Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Наука гражданского права в России

Глава III

Введение судебных уставов 1864 года является крупным событием в юридическом быту России, имевшим огромное влияние на общественное правосознание. Прежнее секретное делопроизводство сменяется гласным процессом, в котором каждый довод подвергается общей критике со стороны его верности и убедительности. Теперь всякий знал, что если только право на его стороне, то дело будет решено в его пользу. Такая уверенность, основанная на организации новых судебных учреждений, а еще более на том духе, тех ожиданиях, которые сопутствовали реформе, способствовала развитию в обществе чувства законности. Наиболее забитый крестьянин понимает в настоящее время, что для успешного исхода дела не надо идти к судье с поклоном и подношением, а нужно найти хорошего адвоката, если сам не твердо знаешь законы.

Такое положение дела вызвало в обществе запрос на образованных юристов. Талантливому человеку открывалась полная возможность проявления своих способностей и знаний. Требование подготовленных юридически судей, прокуроров, адвокатов, наполнило университеты массой молодежи, которая ожидала приготовления ее к новой общественной деятельности. Предложить этим молодым людям вместо знания современного законодательства, усвоения принципов права, одно только знакомство, хотя бы самое детальное, с происхождением и содержанием Русской Правды, значило бы дать им камень вместо хлеба. Приготовить этих молодых людей к судебной деятельности, дать им теоретическое понимание права и основательное знакомство с действующим законодательством, создать из них не простых законников, но образованных юристов, способных стать на высоте новой общественной деятельности - такова благородная задача, открывшаяся для университетской науки. Если у практики явилась потребность в теории, то последняя уже не имела права зарываться в археологические древности, отговариваясь индифферентизмом общества к науке. Конечно, старым профессорам было несколько трудно изменить свой прежний взгляд на изолированность науки, на ее священные задачи, не имеющие ничего общего с мирской суетой, но пример молодых преподавателей, которые пошли на встречу запросам жизни, заставил и их, если не составлять систематические курсы, то по крайней мере приняться за комментирование новых законов. Таким образом, постепенно преподавание и литература права изменили свое историческое направление на догматическое.

Прежняя рознь между теорией и практикой под давлением времени переходит в общение: теория начинает задаваться практическими целями, а потому и практика охотно обращается к ней с требованием советов и указаний. Мы видели, что в предшествующую эпоху Мейер отстаивал необходимость практического изучения права и указывал на совершенную бесполезность одного изучения теории. Эта идея Мейера твердо укрепилась в родном ему казанском университете и ни переход его в Петербург, ни смерть не заставили его преемников бросить начатого им дела. В 1860 году юридический факультет представил на утверждение министерства народного просвещения проект учреждения юридической консультации или, по выражению Мейера, юридической клиники[49]. Сущность проекта заключалась в том, чтобы дать возможность студентам при изучении догматики права ознакомляться с практическим применением законов. С этой целью профессора и приглашаемые для этого юристы-практики должны были в присутствии студентов давать советы всем обращающимся к ним за даровой консультацией. Консультация назначалась раз в неделю от 6-8 вечера. На студентов возлагалась обязанность делопроизводства, составление бумаг. В ноябре 1860 года московская гражданская палата объявила в полицейских ведомостях, что к ней могут обращаться все, имеющие надобность в советах по делам и желающие воспользоваться этими советами[50]. Для этого назначался особый день - суббота 11 и 12 час. Студентам университета разрешено было присутствовать при этих консультациях, причем в более важных и запутанных случаях они получали объяснения от товарища председателя, который знакомил их вообще с делопроизводством, с внешней стороной совершения различных актов, предлагал им под его руководством вести дела (против последнего сильно восставал Мейер). Мысль такого соединения университетского и практического изучения права принадлежала преподавателю университета Победоносцеву и председателю палаты Оболенскому. Общение между теорией и практикой обнаруживается также в учреждении при университетах юридических обществ, московского в 1863 и петербургского в 1876, в которых должны были встретиться взгляды науки и житейской опытности. Провинциальные юридические общества возникли в семидесятых годах.

Вследствие новой потребности в образованных юристах, возникшей в обществе со времени судебных уставов, поднимаются голоса против прежней системы преподавания и направления юридической литературы, выставляются требования о догматической разработке отечественного права в видах подготовления достойных деятелей. "Нам нужны, - заявляет г. Муллов накануне реформы, - крайне нужны юристы-чиновники, образованные адвокаты и именно в настоящее время более настоятельна эта потребность, чем была прежде. Нам нужно вывести, по возможности, дух кляузничества, ябеды, сутяжничества, - для этого нам необходимо иметь как можно более честных, образованных и знающих юридическое дело адвокатов, ходатаев по делам"[51]. Поэтому он требует, чтобы университетские науки, оставив историческую почву, занялись теоретической и практической подготовкой молодых юристов. Одновременно с реформой судебных учреждений имелось в виду переработать материальное гражданское право, создать гражданское уложение. Ввиду этих слухов, неоднократно обманывающих ожидания русского общества, известный своими историческими исследованиями Калачов приглашает русских юристов к догматическому изучению отечественного законодательства. "Ввиду предстоящей государственной работы составления гражданского уложения, которого необходимость не раз представлялась и государственному совету, заявлявшему, однако, в то же время, что перемены в отдельных статьях свода гражданских законов невозможны без полного систематического пересмотра коренных начал нашего законодательства, не обязаны ли мы все, насколько имеем способностей и средств, готовиться к участию в этом важном деле. Станем же изучать и комментировать те отделы гражданских законов, которые каждому из нас наиболее доступны; будем стараться выяснить их применение на практике и таким образом приготовим надежный материал для начертания русского гражданского устава по мысли Карамзина"[52].

Особенно энергично и резко выступил против университетского преподавания и направления юридической литературы Думашевский в своей статье "Наше правоведение, что оно и чем оно должно быть", помещенной в журнале министерства юстиции за 1867 год. "Будущий историк культуры русского народа, - говорит он, - обследовав все относящиеся сюда документы и дошедший в своем исследовании до того дня, в который мы написали эти строки, т.е. anno domino 1866 сентября 10, будет поражен следующим странным фактом в нашей культурной жизни. В описываемую нами эпоху он найдет наше отечество могущественным государством с громадной территорией и 7-миллионным населением, с академиями, университетами и учеными обществами, с журналами, газетами и разнообразной литературой по всем отраслям человеческого знания. Словом, в рассматриваемый нами момент, будущий историк нашей культуры найдет наше отечество государством со всеми признаками богатой культурной жизни. Одного только не найдет он у нас: он не найдет у нас ни одного учебника или руководства по действовавшим у нас в эту эпоху гражданскому праву и процессу" (т. ;XXXI, стр. 3). "Еще более: во всей нашей юридической литературе данной эпохи будущий исследователь нашей культуры не найдет почти ни одной монографии, ни одного исследования из области нашего положительного действующего гражданского права и процесса; он не найдет ни одного исследования, которое бы заслужило название того, что у немцев называется еine juristische Abhandlung" (т. ;XXXI, стр. 4). Находя оправдание историческому направлению в прошедшем русского государственного быта, Думашевский возмущается таким игнорированием со стороны науки запросов действительной жизни, углублением в исследование бесполезных исторических древностей в то время, когда все общество призывается к реформе своего юридического быта. "Мы думаем, что правоведению нашему теперь особенно необходимо изменить свое современное направление; к этому призывают его самые насущные, самые святые интересы нашего отечества - успех наших новых судебных реформ и зависящие от него нравственное развитие и материальное благосостояние нашего народа" (т. XXXI, стр. 32).

Указав, что "современное направление нашего правоведения следует назвать историко-философствующим, что это направление решительно не соответствует ни задачам науки права, ни насущным потребностям нашего отечества", Думашевский требует, чтобы русское правоведение сделалось "по преимуществу догматическим" (т. XXXII, стр. 4). Думашевский дает следующее определение науки гражданского права, которое содержит в то же время указание на задачу университетского преподавания. "Наука гражданского права состоит в познании тех правовых норм, которыми определяются правовые частные имущественные отношения в нашем отечестве (элемент догматический), - познании, почерпнутом в наших действующих правовых источниках (элемент народный), опирающемся на историческом уразумении этих последних (элемент исторический)" (т. XXXII, стр. 33, т. ;XXXIV, стр. 215). Таким образом, Думашевский предъявляет науке гражданского права, выражается ли она в преподавании или в литературе, требование изучения правовых институтов с точки зрения действующего законодательства, но вместе с тем он настаивает на необходимости исторического объяснения их происхождения, сравнения закона с порядком его применения и, сверх того, еще критики законодательства, указания слабых сторон в его построении и необходимых изменений.

В начале семидесятых годов с университетской кафедры раздается голос, решающий вопрос о преподавании в пользу догматического направления. "Было время в истории наших университетов, - говорит г. ;Малышев в своей вступительной лекции, читанной 11 ;сентября 1873 ;года в петербургской университете[53], - время важных заслуг их в науке гражданского права, когда в изложении этой науки преобладало направление историческое, когда главной целью университетского образования считалось раскрытие исторических оснований действующего права, как такой стороны его, которая всего удобнее изучается только в университете и не может быть изучена путем судебной практики". "Таков был смысл старого направления университетской науки. Новое время поставило науке другие запросы, выдвинуло на первый план другие потребности и наука успела уже ответить на них. Наше время требует более тесной, более непосредственной связи теории с практикой, и вот почему практический элемент науки получил теперь решительное преобладание, а историческая сторона ее отступила на задний план. Этому новому направлению обязаны своим образованием многие из лучших деятелей нашей современной практики, а теория обязана ему разработкой системы действующего права и судебной юриспруденции. Нельзя не заметить, что при этом направлении наука служит насущным потребностям дня и соответствует отвращению практики от всего того, чтò отжило свой век и сдано в архив. Это отвращение весьма понятно. Практику нужно действовать не во времена тиунов или дьяков приказных, не при XII таблицах; он имеет перед собой другой мир, другие дела, другие законы; все его потребности обращены в другую сторону. И чем более наука погрузилась бы в глубину веков, давно прошедших, чем более растерялась бы в историческом разнообразии процесса, тем менее она удовлетворяла бы требованиям современной практики. Юрист практический не может успокоиться на той мысли, что закон всегда будет у него под руками и справки всегда возможны. Судебная практика есть постоянное применение закона, а чтобы применять его, нужно его знать, нужно изучить его предварительно, вдуматься в общий его дух и в логическое соотношение деталей, одним словом ;- нужно основательное знакомство с теорией закона. В этой теории, как в прочной форме, он нуждается прежде всего, потому что текучее состояние идей, это perpetuum mobile истории, не дает ему никакой надежной опоры; и для целого гражданского быта оно гораздо менее важно, чем твердые формы и неизменимые, для данного времени, начала. В настоящее время у нас только что совершилась судебная реформа и ни один юрист не может желать, чтобы мы вернулись к прежнему порядку вещей, развивавшемуся исторически. Его надо вытеснить из жизни и всю нашу любовь перенести на новые начала, обеспечивающие правосудие. Таково направление нашего времени. Если бы затем нам нужно было выбирать между стремлениями старого и нового времени, то мы не могли бы колебаться в выборе, потому что разумные потребности живого мира во всяком случае ближе к нам, чем интересы истории".

Для удовлетворения тем же практическим целям в видах разработки догматики русского права появляются специальные юридические журналы, Юридический Вестник (1867), Журнал Гражданского и Торгового (1871), а потом и Уголовного права (1873), Журнал Министерства Юстиции (1859). "Судебная реформа, - объясняет Юридический Вестник свое появление, - дала нам новые, более совершенные формы производства суда, но материальное право, как гражданское, так и уголовное, осталось то же, которое было и до введения в действие уставов 20 ноября 1864 г.; по сему никогда, быть может, не возникло столько вопросов, требующих разрешения, как в настоящее время. Судебные уставы, в числе других важных улучшений, признали полезным узаконить, что в случае неполноты, неясности или противоречия законов судебные установления должны основывать свои.

