Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Наука гражданского права в России

Глава V

Не успело практическое направление окрепнуть, не успело дать сколько-нибудь ценных для жизни результатов, связать теорию с практикой, как в науку гражданского права ворвалось новое течение мысли, оторвавшее снова теорию от практики. Причиной этого явления опять-таки оказывается влияние Запада. "Высшая задача науки содействовать отечественному правосудию", "благородная цель открытия духа новых судебных уставов" были оставлены ради новой блестящей звезды, открывшей русским ученым путь, по которому не пошли соотечественники новатора. Служение практическим целям - отправлению правосудия, показалось унизительным, недостойным истинной науки, которая должна быть вполне объективна. Новому направлению мысли в юриспруденции способствовали два обстоятельства, успех социологии в русском обществе и привлекательность новизны в учении Иеринга.

Редкий философ в своем отечестве имел такое значение, как Герберт Спенсер в русском обществе. Мы имеем почти все сочинения английского писателя в русском переводе - факт замечательный на нашем книжном рынке, объясняемый только спросом, превосходящим обычный уровень. Под его влиянием социология стала любимой наукой в русском обществе, с которой должен был знаться каждый образованный человек. Русская литература видела и внесла много социологических этюдов, даже целых социологией, каждому явлению необходимо было подыскать социологическое обоснование. При таком распространении социологической точки зрения трудно предполагать, чтобы она могла отразиться на юриспруденции. Молодые ученые невольно переносили в свои занятия вынесенное ими из студенческой атмосферы увлечение социологией. Спенсер, Тейлор, Леббок, воспринятые еще на университетской скамье и значительно расширившие умственный кругозор ученых, начинают все чаще и чаще мелькать на страницах специальных юридических сочинений.

В связи с социологическим направлением находится склонность русских ученых, особенно публицистов, к историко-сравни-тельному методу. Как социология задается целью установления законов развития человечества, так в частности государственные науки преследуют цель изучения законов развития государственных форм на основании сравнения одинаковых ступеней в истории различных народов. Особенно представителем этого направления является бывший профессор московского университета Максим Максимович Ковалевский, выразивший свой взгляд на этот предмет в брошюре "Историко-сравнительный метод юриспруденции и приемы изучения истории права", 1880. Многие исследования содержали в себе и раньше как историю, так и сравнение с другими законодательствами постановлений русского права. Однако сочинения эти не могут считаться написанными в духе историко-сравнительного направления, - заблуждение, нередко встречаемое и у новейших писателей. Такой прием г. Ковалевский называет методом сопоставительным (может быть, лучше было бы назвать его параллельным) и противополагает ему историко-сравнительный. История права у одного народа представляет собой простое перечисление предшествовавших законов, в лучшем случае - преемственность форм и условия развития известного института у данного народа. Сравнение с иностранными законодательствами может удовлетворить любознательности сообщением новых фактов, в лучшем случае вызвать критику отечественного законодательства, пользуясь примером западных государств. Совершенно иную цель имеет историко-сравнительное направление. "Задача сравнительного метода сводится к тому, чтобы, выделивши в особую группу сходные у разных народов на сходных ступенях развития обычаи и учреждения, дать тем самым материал для построения истории прогрессивного развития форм общежития и их внешнего выражения права" (стр. 19). "Одно лишь пользование им открывает путь к научному объяснению причин возникновения того или другого учреждения в истории изучаемого права. Путем сравнения одного законодательства с возможно большим числом других, притом не случайно взятых, а принадлежащих народам, близким по своему общественному развитию к тому, законодательство которого представляет прямой предмет изучения, юрист-историк приобретает возможность постепенного восхождения до общих мировых причин развития тех или других юридических отношений" (стр. 25). Никто не пользовался так искусно историко-сравнительным методом, как сам г. Ковалевский, давший много исследований подобного рода не только из области публичного, но и частного права, как на русском (Первобытное право), так и на французском языке (Les origins de la famille et de la propriété). Другие русские публицисты пользовались историко-сравнительным приемом или в весьма ограниченной степени, или только для того, чтобы сказать о важности его во введении, забыть о нем в дальнейшем исследовании. Но во всяком случае обойти молчанием вопрос о сравнительном методе уже никто не решался.

Социология и историко-сравнительное направление публицистов подготовили почву, которая легко восприняла учение Иеринга, хотя сам германский ученый был далек от английских и французских позитивистов и социологов. Новое направление, вместо мелочной работы над толкованием и систематизированием отечественного законодательства, манило широтой обобщений, свободой для философской мысли. В сравнении с ним служение практике показалось ниже достоинства истинной науки, "труды Иеринга выражают собой новый, сильный шаг вперед на пути уничтожения цехового, ремесленного характера юриспруденции"[74]. Таким образом, практическое направление русской науки гражданского права, едва увидевшее свет, не успевшее выполнить своего назначения, оказалось уже устаревшим и отжившим.

Идеи Иеринга начали проникать в русскую литературу еще в конце шестидесятых годов, когда в Журнале Министерства Юстиции были помещены отрывки из сочинения его "Дух римского права". В Юридическом Вестнике за 1871 год (N 2) находим статью г. Ляпидевского "Значение римского права", составленную под очевидным влиянием иеринговского учения. В половине семидесятых годов влияние его усиливается, судя по переводам знаменитой брошюры германского ученого "Борьба за право" и первого тома его "Духа римского права", относящимся к 1875 году. С этого года в русской литературе выступает такой горячий защитник учения Иеринга, какого последний не имел нигде на Западе, - это г. Муромцев. Благодаря его настоятельной пропаганде идей Иеринга в обществе еще более обозначилась симпатия к новому учению. В течение каких-нибудь 10 лет большая часть сочинений германского ученого была переведена на русский язык, несколько университетов и юридических обществ выбрало его своим почетным членом. Сам Иеринг отлично понял причину своего успеха в России, как это он выразил в своем письме к русским издателям его сочинения "Цель в праве" (Журн. Гр. и Уг. Пр. 1882, N 2). "Русский язык является первым, на который переведен мой труд и этот факт служит для меня новым доказательством того высокого интереса, с коим относится русская юриспруденция к иностранной литературе: Мне кажется, что мое направление и мои идеи нигде не встречают столь восприимчивой почвы, как в России: русские слушатели были первыми, явившимися из-за границы в мою аудиторию и между ними я насчитываю несколько лиц, уже успевших составить себе почетное имя; русскому правительству я обязан первыми знаками внимания за границей к моим трудам: Россия имеет для меня значения девственной научной почвы, воспринимающей насаждаемые мной семена науки легче, чем всякая иная, издавна возделываемая, на которой могущество традиции и вкоренившихся научных идей и направлений противятся всему новому, что по преимуществу замечается в Германии, где я лишь с трудом стал твердой ногой и где сначала мои стремления вызвали на меня немало нападок и встретили скорее неприязнь, чем признательность".

Новое направление возникло и нашло себе приют главным образом в московском университете, который особенно оживился в семидесятых годах благодаря молодым ученым силам, сразу завоевавшим себе общую симпатию как в общей, так и в специальной литературе юридической и экономической. Во главе нового направления юриспруденции в России стал профессор московского университета по кафедре римского права, а теперь присяжный поверенный, Сергей Андреевич Муромцев. Деятельность г. ;Муромцева, по профессии романиста, оставила плодотворные следы не только в области римского, но и вообще гражданского права и теории права. В этом внешнее сходство г. Муромцева с Рудольфом фон-Иерингом. Но сравнение этих лиц приводит к открытию и более глубокого внутреннего сродства между ними. Учение германского юриста, наставника г. Муромцева, послужило исходным пунктом, отправляясь от которого последний пришел к самостоятельным выводам о сущности права, о задаче правоведения вообще и науки гражданского права в частности. Уважение и преклонение передом авторитетом Иеринга доходит у г. Муромцева до крайних пределов. "Для г. Муромцева все выходящее из-под пера Иеринга дышит одновременно как широтой и глубиной воззрения, так и большой жизненной правдой"[75]. Ему по преимуществу принадлежит титул иерингианца, им самим изобретенный[76]. Однако следует ему отдать справедливость - он не просто знакомит русскую публику с воззрениями Иеринга, но дает им самостоятельное развитие. Римское право, которое обыкновенно выставляется как лучшее средство развития юридического мышления и логики, вроде латинской грамматики, г. Муромцев рассматривает как богатый и разработанный материал для историко-философских выводов. Гражданское правоведение он старается поставить в связь с социологией и направить его на изучение законов развития прав, как одной из форм общественности. Для теории права г. Муромцев, кроме методологических указаний, дает новое построение права, подходящее, хотя и иным путем, к точке зрения Иеринга. Как ученый, г. Муромцев выдается своим широким образованием, поднимающимся высоко над уровнем профессиональных знаний, обладает тонким анализом самых отвлеченных понятий, логичностью выводов, воспитанной на Милле и Бокле. Как писатель, г. ;Муромцев отличается спокойным, ровным изложением, весьма подходящим к объективно-научному направлению, и чуждым увлечения, горячности, несколько туманным способом выражения, часто затрудняющих понимание его мысли, снисходительным, даже презрительным отношением к догматикам. Несомненно, в лице г. Муромцева русская наука имеет замечательного ученого, который должен был обладать громадной силой нравственного авторитета, чтобы в момент увлечения идеей содействия новым учреждениям, остановить общее движение, хотя до известной степени, и дать части ученых сил иное направление. Обширность эрудиции, солидность изложения и богатство мысли внушили даже его противникам уважение к нему, если не считать странной и прискорбной выходки г. Азаревича, который позволил себе печатно назвать деятельность г. Муромцева сплошным научным развратом[77]. Впрочем, необходимо признать, что труды г. Муромцева имели значение только для научной юриспруденции, и особенно тем, что оживили русскую литературу, заставили многих ученых высказать свои взгляды по важнейшим вопросам и резко обозначить различие в направлениях. Практики же, хотя понаслышке, относятся с полным уважением к глубокой учености г. Муромцева, но редко осмеливаются сами заглянуть в его учение, опасаясь, что их слабое зрение не различит ничего на такой глубине.

