основании наследственного права (justus titulus) в течение законного времени, то они приобретают право собственности чрез usucapio, чем право собственности первоначального собственника прекращается. Если же после смерти владельца А, не оставившего наследников, в имении остается арендатор, который, пользуясь этим обстоятельством, начинает владеть имением как своим, то первоначальный собственник вправе отыскивать имение из его владения. Б не может ссылаться на давность иска, он не есть правопреемник А. Давностью прекратился лишь иск собственника против А и его правопреемников. Против Б иск собственника сделался конкретным лишь после того, как, вследствие смерти А, он сделался самостоятельным владельцем, и если предъявлен до истечения срока давности со смерти А, то имение возвращается первоначальному его собственнику.

Итак, не только нет взаимодействия между usucapio и давностью исковой, но первая применяется в таких случаях, где о последней не может быть и речи, и наоборот, где давность исковая применяется, там об usucapio речи быть не может, потому что недостает какого-либо из условий, необходимых для usucapio. Если же эти условия налицо, то действия давности исковой не требуется, потому что в таких случаях применяется usucapio, давность владения.

В русском праве, где существует только один срок давности, можно бы с первого взгляда говорить о таком взаимодействии, но и здесь дело происходит не так, и здесь о взаимодействии нельзя говорить и оно только кажущееся, по причине неразвитости русского права, в котором usucapio существует только по имени. Существующие постановления нашего Свода Гражданских Законов следует объяснить не своеобразностью русского права, коей она будто бы отличается от других законодательств, а недостаточным развитием его.

Теория отвлеченной давности и взаимодействия обеих сторон ее может быть проведена в русском праве единственно вследствие неразвитости его, а не потому, что она будто вытекает из характера, существа его. Она, напротив, противоречит его характеру, как можно убедиться, сравнивая постановления о давности с другими, в которых видим правильное проведение юридической мысли. В постановлениях русского законодательства о давности владения уравниваются владелец добросовестный с недобросовестным. Уравнение столь резко друг от друга различающихся положений противоречит притом характеру русского права, которое делает резкое различие между ними в законе о вознаграждении за владение чужим имуществом, что ясно видно будет из следующего примера.

Положим, что владелец добросовестный владел имуществом уже в течение 9 лет 11 месяцев, когда собственник начинает иск о возвращении ему его имущества. Добросовестный владелец должен возвратить имущество, но не обязан возвратить доходов с него, следующих по день, когда владение сделалось спорным или неправость владения сделалась ему известной, он не отвечает даже за расстройство, которое могло бы быть приписано его небрежению, имеет право на вознаграждение за все постройки, им произведенные для пользы хозяйства, за расходы на поддержание предметов, которые без того пришли бы в ветхость. Совершенно другое постановляет закон по отношению к владельцу недобросовестному. Он должен возвратить имущество наравне с первым, но, кроме того, он должен возвратить все доходы, полученные во время владения имуществом, не имеет права на вознаграждение за устройство заведений и может взять с собой, что им перенесено или перевезено в имение или же в нем заведено, если только сии предметы могут быть отделены от имения с удобностью и без ущерба для оного. Он отвечает за всякий вред и ущерб в имуществе, даже происшедший от его небрежности или от перемены в хозяйстве. Только по отношению к заведениям, устроенным не из средств имения, но из собственных сумм владельца, которые притом могут быть сняты без приведения имущества в расстройство или в состояние, худшее против того, в коем оно находилось во время завладения, закон смотрит одинаково на обоих и дозволяет им снять эти заведения или условиться с собственником о вознаграждении.