На помощь практике первым явился г. Победоносцев, бывший преподаватель гражданского права в московском университете. После нескольких статей по государственному и гражданскому праву, помещенных в Архиве Калачова (Некоторые вопросы, возникающие по духовным завещаниям, 1859, N 1 и 2), в журнале Министерства Юстиции (Имение родовое и благоприобретенное, 1861, N ;4, Юридические заметки и вопросы по наследственному и завещательному праву, об опеках, 1864, N 11, Однодворческие земли и Начало специального межевания в России, 1863, N 1), в Русском Вестнике (Вещный кредит и закладное право, 1861, N 6), в Юридическом Вестнике (О чресполосном владении, 1867-1868, N 3), Победоносцев предложил русскому обществу "Курс гражданского права", составленный по лекциям, которые он читал в московском университете. Первый том этого обширного сочинения (по крайней мере для русской литературы, привыкшей к работам небольшого объема, обыкновенно однотомным) появился в 1868 году, следовательно как раз поспел к началу деятельности новых судебных учреждений, второй том - в 1871, а третий только в 1880. Первый том, содержащий вотчинные права, выдержал четыре издания: 1868, 1876, 1883, 1892, второй том, заключающий в себе учение о семейном и наследственном праве, появился вторым изданием в 1875, а третьим - в 1891, третий том, посвященный обязательственному праву, был издан вторично в 1890 году.

Такая частая повторяемость изданий, столь необычная в русской литературе, в которой редкое сочинение дождется второго издания, лучше всего свидетельствует о значении книги для практики. Действительно, курс г. Победоносцева стал необходимым руководством для каж-дого юриста, имеющего отношение к гражданским делам, стал принадлежностью самой скромной юридической библиотеки. Влияние его обнаруживалось не только на судьях и адвокатах, но и на практике высшей судебной инстанции. Во многих решениях гражданского кассационного департамента, преимущественно семидесятых годов, можно заметить отражение взглядов г. ;Победоносцева, нередко излагаемых его собственными словами. Сочинение г. Победоносцева стало рядом с курсом Мейера в научном отношении, но в практическом отношении оно стало впереди. При всех теоретических достоинствах курса Мейера, которые во многом ставят его выше курса г. Победоносцева, он представляет собою произведение западной науки, преимущественно римского права, он не касается тех юридических отношений, которые составляют особенность русского быта и потому должны были особенно интересовать судебную практику. Между тем г. Победоносцев, понимая потребности последней, считал своею обязанностью останавливаться с большею подробностью на вопросах, "имеющих в эту минуту особливое значение для нашего законодательства и для нашей практики" (пред. к I ;т. изд. 1868). Поземельные правоотношения складываются оригинально в каждой стране, и г. Победоносцев обращает особенное, даже чрезмерное, внимание на поземельное право, стараясь помочь практике в разрешении массы вопросов этого рода, поднявшихся с открытием новых учреждений. Сравнивая курсы Победоносцева и Мейера, талантливый юрист Оршанский говорит следующее. "На обоих этих трудах ясно отразилось различие в общем характере двух эпох в истории нашего правоведения, к которым они относятся. Курс Мейера составлялся в то время, когда благодаря прежнему судоустройству, полному отсутствию свободы печати и другим общественным условиям, теория права шла совершенно врознь с практикой, самостоятельная наука действующего русского права не существовала и в зародыше и немногие труды по русскому праву не выходили из заколдованного круга допетровского права. Отсюда сильное подчинение теории русского гражданского права иностранной юриспруденции и римскому праву, привычка теоретиков прилагать к вопросам русского права обыкновенные приемы европейской юриспруденции, без серьезного исследования нашего правового быта. Труд г. Победоносцева относится к периоду сближения между теорией и практикой на русской почве, развития самостоятельной догматической доктрины русского права и стремления к изучению особенностей нашего правового строя. Отсюда недоверие к простому пересаживанию иностранных теорий, с одной стороны, и равнодушное отношение к чисто историческим работам по отечественному праву без практических результатов для права действующего - с другой стороны"[54].

В лице г. Победоносцева мы видим совершенно особый тип юриста, не подходящий к большинству русских ученых. Не поддаваясь влиянию западной науки, не связанный выводами предшествовавших русских ученых, г. Победоносцев отличается полною самостоятельностью взглядов на исторические и догматические вопросы русского права. Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение[55], упорный консерватизм в вопросах de lege ferenda - таковы отличительные черты г. ;Победоносцева как ученого. По складу юридического мышления можно заметить некоторое сходство между г. Победоносцевым и Неволиным, с тою лишь разницею, что последний - систематик, тогда как первый - практик в лучшем значении этого слова. Если все сочинение не отличается систематичностью, если в изложении не соблюдены научные требования последовательности, зато в решении отдельных спорных вопросов г. Победоносцев не имеет себе равных. Читателю дается не только самое решение, но перед его глазами восстает весь логический процесс, посредством которого автор пришел к данному выводу. Мы не преувеличим, если сравним г. Победоносцева с римским юристом. Как и последний, г. Победоносцев опасается обобщений, избегает определений, предпочитая описание фактов, но зато поражает логичностью рассуждений, когда дело касается толкования действующего законодательства. Следить за автором в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям - такова главная польза, которую можно получить при чтении. Если курс Мейера врезает в память читателя систему гражданского права, что имеет несомненное громадное значение для юриста, то курс Победоносцева приучает к цивилистическому мышлению, и с этой стороны он является лучшею школой для догматика. Ценности его догматических заключений в области семейного права мешает в значительной степени то обстоятельство, что в его лице, как выразился г. Спасович, "вмещаются две персоны: он прежде всего историк-юрист, одаренный верным чутьем при оценке явлений прошедшего, но он порою бывает и богослов"[56]. Теологическая точка зрения нередко сталкивается с юридической и отсюда получается непоследовательность. Поэтому семейственное право составляет одну из слабых частей курса Победоносцева, тогда как наиболее выдающимися местами является изложение о родовых имуществах, выделе и приданом (I, стр. 51-102), об укреплении прав на недвижимое имущество (I, стр. 238-275), об отношении вещного права к межевому (I, 671-718), о наследовании по закону (II, стр. 236-444)[57].

В изложении гражданского права г. Победоносцев прибегает к сравнительному приему, догматическому изъяснению русского права предпосылает исторический очерк развития института, обращается к экономическому объяснению постановлений права, возбуждает вопросы de lege ferenda.

"В изложении главной моей целью было способствовать полнейшему, по возможности, разъяснению понятий о главных предметах гражданского права. С этой целью выбрал я сравнительную методу изложения и старался прежде всего в начале каждой статьи указывать на основную идею учреждения, потом переходил к объяснению учреждения, в отличительных его чертах, по римскому, французскому и германскому праву. Затем уже, приготовив в уме слушателя или читателя по возможности полный и закругленный образ учреждения, приступал я к изложению его по русскому закону, с предварительным очерком его происхождения и исторического развития на нашей почве" (пред. к т. I). Действительно, автор впервые знакомит русское общество с важнейшими постановлениями французского, итальянского, английского и германских законодательств, предоставляя полную возможность читателю "судить, в чем русский закон учреждения соответствует или не соответствует его общему типу, как он выразился в истории, в экономии и в праве Западной Европы" (пред. к т. I). Но все-таки главная цель этого сравнительного приема остается все-таки мало достигнутою в курсе г. ;Победоносцева. Автор избегает общих определений, конструкций, а потому "идея учреждения" ускользает от внимания читателя, оставляя ему лишь интересное сопоставление русского и западных законодательств. Такое сравнение не выясняет сущности института, а только выдвигает вопросы законодательной политики, указывая, в чем русское законодательство отстает от западных.

Значительно выше стоит исторический прием г. Победоносцева, который обнаруживает основательное знание и глубокое понимание истории русского гражданского права. Автор, видимо, проникся духом прошедшего и выясняет многие черты прошлого, ускользнувшие от внимания историков права. Особенно выдается выяснение истории укрепления прав на имущество.

Автор придает большое значение политической экономии для цивилиста. "Тесная связь предметов гражданского, особливо вотчинного, права с экономией, делает невозможным, в наше время, изучение первого без изучения последней" (т. I, стр. 744). Однако познания автора в области политической экономии не отличаются основательностью и открывают лишь возможность ссылаться на экономические законы как препятствующие законодательной реформе.

Высшее достоинство труда г. Победоносцева заключается в догматике. Однако автор не остается на этой, свойственной ему, почве, а переходит, к сожалению, в область законодательной политики. Эта сторона его сочинения представляется наиболее слабой, потому что автор по всем вопросам крепко придерживается существующего порядка и отрицает всякую полезность каких бы то ни было изменений в гражданском законодательстве. Единственный случай, когда г. Победоносцев отнесся критически к действующему праву в смысле признания нецелесообразности его постановлений и необходимости отмены их - это по вопросу о выкупе родовых имуществ (II, стр. 437). Кроме того, в последнее время, автор поднял вопрос о неделимости и неотчуждаемости мелких участков, которому он придает настолько важное значение, что помещает статью о семейных участках, напечатанную впервые в Русском Вестнике, дважды в своем курсе (I, стр. 728-737, II, стр. 346-359). Введение вопросов de lege ferenda положительно портит то приятное впечатление, которое производят рассуждения автора de lege lata. Автор высказывает решительное "нет" на все предложения отмены постановлений, явно потерявших всякое значение для современной жизни в глазах всех и даже самого г. Победоносцева. Главным основанием отрицания выставляется соображение о неподготовленности нашего экономического быта, - "позволительно еще усомниться, своевременна ли была бы ныне и насколько соответствовала бы нынешнему экономическому состоянию наших владений такая перестройка закона", - вот основное и часто единственное возражение автора. Такое отрицательное отношение г. ;Победоносцев высказывет по вопросам: об отмене различия между родовыми и благоприобретенными имуществами (I, стр. 63), о дополнении законов о давности (I, стр. 180), о введении у нас (а не на Западе) гражданской формы брака (II, стр. 62), о допущении более широких оснований к разводу (II, стр. ;88), о секуляризации церковного суда по делам брачным (II, стр. ;102), об обязательном народном обучении (II, стр. ;161 и 175), об уничтожении закона, требующего крещения в православии ребенка, рожденного в смешанном браке, в котором один из супругов принадлежит к православной вере (II, стр. 169), о введении налога с наследства (II, стр. 411), о введении указной части для ближайших наследников (II, стр. 479), об отмене паспортной системы (III, стр. 400). По поводу рассуждений г. Победоносцева de lege ferenda один из его критиков замечает: "В этих взглядах он является защитником statù quo, идеал его: патриархальный строй семьи и абсолютно вотчинные начала имущественных отношений. Это одна из темных сторон его капитального труда, а потому-то нельзя не выразить удовольствия, что взглядам автора de lege ferenda отведено в курсе весьма незначительное место"[58].

