Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Пассек Е.В.
Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве

§ 8. Современная литература

Взгляды современных юристов по вопросу о значении имущественного интереса для действительности обязательства могут независимо от разногласия в частностях быть разделены на две группы[255]. К первой из этих групп должны быть отнесены мнения, безусловно, требующие наличности такого интереса, причем многие авторы указывают, однако, на то, что достаточно хотя бы только косвенного отношения к имуществу; ко второй - отвергающие существование какой бы то ни было связи между действительностью обязательства и имущественной ценностью его объекта. Обозрение этих двух групп мнений и составит содержание настоящего параграфа, причем мы остановимся сперва на первой из них.

Выше уже было замечено, что указание на существенность момента имущественной ценности из новых юристов впервые делают Гöшен и Унтергольцнер; Гöшен говорит об этом следующее:

"Возникновение обязательства предполагает, что кредитор имеет интерес в совершении действия, лежащего на должнике. Не требуется, чтобы этот интерес был непосредственно денежным, но он должен по крайней мере быть способным к денежной оценке. Если же в силу сказанного отсутствие интереса для кредитора представляет препятствие для возникновения обязательства, то из самой природы отношения следует, далее, что с прекращением всякого интереса для кредитора ipso jure прекращается и обязательство"[256].

Унтергольцнер также считает имущественную ценность действия вообще и, в частности, ценность его для кредитора необходимым условием действительности обязательства и видит в этом отличие обязательственного права от других личных обязанностей: обязательство содержит в себе имущественное обогащение и в силу этого все обязательственные права относятся к области прав имущественных. Этим, продолжает автор, объясняется недействительность следующих обязательств: 1) направленных на объект, который может быть истребован с того же должника другим обязательством; 2) обязательств, в силу которых действие должно быть совершено должником не в пользу кредитора, а в пользу другого лица; наконец, 3) обязательств, направленных на такие действия, которые, не стоя ни в каком отношении к имуществу, имеют целью доставление кредитору неподдающегося оценке удовольствия (Annehmlichkeit). Но и в тех случаях, когда действие само по себе оценке поддается, право требования приобретает обыкновенно только тот, для кого оно такую ценность имеет; поэтому должно быть названо исключением признание права требовать отпуска раба на волю за таким лицом, которое побуждается к этому исключительно участием к рабу, без всякого в том имущественного интереса[257].

Оба названных автора выставляют, таким образом, необходимым условием действительности обязательства имущественную ценность действия, составляющего его объект; такую ценность действие должно иметь для кредитора. При этом для обоих поставленное требование является до такой степени естественным, что какой бы то ни было мотивировки положений не дается вовсе; равным образом и в том единственном исключении, какое приводит Унтергольцнер со ссылкой на L. 54. D. mand. 17. 1, он видит именно только исключение и далек от мысли искать здесь применения какого-либо общего принципа.

В последнем отношении шагом вперед может быть названо мнение Пухты. Будучи в общем безусловным сторонником мнения о необходимости имущественной ценности для обязательственного действия вообще, ценности его для кредитора в частности, Пухта устанавливает одно общее исключение из этого правила: отсутствие имущественного интереса кредитора он не считает препятствием к возникновению обязательства в тех случаях, когда предъявление иска об исполнении его составляет для кредитора нравственный долг (eine sittliche Pflicht). За этим исключением возможности возникновения обязательств, направленных на действия, лишенные имущественной ценности, Пухта не допускает ни в каком случае[258].

Ни у одного из приведенных выше авторов мы не встречаем, таким образом, никакого обоснования того требования, какое они выдвигают в качестве существенного условия действительности обязательства. Такую мотивировку дает впервые Савиньи, который аргументирует следующим способом.

Сущность юридического отношения Савиньи видит в том, что последнее представляет из себя область господства индивидуальной воли; такое господство мыслимо в трех направлениях, и мы имеем поэтому три концентрических круга, подвластных воле. Первый составляет собственная личность; этому кругу соответствуют так называемые прирожденные права, которые правами в собственном смысле слова названы, однако, быть не могут. Второй - личность, расширенная в семье; господство воли, возможное здесь, входит в область права лишь отчасти и составляет содержание права семейного. Третий круг, наконец, составляет внешний мир; распространяемое на него господство воли вполне относится к области права и составляет содержание права имущественного, которое в свою очередь распадается на право вещное и обязательственное. Последнее можно определить, как частичное господство над чужими действиями (частичное - в противоположность полному подчинению чужой личности - рабству); но предметом обязательства могут быть не все действия, а только те из них, которые в силу своей материальной природы могут быть выделяемы из личности и рассматриваемы наравне с вещами. Причина этому следующая.