Если же как владелец добросовестный, так и недобросовестный владели не 9 лет 11 месяцев, а полные 10 лет, то их положение вдруг делается совершенно равным друг другу. Как тот, так и другой защищаются от иска собственника, и за ними признаются совершенно равные права на имущество, коим они владели. Удивительно, что до сих пор ни один писатель не обратил внимания на столь резкое противоречие в постановлениях русского права. Многие из писателей с особенной гордостью указывали на то, что <отечественное законодательство отличается своеобразным взглядом на давность>. Между тем, где существуют столь резкие противоречия, там уже нельзя будет говорить о самобытности, но просто о неразвитости, на которую прямо указывают как II отделение Собственной Е. И. В. канцелярии, так и Государственный Совет в своих суждениях при издании закона о давности 1845 года. Очевидно, где налицо подобные недостатки, там задача дальнейшего развития не может состоять в сохранении или утверждении постановлений, имеющих последствием подобные противоречия. Напротив того, задачей законодательства может быть лишь изменение их, дальнейшее развитие и разработка незрелого учреждения с целью привести оное в сообразность с учреждением более развитым, более правильным. Такая задача именно предстоит нашему законодательству. Постановления о приобретении права собственности остались в той форме, в какой изданы в конце прошлого столетия, без перемены. О вознаграждении же за владение, за вред и убытки в 1851 году издан новый закон. В этом законе влияние учения римского права очевидно; он в общих чертах соответствует требованиям науки и практики. Вставленный в т. X Свода Законов, он не мог не оказаться в противоречии с постановлениями неясными и неразвитыми. Таковыми нужно признать, между прочим, постановления о приобретении права собственности и постановления о давности. В конце прошлого века ограничились введением давности исковой, в учреждении которой была настоятельная потребность. Но этим не исчерпывалось дело: влияние времени на различные учреждения различно, смотря по характеру этих учреждений; на это различие до сих пор не обращено должного внимания. Органы нашего законодательства, впрочем, вполне правильно относились к этому предмету, как мы увидим ниже.

4. Далее полагают, что совокупное действие приобретательной и погасительной давности необходимо для приобретения права собственности потому[250], что только юридическое владение, нарушающее существующее право собственности и вызывающее иск о собственности, может быть превращено посредством давности в право собственности. Если не держаться строго этого правила, то будто и простой detentor мог бы заявить притязание, что detentio давностью должна превратиться в право собственности. Это предположение основано опять на ложном учении о давности. Если же, отбросив его, обратить внимание на то, как действие давности в действительности проявляется, что говорит об этом точно и ясно положительное право, то вышеупомянутое предположение оказывается совершенно неосновательным. Давность исковая, например по прусскому и австрийскому правам, не есть какая-нибудь общая, неясная, отвлеченная, погашающая давность, но твердое, определенное учреждение. Вследствие давности исковой может быть приобретена собственность, причем вовсе не необходимо, чтобы имело место usucapio. Чтобы сделать приобретение права собственности невозможным для detentor'a, давность исковая вовсе не нуждается в поддержке со стороны приобретающей давности. Давность исковая имеет место вообще только тогда, когда иск о собственности возник, сделался действительно существующим. Он возникает действительно (делается конкретным) только вследствие юридического владения, нарушающего собой существовавшее до тех пор право. Находящаяся в зависимости от собственности владения, простая detentio не вызывает никакого иска со стороны собственника. Иск не просуществовал конкретно в течение срока давности, поэтому и не мог задавнеть. Detentio, с своей стороны, не существовала в виде самостоятельного, непосредственного господства над вещью, следовательно, и не может укрепиться в таковом состоянии давностью. Весь вышеприведенный снаряд, придуманный с целью предупредить, чтобы detentio не превращалась в право собственности, совершенно излишен. Наконец, несмотря на то, что в русском праве detentio означается тем же самым словом, владением, как и юридическое владение (что, без сомнения, влечет за собой известное неудобство), однако, по существу своему, строго отличается от последнего. Поэтому и здесь, несмотря на неточность выражения, давность исковая представляет достаточную гарантию против того, чтобы, например, арендатор не мог приобрести арендуемой земли давностью владения. С другой стороны, в давности исковой заключается право отвода против иска, но также и прекращение права собственности прежнего собственника вследствие этого отвода; приобретение же законной защиты своего владения совершается в пользу того лица или его законных наследников, против которого собственник, не начиная иска, пропуская срок, потерял свое право иска за давностью. Все это вытекает прямо из давности исковой. Если отправляться от отвлеченного понятия о давности, то решение вопроса, кому принадлежит вещь, которой собственник не владел в течение 10 лет, которая, однако, находилась менее 10 лет во владении другого, будет головоломной работой[251]. Стараясь отвечать на этот вопрос, профессор Куницын приходит, по собственным словам, к искусственному и безосновательному выводу: вещь принадлежит казне. Он доказывает, впрочем, что русское право вовсе этого не утверждает. Виной неясности, по его мнению, только то, что в относящемся сюда законе недостает слов: <если вещь, между тем, за давностью перешла в собственность другого>. Несмотря, однако, на это объяснение, автор, кажется, сам ясно не понимает, как нужно отвечать на этот вопрос; по крайней мере, он заключает свое рассуждение словами: <как бы этот вопрос решен ни был...>. Все эти и подобные неясности происходят просто от того, что русскому праву навязывают насильно чуждое ему учение об отвлеченной давности. Оставляя такой образ действия, спрашивая просто, что говорит русское право о давности, можно скоро удостовериться, что в нем развита только давность исковая, что от давности владения в нем находятся лишь зачатки, которые требуют дальнейшего развития в смысле usucapio, Ersitzung; но что, несмотря на то, русское право дает, с точки зрения давности исковой, простой и ясный ответ на вышеупомянутый вопрос[252]. В русском праве сказано: кто не требовал возвращения своей вещи в течение 10 лет судебным или полицейским порядком, тот теряет свой иск. Однако собственник имеет повод требовать возвращения своей вещи судебным или полицейским порядком только в таком случае, если она находится в чужом юридическом владении, потому что в вышеприведенном пункте говорится об иске о владении и о праве собственности. В нем нет ни одного слова о том, что право собственности уничтожается за непользованием им. Иск собственника существует в действительности не с то времени, когда приблизительно он перестал пользоваться своей вещью (в его воле пользоваться или не пользоваться), но со времени, когда началось владение вещью против или без его, собственника, воли. Если же владелец не владел вещью в течение 10 лет, то и право собственника этим не прекратилось. Что до нынешнего владельца другой уже владел этой вещью - не имеет для него никакого значения, если он, как принимает профессор Куницын, не есть законный преемник его. Итак, трудный вопрос разрешается весьма просто[253].