Впервые г. Муромцев выступил на литературное поприще выпуском своей магистерской диссертации "О консерватизме римской юриспруденции", 1875, где уже ясно обозначилось влияние Иеринга. В следующем же году он напечатал в Журнале Гражданского и Уголовного Права свою вступительную лекцию, в которой выразил свое profession de foi, положенное в основание его дальнейшей преподавательской и литературной деятельности. Еще более отчетливо обнаружился его методологический прием в "Очерках общей теории гражданского права", 1877, состоящих из двух отделов: а) к вопросу о научно-историческом изучении гражданского права и b) к учению об образовании гражданского права. В 1879 году вышло наиболее важное из его сочинений "Определение и основное разделение права", в котором, кроме главных положений, щедрой рукой разъяснена масса идей, затронутых автором мимоходом. "Гражданское право древнего Рима", 1883, составляющее лекции г. Муромцева, представляет оригинальный труд, выполнение которого потребовало больше знаний и работы, чем, может быть, все другие его произведения. Попытка, совершенно самостоятельная (вопреки стремлению г. Азаревича низвести ее на степень простой компиляции), - изложить римское право в его постепенном внутреннем развитии в зависимости от других общественных фактором, заслуживает полного внимания, хотя бы с одной методологической стороны, если уже подвергать сомнению точность изображенного хода развития и соответствие данным, содержащимся в источниках. По оставлении университета, вследствие независящих от него обстоятельств, г. Муромцев продолжал работать и в 1886 году издал два сочинения, "Рецензия римского права на Западе", которое ни в каком случае не может быть названо брошюрой по сравнению с такой же работой Модермана[78], и "Образование права по учениям немецкой юриспруденции", которое представляет собой воспроизведение, в исправленном виде, второго отдела изданных в 1877 году Очерков. Кроме того, перу г. Муромцева принадлежат многочисленные журнальные статьи, разъясняющие его основные воззрения или опровергающие выставленные против него возражения. Вступив в редакцию Юридического Вестника, г. Муромцев успел внести в него направление, далеко уклонившееся от прежнего, практического и сделать его проводником своих научных воззрений.

Главная задача г. Муромцева состоит в направлении гражданского правоведения на путь историко-сравнительный. Этот прием, имеющий такое громадное значение для социологии, должен быть принят и для изучения права. Первоначально, под влиянием успеха Geist des Römischen Rechts, г. Муромцев понимал историю права главным образом, как историю развития юридического мышления. "История должна выяснить влияние, которое юриспруденция оказывает на право; рядом с исследованием законов взаимодействия юриспруденции и жизни народа, она должна определить область тех явлений права, которые обязаны своим происхождением не потребностям юридической жизни, а исключительно присущим юристам (и обществу) представлениям о природе юридических явлений, известным привычкам, свойственным юридическому мышлению, наконец недостаткам последнего; необходимо определить законы исторического развития различных свойств юридического мышления и зависящих от них юридических явлений" (Консерватизм, стр. 4). Позднее, в Очерках, г. Муромцев ставит шире и проще задачу научного правоведения - изучение законов развития права. Этому направлению он дает название историко-философс-кого исследования, которое, конечно, не имеет в виду возвратиться к прежнему историческому приему и во всяком случае не имеет ничего общего с разыскиванием археологических древностей. С точки зрения историко-философского направления "наука гражданского права есть наука о порядке, в котором происходят комбинации различных элементов народной жизни, производящие в истории гражданские институты" (Очерки, стр. 196). Г. Муромцев полагает, что и в этом смысле правоведение не лишено практического значения. Конечно, от него нельзя ожидать непосредственных практических результатов, как это возможно при догматической разработке права, выводы не подлежат немедленному приложению. Тем не менее "чисто исторические труды дадут прочное основание для исследований практического характера; выводы о том, как совершалось формулирование права, поведут к выводам о том, как оно должно совершаться, и укажут, может быть, на ложные приемы, господствующие несознательно для нас самих и по настоящее время" (Консерватизм, стр. ;4). Такое предположение оправдывается тем обстоятельством, что многие современные технические усовершенствования имеют в основании научную идею, выработанную любознательным ученым, независимо от каких бы то ни было практических целей. Поэтому "историко-философское изучение гражданского права, придавая гражданскому правоведению вполне научный характер и содействуя усовершенствованию гражданской практики, вообще имеет важное теоретическое и практическое значение и заслуживает первенствующего места в нашей науке" (Очерки, стр. ;12).

Что же понимает г. Муромцев под именем закона и какие законы открыты? Как социолог, он, очевидно, принимает закон не в узком смысле государственного постановления, которое содержит какое-либо юридическое определение или правило, но в общенаучном смысле, как постоянство, которое существует в силу природы вещей в отношениях между явлениями или явлениями и их условиями и последствиями (Определение, стр. 15). Понимая в таком значении слово закон, г. Муромцев неоднократно указывает на различие между законом и юридическим принципом, который, представляя собой только обобщение свойств нескольких и многих юридических постановлений, есть не что иное как явление, и в этом смысле противополагается закону (Очерки, стр. 85, Определение, стр. 15, Что такое догма права, стр. 23). "Юридический принцип указывает на то, что должно быть; закон - на то, что есть в силу свойств человека, общества и мира. Юридический принцип составляет продукт человеческой деятельности; закон стоит над ней. Юридический принцип может быть нарушен человеком; нарушение закона свыше человеческих сил. Юридический принцип подлежит критике; критика закона не имеет смысла" (Определение, стр. ;17, Что такое догма права, стр. 26). Так, напр., формула, которая утверждает, что каждый предполагается добросовестным, пока противное не доказано, - есть явление в истории права; напротив, формула, которая гласит, что юриспруденция образованного общества склонна предполагать в каждом лице добросовестность, - подобная формула выражает собой закон.

Успех всякого нового направления обеспечивается достигнутыми ими научными результатами. Каждый вправе спросить, что сделано при помощи нового методологического приема, насколько он лучше в приложении. На обязанности г. Муромцева лежало доказательство возможности открытия законов развития права, тем более, что по его собственным словам "науки подготовили некоторый запас сведений о законах явлений прежде, чем дошли до той мысли, что открытие законов составляет основную задачу научного исследования". (Определение, стр. ;20). Действительно г. ;Муромцев предлагает несколько формул. Кроме указанного выше, автор устанавливает закон, в силу которого в жизни каждого народа периоду свободного развития юридических идей предшествует период формализма, что такие-то (?) изменения в гражданском обороте сопровождаются признанием преступности обмана (Определение, стр. 17, Что такое догма права, стр. 25). Такая бедность установленных законов не смущает г. Муромцева и не удерживает его от заявления, что уже при современном состоянии науки гражданского права последняя обладает замечательными обобщениями, которые указывают нам на законы (Определение, стр. ;31).