"Ясность, определительность и чистота русской речи, - говорит г. ;Победоносцев, - качество, необходимое для юриста, правая рука, без которой обойтись ему невозможно" (т. I, стр. 746). Против этого несомненного правила грешит больше всего сам г. Победоносцев. Слог его не может быть назван литературно-русским, склад его речи старинный, а между тем он пишет для современников. "В некоторых местах книги читатель заметит желание заменить, по возможности, русскими словами иные юридические и философские термины. Я позволял себе писать иногда (!) вместо слова субъект - владетель, держатель; вместо объективный - внешний, вместо виндицировать - добывать, вместо индивидуальный - особенный" (т. I, изд. 1868, предисл.). Нельзя не присоединиться к этому стремлению автора ввести русскую терминологию, нельзя не одобрить замены слов вроде сукцессия, ауктор, словами преемство, передатчик, но, во-первых, необходимо строго держаться раз избранных выражений, а во-вторых, не переходить границы, за которыми начинается отрицание иностранных слов, уже приучивших к себе наше ухо. Между тем г. Победоносцев не соблюдает строгой терминологии, напр. употребляет слово владение в смысле права собственности, prossessio, detentio и пользования. К чему отвергать столь употребительные слова, как объект, факт, которые получили право гражданства в русской речи, и заменять их непременно словами предмет, событие, явление. В этом стремлении к чисто русской терминологии г. Победоносцев устраняет слово "вещный" и подставляет вместо него слово "вотчинный".

Если первое слово представляется автору "весьма не русским по своей конструкции" (предисл. к I т. изд. 1868), то второе слово в придаваемом ему значении не соответствует историческому смыслу, потому что а) приложимо только к недвижимому имуществу и b) ;обнимает только право собственности. Самое понятие о вотчинном праве у г. ;Победоносцева не отличается ясностью и точностью. С одной стороны, "наследство (право наследования?) в совокупности своей причисляется к правам вотчинным" (I, стр. 7), с другой - "к благоприобретенному имению причисляется не только право собственности, вотчинное право, но и всякое право вообще, как вещное, так личное" (I, стр. 81).

Курс г. Победоносцева отличается необыкновенным богатством материала, содержащегося в нем. Автор не ограничился теми нормами, которые заключает в себе т. Х, ч. I, но обратился ко всему Своду и всюду отыскивал частноправовые постановления. В этом отношении курс г. ;Победоносцева представляет полную сводку законодательного материала по гражданскому праву. Принимая во внимание отсутствие в то время сборников, подобных сборнику Гожева и Цветкова, мы должны признать в авторе необыкновенное знакомство с русским законодательством, отличающимся своею разбросанностью, которая способна затруднить самого добросовестного исследователя. Г. Победоносцев впервые обратил внимание науки на многие постановления, обходившиеся до сих пор учеными ввиду несоответствия их с западными образцами. Автор остановился на крестьянском землевладении, на общине, на вопросе о межевании, на различных формах поземельной собственности, образовавшихся чисто исторически, на основаниях и доказательствах вотчинного права и др. Мало того, автор не ограничивается законодательным материалом и обращается к обычному праву, раскрывает народные воззрения на тот или другой институт (напр., на брак), указывает уклонение практики от постановлений положительного законодательства. Поэтому нельзя не согласиться, что "в отношении к материалу науки курс не оставляет желать ничего лучшего"[59].

Но эта масса нового материала, самобытность автора, несколько пренебрежительное отношение к науке отразились на системе курса, которая составляет наиболее слабую сторону в этом замечательном произведении. "По самой сущности задачи, - говорит Оршанский, - труд г. ;Победоносцева не может не страдать существенными недостатками, так как автору на каждом шагу приходилось обрабатывать почти девственную почву" или, как он выражается, несколько резко, в другом месте, "область сведений, захватываемых изложением автора, велика и обильна, а порядка в ней нет"[60]. Курс г. ;Победоносцева состоит из трех томов, из которых первый содержит в себе вещное право (вотчинные права), второй том - семейственное и наследственное право, третий - обязательственное. В предисловии к первому изданию первого тома автор обещал еще четвертый том, который должен был "составить так называемую общую часть гражданского права, т.е. учение о лицах, юридических отношениях и об общих свойствах и категориях вещей". Но такая общая часть не явилась до сих пор, хотя автор нередко ссылается на нее в своем изложении (I, стр. 30, 104, 152, II, стр. ;163), и есть основание думать, что она и вовсе не появится. А между тем неудобство отсутствия общей части сказалось в самом начале изложения и неоднократно обнаруживалось далее в течение курса. Так, "по связи статьи о вещах или о предметах гражданского обладания со статьей о правах вотчинных" автор решился выделить учение об объекте из общей части и поместить ее в начале первого тома (предисл. к изд. 1868). Вследствие отсутствия общей части автор излагает учение об условии частью в наследственном праве (II, стр. 453), частью - в обязательственном (III, стр. ;8). Той же причиною объясняется, что учение о дееспособности несовершеннолетних лиц рассеяно по различным отделам курса, в опеке, в наследственном праве, обязательствах. Отсутствием систематичности объясняется чрезвычайная недостаточность изложения обязательственного права, составляющего самую слабую часть сочинения, между тем как обязательственное право более всего требует системы. "Предметы торгового права так тесно соприкасаются и переплетаются с предметами и понятиями гражданского права, что весьма трудно, говоря об одном, не касаться в то же время и другого; а нередко и необходимо бывает, для полного разъяснения понятия об учреждении гражданского права, рассматривать его в связи с теми формами, какие приняло то же учреждение в сфере торговых отношений" (т. III, стр. ;323). После этого мы могли бы ожидать, что автор даст нам совместное изложение гражданского и торгового права. Между тем в вещном праве автор, имея в виду почти исключительно поземельные отношения, совершенно оставляет без внимания те изменения, которые были произведены торговым правом в абсолютных правах, да и в обязательственном праве автор в высшей степени поверхностно относится к торговым сделкам, векселю, комиссионному, страховому договору.

Отсутствие общей части затрудняет выяснение взгляда г. Победоносцева на гражданское право и его границы. Содержание курса дает основание предположить, что автор понимает гражданское право так, как оно обыкновенно понимается в германских учебниках, в курсе имеется вещное, обязательственное, наследственное и семейственное право, следовательно, автор включает в круг частноправовых отношений и чисто личные. Но, с другой стороны, мы встречаем у г. Победоносцева места, способные внушить читателю мысль, что автор считает гражданским правом только имущественные отношения. "Содержание всякого гражданского права, по существу его - хозяйственное, цель его - экономическая" (т. I, стр. ;108, т. III, стр. 185); на обязательства г. ;Победоносцев смотрит так же, как на имущественные отношения (т. ;III, стр. 3, 6, 19).

Мы уже указывали, что главное достоинство курса г. Победоносцева заключается в решении отдельных вопросов, что г. Победоносцев более практик, чем систематик. В связи с этим находится непременно и слабость юридической конструкции, неразрывно связанной с системою гражданского права. Мы напрасно искали бы точного юридического различия вещного и обязательственного права, определения сущности наследства, договора вообще и отдельных видов в частности. Вводя в свой курс учения о русской общине, автор не делает попытки выяснить ее юридической природы, ограничиваясь лишь не обоснованным замечанием, что ""владение" (?) общины не есть владение лица идеального, юридического" (I, стр. ;532), а вместо того вдается в рассуждения об экономическом и государственном значении общины. Нельзя же считать научным установлением отличия вещного права от обязательственного, когда автор предлагает следующие рассуждения. "У меня есть деньги. Покуда они в моей собственности, я могу сказать, не ошибаясь: мои деньги, моя тысяча рублей; но как скоро я дал их взаймы, я не имею уже права сказать: мои деньги, в строгом смысле. Теперь мое требование, мое заемное письмо, а деньги перешли во власть моего должника и сделались его вещью" (т. I, стр. 4). Известно, как затруднительно для практики отличие договора покупки от запродажи и поставки, личного найма от подряда, заказа, доверенности. Между тем г. Победоносцев не делает ни малейшей попытки определения границ между ними. Главное достоинство особенной части обязательственного права, как и особенной части уголовного права, заключается в установлении точных признаков каждого из договоров и преступлений - этого-то мы и не видим в курсе г. ;Победоносцева. В гражданском праве весьма важным является понятие об имуществе. Между тем г. Победоносцев дает такое определение: "внешние блага - суть так называемые имущества (bona, facultates), составляющие, по отношению к личности человека, внешнюю ее принадлежность, внешнее ее дополнение или ее имущество" (т. I, стр. 1). Нельзя считать правильной конструкцию конкурса: "с объявления несостоятельности все его (должника) имущество по закону считается не его принадлежностью, а принадлежностью кредиторов, т.е. массы" (т. I, стр. 221), между тем г. Победоносцеву известно, что тот же закон предоставляет остаток по удостоверении кредиторов должнику "как его собственность". Не установив понятия об индоссаменте, г. Победоносцев говорит следующее: "надписатели ответствуют векселедержателю в платеже совокупно, так же, как и сам векселедержатель, хотя бы даже самый вексель признан был недействительным, ибо, независимо от сего ;(?), при передаче он предполагался и полагался в счет, как действительная ценность" (III, стр. ;245). Трудно понять, в чем тут заключается основание ответственности надписателей и почему существует различие в передаче векселя и заемного письма? Так же неправильна конструкция акции: "владелец (?) такого акта есть не кредитор компании, не кредитор напр. общества железной дороги, но соучастник в собственности" (т. III, стр. 250). Что это за собственность, когда сам автор утверждает, что в акционерном товариществе нет общей собственности? Г. Победоносцев относит куплю-продажу не к договорам, а к способам приобретения собственности, потому что "по идее нашего закона продажа есть действие, коим одна сторона передает другой вещь за определенную цену" (т. I, стр. 314, т. III, стр. 324). Но подобную идею можно найти в купле-продаже недвижимого имущества, там, где необходима купчая крепость. Применимы ли эти соображения к купле-продаже движимости, составляет ли она также действие, а не обязательственное отношение? Если нет, - то г. Победоносцеву следовало отделить изложение купли-продажи недвижимости и движимости, первую поместить в способах приобретения собственности, а вторую - в договорах. Если да, - то зачем г. Победоносцев отыскивает момент перехода права собственности при покупке движимости (т. I, стр. 689-690)? Это уже явная непоследовательность. К случаям beneficium competentiae, встречающимся в русском праве, автор относит неприкосновенность рукописей, составляющих литературную собственность должника (т. III, стр. 223).

Слабость юридической конструкции обусловливается практическим направлением г. Победоносцева. Тем более странно встречать в курсе такого знатока русского законодательства прямые ошибки в понимании законов. Так, автор утверждает, будто для прекращения права въезда в казенные леса положено выделить владельцам в собственность участки по размеру писцовой пашенной дачи их по 20 четвертей на 100 (I, стр. 469), тогда как дело идет о 20 ;десятинах на 100 четвертей; будто требование родителей о заключении в тюрьму их детей удовлетворяется непосредственно правительственной властью без судебного приговора (т. II, стр. 171, в изд. 1891 г.); будто все отставные чиновники лишены права на ходатайство по чужим делам (т. III, стр. ;35); будто закон требует, чтобы переводный вексель был непременно написан в нескольких образцах (т. III, стр. 54), будто в нашем законодательстве не встречается слово "солидарность" (т. III, стр. ;101), тогда как в Уставе о векселях приведено даже римское выражение in solidium; будто запрещение писать векселя на предъявителя все равно что запрещение давать вексельные бланки (т. III, стр. 224), будто со взысканием по векселям соединяется в настоящее время личное задержание (т. III, стр. 344). Встречаются у автора пробелы в знании иностранного права, так приводится совершенно неправильное толкование итальянского закона об авторском праве (т. I, стр. 644), обнаруживается незнакомство с английским законом 1882 года, установившим имущественную раздельность между супругами (т. II, стр. ;125 и 449), с французским законом 1885 года, открывшим свободу для сделок на разность (т. III, стр. 568). Автор говорит, что "римское выражение re contrahitur obligatio ныне уже не имеет важности, потому что все нынешние контракты консенсуальные, т.е. основанные на взаимном соглашении" (т. III, стр. 108), как будто реальные договоры в римском праве не были основаны на взаимном соглашении.