На основании всего вышеприведенного мы имеем право утверждать, что русское право не признает отвлеченного понятия о давности; то, что, по мнению разных писателей, имеет вид погасительной давности, есть не что иное, как давность исковая.

Постепенное развитие постановлений русского права о давности имеет сходство с первоначальным развитием понятия давности в германском праве.

Подобно тому как и в германском праве первоначально образовалась давность погасительная, вследствие которой тот, кто промолчал долгое время о своем праве (Verschweigung), лишался его навсегда, в русском праве, при установлении десятилетней давности, говорилось только о погашении иска, о предании дела вечному забвению вследствие неучинения иска в течение 10 лет. Односторонность и недостаток германского права дополнены принятием римского права. В русском праве односторонность и недостаток до сих пор еще существуют и могут быть устранены также лишь принятием начал римского права, т.е. науки о праве. Составлением статьи о давности владения в 1832 году этот пробел не мог быть восполнен и поэтому до сих пор все еще ждет законодательной деятельности, которой давность владения была бы доведена до самостоятельного юридического учреждения.

До сих пор русское право по отношению к вопросу о давности оставалось неразвитым. Однако такт и правильный, прямой взгляд органов нашего законодательства на сущность и значение давности охраняли оное от внесения неправильной и несостоятельной теории общей отвлеченной давности. Характерные признаки отвлеченной давности не только не признаны в русском праве, но постановления его находятся в прямом противоречии с ними. Русское право не признает правила, что все то, что может быть приобретаемо, может быть приобретено давностью владения. Если и признавать существование давности владения (usucapio), зачатки которой мы встречаем в русском праве, то действия ее распространяются во всяком случае только по отношению к праву собственности. Не могут быть приобретаемы давностью не только права, основанные на государственном праве, но и права семейственные, наследственные и все остальные имущественные права. Так, например, давностью владения не могут быть приобретаемы: сервитуты, право по залогу, права по обязательствам и прочие.