Отстаивая историко-философское направление, представляя ему первенствующее значение, г. Муромцев не отвергает вовсе догматического исследования. "Как бы ни был разрешен вопрос о положительной науке гражданского права, право догмы на существование остается неприкосновенным. За догму говорит вековой опыт юриспруденции, и позитивность охотно признает в ней отдел правоведения как искусства. Нечего, конечно, претендовать на то, что в догме не признают науки, в строгом смысле этого слова; такая классификация не умаляет значения догмы. Физиология - наука, медицина - искусство, психология - наука, теория воспитания ;- искусство; и, конечно, сделать исследование или написать трактат по медицине или воспитанию не менее почтенно, чем в физиологии или психологии" (Что такое догма права, стр. 8 и 9). Муромцев восстает только против догматического изучения римского права, которое господствует в школе как на Западе, так и у нас. Нельзя, конечно, не сожалеть, что в России, где римское право не имело и не имеет непосредственной силы, тратится так много ученых сил на догматическую разработку римского права в смысле ли современной теории права или с присоединением исторического элемента, объясняющего развитие институтов в римской истории права (Н.И. Крылов, Н.А. Кремлев). И все это ввиду полной неприкосновенности отечественного законодательства. Мы имеем массу вступительных лекций по римскому праву и только одну (Умова) по русскому гражданскому праву! Указывая на многочисленные ошибки римского права, противоречия, г. Муромцев подрывает его авторитет, как лучшего теоретического средства развития юридического мышления. Напротив того, он утверждает, что "долгое подчинение римскому праву отозвалось на современной юриспруденции робостью в конструировании новых юридических понятий и упорным желанием объяснять правовые явления современной жизни принципами римского права" (Консерватизм, стр. 182). Исходя из того взгляда, что догматическое исследование гражданского права уместно только по отношению к современному действующему праву, но не к праву прошедшего времени, г. Муромцев признает, что право римлян должно быть предметом систематического изучения с историческими целями (Очерки, стр. ;82). По его мнению в русских университетах римское право должно преподаваться именно с исторической стороны, а догматическая систематика с большими удобствами может быть излагаема в связи с курсом гражданского права, нежели независимо от него, так как с ней сопряжен непременно и критический разбор и сопоставление действующего русского гражданского права с римским правом. Преклонение перед римским правом, как теорией, содержащей такие принципы гражданского права, которые, по их разумности, могут и должны быть приложены в каждой стране, у каждого народа, г. Муромцев сравнивает с верой в естественное право, предписывающее законы, одинаково спасительные для всех народов мира (Определение, стр. 5). Теоретическое средство развития юридического мышления г. Муромцев видит в другом. "Служа потребности современного правосудия, общая догматическая теория должна ограничиться сравнением тех гражданских законодательств, которые стоят на уровне современного развития гражданской жизни образованных наций; желательно было бы иметь общую догматическую теорию современного гражданского права образованных наций" (Что такое догма права, стр. ;19). Эти сильные доводы против современной постановки преподавания римского права едва ли могут быть опровергнуты такими соображениями, как те, напр., которые выставил проф. Митюков по поводу статьи г. Муромцева о владении. "Еще несколько подобных статей по римскому праву, и русские юристы, черпая только из них знания этого права, сочтут всеобщим заблуждением признанное везде и упроченное вековым опытом высокое образовательное значение римской юриспруденции. Может ли, в самом деле, стоять римское право на этой высоте, если мы будем утверждать, что юристы римские не владели даром сознательно относиться к процессу своего мышления, если в трактатах по римскому праву мы будем безотчетно увлекаться теориями новых, хотя бесспорно знаменитых, но и способных ошибаться цивилистов, если в угоду этим теориям мы будем мотивировать решения римских юристов не по их мысли, а по своим соображениям очень сомнительного достоинства, желая не изучать и понимать Ульпиана, Папиниана и др., а исправлять их?"[79]. Рабский тон защиты лучше всего говорит в пользу г. Муромцева.

Историко-философское направление, поставившее себе задачей изучение законов развития права, дает основание сблизить гражданское правоведение с социологией. "Мы исходим из того воззрения на задачи правоведения, которое сложилось под влиянием позитивизма. С точки зрения этого воззрения задача правоведения, как науки, состоит в том, чтобы изучать законы определенной группы социальных явлений, которые своей совокупностью образуют право. Поставленное таким образом правоведение должно стать отделом социологии" (Что такое догма права, стр. 7). На гражданско-правовые явления надо смотреть, как на частное выражение, как только на сторону всей социальной жизни и потому мыслить о них, не разрывая этой связи. "Влияние гражданско-правовых явлений на развитие прочих социальных явлений и влияние этих последних на развитие гражданско-правовых явлений не должно быть никогда упускаемо из виду" (Определение, стр. 46). "Будучи поставлено на положительную почву, правоведение представляется отделом социологии, который посвящен изучению юридической защиты, как одной из важнейших функций социального организма (Определение, стр. 164). "Правоведению надлежит изучить законы развития той области социальных явлений, которая известна под именем права. При отсутствии одного идеального правового состояния и при постоянной смене форм общественной и юридической жизни, наука должна открыть законы, по которым происходит означенная смена. Право составляет группу явлений среди прочих групп явлений общественной жизни. Наука должна определить отношения, в которых состоят правовые явления между собой, к явлениям других групп и к прочим условиям и факторам общественного развития. Первый шаг науки - чисто объективный, наблюдательный. Она определяет, что есть. Политика, в смысле теории искусства, исполняет второй шаг. Она определяет, что должно быть, к чему следует стремиться". Соответственно тому г. Муромцев различает общегражданское правоведение и гражданско-правовую политику. "Общее гражданское правоведение есть наука в строгом смысле. Не преследуя никакой практической цели, но руководствуясь исключительно требованиями любознательности, оно изучает законы развития гражданского права. Оно предполагает, как подготовительную стадию, описательное гражданское правоведение, которое описывает в правильной системе факты гражданского права. Гражданско-пра-вовая политика определяет цели и приемы, которыми должны руководиться гражданский законодатель и судья. На основании ее указаний слагается догма гражданских правоопределений, которая излагает действующие в стране правоопределения в таком виде и по такой системе, которые прямо отвечают требованиям гражданско-судебной политики" (Определение, стр. 14). Однако г. Муромцев не указывает, в чем заключается связь между исследованием законов развития права и догмой, в чем состоит взаимное их соотношение и как соединить их в одной науке?

Нам следовало бы рассмотреть теперь, как ограничивает г. Муромцев область гражданского права от смежных областей. Но для решения этого вопроса г. Муромцев поднимается выше. "Так как в науке не выяснен вполне не только смысл названия гражданское право, но и смысл названия право, то определению гражданского права должно предшествовать общее определение права" (Определение, стр. 47). И действительно г. Муромцев устанавливает особое понятие и определение права вообще.

Так как правоведение изучает особый вид социальных отношений ;- правовые отношения, то г. Муромцев останавливается на понятии отношения. "Отношением данного человека к окружающим его предметам и людям мы называем здесь возможность известного рода событий, которые обусловлены воздействием предметов и людей на человека и человека на людей" (Определение, стр. 57). В отношении следует различать активный и пассивный элементы. "Активный элемент состоит в открытой для человека возможности совершения известного рода поступков относительно объекта отношения; пассивный элемент есть возможность событий, в которых данный человек играет страдательную (пассивную ;?) роль" (стр. 58). Бессодержательность подобного определения очевидна для каждого, но, ввиду общепонятности выражения, в дальнейшем изложении неточность понятия об отношении не имеет влияния. В той среде, в которой имеют место фактические отношения, оказывается группа лиц, готовых помогать человеку в деле установления и поддержания отношений. Эта помощь или защита имеет два направления: 1) она может быть направлена против всяких препятствий, которые лежат вне группы, - защита первого рода, 2) общество защищает отношения одних из числа своих членов против посягательств, возможных со стороны других, - защита второго рода. Защита второго рода происходит в двух главных формах, неорганизованной и организованной. Первая из них выражается в формах, заранее неопределенных, в виде порицания со стороны общественного мнения, переходящего в негодование и даже в насилие, или в виде исключения провинившегося из кружка, лишения его известных выгод, уважения, почета и т.п. Организованная или юридическая защита осуществляется заранее определенным порядком и обыкновенно особенными, установленными для того органами. В организации юридической защиты обнаруживаются: отношения вынужденные, защищающие или юридические. (Таким образом, выражениям: правовой и юридический, которые до сих пор употреблялись в русской литературе, как синонимы, г. Муромцев дает различное значение.) В результате анализа г. Муромцев приходит к заключению, что юридическая (организованная) защита составляет основное отличительное свойство права, своим существованием обусловливающее и вызывающее другие характерные свойства его (стр. 122). Итак, право есть организованная защита отношений - трудно не заметить созвучия и близости понятий с определением Иеринга, право есть юридически защищенный интерес, право есть юридическая обеспеченность пользования. Впрочем, заметим, что г. Муромцев пришел к этому определению совершенно самостоятельным путем.