Если автор хотел прийти на помощь новой судебной практике, а таково действительно было его намерение, то он должен был иметь в виду прежде всего новые судебные уставы, и уже, как дополнение, приводить постановления, касающиеся старых учреждений. Между тем г. ;Победоносцев в большинстве случаев (т. I, стр. ;167, 184, 274, 601, 662, т. II, стр. 142, 505, т. III, стр. 408 и др.) имеет в виду старый порядок, а новый приводит в дополнение. Это обстоятельство обусловливается, вероятно, тем, что лекции были составлены при действии старых учреждений, но такой порядок изложения должен бы быть изменен при печатании сочинения, потому что затрудняет пользование книгой. Нельзя также не упрекнуть автора за упущение в последних изданиях некоторых новых русских законов, так, напр., говоря о варрантах, он не упоминает вовсе положения о товарных складах 1889 го-да, как будто его и не существовало.

К достоинствам сочинения г. Победоносцева следует отнести указание с его стороны, довольно подробное, иностранной литературы. Русское общество во время первого издания курса не имело возможности найти литературные указания вследствие отсутствия еще юридических журналов. Но в последующих изданиях г. Победоносцев перестал следить за западной литературой, ссылается на старые издания, давно измененные несколькими новыми, упускает новые сочинения, имеющие более или менее важное значение для теории гражданского права, так что пользование литературными указаниями по последним изданиям г. ;Победоносцева совершенно невозможно.

Появление курса г. Победоносцева, совпавшего с запросом общества на подобные сочинения, не могло не быть не замечено в русской литературе. Первым отозвался Лешков в Юридическом Вестнике. "Непозволительно молчать при появлении в русской юридической литературе сочинений, подобных лежащей перед нами в двух томах первой части курса гражданского права, составленного столько известным юристом-литератором и практиком К.П. Победоносцевым. Всеми ощущаемая в наше время живая потребность в руководствах для уяснения юридических начал, установлений, понятий, должна возбудить у специалистов живой интерес к книге и живое участие в деле разъяснения юридических истин, посредством критики на эту книгу, ее разбора и анализа" (1868, кн. III, стр. 51). Впрочем критика самого Лешкова не могла иметь большого значения, потому что он был весьма слабый цивилист, что можно видеть, напр. из совета его г. Победоносцеву заменить название "вещь", как понятие физическое, юридическим термином "имущество", а вещное право называть имущественным (Юрид. Вестн., 1868, кн. III, стр. 53). Если не считать краткой заметки г. Малышева в Судебном Вестнике за 1868, N 68, рецензия Лешкова оставалась почти единичной до 1871 года, когда выступил с критикой г. Спасович в Журнале Гражданского и Торгового Права, так что он мог сказать, что "сочинение, не одинаково разработанное во всех своих частях, весьма богатое по содержанию, не дождалось еще критической оценки в литературе нашей, хотя и заняло место в ряду самых необходимых книг для всякого из наших цивилистов" (1871, кн. ;I, стр. ;134). В том же журнале выступил с критикой, не менее основательной, Оршанский (1876, кн. II). Краткая, но верная оценка курса сделана в С.-Петербургских Ведомостях (1876, N 75). Не соглашаясь с автором в отдельных вопросах, все критики признавали, что курс г. ;Победоносцева представляет собою капитальное произведение русской юридической литературы. Рецензии последнего времени, встречающиеся в общих журналах, не имеют никакого научного значения.

Человек с философским взглядом, каким обладал Кавелин, не мог не остановиться прежде всего перед вопросом, что составляет содержание гражданского права, какие его характерные признаки и где пограничная черта, отделяющая его от других отраслей правоведения. Этому вопросу посвящены его брошюра "Что есть гражданское право и где его пределы?", 1864 года, составляющая оттиск из С.-Петербургских Ведомостей, а затем книга "Права и обязанности по имуществам и обязательствам", 1879 года, представляющая попытку систематического осуществления идей, выраженных в первом сочинении. Вопрос, затронутый Кавелиным, настолько интересен, что следует подробнее изложить его взгляд на этот предмет.

"Гражданское право в теперешнем своем составе и построении, исполнено противоречий; чтобы из них выпутаться, ученые вынуждены прибегать к объяснениям, нелепость которых бросается в глаза. Под покровом ошибочной теории, обветшавшие римские понятия о публичном и приватном праве, о необходимости юридических фикций, об основаниях обязательств и т.п., все еще пользуются в науке и практике правом гражданства, повторяются и комментируются на разные лады. Гражданское право, где эти понятия теперь исключительно гнездятся, представляет какую-то ветхую храмину, посреди прочных и стройных зданий государственного, уголовного, полицейского (общественного), финансового права, задуманных и исполненных по новому плану. Искусственно сложенная из обрывков римского права, в разные эпохи и много раз подправленная и кое-как прилаженная к новым постройкам, эта руина между юридическими науками безобразит всю систему юридических отношений, мешает их правильному сочленению и спутывает понятия" (Права и обязанности, стр. VI, брош., стр. ;134). Кавелин не признает традиционного отличия гражданского права от публичного по признаку частного или общественного интереса. Предполагая, что римское деление имеет в виду отношения, представляющие частный интерес, и отношения, представляющие общественный интерес, Кавелин справедливо замечает, что в так называемых гражданских правоотношениях участвует общественный интерес, а в публичных правоотношениях затрагиваются частные интересы отдельных лиц (брош., стр. 15), потому что частное не отделено от публичного китайской стеной (брош. стр. 4). Как неправильно ульпиановское отличие частного права от публичного, так же несостоятельна попытка найти характерный признак гражданских правоотношений в том, что они создаются индивидуальной, единоличной волей в противоположность государственным правоотношениям, в основании которых лежат законные определения, потому что "юридические отношения, причисляемые к гражданскому праву, возникают, продолжаются, прекращаются не только вследствие изъявления или выражения воли, но также вследствие закона, правительственных распоряжений и мер, публичных действий судебной власти, вследствие уже существующих юридических отношений, как их необходимое последствие, наконец, вследствие случаев или фактов, в которых воля людей вовсе не участвует" (брош., стр. 72 и 103). В конце концов Кавелин приходит к тому выводу, что государственное право не может быть противополагаемо гражданскому праву, потому что оно имеет предметом условия, вносимые юридическим началом государства в гражданский быт. Эти две юридические области не однородны, принадлежат к разным категориям. Сопоставлять их, ставить на одну доску ;- все равно, что определять сходство и различие между Лондоном и квадратурой круга, между понятиями древних греков о Зевсе и о Ниагарском водопаде (брош., стр. 59).

Каким образом все эти разнородные правоотношения, составляющие в совокупности современное гражданское право, объединились в одной науке? Кавелин объясняет это исключительно историческими причинами. "Некоторые части бывшего римского права получили мало-помалу в Западной Европе обязательную силу; эти части и удержали название гражданского права, которое у римлян относилось ко всем вообще правам римских граждан и в этом смысле было гораздо точнее, определеннее и понятнее. Части или отрывки римского гражданского права, получившие значение действующего закона, стали объяснять, потом излагать систематически, после старались разными соображениями оправдать и теоретически такое, на самом деле случайное, соединение разнородных и разнохарактерных юридических учений в одно целое. Мы называем их соединение случайным именно потому, что бывшее римское право стало в Западной Европе обязательным не в полном своем составе, а частями, которые, правильно или неправильно, казались применимыми к новому европейскому быту. Эти части, выхваченные из общего состава римского права и соединенные вместе, уже не могли представлять органического целого, как все римское право, в полном его составе, тем более, что практические соображения, а не общие теоретические основания, руководили выбором римских юридических учений, которые получили у новых народов силу закона и образовали теперешнее гражданское право" (брош., стр. 112, Права и обязанности, стр. 2).

Так как, по мнению Кавелина, современное гражданское право имеет самое разнородное содержание, не объединяемое общим признаком (личные и имущественные отношения), и следовательно не удовлетворяет требованиям научной классификации, то необходимо прежде всего найти такой характерный признак гражданских правоотношений и на нем построить новую систему целой отрасли правоведения. "Место так называемого гражданского права должен занять, в системе права, разряд или отдел юридических отношений с характерными признаками, ему одному свойственными, и связанный единством общего начала. Таковые юридические отношения между лицами об имуществах и вообще и ценностях, стоимость которых может быть определена на деньги. Согласно с тем, из теперешнего гражданского права должны быть исключены все юридические отношения личные, не переводимые на деньги и перенесены в него из других отделов системы права разбросанные в ней теперь повсюду юридические отношения между лицами (в юридическом смысле) об имуществе или ценностях" (Права и обязанности, стр. ;2, брош., стр. 137, 145). С этой точки зрения Кавелин исключает из гражданского права все личное семейственное право, отношения между супругами, между родителями и детьми, между опекуном и опекаемым и сохраняет только имущественные отношения, возникающие на семейной почве. Несравненно больше отнимает он у других юридических наук и переносит в новую отрасль правоведения. Сюда входят, по мысли Кавелина, подати, пошлины, налоги, акцизы, всевозможные сборы, повинности сословные, земские, городские и сельские, к которым он присоединяет даже воинскую и конскую повинность, пенсии, эмеритура, конфискация и денежные наказания.

Понятно, что весь этот состав правоотношений, соединенных имущественным признаком, слишком мало походит на обычное содержание гражданского права, чтобы сохранить последнее название за совершенно новой отраслью, создаваемой Кавелиным. Он находит, что термин "гражданское право" вообще неудобен, потому что не соответствует содержанию науки. "Почему эта часть законодательства и правоведения называется гражданским правом? Что значит это название? Чтобы понять это, надобно наперед знать, что слово "гражданский" есть буквальный перевод римского civilis; что civilis происходит от слова civis, гражданин; итак, гражданское право, судя по названию, должно бы обнимать все права, все юридические отношения гражданина, какие бы они не были. Так действительно и понимали римляне; но теперь значение гражданского права совсем не то; права и отношения, которые называются гражданскими, составляют только часть, отдел всех прав и юридических отношений гражданина; а какую именно, и почему ту, а не другую, это остается неопределенным" (брош., стр. ;108). Ввиду нового состава, название "гражданское право" должно быть заменено другим, более соответствующим содержанию, а именно: "юридические отношения, или права и обязанности лиц по имуществам и ценностям, или по обязательствам", разумея под последними юридические отношения о ценностях, какие бы они ни были, лишь бы могли быть переведены на деньги (Права и обязанности, стр. 3).