Более или менее совершенное применение юридических норм на практике возможно лишь в том случае, если имущество рассматривается как величина чисто количественная. Такой взгляд на имущество становится в свою очередь возможным лишь благодаря понятию ценности, т.е. приведению разнородных имущественных правоотношений к одному, общему им всем, третьему - деньгам, так что на юридическом языке термины "ценность" и "денежная ценность" равнозначны. Индивидуальное имущество может поэтому быть превращено в чисто количественную величину тем, что все составные части его превращаются в право собственности на известные денежные суммы: это применимо и к праву собственности на любой предмет, и ко всем jura in re, и к простому пользованию вещью, и, наконец, к обязательствам, в чем бы последние ни заключались. Получается, таким образом, возможность превратить в право собственности и faciendi obligatio чистого типа; но вместе с тем становится ясным, почему не все действия могут быть предметом обязательств: не пригодны к этому те действия, превращение которых в денежные суммы совершенно немыслимо; во всяком случае такие действия не могут быть предметом обязательства в точном и совершенном смысле этого слова[259].

Последние слова Савиньи вносят известную неопределенность в его в общем строго логичное изложение: из них можно заключить, что, не отвергая принципиально юридической силы обязательств, направленных на действия, денежной оценке не поддающиеся, автор лишь отказывается признавать такие обязательства "в собственном и совершенном смысле этого слова". Между тем ответа на вопрос, в чем это юридическое значение выражается и какое различие должно быть установлено между обязательствами первого и второго рода при практическом применении права, Савиньи не дает, открывая, таким образом, возможность подводить под понятие обязательства в неточном и несовершенном смысле слова все, что не подойдет под строго формулированное им понятие обязательства[260].

Тем не менее доводы Савиньи достаточно ясны. Имущественной или, что то же, денежной ценностью обязательственное действие должно обладать уже потому, что само обязательственное право относится к разряду прав имущественных; сверх того, в противном случае оказалось бы невозможным вовсе или возможным лишь в весьма несовершенной степени практическое применение права. Этими словами Савиньи указывает на хорошо уже известную нам связь вопроса об имущественной ценности действия с процессуальным осуществлением обязательства.

Более точное обоснование и более подробное развитие этих двух положений, составляющих сущность всего вопроса, и является дальнейшей задачей авторов, примкнувших к взгляду Савиньи.

При таком более подробном развитии не могло не обнаружиться на первых же шагах, что требование прямой связи между имуществом и действием в том смысле, чтобы последнее "могло быть рассматриваемо как вещь" и "превращено в денежную сумму", формулировано слишком узко и что при последовательном применении такого взгляда должны были бы быть признаны недействительными многие обязательства, в полной юридической силе которых никто никогда сомневаться не мог. Какие действия могут быть обращаемы в денежные суммы? Прежде всего, конечно, все обязательства на dare: в них обязанность должника сводится к передаче кредитору известного материального объекта, оценка которого в деньгах затруднений никогда представить не может. Затем те из обязательств на facere, в которых деятельность должника в конечном результате направлена на создание таких материальных объектов. Договор с подрядчиком о постройке дома, заказ художнику картины, портному платья и т.д. поддаются точному исчислению ценности, так как здесь везде имеются налицо данные, позволяющие определить денежную стоимость объекта, имеющего получиться в результате исполнения договора.

Существует, однако, целая область действий, в возможности которых быть предметом обязательств вполне действительных никогда никаких сомнений не возникало, между тем как, с другой стороны, не могло быть сомнений и в том, что о превращении их в денежные суммы можно говорить разве только в переносном смысле. Труд домашней прислуги, преподавателей, адвокатов, драматических артистов, певцов, музыкантов и т.д. является на каждом шагу предметом договоров вполне действительных; он служит источником имущественного обогащения для самих этих лиц; исполнение принятых ими на себя обязанностей может быть в денежном отношении важно и для тех, кто с ними договор заключает (для хозяев прислуги, родителей учеников и самих учеников, для антрепренеров и т.д.); но все это простая возможность, вовсе не необходимость, - нарушение этими лицами своих обязанностей может быть в имущественном отношении даже выгодно кредитору, сберегая ему ту плату, от которой он вследствие такого нарушения освобождается.