С точки зрения добытого понятия о праве определяется и область гражданского права. "Дошедшие к нам от римлян, в качестве основного разделения, разделение права на гражданское и публичное обладает достоинством естественной (?) классификации. Это разделение связано непосредственно с тем раздвоением (власть и частные лица), которое вызывается в обществе фактом организованной (юридической) защиты отношений. Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке принадлежит частному лицу - субъекту защищенного отношения, которое представляет для него непосредственный интерес; в качестве такового, это отношение по преимуществу имущественное. Напротив, в публично-правовом порядке защита ведется самодеятельностью органов власти; защищенные отношения представляют общественный интерес и, в качестве таковых, представляют по преимуществу неимущественную, идеальную ценность" (Определение, стр. 200). Таким образом, следуя за Иерингом и Тоном, г. Муромцев при различии частного и публичного права решительное значение дает формальному признаку. Странно только, что г. Муромцев, который не ограничивается поверхностной стороной явлений, а заглядывает в самую глубь, который устанавливает рядом с гражданским правоведением еще гражданскую политику, не обращает внимания на основание, почему в одном случае инициатива защиты принадлежит частному лицу, в другом органам власти, чем должен руководствоваться законодатель при установлении новой защиты. В учении г. ;Муромцева мы не замечаем связи между распределением инициативы защиты и характером защищаемого интереса, которому он, как кажется, также придает важное значение.

Итак, гражданские права - это те, в которых защита отношения представлена лицу, в них заинтересованному. С этой точки зрения гражданское право не совпадает с общепринятым определением его границ. Во-первых, не все частные интересы защищаются непременно гражданским путем (стр. 198). Во-вторых, по мнению г. Муромцева, совершенно произвольно исключать уголовный элемент из сферы гражданского права (стр. 232). Мы вправе были бы предположить, что он имеет в виду вообще все преступления, преследование которых возбуждается по частной жалобе. Однако г. Муромцев почему-то уклоняется от этого последовательного вывода и включает в гражданское право только те правонарушения, которые влекут за собой денежный штраф. Он утверждает далее, что гражданское право не только защищает, но должно защищать неимущественные интересы.

В вопросе об образовании права г. Муромцев вполне примыкает к Иерингу и ограничивает свою роль распространением идей последнего. "Среди новых идей, высказанных в историко-юриди-ческих исследованиях последнего двадцатипятилетия, - гласят первые строчки, вышедшие из-под пера г. Муромцева, - едва ли не первое место по значению принадлежит идее о том, что объективное право начиная с древнейшей эпохи его развития представляет непосредственный продукт умственного труда, названного в данном случае юридическим мышлением или юриспруденцией в широком смысле слова" (Консерватизм, стр. 1). "Учение Иеринга исправляет господствующее учение о процессе образования юридических норм. Исправление это заключается в указании, что процесс этот есть результат взаимодействия двух деятелей: жизни народа, творящей потребности в нормах и мыслительной способности всего народа вообще, и сословия юристов в частности, направленной к отысканию средств удовлетворения этих потребностей" (Консерватизм, стр. 3). Принимая от старой исторической школы идею закономерного движения истории права, новое воззрение утверждает, что правовой порядок создается не сам собой, а борьбой из-за отношений, которые нуждаются в правовой защите, из-за норм, которые уже установлены для защиты. Эту борьбу нужно понимать, конечно, не в смысле господства силы и кулака, но также в смысле убеждения словом и примером (Образование права, стр. 33). Следовательно новое учение в противоположность исторической школе отводит широкое место для личной инициативы, для личного воздействия.

Самостоятельным выводом г. Муромцева из этого учения об образовании права является взгляд на творческую деятельность суда, выраженный им в статье "Суд и закон в гражданском праве" (Юрид. Вестник, 1880, N 11). В современном гражданском правоведении господствует учение о толковании закона, принуждающем судью к пассивному отношению, к обязанности только применять право, но не творить. Как ни крепко установилось это положение, однако оно составляет плод весьма недавнего времени. На первоначальных ступенях развития в гражданском правосудии акт применения права всегда совпадает с актом его творчества. Даже в период, ближайший к нам, когда закон начинает играть роль, образующую гражданское право, деятельность законодательства вовсе не подавляет активной деятельности суда. Современное учение о пассивном подчинении суда законодателю вытекло не из непосредственных нужд современной гражданской жизни, но порождено некоторыми случайными, побочными условиями. К этим причинам г. Муромцев относит: 1) рецепцию римского права, отучившего юриспруденцию от самостоятельного творчества, 2) ;теорию разделения властей, которая, ввиду низкого уровня суда в качественном отношении, находила обеспечение от произвола в строгом подчинении суда по закону, 3) философский объективизм, в глазах которого право есть непосредственное проявление духа народа и каждый отдельный судья олицетворял пред лицом народного духа идею произвола. С устранением в настоящее время действия всех этих условий, должно измениться отношение судьи к законодателю. В мирные периоды развития гражданского права главным двигателем его служит суд. Самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение перед лицом закона составляет нормальную форму его деятельности и является не только идеалом, но неустранимым фактом действительности. Законодательная функция никогда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной и толкование или применение закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его. Стоя лицом к лицу к закону несовершенному, сталкиваясь подчас с полным отсутствием закона, судья должен положиться немедленно на свои собственные силы и серьезно приступить к регламентации гражданско-правового порядка, не дожидаясь, пока выступит законодатель на пополнение допущенных им пробелов. И закон, и обычай, и наука регулируют гражданскую жизнь, но регулируют через судью, который один есть непосредственный творец гражданско-правового порядка.

Отлагая общую критику направления и учения г. Муромцева, мы укажем только на отдельные промахи, на неточности, особенно не позволительные у такого глубокого аналитика, как рассматриваемый ученый. "Обыкновенно думают исчерпать предмет правоведения, определив право в субъективном (единичном) смысле и собирательном (объективном) смысле" (Определение, стр. 159). Г. ;Муромцеву, вероятно, хорошо известно, что в правоведении следует признать совершенно необыкновенным тот взгляд, по которому сумма субъективных прав составляет объективное право. "Права, принадлежащие к типу обязательств, или права личные отличаются тем, что объектом правового отношения является в них не вещь, а лицо" (Определение, стр. ;76). Предположение, будто объектом обязательственных прав является лицо, а не действие должника, едва ли может быть подкреплено ссылкой на юридические авторитеты, а права, объектом которых служит лицо, - это будут личные права власти, как права родителей, опекунов, мужа. Если наука устанавливает известные понятия, то, конечно, для того, чтобы с ним соединилось определенное представление. Поэтому установленному выражению давать иное применение - значит вызвать смешение представлений. Такую ошибку допускает г. ;Муромцев, когда совершенно произвольно пользуется экономическими понятиями. "Ценой называется (?) способность предмета быть интересом (благом); интересом же обозначают все, что служит к удовлетворению потребностей, что нужно и полезно" (Определение, стр. 122). Трудно допустить большее извращение установленных понятий о цене и интересе, в результате чего выходит, что "надо различать имущественную и неимущественную (!) цену предмета". Едва ли что-нибудь разъясняет замечание автора, что "цену права не должно смешивать с ценой предмета, который служит объектом права. Право, в качестве отношения, есть возможность известного рода деятельности, и ценой права мы должны назвать совокупную цену результатов, которые имеют быть получены от этой деятельности" (стр. 224). Темнота этого места не только не разъясняет дело, но еще более его запутывает. Вообще, представления г. ;Муромцева об имуществе чрезвычайно странны. "Даже существование вещных прав допускается в силу одного неимущественного интереса. Так, сервитут водопровода дозволяется устраивать ради украшения имения" (стр. 230). Таким образом, по мнению автора, права собственности на картины, на жемчужное колье, не имеют имущественного основания. Очевидно, автор смешивал выражения имущественный и материальный. Автор допускает явную contradictio in adjecto, когда говорит о неимущественном ущербе (стр. ;236). Недостаток экономических познаний чувствуется во всех трудах г. Муромцева и тем осязательнее, что он пускается самостоятельно в область чисто экономических отношений.