Вопрос о границах науки гражданского права, об имущественном или неимущественном ее содержании, особенно заинтересовал русских цивилистов, причем многие из них высказывались за исключение из ее состава личных отношений и ограничение ее пределами имущественных отношений. Мы видели уже взгляд Мейера на этот предмет. Он также стоит за исключение из гражданского права личных семейных отношений и за ограничение содержания этой науки имущественными отношениями. Но на этом прекращается сходство воззрений Мейера и Кавелина: первый ограничивает пределы гражданского права частными имущественными отношениями и сокращает область этой науки исключением семейного права, напротив, второй расширяет ее область включением целого ряда имущественных отношений публичного права, другими словами, Кавелин определяет содержание по одному признаку - имущественному характеру отношения, тогда как Мейер, кроме этого признака, устанавливает второй - частный характер отношения. При выходе в свет брошюры Кавелина "Что есть гражданское право" согласие с основной ее точкой зрения выразил Думашевский в рецензии, помещенной в Журнале Министерства Юстиции за 1865 (N 8 и 9). Позднее, в своей статье "Наше правоведение, что оно есть и чем должно быть" он дает следующее определение гражданского права: "частным имущественным или гражданским правом называется совокупность правовых норм, определяющих те имущественные отношение (т.е. отношения, имеющие имущественный интерес, могущий быть оценен на деньги), в которых каждый может по своему собственному произволу распоряжаться принадлежащим ему имущественным интересом"[61]. Следовательно Думашевский дает два характерных признака гражданского права: 1) имущественный интерес и 2) свобода распоряжения. Точно так же к его воззрению примкнул Лешков в рецензии на сочинение г. ;Победоносцева, помещенной в Юридическом Вестнике за 1868 (кн. ;III, стр. 51). Тот же взгляд на имущественный характер гражданского права был выражен и подробнее развит во вступительной лекции Умова. "Гражданское право по определению современных ученых, ;- говорит Умов, - есть наука об имущественных отношениях, в которые вступают частные лица, как таковые. Это определение не выводится наукой ни из истории, ни из положений законодательств, а прямо вытекает из стремления человеческого ума систематизировать явления, с которыми приходится ему иметь дело" (Моск. Унив. Известия, 1872, N ;4, стр. 404). Если к гражданским отношениям причисляются иногда и такие, которые преследуют цели не имущественные, то в действительности и эти права, как только доходит до их осуществления, получают имущественное содержание, напр., если лицо, обязанное по сервитуту, застроить мне вид на море, то в силу моего права я могу потребовать уничтожения строения, возведенного против моих окон (стр. 405). Таким образом, гражданское право имеет своим предметом отношения имущественные. "Но и из этих отношений оно рассматривает только такие, в которые вступают частные лица, как таковые. Под именем частного лица мы разумеем человека, как индивида, как члена семейства" (стр. 408). Положение лица, как индивида и члена семейства, противополагается его положению, как члена общественных союзов, народа, государства. Отношения, в которые вступают лица, как индивиды и члены семейства, называются частными и составляют предмет частного гражданского права; отношения, в которые они вступают, как члены общественных союзов и государства, называются государственными и рассматриваются государственным правом" (стр. 409). "Область частных отношений, а следовательно и область гражданского права, есть область по преимуществу индивидуальной свободы" (стр. 410). Умов устанавливает следующие характерные черты гражданских прав. 1) Гражданские права - это такие, которые принадлежат частным лицам непосредственно, как таковым, а потому права, принадлежащие государственной власти в силу ее верховенства, не делаются гражданскими, если в отдельных случаях и будут переданы частным лицам, как, напр., право экспроприации, когда оно дается государством частным обществам, или право откупа, когда оно вручается частному лицу. 2) Так как область гражданского права есть область индивидуальной свободы, то по общему правилу частные лица могут по своему произволу приобретать эти права и отказываться от них. 3) Так как гражданские отношения имеют своим предметом личные, индивидуальные интересы, то гражданские права находятся в исключительном обладании управомоченного, если только последний сам не допустил к участию в них других лиц (стр. 410-411).

Взгляд Кавелина на имущественное содержание гражданского права и на его границы встретил научные возражения со стороны лица, которое менее всего может быть названо рутинером[62], г. Муромцева[63]. Против положения Кавелина, будто содержание гражданского права образовалось случайно благодаря рецепции некоторых частей римского права, г. Муромцев говорит следующее. "Гражданское право в теперешнем его виде вовсе не составилось только из тех частей права римских граждан, которые получили на Западе силу закона в средние века. Потому гражданское право вовсе не представляет той отрывочности, отсутствия цельности, на которые намекают слова автора. Римское право не оказало почти никакого влияния на семейственные и во многих местностях на наследственные отношения, а между тем семейственное и наследственное право включаются всецело в систему гражданского права. Сюда включаются институты, вовсе неизвестные римлянам, либо совершенно переделанные сравнительно с тем, как они существовали в Риме. Припомним современное гипотечное право, бумаги на предъявителя, передачу обязательств. Наконец, никто, вероятно, не откажется признать под отделами гражданского права право торговое и вексельное, хотя с ними не были знакомы римляне. Следовательно современное гражданское право вовсе не есть обломок римского права" (Крит. Обозр. N 18). Рассматривая возражения Кавелина против обычного определения гражданского права, как частного права в противоположность публичному, как область частной инициативы, г. ;Муромцев признает аргументацию Кавелина против обычной классификации права слабой и не выдерживающей критики.

Затем он переходит к анализу определения, предлагаемого г. ;Кавелиным. По поводу исключения семейственных отношений из области гражданского права, г. Муромцев спрашивает, "куда девать семейственное право, куда отнести другие неимущественные отношения как древнего, так и современного гражданского права, коих немалое количество?" (Крит. Обозр. N 19). Действительно на этот вопрос, который Мейер не обошел молчанием, Кавелин ответа не дал. По поводу перенесения в гражданское право совершенно новых юридических отношений, составляющих до сих пор достояние иных отраслей права, г. ;Муромцев говорит. "Спрашивается далее, следует ли признать отделы "финансовое и полицейское право" уничтоженными или урезанными, вследствие перенесения в новый отдел, созданный автором, таких институтов, как обязательное страхование, пенсии, подати, налоги, поземельная подать, пошлины, акцизы, сословные, земские и другие повинности, все акционерное право, воинская повинность, конфискация и нек. др. Сам автор восхищается прочностью и стройностью зданий государственного, уголовного, полицейского, финансового права, задуманных и исполненных по новому плану, как говорит он, и сам же он нарушает безжалостно этот план своим предложением" (Крит. Обозр. N 19).

Кавелин придавал особенно важное значение своей системе гражданского права за то, что в основе ее лежит один характерный признак - имущественное содержание отношения. "Между тем, - говорит г. Муромцев, - имущественность юридических отношений, переводимость их на деньги вовсе не обладает особенной важностью. Собственно говоря, это не составляет юридического свойства. Это свойство экономическое". Притом, по мнению г. Муромцева, обособление имущественных правоотношений не дает никаких научных результатов. "Много ли общего существует между теперешними гражданскими правами, столько нелюбимыми автором, и правом государства на подати, налоги или повинности? Мы думаем, что общие начала найдутся здесь только в той мере, в которой они касаются всего права. Но вряд ли окажутся важные юридические принципы, которые были бы свойственны имущественным правам в отличие от права прочих групп" (Крит. Обозр. N 19). Г. ;Муромцев, в противоположность Кавелину, неоднократно указывал обществу на возможность и необходимость защиты различных неимущественных отношений, которые принадлежат к гражданскому праву. Предложение Кавелина, его новый взгляд на науку гражданского права встретили замечание со стороны другого еще критика, г. Слонимского. Однако рецензия эта не заслуживает внимания, потому что в ней резкость замечаний прикрывает недостаток научных обоснований делаемых возражений.

Кавелин не оставил без внимания ту и другую рецензию и поспешил дать ответы на выставленные возражения, которые, однако, не выходят за пределы прежних положений.

Решение правительств в 1882 году приступить к созданию гражданского уложения и назначение с этой целью особой комиссии, составленной из лучших наших теоретиков и практиков, дало повод Кавелину с новой энергией выдвинуть свою излюбленную идею о содержании и границах гражданского права. В обширной статье под заглавием "Русское гражданское уложение", помещенной в Журнале Гражданского и Уголовного Права (за 1882, N 8 и 9, за 1883, N 1 и 2), Кавелин дал новое развитие своим положениям, рассмотренным нами выше. На этот раз Кавелину пришлось выдержать полемику с г. ;Пахманом, который считал себя также обязанным подать свой голос в столь важном деле и прочел в петербургском юридическом обществе реферат под заглавием "К вопросу о предмете и системе русского гражданского уложения", помещенный также в Журнале гражданского и Уголовного Права (за 1882, N 8). Оппонентом Пахману в заседании юридического общества снова выступил Кавелин. В дополнение и разъяснение своих взглядов г. ;Пахман поместил все в том же журнале еще статью "О значении личности в области гражданского права" (за 1883, N 1).

Статья Кавелина делится на две части: в одной автор отстаивает свое положение о предмете и системе гражданского права, причем, ввиду сделанных упреков со стороны критики, дает систему права вообще. Во второй части, рассматривая отдельные постановления наших гражданских законов, предлагает те или другие желательные в них изменения. В противоположность системе права, в основание которой положено классическое разделение на публичное и частное право, Кавелин предлагает следующую схему (1882, N 8, стр. 26).

;

Право общее.

I. Законы определительные.

А. Права имущественные.

Б. Права личные.

1) Основные государственные законы.

2) Права состояния.

3) Законы административные (об управлении).

II. Законы о судопроизводстве.

III. Законы о наказаниях.

Права местные.

Права международные.

;

Это разделение законов на три группы, определительные, процессуальные и уголовные, вытекает, по словам Кавелина, из следующих соображений. "Обязательное правило или закон, определяя организацию государственной власти и ее орудий, нормируя отношение подданных и жителей как между собой, так и к государственной власти и к ее органам, тем самым устанавливает права и обязанности, которые в случае сомнения и споров, разбираются, с целью установить, в каждом данном случае, их точный смысл и границы; в случае же нарушения, нарушенное право и законный порядок вещей восстанавливаются и каждый понуждается силой наказаний к исполнению своих обязанностей и к уважению чужих прав" (1882, N 8, стр. 18-19). Рассматривая ближе данную систему, мы заметим, что в основание ее положено различие имущественных и личных права. Группа Б, под общим именем прав личных, обнимает как законы, определяющие государственную организацию, так и законы о состояниях людей, начиная с союза семейственного и оканчивая составными, сельскими, городскими и земскими обществами, сюда входят законы об усыновлении, опеке. Таким образом, Кавелин указывает, куда следует отнести те отброски из гражданского права, которые возникают вследствие его операции. Такое же указание давал Мейер, но он сохранял общепринятую классификацию юридических наук и распределял личные правоотношения между каноническим и государственным правами. Между тем классификация Кавелина сама собой вызывает сомнение, неужели правило, определяющее порядок оглашения закона, должно войти в группу личных прав? Стараясь предупредить один упрек г. Муромцева, Кавелин оставляет без внимания другой, не замечая, что предлагаемой системой он в корне разрушает ту стройность всех прочих юридических наук, которой он же восхищается.

Кроме вновь выдвинутой системы права и повторения прежних аргументов об имущественном содержании гражданского права, Кавелин рассматривает действующее законодательство и предлагает различные изменения его постановлений. В этой, ему свойственной сфере, Кавелин проявляет широкую точку зрения, какую можно было ожидать от социолога. Кавелин настаивает на устранении всех тех препятствий к браку, которые в основании своем имеют политические цели, не вытекающие из существа брака, вероисповедные, сословные, национальные, на ограничении препятствий к браку, вытекающих из родства, плотского и духовного, свойства, на облегчении способов расторжения браков, на допущении гражданской формы брака, на установлении связи между незаконнорожденными и семьей (1882, N 9, стр. 11-12). "Что касается личных отношений между членами семейства, то все юридические определения и всякие ограничения личных прав в семейном союзе должны быть безусловно вычеркнуты из закона, как стесняющие свободный рост семьи и падающие повод к злоупотреблениям". Эта мысль, подробнее развитая им в "Очерке юридических отношений, возникающих из семейного союза" (стр. 71-78), вполне согласуется с воззрением другого русского юриста, совершенно противоположного по духу, г. ;Победоносцева (Курс, т. II, стр. 15). В сфере имущественных отношений семьи Кавелин предлагает устранить принцип индивидуальности и установить некоторую общность на имущество, приобретенное в большинстве случаев общими усилиями (1882, N 9, стр. ;7-9). Не менее радикальны его предположения в сфере наследственного права. Восставая против такого порядка, при котором наследство падает "как снег на голову" лиц, не имевших ничего общего с наследователем, Кавелин предлагает установить узкий круг родственников, наследующих в имуществе, за отсутствием которых наследство должно считаться выморочным (N 9, стр. 22), ограничить свободу завещаний (N 9, стр. 19), отменить ответственность наследника свыше ценности приобретаемого имущества (N 9, стр. 24), наконец, уничтожить потерявшее всякий смысл деление имуществ на родовые и благоприобретенные (N 9, стр. 14 и 19). Менее определительны и ясны предложения автора относительно вещного и обязательственного права, вероятно, потому, что здесь необходимо переменить социальную точку зрения на чисто юридическую.