Нельзя отрицать, конечно, что все обязательства такого рода имеют отношение к имуществу, но нельзя не заметить факта, что отношение это далеко не ставит их к последнему в ту прямую и непосредственную связь, какая может быть отмечена в обязательствах первой группы. В каком смысле можно говорить здесь о превращении обязательственных действий в денежные суммы? Прежде всего, конечно, в том, что исполнение обязательства может оказать известное влияние на имущество кредитора; но такое влияние часто будет совершенно гадательным и не подлежащим исчислению. Затем возможно взять за критерий ту сумму денег, какой данное действие оплачивается; эта сумма вполне пригодна, однако, только для оценки стоимости, какую действие имеет для кредитора и никоим образом не может служить мерилом имущественной ответственности должника.

Ввиду всего изложенного нельзя было не определить характер действия, возможного в качестве объекта обязательства, несколько иначе, чем это было сделано Савиньи. Громадное большинство последующих юристов указывает поэтому, что нельзя требовать, чтобы обязательственное действие имело непременно прямое отношение к имуществу; что вполне достаточно, чтобы оно стояло к нему в отношении косвенном, понимая под таким косвенным отношением следующее.

Предметом гражданского оборота, говорят представители этого модифицированного мнения Савиньи, могут быть не только материальные предметы и не только они могут быть подводимы под понятие "блага". Благом называется все, что способно служить к удовлетворению человеческих потребностей, а эти последние вытекают не только из физической, но также из духовной стороны человеческой природы; удовлетворение потребностей такого рода (потребностей духовных) важно для человека не в меньшей степени, чем удовлетворение потребностей природы физической, поэтому нет никаких оснований отказывать в признании юридической силы за такими обязательствами, которые заключены с целью обеспечить кредитору интересы первого рода. Но признаком того, что известная духовная потребность действительно существует и нуждается в удовлетворении, служит опять-таки гражданский оборот. Действия, удовлетворяющие потребностям такого рода, всегда могут быть найдены в обороте взамен уплаты известной суммы денег, они оплачиваются в обороте, и в этом поступлении идеальных благ в гражданский оборот и лежит критерий тех действий, которые способны быть объектом обязательства[261].

Таким образом, на место прямой связи действия с имуществом, превращения первого в определенную денежную сумму ставится уже более широкий признак - возможность найти в обороте известное действие за известную сумму денег.

Такое более точное определение круга действий, возможных в качестве предмета обязательства, без сомнения, подходит гораздо ближе к природе последнего и может быть названо более удачным[262]. Тем не менее позволительно задаться вопросом, действительно ли необходимо такого рода ограничение и вытекает ли оно из самой природы обязательства? Одни отвечают на такой вопрос утвердительно, полагая, что в этом должен быть усматриваем отличительный признак обязательств от других личных обязанностей[263]; другие признают, что с природой обязательства характер действия, составляющего его содержание, ни в какой связи не стоит, что в сущности предметом обязательства может быть всякое действие, "при котором два лица стоят друг против друга как лица чисто посторонние". Последние соглашаются поэтому, что, строго говоря, обязательство может быть направлено и на действие, абсолютно не поддающееся денежной оценке; но в таком случае обязательство, заключают они, не могло бы быть приведено в исполнение средствами, вытекающими из самой его природы, т.е. обращением взыскания на имущество должника в размере, определяемом интересом кредитора[264].

Последний довод опять переносит нас в область "практического применения права", в область гражданского процесса, о чем нам приходилось уже говорить и раньше и к чему еще придется вернуться ниже. Что касается до существенности для обязательства признака оплачиваемости действия в обороте, то о нем можно заметить следующее.

По убеждению сторонников излагаемого взгляда, признак этот может служить безошибочным критерием для отличия действий, удовлетворяющих человеческим потребностям и могущих поэтому быть предметом обязательства, от действий характера противоположного, т.е. служащих к удовлетворению капризов отдельных лиц, капризов, не заслуживающих юридической защиты. С таким мнением согласиться трудно.