К сожалению, этому почтенному научному деятелю не удалось создать школы среди русских юристов. Это обстоятельство в значительной степени обусловливается непродолжительностью его профессорской деятельности, с которой у нас всегда почти неразрывно связано научно-литературное творчество. Нельзя впрочем сказать, чтобы идеи г. Муромцева не оказали вовсе влияния на науку гражданского права - можно указать на результаты несомненно его идей. Его работы заставили русских ученых обратиться к пересмотру основных вопросов права, и вызвали оживленные прения в этой области, а начинающих ученых направили на историко-философский путь. В поклонении Иерингу г. Муромцев имеет равного себе среди русских юристов в лице профессора московского университета Юрия Степановича Гамбарова, для которого Иеринг "самый светлый и даровитый из всех современных нам юристов". Но на этом сходство их оканчивается. В то время как для г. ;Муромцева учение германского ученого послужило исходным пунктом, отправляясь от которого он пришел к самостоятельным выводам, г. Гамбаров не сумел выбраться из круга идей, очерченного Иерингом. В его сочинении "Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона", 2 ;вып., 1879-1880, мы не замечаем вовсе научной самостоятельности. Это сочинение, которое представляет собой единственную печатную работу, вышедшую из-под пера г. ;Гамбарова, состоит из двух частей, между которыми нет никакой связи, хотя автор неоднократно утверждает ее наличность (пред., стр. ;XV): первый выпуск посвящен вопросу об общественном интересе в гражданском праве и задается целью перестроить все цивилистические понятия, а второй содержит в себе социологическое основание института negotiorum gestio и обзор теорий по этому вопросу. Труд остался неоконченным, так как до сих пор не появился третий выпуск, в котором автор обещал дать самое главное - юридический анализ моментов, входящих в понятие этого института (вып. II, стр. 160). Рассматриваемое сочинение представляет собой весьма несложную компиляцию из трудов Иеринга, Тона и Ад. Вагнера, заключающуюся в изложении мыслей этих писателей, которое переходит часто в простой перевод целыми страницами. Конечно, ввиду того, что указанные писатели не переведены на русский язык, нельзя сказать, чтобы для не владеющих немецким языком, сочинение г. Гамбарова не представляло известного интереса, но научного значения подобные работы не могут иметь, как бы ни велика была "важность вопроса и совершенная новизна его в русской литературе" (вып. I, стр. 21).

Главная цель, поставленная себе г. Гамбаровым, - "придти только в результате нашего исследования (?) к установлению провозглашенной недавно Р. Иерингом общественной теории гражданских прав, в противоположность господствующей ныне индивидуалистической теории" (вып. I, стр. 2). Действительно Иеринг полный господин в работе г. ;Гамбарова и весьма похож на героя французского романа, полного доблести и лишенного упрека, который всюду является на помощь автору, когда действие запутывается, и одним своим словом разрешает всякие споры и сомнения, над которыми уже много голов поседело. Господствующее в юриспруденции направление характеризуется, по мнению г. Гамбарова, индивидуализмом, который лежит, как в точке отправления, так и частных отношениях его к различным институтам гражданского права. Эта точка определения может быть ближе охарактеризована, как атомистическое представление о личности, как таковой, т.е. личности, заключенной в самой себе и мыслимой вне связи с обществом, в котором она живет (вып. I, стр. 48). Иеринг и является тем именно лицом, который спасает науку гражданского права, поставив общественное направление на место индивидуалистического. Но в сочинении г. ;Гамбарова с Иерингом совершается нечто странное. Г. Гамабаров находит, что в определении Иеринга ("право есть юридическая обеспеченность пользования") опущен важный момент, без которого невозможно представить себе никакого права. Этот момент заключается в факте сосуществования многих лиц, в обществе, составляющем первое и необходимое условие для образования и действия права (вып. I, стр. 59). Если не принять в понятие права момента общественности, то мы придем естественно к индивидуалистическому взгляду (вып. I, стр. ;62). Таким образом, Иеринг оказался сам виновным в том, от чего он спасал гражданское право. Впрочем, г. Гамбаров чувствует при этом некоторую неловкость и заявляет, что со стороны Иеринга это не более как логический промах и ошибка в определении (вып. I, стр. 62). Но почему не отнести этого соображения ко всем прочим представителям "господствующей теории", которые в сущности никогда не забывали, что omne jus hominum causa constitutum est. Напрасно, однако, г. Гамбаров извиняет и оправдывает Иеринга, который и не думал в своем определении упускать момента общественности. Этот момент содержится в слове "юридическая" обеспеченность и тот, кто определяет право, как обеспечение условий существования общества путем принуждения (Zweck im Recht, B. I, S. 560), не мог никогда игнорировать этого момента.

Что же дает новое направление, как изменяет цивилистические понятия социальная точка зрения г. Гамбарова. Не касаясь других, остановимся на понятиях о собственности и обязательстве. Общепринятые определения того и другого отношения страдают неточностью, несогласием с другими определениями - это несомненно и это хорошо известно самой "господствующей теории". Понятие о праве собственности, как о полном, неограниченном господстве лица над вещью стоит в противоречии с законными ограничениями его, устанавливаемыми помимо воли собственника. Г. Гамбаров утверждает, вслед за Муромцевым и вполне справедливо, что известное определение вызывает соответствующее представление в обществе и что таким путем создается понятие об абсолютном праве, всякое ограничение которого потому самому встречается неблагоприятно (вып. I, стр. 8). Какое же определение дает взамен того г. ;Гамбаров? "Правом собственности будет называться относительно (чего?) полная защита от посягательства третьих лиц пользоваться благами, на которые она распространяется, но лишь в пределах ограничений и обязанностей, налагаемых на это пользование законом, ввиду общественного интереса" (вып. ;I, стр. ;114). Неужели этот тяжеловесный период составляет юридическое определение, соединяющее все существенные признаки данного института? Взамен общепринятого определения понятия обязательства, как права на действие другого лица, потому что под действием г. Гамабаров понимает только личные услуги (передача на действие?), предлагается следующее: "право по обязательству есть защита определенного интереса, основанная на соображении об общем благе, в форме личного иска заинтересованного лица против лица, которое, по договору или иному определенному правом поводу, признается обязанным к удовлетворению этого интереса" (вып. I, стр. 186). Очевидно, соображение общего блага является признаком, отличающим обязательственное право от других юридических средств, вещного права?

В определении гражданского права г. Гамабаров становится решительно на сторону Иеринга и Тона, не останавливаясь даже перед теми трудностями, которые были предусмотрены этими учеными. "Различие между гражданским и публичным правом, опирающееся на различии частного и общего интереса, не выдерживает критики, так же как не может выдержать ее никакое иное различие, основанное на соображениях о существе юридической нормы" (вып. I, стр. 74). Между публичным и гражданским правом нет различия по существу, различия материального, основанного на содержании норм того и другого права. Отличительным признаком гражданского права будет гражданский (?) иск. "Гражданскими нормами станут называться, таким образом, нормы, нарушение которых производит иск для лица, против которого оно совершается. Публичными же нормами будут все прочие нормы, нарушение которых или не дает лицам, против которых оно совершается, вовсе никакого права, или дает им публичное право, осуществляемое не иском, а непосредственно государственной властью" (вып. I, стр. 77).

Историко-сравнительное направление указало новый путь к разрешению вопросов гражданского права. Он оказался особенно полезен в тех частях последнего, которые отличаются наибольшей консервативной силой и благодаря тому связаны с древнейшим правовым порядком. Этим методом воспользовался профессор казанского университета Григорий Федорович Дормидонтов в своем исследовании "Об ответственности наследников по обязательствам оставителя наследства", вып. I, 1881. Поставив себе вопрос, как сложилось, как вошло во все законодательства суровое и несправедливое правило о безграничной ответственности наследника по долгам наследодателя, г. ;Дормидонтов решился подойти к нему путем историко-сравнительным, "достоинство и значение которого в юриспруденции настолько уже выяснилось, что автору, применяющему его в своем исследовании, нет надобности оговариваться на этот счет" (предисл.). Автор справедливо считает чисто догматический метод непригодным в данном случае и обнаруживает его несостоятельность на попытках других цивилистов решить настоящий вопрос именно с этой точки зрения. Взгляд, что наследство представляет собой личность оставителя и что наследник, вступая в наследство, как бы принимает эту личность на себя (Никольский) представляет собой основание для безграничной ответственности, так же мало отвечающее действительности, как и воззрение, по которому наследник вступает в совокупность имущественных юридических отношений оставителя наследства, а наследство представляет собой не личность умершего, а только имущество, в смысле совокупности всех прав и обязанностей умершего (Демченко). Так как вопрос о безграничной ответственности наследника может выясниться только из рассмотрения всей совокупности наследственных отношений, то автор обращается к имущественному и семейному складу древних народов, отыскивая, какую роль играла в прежнее время подобная ответственность в связи с другими юридическими отношениями. К сожалению, исследование автора ограничивается только тремя народами, индусами, китайцами и греками, причем Китай, напр., не дал почтит никакого материала, так как "мы ничего не находим в источниках об ответственности наследников за долги умершего главы" (стр. 112).