Заметим здесь, что в одном решении выражено было мнение, что давностью может быть приобретено всякое вообще право, между прочим также и право пожизненного владения имением[254]. Но уже в разборе этого мнения, помещенном в <Архиве исторических и практических сведений, относящихся до России>[255], вполне доказана несостоятельность такого положения. Отправляясь от критики Савиньи и пандектистов и доказывая несостоятельность общего понятия о давности, затем переходя к тому решению, на основании которого изложен вышеприведенный тезис, критик говорит: <Не предстояло никакого сомнения в том, что право оспаривать акт о пожизненном владении, подобно всякому другому иску, подлежит действию давности. Но решение все свои главнейшие аргументы обращает к вопросу о применении давности к пожизненному владению. Пусть бы шла речь о простом владении: простое владение есть состояние фактическое; это действительность, и для того, чтобы дать о ней понятие, стоит только сказать: он владеет; когда речь идет о давности, невозможно спрашивать: на каких условиях. Для того, чтобы владение могло превратиться в собственность посредством давности, необходимо, чтобы владел исключительно с характером собственности, под видом собственности. При владении пожизненном с самым понятием о владении соединяется представление об условиях и о границах владения, о конце его. Спрашивается, какая же есть возможность к этому определенному, ограниченному, размеренному владению применять понятие о давности владения (usucapio)? К нему исковая давность применяться не может без нарушения самых первых оснований юридической логики; в делах о пожизненном праве, как и о всяком другом, иск и требование могут быть погашены истечением давности (praescriptio), но эта давность исчисляется с той минуты, с которой возникает право иска, а уж никак не с той, с которой началось пожизненное владение. Здесь владение не имеет ни малейшего отношения ни к иску, ни к давности. Итак, предлагать вопрос о давности пожизненного владения не то ли же самое, что спрашивать: может ли возникнуть посредством давности право на двадцатилетнее оброчное содержание пустоши или на пользование чужими деньгами в течение 8 лет, с обязанностью возвратить их после срока? Давности исковой, напротив того, подлежат все иски, за исключением тех, кои именно взяты из нее>.

Итак, повторяем, и по русскому праву не все права могут быть приобретаемы давностью и не все права прекращаются давностью; и по русскому праву не существует общей давности, а существует только давность исковая, весьма широкая, и давность владения, как увидим ниже, совершенно неразвитая.

3) Давность владения по Своду 1857 года совершенно неразвита

Мы видели, что в 1832 году, вследствие составления нынешней 533-й статьи 1-й ч. Х т. Свода Законов, явился в современном русском законодательстве закон о давности владения, до тех пор в нем не существовавший. Конечно, одно это обстоятельство еще не доказывает, чтобы это понятие действительно пустило корни в русском праве и могло бы считаться в нем жизненным началом.

Писатели по русскому гражданскому праву, отвергающие отвлеченную теорию общей давности, опираются на мысль, что в русском праве существуют как давность владения, так и давности исковая, хотя первая лишь в виде более или менее неразвитом. Так, Д.И. Мейер говорит[256], что <судебные места, решая спор о праве собственности, основывающемся на давности, большей частью имеют в виду только давностный срок и мало обращают внимания на принадлежность к давностному владению владения в виде собственности. Десятилетний срок, по воззрению нашей практики, считается самой существенной принадлежностью давности, так что практика мало обращает внимания на другие принадлежности, а главным образом только на истечение или неистечение десятилетнего срока давностного владения. Когда лицо ссылается на давность как на основание своего права собственности и доказывает, что владение его продолжалось более десяти лет, судебные места обыкновенно довольствуются этим и не требуют доказательств бесспорности, непрерывности владения и т.п., так что если противная сторона укажет на перерыв давностного владения, то судебное место потребует, пожалуй, доказательств не от того лица, которое ссылается на давность, а от того, которое отвергает ее, хотя должно быть наоборот: лицо, утверждающее за собой право собственности на основании давности, должно доказать, что вещь действительно состояла в его владении в течение давностного срока и что владение ею соответствовало всем условиям давностного владения>.