Любое благо становится предметом гражданского оборота вследствие готовности ряда отдельных лиц оплачивать его деньгами по известной оценке, причем число этих лиц ближайшему определению не поддается и может на деле быть более или менее значительным; само понятие гражданского оборота не может поэтому быть названо понятием строго определенным и не может служить непреложным объективным критерием для отличия одних действий от других. На каком основании мы откажем в юридической силе обязательству, содержанием которого является действие, оплаченное кредитором, если кредитор есть хотя бы даже первое и единственное лицо, согласившееся это действие оплатить деньгами? Затем, если пример первого начинателя находит подражание, если вслед за первым плательщиком находится второй, третий и т.д., то когда же наступает, наконец, тот момент, в который мы получаем возможность сказать, что надобность в удовлетворении известной потребности есть налицо, что благо стало предметом гражданского оборота?

Далее, само собою ясно, что оплата действий сторон в обязательстве, иначе сказать возмездность договора, не имеет и не может иметь абсолютно никакого отношения к действительности обязательства; возводя признак, в основании которого лежит готовность к такой денежной оплате (признак гражданского оборота), в условие действительности обязательства, мы вносим в понятие последнего элемент этому понятию совершенно чуждый. Имея огромное значение для определения ценности объекта, ценности действия, словом, ценности обязательства, давая средство для измерения этой ценности, гражданский оборот не может, однако, быть возводим в критерий для решения вопроса о юридической силе самого обязательства; по крайней мере такой способ действия вносит в обязательство элемент, не имеющий к нему никакого отношения.

Нельзя также не обратить внимания и на то обстоятельство, что, признавая полную действительность обязательств, которые по содержанию своему стоят к имуществу в отношении чисто косвенном, излагаемый взгляд на практике не дает таким обязательствам в сущности никакой защиты. Предметом иска и здесь, как и везде, признается только имущественный интерес кредитора, т.е. тот ущерб, который последним от неисполнения обязательств понесен; права требовать фактического совершения действия за кредитором не признается. Между тем именно в этой области не только возможны, но и чрезвычайно часты такие случаи, где самое недобросовестное, самое грубое нарушение договора в имущественном отношении для кредитора будет совершенно безразличным, затрагивая, однако, быть может в высшей степени чувствительно, интересы другого рода, связанные для него с обязательством. Если домашний врач отказывается лечить больного, который вслед затем выздоравливает и без его помощи; если приглашенный преподаватель не является и ученики его вследствие этого остаются в течение некоторого времени без занятий, - имущественного ущерба в случаях подобного рода для кредитора большею частью не наступает вовсе; часто, напротив того, можно скорее говорить об имущественной выгоде, состоящей в сбережении платы упомянутым лицам. Этого мало: во всех случаях двусторонне-возмездных (синаллагматических) договоров исполнение обязанностей должником предполагает оплату этих обязанностей кредитором; взаимные обязанности сторон, будучи равновелики друг другу, таким образом, уравновешиваются, и всякий иск кредитора встретит возражение со стороны должника, состоящее в том, что освобождение первого от обязанностей, на нем лежавших, исчерпывает весь интерес, связанный для него с обязательством. В крайнем случае иск кредитора, оплатившего действие вперед, сведется поэтому к condictio causа data causa non secuta или condictio sine causa.

Эти практические последствия не могли, конечно, быть упущены из виду представителями господствующего мнения; вместе с тем нельзя было отрицать и того факта, что потребности отдельных лиц могут вызывать их на заключение договоров и соглашений, имеющих предметом действия, которые не стоят даже и в косвенном отношении к имуществу. В качестве средств, обеспечивающих исполнение обязательства в случаях такого рода, предлагаются прежде всего включение таких действий в соглашение в качестве условий главного обязательства, затем обеспечение их неустойкой (poena conventionalis), принимаемой на себя должником в случае несовершения им действий, составляющих содержание обязательства[265].