В заседании петербургского юридического общества, состоявшемся 30 октября 1882 года, г. Пахман, принявший самое деятельное участие в работах комиссии по составлению гражданского уложения, сделал доклад по вопросу о предмете и системе последнего[64]. В своем реферате г. Пахман отнесся критически к системам, принятым в западных кодексах, не исключая саксонского, и пришел к убеждению, что "вопросы о предмете и системе гражданского уложения могут быть разрешены удовлетворительно на основании тех указаний, какие содержатся в действующем нашем законодательстве и в истории нашей кодификации" (пол. I, а также 1882, N 8, стр. ;196, 1883, N 7, стр. 26). По вопросу об отношении гражданского права к торговому г. Пахман приходит к выводу о необходимости слияния этих двух областей частного права (1882, N 8, стр. 202-204). Главный вопрос, на который было обращено внимание г. ;Пахмана, состоял в содержании гражданского права, и здесь г. ;Пахман является решительным противником Кавелина. "В состав гражданского уложения должно входить не одно имущественное, но и личное право, и притом не одно семейное, но общее право лиц, насколько им определяются или обусловливаются юридические отношения в частном быту" (пол. II). Из этого положения мы видим, что 1) ;г. ;Пахман также далеко отклоняется от общепринятого взгляда, как и Кавелин, только в совершенно противоположную сторону, 2) стоит на точке зрения различия права частного и публичного. Указывая на ошибочный пример английской литературы (1882, N 8, стр. 205), пренебрегший таким различием, г. Пахман отстаивает его необходимость теоретическую и практическую, причем полагает, что близость той и другой отрасли права, трудность разграничения их областей в некоторых отношениях не составляют препятствия, как явления, общие всем наукам (1882, N 8, стр. 207).

В следующем заседании, посвященном обсуждению того же вопроса, Кавелин представил свои возражения против доклада г. ;Пахмана. С настойчивостью продолжает он отвергать слияние в одной отрасли правоведения прав личных и имущественных. "Что общего между личными отношениями членов семьи, личными правами и обязанностями, возникающими из усыновления, заботами о личности и воспитании малолетних, и имущественными правами, обязанностями и отношениями, возникающими из вещных прав, договоров и преступлений? Какими общими или однородными началами связаны установление и прекращение семейных отношений, приобщение лица постороннего к семейному союзу, установление и прекращение опеки и попечительства, порядок наследования по закону, порядок закрепления имуществ за тем и другим лицом - с теми имущественными отношениями, которые возникают из указанных факторов и явлений? Если г. ;Пахман объединяет их признаком частного интереса, и, стоя на точке зрения различия частного и публичного права, опровергает теоретическую и практическую пользу их смешения, то Кавелин со своей стороны требует указания ему этих границ, обоснования этого различия. "Современная система русского законодательства не имеет в своем основании никакого характерного признака, даже частного интереса, потому что из т. Х, ч. 1 исключены "тысячи юридических явлений и факторов, относящихся к приватным интересам". Как пример, Кавелин указывает, что "права посессионных владельцев, права по площади, отводимые частным лицам для добывания золота и каменного угля, хотя и относятся к приватным интересам, однако излагаются в горном уставе". "На каком основании, - спрашивает он, - не вошли в свод гражданских законов права владения сельских обществ, городов, церквей и монастырей, православных и иноверных, сословий, ведомств, учебных и благотворительных заведений и т.п.", тогда когда здесь "подробно излагаются права на майораты, пожалованные в западных губерниях, права участия общего в пользовании сухопутными и водяными путями сообщения". Кавелин упускает из виду, что возражения его относятся к ошибкам системы Свода Законов, а не имеют общего теоретического основания и менее всего уместны при обсуждении вопроса о системе будущего гражданского уложения.

Г. Пахман не оставил без ответа возражений Кавелина и усилил свои доказательства в пользу различия гражданского права от публичного по характеру интереса, а также, как следствие, в пользу включения личных прав в систему уложения. На происхождение частного права, по мнению г. Пахмана, едва ли можно смотреть как на явление случайное, объяснять его римскими традициями. Различие частного права от публичного возникло впервые не у римлян, а является исторической необходимостью. "Выделение частного права, как оно понимается ныне, есть необходимое последствие появления жизни политической, государственной. Тут частное сводится уже не к безграничному господству, а лишь к обособлению своих интересов от интересов других людей, к индивидуализации частных сфер". В так называемое доисторическое время подобного различия не могло существовать, только возникновение и развитие общественности могло установить подобное противоположение частного интереса общему. Такое раздвоение сфер быта - частной и публичной, не есть научное измышление, а коренится в природе общественной жизни, составляет явление первой важности в правовых отношениях, и потому наука, подметившая впервые это разграничение, совершила величайшее открытие в области права. Исходя из частного интереса, г. Пахман отстаивает соединение в системе гражданского права личных прав. "Каждому человеку, как человеку, свойственны интересы не только имущественные, но и личные, не только отдельная собственность, но и свой отдельный семейный союз и, прежде всего, личная неприкосновенность по отношению к другим отдельным же лицам. Поэтому прежде всего представляется странным мнение, что из области частного права должны быть выделены семейные отношения и перенесены в область права публичного. Ведь семья имеет свое основание не в политическом союзе, а непосредственно в потребностях человеческой природы и в стремлении человека к обособлению по отношению к третьим лицам. Притом в семье не одни личные, но и имущественные отношения, да без нее добрая половина наследственного права не имела бы смысла. Наконец, каждому известно, что семья и собственность, в области всех социальных теорий, представляются как бы нераздельными элементами той сферы быта, которая не имеет ничего общего или, по крайней мере, никакой непосредственной связи с областью государственного строя общества". Но Пахман не ограничивается теми личными правами, которые вытекают из семейных отношений, он стремится ввести и те личные права, которые принадлежат индивидууму, как таковому, и охраняются уголовными законами (Rechte der Persönlichkeit, Individualrechte), т.е. права, определяющие свободу лица в отношениях к другим лицам. В статье "О значении личности в области гражданского права" г. Пахман приводит даже проект 7 статей о правах лиц (1883, N ;1, стр. ;22-26), но бессодержательность их лучше всего свидетельствует против необходимости введения в систему гражданского права этой категории личных прав.

Возбуждением вопроса о содержании гражданского права Кавелин сделал для нашей науки несравненно более, чем догматической стороной своих трудов. Кроме уже известного нам сочинения "Права и обязанности по имуществам и обязательствам", 1879 года, Кавелин выпустил еще две работы по догматике гражданского права, а именно "Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза", 1884 и "Очерк юридических отношений, возникающих из наследования имущества", 1885, напечатанные сначала в Журнале Гражданского и Уголовного Права. Если первое сочинение имело в виду представить осуществление идеи автора о предмете гражданского права и является попыткой оригинальной систематизации богатого законодательного материала, то в педагогическом отношении два последних очерка, при менее богатом материале и меньшей самостоятельности автора, составляют более полезное приобретение. Невозможно согласиться с мнением г. ;Муромцева, чтобы "книга Кавелина, по полноте содержания и обилию положенного в ней законодательного материала, составила драгоценное пособие при обучении и самообучении русскому гражданскому праву" (Крит. Обозр., 1879, N 18). "Права и обязанности" Кавелина не удовлетворяют вовсе педагогическим требованиям, потому что не обладают ни системой, ни образцами юридического толкования, богатство же материала, не приведенное в порядок, не оставит ни малейшего следа в памяти изучающего. В этом отношении "Очерки" стоят значительно выше и могут служить цели первоначального ознакомления с семейным и наследственным правом. С научной стороны они представляются слабыми потому, что носят компилятивный характер: вопросы римского права разрешаются по Муромцеву, русского гражданского права - по Победоносцеву, канонического права - по Альбову. При этом заимствования производятся без достаточной проверки. Так, Кавелин по поводу обречения на безбрачие супруга, виновного в прелюбодеянии, говорит: "и в нашем законодательстве существовало такое ограничение, но оно отменено" и при этом делает ссылку на Победоносцева (Очерк сем. отн., стр. 28), между тем как последний уже во втором издании своего курса (1875) отказался от этого взгляда вследствие сделанных ему критикой возражений. В другом месте Кавелин указывает, что "по французскому праву супруги, которые расторгли свой брак по взаимному согласию, могут вступить в новый лишь спустя 3 года после того", и снова ссылка на Победоносцева" (Очерк сем. отн., стр. 29), тогда как в указанном месте курса г. Победоносцева излагается история французского разводного права и приведенное правило относится к закону, действовавшему до 1816 года. Понятно, что такая несамостоятельность, отсутствие критики и знакомства с западными законодательствами, сохраняя педагогическое значение "Очерков", сильно подрывают их научную ценность.

Для характеристики догматического значения трудов Кавелина обратимся к особенностям его конструкций.

Заметим прежде всего, что в своей брошюре "Что есть гражданское право и где его пределы" Кавелин восстал против общей части гражданского права, которая, по его мнению, приобрела не только педагогическое значение, но и стала необходимой составной частью самого гражданского права. "Что общая часть считается составной частью гражданского права - это всего лучше доказывается тем, что она нигде больше, кроме учебников гражданского права, и не излагается в такой подробности, следовательно служит в них не введением, не для сообщения необходимых предварительных сведений, а напротив сама предполагается во всех других отраслях правоведения, как уже известная из гражданского права" (стр. 114). Такое категорическое утверждение совершенно непонятно, так как каждому юристу известно, что в уголовном праве общая часть играет, если не большую, то во всяком случае не меньшую роль, чем в гражданском праве. Впрочем, протест против законности существования общей части гражданского права не удержал самого Кавелина от введения ее в "Права и обязанности по имуществам и обязательствам".

К особенностям конструкции Кавелина относится заслуживающее полного внимания введение рядом с семьей законной гражданской семьи, в которой недостаток родителей или детей восполняется искусственно (опекой, с одной стороны, и усыновлением - с другой). Подобное распределение этих институтов едва ли не правильнее общепринятого расположения. Но с большинством конструктивных приемов Кавелина нельзя согласиться. Бесполезно и неверно правоспособность и дееспособность называть юридической и фактической (?) способностью (Права и обязанности, стр. 7), причем допускаются выражения, что "в правах по наследованию женщины имеют меньшую правоспособность сравнительно с мужчинами (стр. ;11). Торговые товарищества Кавелин называет фирмами (стр. ;21). К юридическим лицам автор относит заповедные имения, майораты, фабрики, заводы, наследство (стр. 21). Странное разрешение вопроса о соотношении главной и принадлежностной вещи можно встретить у Кавелина. "Бывает, что одни реальные предметы соединены с другими непосредственно, и так тесно, что не могут быть от них отделены, без существенного изменения индивидуальных свойств того или другого, или обоих вместе. Такие предметы нераздельны. Если один из них меньше другого и не составляет его характерной особенности, то называется принадлежностью, а тот, с которым он соединен - главным предметом" (стр. 24). По определению Кавелина в перстне золотое кольцо будет главной вещью, а вставленный в него солитер принадлежностью. По аналогии с лицами, которые бывают физическими или юридическими, Кавелин предлагает все то, что не будучи реальным предметом, представляет материальную ценность, называть "юридическими предметами" (стр. 31). Определяя право собственности как "закрепление за одним лицом, или несколькими лицами, всех отношений к вещи, которым придается юридическое значение" (стр. 71), Кавелин полагает, будто "в юридическом отношении оно выработано весьма тщательно и последовательно и не вызывает никаких недоразумений" (стр. 71), между тем как данное им определение страдает отсутствием всякой определенности. "Лица, которые имеют общую собственность, составляют, в отношении к посторонним, одно юридическое лицо" (стр. 73). Это совершенно новое воззрение, заключающее в себе внутреннее противоречие, служит лишним доказательством возможности "недоразумений" в учении о собственности. К особенностям терминологии Кавелина следует отнести то, что он вещные права называет имущественными (брош., стр. 5 и др., Права и обязанности, стр. 63). В результате получается следующее странно звучащее положение: "наем имуществ сам по себе не устанавливает имущественных прав на нанятое имущество" (стр. 103). Кавелин считает суд представителем прав и обязанностей сторон, "все принимаемые им меры к обеспечению прав и интересов трудящихся, поставляемое им решение и способы принудительного исполнения, должны быть рассматриваемы как действия, меры и распоряжения самих лиц" (стр. 120). Вполне оригинальное воззрение, которое едва ли когда-нибудь найдет последователей. Встречаются у Кавелина и явные ошибки. Так, напр., он утверждает, что "закон устанавливает правила для выдачи видов и паспортов женам отдельно от мужей, с согласия мужа" (Очерк сем. отн., стр. 59), но ссылки на закон (несуществующий) не делает. Кавелин говорит, что в России действуют правила о поводах к разводу протестантов те же, что и на Западе (Очерк сем. отн., стр. 69), между тем как сам, несколькими страницами раньше (стр. 65) указал на разнообразие постановлений по этому вопросу германских законодательств.