По основному правилу судопроизводства каждый обязан доказать свои фактические заявления - то, на чем он основывает свое право. Это общее правило применяется, например, в римском праве к давностному владельцу в том смысле, что он должен доказать свойство своего владения, его действительность, добросовестность и законное основание. Конечно, нельзя требовать, чтобы давностный владелец доказывал все это относительно каждого мгновения в течение срока. Достаточно, если он приводит такие обстоятельства, из которых можно заключить о добросовестности его владения и, касательно продолжения, о начале и конце или о продолжении до сих пор. Самое важное это - обстоятельство, что добросовестность его имеет положительное основание, и если окажется, что она зиждется на недоразумении, то на таком, которое легко извинить или трудно избегнуть. Если давностный владелец в состоянии сделать все это вероятным, то доказательство его недобросовестности есть дело истца-противника.

Основывающий свое право на спокойном, бесспорном и непрерывном владении в течение давности, обязан доказать не только само владение, но и что оно было спокойное, бесспорное и непрерывное в течение срока давности, так как утверждает, что его владение имело определенное, положительное качество, с которым закон связывает известное последствие. Напротив того, основывающий свое право на давности исковой, заявляет только, что в течение десяти лет собственник не искал, т.е. не утверждал о себе ничего положительного, вообще никакого факта, кроме отсутствия деятельности собственника; уже дело собственника доказать, что он не молчал, а совершил факт, искал. Именно, хотя ответчик заявляет в положительной форме: истец, собственник десять лет не искал, - это есть отрицание факта, выставленного, но еще не доказанного истцом. Истец заявил, хотя я и не владею, но, однако ж, не терял своего права, ибо действовал, и поэтому не утратил ни права на иск, ни, может быть, самого владения, - что ему и приходится доказывать.

По свидетельству Д.И. Мейера, практика наших судов именно так смотрела на давность, хотя бы и говорилось о давности владения. Он указывает, наконец, и на то обстоятельство, что в нашей практике разумеют под давностью именно давностный срок, говорят, например, прошла давность, прошли две, три давности.

Что мнение это соответствует действительности - видно из множества решений, отпечатанных в <Сборнике решений Правительствующего Сената>[257].

Таким образом, собственно, и по мнению Мейера, русское право или, по крайней мере, судебная практика того времени признала на деле лишь силу одной только давности исковой.

Другой писатель, также признающий существование в русском праве отдельного учреждения давности владения, К.П. Победоносцев, говорит[258]: <Лишь с изданием Свода Законов появились в нем прямые статьи о владении, подлежащем действию давности, отдельно от статей о давности процессуальной (т.е. исковой или тяжебной), погашающей право на иск. Оттого учение о давности и о владении, подлежащем давности, не имея твердых корней в истории нашей и в судебной практике, остается доныне неразработанным и не имеет цельного вида; и для разработки предстоит еще внести в него с чужой почвы новые понятия о юридических условиях владения, как то: о титуле (т.е. законном основании), bona fides (т.е. добросовестности) и т.п. Но позволительно еще усомниться, своевременна ли была бы ныне и насколько соответствовала бы нынешнему экономическому состоянию наших владений такая перестройка закона о давности[259]. Давность только по преданию должно отнести к способам приобретения права собственности; по настоящему это вовсе не способ приобретения, а способ доказательства о праве собственности".

Итак, и по мнению К.П. Победоносцева, на практике главное значение имеет давность исковая. Однако, по его мнению, давность владения хотя не есть способ приобретения собственности, но есть способ доказательства о существовании права собственности, т.е. он все-таки полагает, что давность владения имеет в нашей практике самостоятельное значение, независимо от давности исковой.

Выше мы изложили существенные принадлежности давности владения в смысле usucapio. Мы видели, что учреждение всюду введено положительным законодательством в ограждение права собственности.