На основании трудов Тейлора, Лёббока, Моргана, Мак-Ленана, Жиро-Тейлона и особенно Мэна, автор утверждает существование частной собственности в донациональном периоде истории человечества (стр. 21). Но признание со стороны закона за индивидуумом права собственности не мешает в то же время существованию собственности коллективной. "Коллективная собственность часто надолго еще остается господствующей в некоторых обществах в виде собственности семейной или общинной" (стр. 25). Исследование индусского права дает автору возможность сделать то заключение, что безграничная ответственность находит себе объяснение именно в коллективном складе семьи. "Там, где закон требует, чтобы наследники отвечали за долги умершего собственным имуществом, требование это вытекает из идеи о единстве семьи, из действительной или предполагаемой общности имущества и интересов между ее членами. Наоборот, в тех случаях, где очевидно, что обязательства умершего были сделаны им в его личных целях и не могут быть считаемы действиями, направленными в пользу наследников, последние или вовсе не отвечают, или отвечают только полученным ими от умершего имуществом" (стр. 85). В результате автор склонен, кажется, видеть в современной безграничной ответственности наследника одну из форм переживания, потерявшую свое жизненное основание вместе с распадением прежней родственной и имущественной связи семьи (стр. 23).

Тем же путем отправился в начале своей научной деятельности профессор петербургского университета Василий Владимирович Ефимов, романист по специальности. Его магистерская диссертация "Очерки по истории древнего римского родства и наследования", 1885, представляет собой выражение историко-сравнитель-ного направления. Во второй своей работе, докторской диссертации, "О посильной ответственности по римскому праву", 1888, автор оставил первоначальный путь и обратился к кропотливому изучению римских источников, ни для кого в русском обществе не интересному, кроме официальных оппонентов. Нас, конечно, не касаются выводы, делаемые автором в первом его сочинении относительно римского права, для науки гражданского права представляет интерес методологический прием романиста и его общие выводы, не связанные только с историей римского права. Сказав несколько слов об успехах сравнительного исследования, мало впрочем разъясняющих этот предмет, г. Ефимов останавливается на гипотезах начальной эволюции семьи и родства. Благодаря приложению нового метода г. Ефимов приходит к некоторым взглядам, противоположным общепринятому воззрению догматиков, напр., по вопросу о порядке призвания лиц к наследованию.

Если г. Ефимов, попробовав новый путь, вернулся вскоре на старую избитую дорогу, то наоборот профессор Казанцев, выступивший сначала как догматик, в последнее время перешел на сторону историко-сравнительного направления. В этом духе написана его докторская диссертация "О разводе по римскому праву в связи с историческими формами римского брака", 1892. Автор обращает большое внимание на данные социологии. "Время обособленного изложения истории римского права и преклонения пред римскими институтами, как чем-то вполне самобытным, проходит, если уже не прошло", говорит г. Казанцев в предисловии. Автор не задается целью положить новый камень в построении социологии, а лишь подтвердить и иллюстрировать данные его выводы (стр. 13), хотя в сущности это одно и то же, потому что подтверждение положений социологии на римской истории есть новое их обоснование. Автор признает важность для юриста социологии. "Воззрения социологов заслуживают большого внимания, чем им обыкновенно уделяют, и хотя они далеко не совершенны и часто построены на неосновательных сближениях, однако объясняют нам многие из темных явлений древней жизни, даже такие, которые, будучи засвидетельствованы нам древними писателями, казались, однако, невероятными и относились прямо к области фантазии сообщавших их авторов" (стр. ;14). Действительно автор широко пользуется данными социологии для объяснения происхождения брака.

Если г. Муромцеву не удалось создать школы на русской почве, если юриспруденция продолжает большей частью идти прежним путем, зато несомненной его заслугой остается брожение, вызванное им среди юристов. Его сочинения произвели переполох в лагере догматиков, побудили последних к оправданию своих основных взглядов и благодаря тому способствовали выяснению сильных и слабых сторон того и другого направления. В начале восьмидесятых годов наши юридические журналы наполняются статьями, затрагивающими коренные вопросы науки права. Одни восставали против влияния Иеринга, другие отстаивали догматического направление против историко-философского, третьи оспаривали правильность методологического приема в новом направлении, иные подвергали критике новое учение о существе права, о его образовании. Несомненно, все это движение, представляющее одну из интереснейших страниц в истории науки гражданского права в России, вызвано сочинениями г. Муромцева, в которых богатство идей невольно будило мысль читателей.

Профессор Азаревич в статье "Рудольф фон-Иеринг", помещенной в Журнале Гражданского и Уголовного Права (1882, N 9) подверг германского ученого строгой и несомненно пристрастной критике. Несмотря на шум, производимый каждой книгой Иеринга, на преклонение перед ними со стороны русских ученых, г. Азаревич отвергает за ним право называться основателем какого-либо нового метода (стр. ;81), считать его последователем старой школы естественного права (стр. 82). По мнению г. Азаревича, Иеринг подходит не столько к Руссо, с которым его сравнивает Феликс Дан, сколько с Прудоном, "необычайно громкая карьера обоих писателей объясняется главным образом громадной диалектической силой ума" (стр. 121), в которой оказывается влияние Гегеля (стр. 83), но владение диалектикой приводит их к парадоксам, хотя бы и высказанным в блестящей форме. Еще большей едкостью отличаются замечания по адресу Иеринга, сделанные профессором Дювернуа в его Курсе русского гражданского права. По его мнению, Иеринг ничего особенного не сделал для науки. "Мы имели ряд работ Иеринга с рассчитанными заглавиями, мы имели неоконченную и возбудившую большие надежды Allgemeine Theorie des Rechts, несколько очень ценных изысканий для догматических конструкций, мы имели, наконец, брошюру Der Kampf um's Recht, но ничего досказанного, никакого довершенного дела, которое могло бы стать на пути прежнего направления мыслей и исследований исторической школы" (стр. 25). Вслед за французскими писателями, которые, как побежденные, готовы каждое движение в Германии признать за тожество победы и угрозу по своему адресу, и профессор Дювернуа утверждает, что направление и образ мыслей Иеринга выражают собой знамение времени. "Если бы мы не имели даты на этом волюме (Zweck im Recht, 1877), мы могли бы ее определить методом внутренней хронологии, о коей пишет Ihering в своем Geist'e. Волюм появился после военных успехов Пруссии, в разгар Culturkampf'a" (стр. 26). (стр. 28).

Первым из догматиков, поднявшим свой голом против возрастающего успеха нового направления, был г. Пахман. Далее, в нашей литературе труды Ковалевского и Муромцева подверглись беспощадному приговору со стороны г. Слонимского, который под видом позитивизма нашел только "устарелую схоластику в обычном немецком вкусе" (Новая школа русских юристов, Слово, 1879, N 12). Напротив, г. Пахман старался отнестись с полной объективностью к направлению, которому он не мог сочувствовать, но значение которого в жизни он отлично видел. В речи, произнесенной в годовом собрании петербургского юридического общества 14 февраля 1882 года на тему "О современном движении в науке права", г. Пахман критикой новых тенденций имел в виду остановить их дальнейшее развитие на русской почве. Он находит, что отмалчивание со стороны догматиков в настоящем случае неуместно, когда предположения начинают переходить в самое дело, когда началось решительное ниспровержение юриспруденции (стр. 20).