Что одним из указанных двух способов интересы кредитора могут быть обеспечены в полной мере, не подлежит никакому сомнению, но можно сомневаться в юридической необходимости прибегать к обеспечениям такого рода. Вместе с тем самое указание на эти средства служит ясным признаком того, что утверждаемая господствующим мнением недействительность обязательств, не обладающих имущественным интересом, есть недействительность совершенно особого рода. Условия противные законам и условия безнравственные, как известно, ничтожны в той же степени, как и главные обязательства с таким содержанием. Точно так же известно, что не имеет никакой силы и соглашение о poena conventionalis, если эта poena conventionalis имеет целью обеспечить исполнение ничтожного договора. Рассуждая последовательно, мы должны были бы поэтому прийти к заключению, что, если интерес неимущественный не может быть предметом главного обязательства, он точно так же не может быть и предметом условия; что, если главное обязательство с содержанием подобного рода не имеет юридической силы, не может иметь такой силы и прибавленный к нему договор о неустойке. Оставляя в стороне условие, представляющее из себя лишь средство произвести косвенное давление на волю должника, имеющее целью побудить его предоставлением ему какой-либо выгоды к совершению действия, мы можем ограничиться замечанием, что польза договора о неустойке (помимо такого же косвенного давления на должника) сводится к созданию искусственным путем предмета иска по обязательствам, лишенным имущественного интереса. Необходимость такого искусственного предмета иска за отсутствием естественного и может служить указанием на истинное основание мнения, отрицающего действительность обязательств такого рода. Недействительными, ничтожными в той мере, в какой являются ничтожными обязательства, противозаконные или безнравственные, это мнение их вовсе не признает; недействительными они объявляются лишь в том смысле, что кредитор лишен в них возможности формулировать иск в случае неисполнения должником действия в определенной денежной сумме, являющейся эквивалентом его имущественного интереса. Причина, таким образом, опять-таки чисто процессуальная.

Ввиду всего изложенного естественным дальнейшим шагом явилось отрицание какой бы то ни было принципиальной связи между имущественной ценностью действия и юридической силой обязательства. Решительный шаг в этом направлении был, как уже замечено выше, сделан Гейером, недостаточно обосновавшим свое мнение и последователей не нашедшим. Игнорирование нового течения со стороны господствующего мнения сделалось, однако, невозможным с тех пор, как во главе его стали такие авторитетные представители юридической науки, как Виндшейд и вслед за ним Иеринг.

Взгляд Виндшейда может быть передан следующим образом[266].

Действие, составляющее предмет обязательства, обыкновенно представляет для управомоченного денежный интерес. Что такой денежный интерес необходим, другими словами, что факт, сам по себе достаточный для возникновения обязательства, не в силах основать его в том случае, если содержанием его является действие, денежной оценке не поддающееся, - это утверждается часто, но без достаточных оснований; приводимый в доказательство такого взгляда текст L. 9, § 2, D. de statulib. 40. 7 говорит лишь о недействительности обязательства, направленного на доставление права собственности на свободного человека, что скорее должно быть названо действием невозможным, чем действием без имущественной ценности. Сверх того, замечание о недействительности обязательства, основанное на отсутствии в нем имущественной ценности, сделано здесь лишь мимоходом; всякому известно между тем, как опасно понимать в буквальном смысле такие высказанные по частному поводу выражения источников.

Можно, правда, указать, продолжает Виндшейд, на целый ряд мест, в которых действительным основанием решения, отрицающего юридическую силу обязательства, является отсутствие имущественного интереса кредитора[267], но эти места вполне объясняются из condemna-tio pecuniaria формулярного процесса, ввиду которой они были писаны. И несмотря на существование condemnatio pecuniaria, в других местах признаются действительными обязательства и при отсутствии имущественного интереса кредитора[268]; следует думать, что в случаях такого рода размер денежной суммы, в которой выражался приговор, зависел от усмотрения судьи. Если же магистрат желал взять дело в свои руки, то он мог вынудить повиновение путем наложения денежных штрафов.

Во всяком случае, заключает автор, вопросы процессуальные для современного права затруднений представить не могут. Принцип condemnatio pecuniaria нам чужд; повиновение своему приговору судья может вынудить денежными штрафами и лишением свободы. Ввиду этого в основание современного права должен быть положен принцип, что не может быть отказано в признании юридической силы за обязательством только на том основании, что действие, на которое оно направлено, не имеет денежной ценности для кредитора. Из этого, конечно, не следует, чтобы судья обязан был защищать истца во всех без исключения случаях, где иск направлен на действие, лишенное имущественной ценности. Судья не выйдет за пределы своих полномочий, если откажет в своей помощи везде, где в основании требования лежит простой каприз и даст ее только там, где в основании его лежит интерес, заслуживающий, по его мнению, юридической защиты (berechtig-tes Interesse). Если я, например, беру со своего соседа обещание, что он прекратит мешающую моим занятиям игру на фортепьяно, есть ли основание дозволить соседу безнаказанное нарушение договора?