Все эти чисто юридические недостатки догматических работ Кавелина до некоторой степени покрываются философскими достоинствами их, попыткой философски объяснить происхождение института, указать его современное социальное значение и наметить тот путь, по которому должно идти его дальнейшее развитие. Этим характером отличаются его рассуждения о брачном союзе (Очерк сем. отн., стр. ;71-78), о личных и имущественных отношениях между родителями и детьми (стр. ;101-105), о значении родства в вопросе о наследовании (Очерк сем. отн., стр. ;161), о характере современного наследования (Право наследования, стр. 73-83), о значении наследования в древнем быту (стр. 3).

Среди русских цивилистов весьма почтенное место занимает Семен Викентьевич Пахман, бывший профессор казанского, потом харьковского и, наконец, петербургского университета, а в настоящее время сенатор. Обладая прекрасной техникой цивилиста, как это можно судить особенно по его литографированным лекциям, имеющим большое распространение и до сих пор не появляющимся, к сожалению, в печати, - г. Пахман в своей литературной деятельности обращал внимание не столько на систематическую разработку действующего права, сколько на его реформу. На первых ступенях научной карьеры г. Пахман, как мы уже видели, отдал дань исторической школе, но затем все его внимание было обращено на законодательную политику. В половине семидесятых годов появляются два самых крупных его сочинения, "История кодификации гражданского права" и "Обычное гражданское право России", имеющие в виду облегчение задачи русской кодификации, о которой вопрос был поднят еще в шестидесятых годах. Лишь только вопрос о составлении гражданского уложения получил новый толчок в 1882 году, как г. Пахман снова воспрянул, и, назначенный в комиссию, явился одним из наиболее энергичных и деятельных ее членов. Кроме того, он считал своей обязанностью изложить перед обществом свои взгляды на задачу кодификации, преимущественно по вопросу о системе, впрочем более с технической, чем с идейной стороны, и поддерживал свои воззрения в рефератах юридического общества. Не последнюю роль играет он в качестве члена кассационного гражданского департамента, и здесь его склонность к законодательной политике нашла себе применение благодаря тому значению, какое придает сенат своим решениям.

Первое из двух указанных сочинений, История кодификации гражданских законов, появилась в 1876 году, заняв два обширных тома. Первый том содержит в себе обзор кодификации римского и западных государств, куда отнесены и все славянские народы, а затем в большей своей части посвящен кодификации русского права до 1826 года. Во втором томе находим историю кодификации русского права с 1826 года, а также местных прав России, остзейских, царства Польского, черниговской и полтавской губерний, Бассарабии, Кавказа, Сибири, Финляндии. Кодификации русского права до XVIII века автор уделяет очень мало внимания, напротив, кодификационным попыткам прошлого столетия отводит около 150 страниц. Изложение касается только внешней истории, т.е. времени появления и обзора содержания законодательных источников. Второй том, который предназначен к истории кодификации русского права с 1826 года до последнего времени, заключает в себе подробное перечисление содержания частей Свода, имеющих отношение к гражданскому праву, причем автор не входит в область догматики, а ограничивается указанием содержания статьи и кратким перечислением источников, из которых она образовалась. Задача, которую преследовал г. Пахман, издавая свою Историю кодификации, была двоякая: законодательная и педагогическая. "Пересмотр гражданских законов составляет одну из самых настоятельных потребностей нашего юридического быта. Она сознана и нашим правительством. Но многочисленные опыты не только иностранной, но и нашей кодификации убеждают, что для составления уложения крайне необходимо близкое ознакомление с предшествующими работами по этой части. Содействовать, по крайней мере отчасти, этому ознакомлению - такова ближайшая цель настоящей книги". "При изложении же самого содержания различных кодексов я имел в виду и другую цель - облегчить предварительное учебное ознакомление с источниками законодательства, так как для обстоятельного их обзора рамки курса гражданского права, которому он должен предшествовать, были узки" (предисловие). Характер своего произведения сам автор определяет следующими словами. "По существу настоящего труда, в нем не могло найти места исследование самих начал, содержащихся в тех или других кодексах, так как это уже задача систематического курса гражданского права; при этом и сама критика кодификационных трудов сходилась в настоящей книге преимущественно к указанию одних внешних достоинств и недостатков того или другого кодекса" (предисловие).

Сочинению г. Пахмана суждено было произвести необыкновенную и трудно объяснимую сенсацию в литературном мире. Вскоре после выхода в свет истории кодификации газеты "Голос", "С.-Петербургские Ведомости", "Биржевые Ведомости", не имеющие, казалось бы, никакого отношения к специальному юридическому вопросу, отнеслись с чрезмерной похвалой к труду г. Пахмана. Находили, что сочинение это не имеет ничего себе подобного даже в западной литературе, что оно представляет "замечательную критическую монографию о составлении и содержании права остзейского", что ему предстоит огромное значение в теоретической и практической области. "Судебный Вестник" (рец. Е. ;Кор-ша) признал сочинение г. Пахмана "капитальным трудом ученого, преследующим общенаучные цели". Однако серьезные и знающие критики отнеслись несколько более сдержанно, а некоторые, под влиянием чувства реакции, с чрезмерной строгостью. Суровый разбор встретило сочинение г. Пахмана со стороны профессора Сергеевича. Рассматривая двойную цель, преследовавшуюся автором, законодательную и педагогическую, г. Сергеевич замечает следующее. "Такая двойственность цели представляет совершенно невозможную попытку соединить две несоединимые вещи. Г. Пах-ман предназначает свою книгу вместе и для наших кодификаторов и для юношества, которому еще нужно учебное ознакомление с источниками законодательства, долженствующее, по его мнению, предшествовать курсу гражданского права. Лица же, призывающиеся к пересмотру законов, предполагается, знают не только содержание кодексов и гражданское право, как науку, но и нечто большее: они знают условия, в которых находится государство, и следовательно могут делать от этих условий заключения к тому направлению, какое надо дать законодательству в известное время. Им нужно, конечно, не то, что учащемуся: как же написать книгу полезную и тем и другим? Думаем, что автор поступил бы гораздо лучше, если бы написал две разных книги: одну для пользы наших кодификаторов, а другую - для руководства студентов младших курсов". Педагогическая цель несовместима, по мнению г. Сергеевича, с таким огромным объемом сочинения, иначе пришлось бы учредить новую кафедру для обзора содержания кодексов (Вест. Евр., 1876, т. VI, стр. 457-458).

Профессор Сергеевич разошелся с г. Пахманом в понимании самой задачи кодификации, которая, по его мнению, состоит в проверке положений свода по источникам. "Важность такой работы как с научно-исторической точки зрения, так и с законодательной, ввиду давно ожидаемого пересмотра свода, совершенно очевидна. Но задача эта не легкая. Она требует от историка кодификации несравненно большого знакомства с источниками, чем то, каким обладали редакторы свода. Для решения ее мало проверить их работу по тем ссылкам, которые они сами приводят. Надо знать и то, что, благодаря кодификации, давно уже умерло. Эта трудность дела и объясняет тот факт, что мы до сих пор не имеем истории кодификации" (Вестн. Евр., стр. 457). "История кодификации, - говорит критик, - должна разъяснить отношение свода к тому праву, которое действовало в момент кодификации. Для этого она должна начать свою работу с издания 1832 г., на которое, вне всякого сомнения, выпала гораздо более трудная задача, чем на все последующие. Она должна указать, все ли действующее право введено в свод, правильно ли оно формулировано, как примирены противоречия в направлении наших законодателей, ибо с царя Алексея Михайловича до императора Николая направление это часто менялось, статьи же Свода имеют под собой ссылки на указы, проникнутые совершенно разным духом; наконец, история кодификации должна показать, не внесено ли чего нового, в источниках не заключающегося. Закончив эту работу по отношению к первому изданию, надо было перейти ко 2-му и показать, правильно ли внесены новые законы, хорошо ли они согласованы со старыми или обогатили Свод новыми противоречиями. Наконец, та же работа должна быть сделана и для 3-го издания" (Вест. Евр., стр. 462). С этой точки зрения сочинение г. Пахмана не удовлетворяет г. Сергеевича, потому что автор не проверяет текста закона по его источникам, а только передает содержание и перечисляет источники.

Отвергнув всякую научную ценность в изложении г. Пахманом содержания Свода, г. Сергеевич указывает, что те сравнительно немногие страницы, которые посвящены описанию состава разных законодательных комиссий и внешнего хода их работ, могли бы иметь научное значение, если бы принадлежали перу г. Пахмана, "но, к сожалению, они написаны не автором", "лично автору принадлежат только ошибки, свидетельствующие о крайней небрежности, с которой эти выписки делались" (стр. 463). Проф. Сергеевич упрекает г. Пахмана в неправильном усвоении установленного Калачовым деления списков Русской Правды, в неосновательном приписывании Розенкампфу мнения о предназначении Правды для святительского суда (стр. 464), в произвольном делении судебников на статьи, принятом Будановым для педагогических целей (стр. 466). Кроме этих литературных недосмотров, г. Сергеевич упрекает автора в несистематичности выписок, делаемых из источников, на допускаемые неточности, так что "на выписки у г. Пахмана положиться нельзя" (стр. 472). В противоположность другим рецензентам, признававшим особенную ценность за обзором кодификации в остзейском крае, г. Сергеевич доказывает, что весь этот обзор не принадлежит г. Пахману, а выписан из одного официального издания II ;отделения (стр. 476).

Другой критик, Калачов, упрекал г. Пахмана за то, что он ограничился перечислением кодексов и кратким описанием их содержания, а не коснулся внутренней стороны законодательного творчества, мотивов, которые двигали законодателя, и условий его деятельности. "Пояснение взглядов, приемов и расположения статей закона, какими руководствовались кодификаторы даже и наиболее отдаленных от нас времен и стран, тем более современных нам государств и в ближайшие к нам эпохи, особенно же в нашем отечестве, в высшей степени назидательно для предстоящей нам кодификации гражданских законов ввиду уложения" (Сборник госуд. знаний, 1877, т. III, стр. 36). Критик находит, что "остается, следовательно, одна ценная в наших глазах заслуга автора - изложение данных, заключающихся как в известных нам кодексах с древнейших времен, так и в поясняющих издание их материалах". Поэтому, по мнению Калачова, "при невозможности удовлетворительной разработки каждой части взятого на себя автором обозрения, он напрасно не придал ему гораздо более скромного заглавия, как напр., "Материалы для истории кодификации гражданского права" (стр. 38).