Последнее соображение, опасение за дальнейшее существование догматики, является главным мотивом к отрицанию нового направления. Г. Пахман упрекает новую школу в стремлении упразднить нынешнюю юриспруденцию, лишить ее права на самостоятельное существование (стр. 13, 14, 19). Это стремление кажется г. Пахману тем более странным, что Иеринг, послуживший исходным пунктом для нового направления, никогда и не думал отвергать догматики (стр. 58). Едва ли этот упрек справедлив по отношению к г. Муромцеву, который, как мы видели, отрицает исключительное изучение только римского права (Юрид. Вест., 1884, N 4, стр. 763). Г. Пахман восстает прежде всего против присвоения новой школой исключительного права изучения законов. "Недоумения по настоящему вопросу происходят от терминологии и дело несколько уяснится само собой, если мы слово "законы" (в смысле научном) заменим обыкновенным (?), тоже научным термином: "начала" или "принципы" (стр. 35). Автор не соглашается, будто юридические принципы только явления, которые также подлежат действию законов и в противоположность последним допускают критику. "Юридические принципы, т.е. начала юридической науки, никак не могут быть отождествляемы с изучаемыми явлениями, т.е. с началами положительного права: в отличие от последних, они точно так же неизменны, как и исторические законы явлений" (стр. ;41). Эту неизменность юридических начал автор обусловливает существованием таких правил, которые независимы от взгляда того или другого положительного законодательства, а потому применимы к объяснению всякого положительного права и сохраняют свою силу при всех возможных изменениях в последнем (стр. 40). Критике подлежат несомненно и юридические принципы и законы явлений, так как те и другие могут быть выведены наукой неправильно (стр. 43). Очевидно, г. Пахман неверно толкует мысль Муромцева, потому что последний, допуская критику принципов и отрицая возможность ее в отношении научных законов, имеет в виду критику принципа с точки зрения его целесообразности, если бы он был совершенно верно установлен, тогда как критика научного закона с этой стороны немыслима, а возможна только с точки зрения верности его установления.

Задача юридической науки совсем не та, какой представляют ее сторонники нового направления. "Издавна признано, что право может быть изучаемо и само по себе, т.е. исключительно со стороны его содержания, след. независимо от вопросов о происхождении и развитии права, о тех жизненных целях, которые в нем осуществляются" (стр. ;21). Юридическая теория, считая право за меру свободы в общежитии, изучает право не с точки зрения интереса, а именно с точки зрения меры, грани, величины (стр. 24). В этом смысле оправдывается давнишнее сравнение юридической науки с математикой, потому что элемент математический лежит в основе всей юридической науки (стр. ;24). С этой точки зрения существует громадное различие между вещным и обязательственным правом, тогда как с точки зрения интереса, очевидно, не может быть никакого различия, напр., между такими институтами, как право собственности и договор купли-продажи, ибо в том и другом интерес один и тот же - исключительное обладание предметом, имеющим меновую ценность (стр. 26). Соединение юриспруденции с социологией представляется г. Пахману весьма опасным. "Я думаю, что медленное развитие юридической теории происходит не от отчужденности ее от социологии, как полагают многие, именно от того (между прочим), что она еще не отрешилась от примесей разного рода, наслоившихся в ней под влиянием чужих доктрин" (стр. 26). Утверждая, однако, существование неизменных юридических начал, лежащих в основании каждого настоящего и будущего положительного права, г. Пахман признает в то же время, что жизненные отношения составляют фактический, материальный базис права, которое является только формой, их внешней оболочкой, что весь строй права обусловливается не логическими соображениями, а элементами самого быта (стр. 52, 53). Это положение сильно подрывает убеждение в неизменности юридических начал: ели весь строй права зависит от бытовых условий, то с коренным изменением последних, должен измениться и весь строй права и трудно понять, что может остаться неизменным, кроме общих (а не чисто юридических) логических положений, вроде того, что in eo, quod plus sit, inest et minus.

Пахман не оставляет без внимания и нового учения о праве, как о защите интересов или отношений, которое он считает высшей степени вредным и неправильным. "Заменив права интересами, новая наука и в самом определении прав все их юридическое значение перенесла на защиту, говоря, что в защите естественного и заключается формальный или юридический элемент. Такое представление о правах отзывается, по моему мнению, решительным забвением той громадной услуги, какую юридическая наука совершила в системе юридических понятий, выделив понятие т.н. материального права из той процессуальной оболочки, в какой оно заслонялось понятием иска. Важность этой услуги заключается именно в разъяснении, что юридический центр тяжести не в формальном праве, а в праве материальном" (стр. 30). Насколько неправильно новое воззрение, это можно видеть, по мнению Пахмана, из того, что оно легко приводит к выводу, будто суд защищает не право, а интересы, между тем как суду нет никакого дела до того, составляет ли иск какой-либо интерес для истца, напр., грошовый иск для миллионера (стр. 31-34). Вопреки предположению г. Пахмана нам кажется, что к такому выводу придти вовсе не так легко. Законодатель, находя известные интересы заслуживающими ввиду общего блага защиты, обещает им судебную защиту в случае нарушения их со стороны других лиц, - с этого момента возникают права. Суд, в случае обращения к нему, в состоянии защищать интерес только тогда, когда интересу заранее была обещана защита законодателем. Как бы ни казался суду важным известный интерес, суд не будет защищать его, если законодатель не обещал заранее защиту, напр., в случае взаимной конкуренции двух магазинов, подрывающих друг другу торговлю. С другой стороны, несомненно, что если суду будет представлен иск, в основании которого не лежит даже грошовый интерес, суд откажет в иске.

Впрочем, г. Пахман не отрицает совершенно значения новой науки, как не отвергает догмы и г. Муромцев. Он полагает, что развитие науки, называемой историко-философской, могло бы совершаться при полной неприкосновенности юриспруденции, как науки догматико-систематической (стр. 13). "По широте и важности задач, новая наука несравненно важнее в деле разрешения жизненных вопросов права, чем юриспруденция. Поэтому я даже не настаиваю на равноправности. Я возражаю только против той исключительности, с какой одна из отраслей науки права присваивает себе не только гегемонию, но и привилегию на название науки" (стр. 66). Но мы знаем, что новая наука не добивается ниспровержения догматики.

В духе г. Пахмана выступил против нового направления профессор военно-юридической академии и приват-доцент петербургского университета Адольф Христианович Гольмстен. Научная деятельность г. ;Гольмстена специализировалась главным образом на гражданском процессе и в этой области он издал два больших, не лишенных оригинальности, труда "Принцип тожества в гражданском процессе", 1884 и "Учебник русского гражданского производства", 1885. Автор является проводником у нас зародившегося в германской литературе под влиянием Бюлова воззрения на процесс, как на юридическое отношение. Небольшие статьи его по материальному гражданскому праву не представляют научного значения ввиду небрежности и спешности, невольно проявляющихся сквозь строки его работ. Его перу принадлежат многочисленные рецензии, помещенные в Журнале Гражданского и Уголовного Права, в котором он состоит вторым редактором (по гражданскому праву). Г. Гольмстен приверженец римского права, как единственного средства для развития юридического мышления, но в то же время он причисляет себя к числу позитивистов. Последнее обстоятельство не помешало ему возражать против социологического направления в науке права, как оно выразилось в трудах г. ;Муромцева и других. Как догматик, он защищает самостоятельность и научность догматической юриспруденции. Этой цели он посвятил свои "Этюды о современном состоянии науки права", две статьи, из которых главное научное значение имеет первая. Статьи вызвали возражения со стороны г. Муромцева и между Журналом Гражданского и Уголовного Права и Юридическим Вестником открылась весьма интересная полемика. Нужно отдать справедливость г. Гольмстену - в этой полемике он преследовал исключительно научные цели и относился с полным уважением к своему противнику, тогда как г. Муромцев перенес дело на личную почву, третировал своего противника свысока, обвинял его в невежестве и, наконец, позволил себе заподозрить г. ;Гольмстена чуть ли не в желании сделать донос, чего тот вовсе не имел в виду.

Успех нового направления г. Гольмстен объясняет не внутренними достоинствами его сравнительно с прежними, но некоторыми внешними соображениями. "Юридическая догматика наука чрезвычайно трудная и подобно математике не может быть популяризирована; как работы математические понятны лишь математикам, так и исследования по догматике доступны лишь специалистам. Иного сорта новая наука: она интересна и понятна всякому; публика ее понимает. Но разве эта популярность есть признак научности? Признак этот никакой роли в вопросе о степени научности играть не может. Одни науки, напр., история, психология и т.п., такого свойства, что понятны всякому, другие же - напр., математика, философия, астрономия не могут быть общепонятны, не могут служить для легкого чтения. Этой популярностью и объясняется большой успех юридической догматики в обществе, в публике, и та готовность, с какой бросились в ее объятия публицисты, дилетанты с криком: "вот она настоящая наука, вот она настоящая юриспруденция!"" (N ;3, стр. 115). Это объяснение настолько верно, насколько новое направление стремилось сблизить юриспруденцию с социологией, которая пользовалась большим уважением со стороны русского общества и считалась наукой легкой и общедоступной. Но приведенное соображение неверно, если имело в виду, что русские ученые вместо трудного изучения догматики предпочитали легкую болтовню в духе социологии, потому что некоторые сочинения в новом направлении представляют больше эрудиции и трудолюбия, чем иные догматические работы.