В основании этого учреждения лежит мысль о необходимости для гражданского общества и государства твердого и непоколебимого начала собственности, которое есть одно из важнейших основ гражданского строя. Оно столь важно, что закон признает необходимость всестороннего его ограждения, где бы это начало гражданственности ни проявлялось, хотя бы в отдельном случае возникновение его и не соответствовало всем требованиям строгого закона. Вследствие этого закон постановляет, что если действительно кто-либо имеет вещь в своей власти, его господство имеет основание, хотя неспособное само по себе служить основанием приобретения собственности, но, по крайней мере, не противоречащее закону, и владелец убежден, что не совершает несправедливости, удерживая вещь в своей власти и распоряжаясь ею по своей воле, и все это происходит в течение известного срока времени, то, вследствие всех этих обстоятельств, с исходом этого срока право собственности считается приобретенным давностью владения. Закон здесь главным образом охраняет существующее, действительное право, которому недостает формального укрепления, которого приобретение неполно, несовершенно. Но, кроме того, таким постановлением узаконяется фактическое положение, возникшее из полезной и непротивозаконной деятельности гражданина. Повторяем: право собственности так важно для государства, что закон охраняет его и там, где ему недостает формального укрепления, но где в большей части случаев возникновения его почему-либо не может быть доказано; но, вместе с тем, такой охраной может пользоваться и тот, кто не приобрел собственности, но, распоряжаясь имуществом как своим, не совершал ничего противозаконного.

Из всех условий, необходимых для того, чтобы можно было признать давность владения (usucapio) действительно существующим началом, в Своде Законов установлено одно лишь владение в виде собственности, т.е. полное, положительное господство лица над вещью в течение известного срока времени. Не говорится ни о непротивозаконном основании, ни о добросовестности; наконец - что самое важное - не говорится о том, что давностью владения приобретается формальное право собственности.

Поэтому мы должны сказать, что по своду 1857 года в нашем праве давности владения usucapio не является в виде правильно развитого учреждения, но в виде зачатков такого учреждения, так что самые важные условия еще должны быть внесены в наше законодательство с чужой почвы.

Примечания:

[243] System des österr. Privatrechts, II, § 104, стр. 259-286.

[244] Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts, auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Berlin, 1856, I, § 46, стр. 205-217.

[245] А. Куницын. Приобретение права собственности давностью владения. <Ж. М. Ю.>. 1864, т. XXII, стр. 47-49.

[246] Примечание к ст. 410 ч. 1 т. X Св. Зак. Гражд., изд. 1857 г.

[247] Профессор А. Куницын (<Ж. М. Ю.>, XXII, стр. 51) восклицает: <Оставим систематику; она часто важна более для науки, нежели для целей практических (!?), и, будучи преследуема до всех мелких тонкостей, может вести иногда к напрасным затруднениям и запутанностям в практическом отношении или даже и в науке> (!!??) - и успокаивается на том, что в практическом отношении немного в том разницы, приобретается ли право собственности находкой и т.д., или то и другое, при известных условиях, обращается или превращается в право собственности. Несмотря на то, что вообще терминология русского права весьма неточна, все-таки не следует различие выражений оставлять без внимания, - тем не менее, если, по-видимому, различие в выражениях основывается на различии в понятиях.

[248] То же самое говорит профессор Куницын, причем он, однако, не выводит из этого положения вытекающих из него последствий. Ср. стр. 54

[249] Куницын. Приобр. пр. собств. <Ж. М. Ю.>, XXII, стр. 54-56.

[250] Куницын. <Ж. М. Ю.>, XXII, стр. 69 и сл.

[251] Куницын. <Ж. М. Ю.>, XXII, стр. 503-509.

[252] Вышеприведенное прибавление с точки зрения давности исковой излишне, а с точки зрения давности владения недостаточно.

[253] Г-н Любавский разрешил правильно этот вопрос.

[254] <Ж. М. Ю.>. 1859, N 1, стр. 71.

[255] Годы 1860-1861. Кн. I. Отдел критики.

[256] Русское гражданское право. СПб., 1862, II, стр. 88 и сл.

[257] СПб., I, 1864; II, 1865.

[258] Курс русского гражданского права. СПб., 1868, 1, стр. 133 и сл., стр. 181.

[259] О последнем положении многоуважаемого автора см. ниже.