Этот взгляд нашел горячего защитника в лице Иеринга. В консультации, данной по поводу известного процесса, имевшего место в Швейцарии в 1877 г., между учредительным комитетом для проведения некоторых железнодорожных линий и центральным обществом железных дорог, принявшим на себя постройку этих линий, Иеринг подробно останавливается на вопросе об имущественной ценности обязательственного действия и приходит при этом к тем же выводам, что и Виндшейд, расходясь, однако, с последним в частностях[269].

Так, Иеринг отрицает, что даже в формулярном процессе при господстве правила о condemnatio pecuniaria обязательства, лишенные имущественного интереса, не могли получить защиты. Не следует забывать, говорит он, что рядом с судьей в Риме стоял магистрат (претор) и нельзя при рассмотрении римской организации судебной власти упускать из виду существенного участия, которое было здесь отведено магистрату. Этот последний располагает в этой области теми же самыми принудительными средствами, которые вообще с властью магистрата связаны, а к таким средствам принадлежит и угроза денежными штрафами (multa) непокорным[270]. Сверх того, говорит Иеринг, господствующее мнение не обращает внимания на то обстоятельство, что и судья может пользоваться деньгами не только в смысле экономического эквивалента имущественной ценности, что деньгам, кроме того, присуща сила служить средством удовлетворения нарушенных интересов истца, каковы бы ни были эти интересы. Вообще говоря, суд может пользоваться деньгами с троякой целью: дать потерпевшему эквивалент его имущественного ущерба, наказать неисправного должника и, наконец, удовлетворить потерпевшего за любое нарушение его интересов, в чем бы эти последние ни заключались (die Aequiralent-function, Straffunction, Satisfactionsfunction des Geldes)[271].

В общем Иеринг вместе с Виндшейдом отрицает существование какой бы то ни было связи между имущественным характером обязательственного действия и юридической силой самого обязательства, но он точно так же далек от мысли объявить искомым всякое соглашение, каково бы ни было его содержание. Пытаясь определить положительные границы для отличия действий, могущих быть предметом обязательств, от действий для этого непригодных, Иеринг проводит эти границы несколько иначе, чем Виндшейд: он говорит, что предметом обязательства не могут быть такие действия, которые основаны на интересах общежития и любезности (Geselligkeits- und Gefälligkeit-sverhältnisse)[272].

Доводы Виндшейда и Иеринга не остались без возражений со стороны представителей господствующего взгляда; сущность этих возражений сводится к тому, что было уже изложено выше и поэтому в более подробный разбор их мы здесь входить не станем тем более, что при дальнейшем изложении нам придется неоднократно встретиться с теми же вопросами. На сторону нового мнения стало, однако, значительное число юристов, и течение, начало которому в наше время положили Гейер, Виндшейд и Иеринг, постепенно, таким образом, усиливается и приобретает все большее и большее количество последователей[273]. Можно заметить, в заключение, что на эту же точку зрения стал и проект гражданского уложения для Германской империи[274].

Примечания:

[255] Вопрос об имущественной ценности обязательства рассматривается почти исключительно в учебниках пандектного права; мимоходом останавливаются на нем и некоторые монографии по праву обязательственному. Специальных работ по этому вопросу существует только две: Iheringa. Gutachten in Sachen der Gäubahn. Jahrb. f. Dogm. XVIII и Kleine. Genügt ein Affеctionsinteresse zur Geltendmachung eines Forderungs­recht. Berlin, 1884.

[256] Göschen. Vorlesungen über das Gemeine Civilrecht. II, § 383, № 5 и § 460, со ссылкой на L. 97, § 1. D. de V. O. 45. 1; L. 54; D. mand. 17 1; L. 6, pr.; L. 7. D. de serv. export. 18. 7; L. 8, § 6. D. mand. 17. 1.

[257]  Unterholzner. Quellenmäss. Zusammenstellung d. L. d. Röm. Rechts von den Schuldverhältn. I, § 1. № V и § 103. Автор приводит те же тексты источников, какими пользуется и Гöшен, с добавлением L. 58. D. de V. O. 45. 1; § 19 J. de inutil. stip. 3. 19 = L. 38, § 17, 21. D. de V. O. 45. 1; L. 9, § 2. D. de statulib. 40. 7. Таким образом, Унтергольцнер первый сослался на получивший впоследствии такую известность текст Ульпиана «ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt».