Признавая, что задача науки - отыскание законов в смысле правила, по которому комбинируются известные явления в порядке причинности, г. Гольмстен утверждает, что с этой стороны юриспруденция должна считаться несомненно наукой. Предметом изучения юриспруденции служат принципы, под которыми следует понимать вообще общую мысль, проходящую сквозь целый ряд явлений. С этой точки зрения и закон подходит под общее понятие принципа (N 3, стр. 93). Возражение о неизменности законов в противоположность полной изменяемости принципов по мнению г. Гольмстена несостоятельно, не потому, как это утверждал г. ;Пахман, что принципы неизменны подобно законам, а потому, напротив, что сами законы не неизменны. Они неизменны лишь настолько, насколько постоянны обусловливающие их явления. Исчезло явление, переродилось человечество, народились новые явления - законы потеряли значение. "Когда осуществится pium desiderium социализма и мир будет устлан ассоциациями, то и экономический закон установления цен, вероятно, потеряет свою силу" (N 3, стр. ;97). Очевидно, г. Гольмстен смешивает падение закона с неприменяемостью его. Если представители нового направления, говорит Гольмстен, отрицают за юриспруденцией значение науки, называя ее искусством, то такое презрительное (?) отношение объясняется смешением догматики с герменевтикой, т.е. искусством толкования законов (N 3, стр. 120). Но нам кажется, что если бы создана была догма совершенно отвлеченно, независимо от того или другого положительного законодательства, все же представители нового направления назвали бы ее искусством, а не наукой.

Г. Гольмстен, как и г. Пахман, не отвергает значение изучения законов развития права. Он отстаивает только самостоятельность догмы, ее научное достоинство и допускает совместное существование в юриспруденции обоих направлений. "Социологи-позитивисты, - говорит г. ;Гольмстен, - совершенно основательно не упускают из виду двух точек зрения на соотношение социальных явлений - статистическую и динамическую. С первой точки зрения соотношение социальных явлений исследуется безотносительно, безразлично ко времени; со второй - во времени; иначе: социальные явления исследуются или в сосуществовании их или в преемственности. Наука, исследующая условия сосуществования социальных явлений, есть социальная статистика, преемственность - социальная динамика" (N 3, стр. 97). Соответственно этому юридическая наука распадается на юридическую динамику, изучающую законы преемственности юридических явлений, и юридическую статистику, исследующую законы сосуществования этих явлений (N 3, стр. ;100). Такая попытка поставить юриспруденцию на социологическую почву, с сохранением самостоятельности догмы, была встречена иронически г. Муромцевым. "Был прежде юрист-догматик, знал он догму и историю, но вот появляется позитивист и утверждает, что должна существовать динамика и статика права. Юристу-догматику досадно, что его упрекают в недостатке чего-то; и он спешит удовлетворить пришельца: вот вам догматика - и с этими словами он подает историю, а вот и статика - и подает догму, - решение простое и спокойное, но, к сожалению, не мудрое. История по-прежнему остается историей, догма ;- догмой, а динамики и статики нет как нет" (Юрид. Вестник, 1884, N 4, стр. 761). По мнению г. Муромцева историю нельзя сравнить с динамикой, потому что история дает только материал, из дальнейшей переработки которого получаются и динамические и статистические законы (стр. 759). Такой взгляд г. ;Гольмстен, в свою очередь, считает устаревшим, потому что современные историки полагают задачей своей науки раскрытие законов развития человеческих обществ, причем он ссылается на проф. Сергеевича (N 5, стр. 214).

В критике нового направления г. Гольмстен особенно возмущается отношением к римскому праву, уничтожением системы римского права. Он полагает, что при чтении истории гражданского права в том виде, как она изложена в "Гражданском праве древнего Рима", можно было бы сохранить и систематическое изложение. Напротив, г. Муромцев утверждал, что по его сочинению студенты отлично могут изучить конструкцию институтов, в чем приходится усомниться вместе с г. ;Гольмстеном. Знания системы римского права из подобных лекций вынести нельзя, но вопрос в том, насколько это еще необходимо без связи с каким-нибудь положительным, напр., русским законодательством? Г. ;Гольмстен вполне преклоняется перед римским правом. "Положенное римскими юристами основание стоит твердо. На Западе хорошо понимают, что Америку открывать уже более не приходится, что изучение науки права надо начать с римского права, - римские юристы уже много сделали, открыли много законов юридической статики и, не изучив их, рискуешь потратить бесплодно немало сил на отыскание того, что давно уже найдено" (N 3, стр. 122). Никто не отрицает сделанного римскими юристами и того, что в основание современных законодательств заложены римские начала, но следует ли отсюда, что каждому нужно начинать с изучения римского права вместо того, чтобы воспользоваться сделанным для дальнейших построений? Странно также в полемике с г. Муромцевым объяснять отрицание догмы римского права опасением перед значительным трудом, тогда как г. Муромцев, конечно, меньше всех подлежит подобному предположению и больше всякого другого имеет право свободно относиться к римской догме.

Учение г. Муромцева о сущности права встретило возражения со стороны профессора московского университета Николая Андреевича Зверева и профессора военно-юридической академии Коркунова. В своей книге "Определение и разделение права" г. ;Муромцев определяет право, как отношение, защищенное организованным способом. Он видит в этом последнем свойстве признак, который не встречается вне области права; кроме организованной защиты, говорит он, никакое другое свойство не служит отличительным признаком права. Из слов г. ;Муромцева профессор Зверев выводит заключение, что область применения юридической защиты должна быть ýже сферы действия защиты нравственной, что существуют отношения, к которым юридическая защита, по свойствам своим, неприменима. "Но ведь, другими словами, это значит, что существуют отношения, по свойствам своим, исключающие возможность юридической защиты. Отсюда один шаг до заключения, что право обнимает собой только определенный специфический вид отношений и что каждое отношение должно обладать известными свойствами, чтобы стать отношением правовым" (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1881, N 1, стр. 146). В противоположность г. ;Муромцеву, который полагает, что свойства защиты обуславливают собой свойства отношений, г. Зверев выставляет положение, что свойства отношений определяют собой свойства защиты (стр. 147). Организованная защита не обусловливает собой всех признаков права, она встречается там, где право вовсе не существует и в то же время, по сознанию самого г. Муромцева, не отыскивается во всех случаях права. Все, что можно сказать о признаке, которому г. Муромцев придает такое важное значение, это то, что он по преимуществу характеризует право, которое отличается от морали не только внешними, но и внутренними признаками (стр. 149). Эти возражения г. Муромцев не оставил без ответа. "Когда в своей книге я говорю о действующем праве, то под организованной или правовой защитой я понимаю всюду защиту действительно существующую и называю отношение правом лишь настолько, насколько его существование зависит именно от факта юридической защиты. А должен В 100 рублей и уплачивает их своему кредитору без всякой мысли об юридическом характере своего долга, а исключительно лишь вследствие побуждений честности. Это отношение я не причисляю к числу правовых, потому что в нем именно не действует организованная защита" (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1881, N 2, стр. ;172). Следует заметить, что как рецензия г. Зверева, так и ответ на нее г. Муромцева не отличаются ясностью и определенностью.

Еще более темными кажутся возражения, которые делает г. Му-ромцеву г. Коркунов в своей статьей "О научном изучении права" (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1882, N 4 и 5). Он полагает, что определение права, даваемое г. Муромцевым, совершенно несостоятельно. Оно всецело покоится на совершенном игнорировании психического элемента и потому донельзя односторонне (N 4, стр. 10). Для возможности отличить право от всякого иного наперед определяемого порядка, необходимо обратиться к психическому элементу, к сознанию людей, к имеющемуся у их представлению о существовании такого наперед определенного порядка (стр. 11). "Словом, для отграничения права от всякого другого, наперед определенного порядка, необходимо обратиться к психической стороне правовых явлений. А раз мы это сделаем, определение права, данное г. Муромцевым, падает само собой" (стр. 12). К сожалению, из последующего изложения трудно уяснить себе, в чем заключается этот психический элемент, если только это не дух Пухты, каким образом мог г. ;Муромцев упустить из виду психическую сторону, когда он особенное внимание обращает на идею психического труда, и как, наконец, ниспровергается все учение г. Муромцева о праве.

Примечания:

[74] Журн. Гр. и Уг. Пр., 1876, книга IV, стр. 4.

[75] Митюков, в Киевских Унив. Известиях, 1877, № 3, стр. 96.

[76] Консерватизм, стр. 3.

[77] Азаревич, Система римского права, т. II (предисловие).

[78] Дювернуа, Из курса лекций по русскому гражданскому праву, стр. 102.

[79] Киевские Унив. Известия, 1877, № 3, стр. 115.