[258]  Puchta. Pandect, § 220, cp. § 225. Vorlesungen II, § 220. Nr. 4. Со ссылкой на L. 54 pr. D. mand. 17. 1; L. 1, § 2, i. f. D. de tut. act. 27. 3; L. 71 pr. D. de condic. et demonstrat. 35. 1; L. 44 D. de manum. testam. 40. 4; L. 6. 7. D. de serv. export. 18. 7.

[259] Savigny. Syst. d. heut. Röm. Rechts. I, cтр. 334 сл., 344 сл., 369 сл., 376 сл.; Obligat. R. I, § 2,стр. 9.

[260] Ср. выше, с. 80, 81.

[261]  Ср., напр., Bruns-Eck. v. Holtzendorff s Eencyclop. I, § 48, стр. 498. прим. 3; Hasenöhrl. Oester. Oblig. R. I, стр. 21–23; Unger. Oester. Privatr. I, стр. 213 сл., 539; Der reviedirte Entwurf; стр. 52 сл. Jahrb. f. Dogm. X, стр. 58 примеч. 72; Arndts. Pand.; § 202, примеч. 3; Dernburg. Preuss. Privatr. II, § 21; Pandect. II, § 17; Hartmann. Arch. f. die civilist. Prax. CXXIII, стр. 370 сл.; Ryck. Schuldverhältn, стр. 6 след.; Kuntze. Die Obligation, стр. 122 и др.

[262] Иные, напр., Kleine. Genügt ein Affectionsinteresse и т.д., стр. 9 сл., усматривают существенное различие между мнением Савиньи и только что изложенным и видят в последнем как бы переходную ступень ко взгляду, отрицающему необходимость какой бы то ни было связи между имущественной ценностью действий и юридической силой обязательства; нам кажется, что все различие сводится только к более удачной формулировке.

[263] Так, напр., Дернбург. I, c.

[264] Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtverhä, стр. 64.

[265] Ср. цитиров. выше (стр. 105 примеч. 1) авторов.

[266] Windscheid. Pandecten. II, § 250 в тексте и особ. примеч. 3.

[267] L. 7 D. praeser. verb. 19. 5; L., § 17; L. 95 D. de V. O. 45. 1.

[268] L. 11, § 1; L. 16, §1 D. quod vi. 43. 24; L. 3, § 13 D. de hom. lib. exhib. 43. 29; L. 6 pr. D. de serv. export. 18. 7 и особенно L. 54 pr. D. mand. 17. 1.

[269] Ihering. Rechtsgutachten in Sachen des Interkantonalen Vorbereitungs-Comités der Gäubahn gegen die Gesellschaft der Schweizerischen Centralbahn, betreffend die Vollen­dung und den Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fоrtsetzung von Solothurn nach Shön­bühl. Olten, 1878. Перепечатано в его же Jahrbücher f. Dogmatik. XVIII, стр. 1–128.

[270] Ihering. Gutachten. Jahrb. f. Dogm. XVIII, стр. 55.

[271] Ihering. 1. cit., стр. 53 сл.

[272] Ihering. I. cit. 91 cл. Были сделаны и другие попытки определить ближе границы действий, могущих быть предметом обязательства. Так, напр., Kleine. Genügt ein Affectionsinteresse и т.д. признает достойным защиты права всякий не безнравственный и не неразумный интерес; Kohler. Ueber das Recht der Stiftungen, стр. 243 – всякий «разумный интерес, достаточно важный для того, чтобы юридический порядок привел из-за него в движение свой принудительный аппарат (Zwangsapparat)».

[273] В пользу его высказались: Ziebarth. Die Realexecution und die Obligation, стр. 29 сл., 171 сл.; Thon. Rechtsnorm und subjectiv. Recht. стр. 189, 203; Goldsch­midt. Handelsrecht. 2 изд. II, стр. 82 прим. 26; Kohler. В статье цитиров. в прим. 18; Baron. Pandect., § 208 и др.

[274] Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbucher für das Deutsche Reich, § 206. Motive. II, стр. 5; по ср. к этому § 221 и мотивы к нему (Motive II, стр. 21 сл.).