Критика г. Сергеевича вызвала защиту Пахмана со стороны г. ;Платонова в статье, помещенной в Журнале Гражданского и Уголовного Права (за 1877, кн. 6), в которой автор выставляет задачу г. ;Пахмана в другом свете, относит его работу к внешней истории права, как части последней. Эта защита вызвала в свою очередь ответ со стороны профессоров Горчакова и Сегеевича в Русской Старине (1877, т. XVIII, N 3).

Крестьянская реформа 19 февраля 1861 года возбудила интерес к быту и праву этой громадной части русского народа. Масса людей, живших до сих пор в кругу отношений, самостоятельно и своеобразно сложившихся, переходя в число граждан русского государства, потребовала внимания к себе со стороны науки. Этот еще вовсе неизвестный мир отношений сделали предметом своих исследований некоторые юристы, предупрежденные в этом отношении со стороны этнографов. К изучению народного обычного права обратились Якушкин, в своем сочинении "Обычное право", 1875 (материалы для библиографов), Оршанский в статьей "Народный суд и народное право", 1875, Смирнов в "Очерках семейных отношений по обычному праву", 1877, Метла в статье "Обычай и закон как формы права", Чижов в статье того же названия, Богишич в своем исследовании "Обычное право древних славян", перев. 1876-1877, Ефименко в заметках об обычном праве, 1876-1878, Матвеев в "Сборнике народных обычаев", 1878, Самоквасов в "Сборнике обычного права сибирских инородцев", 1878, Кристяковский, Загоскин, Муллов, Леонтович, Карасевич. Этому же вопросу посвятил и г. ;Пахман свой труд, в результате которого получилось большое двухтомное сочинение "Обычное гражданское право в России", 1877-1879 года. Работа ученых по исследованию обычного права до некоторой степени облегчилась благодаря "Трудам комиссии по преобразованию волостных судов", 1873-1874, доставившей обширный практический материал.

В этом сочинении г. Пахман преследует те же две цели, что и в первом произведении, законодательную и педагогическую. "Известно, ;- говорит он, - что громадное большинство нашего населения руководится в сфере частных гражданских отношений, не писанным законом, а правилами, слагавшимися путем обычая и во многом несогласованными с началами законодательства. Сам закон признал за этими правилами силу действующих юридических норм, предоставив ближайшим к массе населения органам юстиции разрешать спорные дела на основании местных юридических обычаев. Этим, очевидно, предуказан и путь, по которому должна будет идти дальнейшая кодификация гражданского права. Она не может уже игнорировать те обычные юридические начала, которые существуют и соблюдаются в самой жизни обширного населения страны". Вместе с тем независимо от вопроса о кодификации г. ;Пахман полагает, что обычные начала юридического быта должны входить и в саму науку гражданского права (предисл. к т. I). Автор находит, что возможность исследования обычного права открылась только благодаря трудам комиссии, ознакомившим общество с практикой волостных судов. Ввиду той трудности, с которой "приходилось из громадной массы решений, изложенных большей частью в форме своеобразной, извлекать те начала, которые можно было признать юридическими и затем уже приводить их, по возможности, в стройную систему", г. Пахман предлагает смотреть на его труд, как на первую попытку систематического изложения начал нашего обычного права, совершенную притом под непосредственным давлением массы сырого материала. Систематизация материала, делаемая г. ;Пахманом, состоит в распределении его по отделам, принятым для изложения гражданского права. То есть за вещным и обязательственным правом следуют семейственное и наследственное, - недостает только общей части. В пределах каждого из указанных отделов автор продолжает держаться установленных рубрик, так, напр., брачное право излагается по следующим вопросам: общий характер брачного союза, условия вступления в брак, возраст, родство, согласие брачующихся и родителей, форма заключения брака, предбрачные условия, личные и имущественные отношения супругов, прекращение брачного союза. Сочинение г. Пахмана представляет собой громадный труд, требовавший от автора кропотливости и большого терпения. Автор разобрал громадный материал и облегчил задачу пользования им для будущих исследователей, которым остается только поверять ссылки по интересующим их вопросам.

Не касаясь правильности обобщений и выводов автора по отдельным вопросам, нельзя не обратить внимания на ошибочность основной точки зрения, лежащей в идее сочинения. Г. Пахман сделал попытку уложить все обычное русское право в рамки системы, выработанной на почве римского права. "Мы полагаем, - говорит один из рецензентов г. ;Муллов, - что труд этот имеет двойственную ценность: с одной стороны, мы должны быть в высокой степени благодарны ему за обработку огромного материала, требовавшую усиленного труда, сложных соображений, обширных знаний и особой любви к этой именно области права; с другой стороны, за научную систематическую разработку нашего обычного права" (Журн. Гр. и Уг. Права, 1877, N 4, стр. 184). В последнем отношении критик ставит труд автора выше, чем в первом, упуская из виду, что система эта общепринятая и что труд г. Пахмана заключался в распределении нового материала в ее рубрики. Между тем, сама мысль эта подлежит сомнению со стороны ее научной верности. В современных гражданских обществах обычное право дополняет закон, а потому систематическое изложение его возможно только совместно с законодательным материалом, но не отдельно, как это делает г. ;Пахман, который поневоле принужден или делать ссылки на законы или дополнять пробелы изложения соображениями не юридического характера, напр., по вопросу о возрасте брачующихся замечания его носят не юридический, а бытовой, этический характер. По многим вопросам обычное право не выработало ответов или же нашло себе место в приведенных комиссией решениях, между тем система не допускает пропусков. Далее, как бы ни был громаден материал, добытый комиссией, все же он представляется чрезвычайно незначительным при огромном населении и обширной территории России. Между тем, г. Пахман излагает в системе обычное право всего русского народа. Естественно, что по многим вопросам сделанные им выводы должны быть признаны преждевременными и несоответствующими действительности, во всяком случае, они требуют проверки по новым данным. Возможность систематического изложения русского обычного права тем более сомнительна, что не существует общих обычаев, а есть только местные. Географические, этнографические и исторические условия разъединили население русского государства, установили различие в культуре, правах и, конечно, юридических воззрениях. Этим именно обстоятельством объясняется трудность задачи русского кодификатора, если только он не захочет насильственно навязывать населению той или другой местности законы, противоречащие его быту и всему складу мировоззрения. Если бы существовали общие для всей России обычаи, то законодателю легко было бы издать гражданское уложение. Что же представляет сочинение г. ;Пахмана при таком разнообразии юридических обычаев? Одно или два решения лежат в основании сделанного обобщения, общего правила, а тут же следует целый ряд исключений, основанных на многочисленных решениях. Почему мы в первом случае имеем дело с общим правилом, а во втором - с исключением? Невольно закрадывается подозрение, не случайность ли дала два или три решения в пользу одного положения и только одно в пользу исключения? Может быть другие исследователи, другие местности изменили бы совершенно в обратную сторону это соотношение? Наконец, нельзя не упрекнуть автора, как это сделал г. ;Филлиппов (Крит. Обозр., 1879, N 23), в совершенном игнорировании исторического элемента в обычном праве. Многие положения современного обычного права могут быть сопоставлены и объяснены при сравнении с историей русского гражданского права, между тем г. ;Пахман упускает из внимания это обстоятельство.

Во всяком случае, своим сочинением г. Пахман обнаружил настолько тонкое понимание требований времени, такую громадную усидчивость, что невольно заставляет пожалеть петербургский университет, забаллотировавший его после 30-летней службы и лишившийся опытного преподавателя. "Мы считаем появление этой книги, - замечает г. Матвеев, - не лишенным значения признаком времени, указывающим на настоятельную необходимость более серьезного отношения к народному юридическому быту, конечно, заслуживающему внимательного и разностороннего изучения" (Сборн. Госуд. Знаний, 1878, т. VI, стр. 84). Ввиду такого означения, совпадения предмета сочинения с интересовавшими все общество вопросами о крестьянском быте, произведение г. ;Пахмана обратило на себя внимания журналов и было награждено премией гр. Сперанского.

Сочинение г. Пахмана подверглось подробному разбору такого знатока обычного права, как г. Малышев. В "Отзыве о сочинении г. ;Пахмана "Обычное гражданское право в России", 1879 г., г. Малышев признает это произведение ценным вкладом в русскую литературу, потому что "оно не только раскрывает с полной ясностью богатое содержание того сборника волостной судебной практики, которым русское общество обязано трудам комиссии по преобразованию этих трудов, но, вместе с тем, указывает и дальнейший путь, коим должно следовать к изучению обычного права России" (стр. 51). Вместе с тем, однако, г. ;Малышев делает целый ряд упреков г. Пахману. Прежде всего недостатком в труде последнего критик считает ограничение обычного материала данными волостных судов, игнорирование обычаев, установившихся в купеческой среде и выразившихся в решениях коммерческих судов (стр. 8); поэтому г. Малышев полагает, что сочинение следовало бы озаглавить "Обычное крестьянское право в России" (стр. 3). В частности, к недостаткам сочинения г. Малышев относит неодинаковость обработки и полноты (стр. 12), отсутствие научных подтверждений в отношении некоторых существенных вопросов (стр. 13), недосмотры, в которых выражается недостаток критического отношения к источникам (стр. 15), отсутствие критической оценки материалов с точки зрения законности или противозаконности, правомерности и разумности (стр. ;16).

Совершенно иначе смотрел на разработку обычного права талантливый русский юрист, так рано умерший, Оршанский. В своей обширной статье "Народный суд и народное право" (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1875, N 3, 4 и 5), посвященной главным образом защите волостного суда и народных обычаев, он стремится "по возможности сравнить нормы русского обычного права с постановлениями нашего официального права и данными судебной практики, с одной стороны, а с другой стороны - с обычным и писанным правом других народов. Только путем таких сравнительных исследований возможно усвоить себе правильное воззрение на достоинства и недостатки обычного нашего права как целой системы правового быта. Только широкое сравнительно историческое изучение обычного права в связи с правильным пониманием экономических и социальных условий современного народного быта можно рассматривать как серьезный шаг к разрешению вопроса о народном суде и народном праве" (стр. ;101-102). Благодаря различию в приемах Оршанский по многим вопросам приходит к выводам, противоположным тем, которые сделаны были г. Пахманом, так, напр., последний утверждал, что в основании наследования у крестьян лежит родственная связь, а по мнению Оршанского таким основанием служит личный труд и степень участия в создании хозяйственного имущества. Оршанский неоднократно указывает на партикуляризм обычного права в России и потому строго воздерживается от обобщений и установления правоположений для всей территории.

Примечания:

[49] Юридическая консультация в Казанском университете. Ж. М. Ю., июль 1861.

[50] Юрид. Вестник, 1861, кн. XVII.

[51] ;Муллов, О практическом юридическом образовании (Юрид. Вестн., 1861, кн. XVII, стр. ;27).

[52] Речь, произнесенная 1 декабря 1866 в московском университете на тему: <О значении Карамзина в истории русского законодательства>.

[53] Помещена в его Курсе гражданского судопроизводства, т. I.

[54] Оршанский, журн. Гражд. и Угол. Права, 1876, кн. II, стр. 259.

[55] Интересно, что г. Победоносцев, изложение которого отличается чрезвычайной монотонностью, упрекает Неволина в сухости изложения (т. I, стр. 745), а Неволин упрекает в том же Рейца.

[56] Спасович, журн. Гр. и Торг. Права, 1871, т. I, стр. 140.

[57] Цитаты по последнему изданию.

[58] С.-Петербургские Ведомости, 1876, № 75.

[59] С.-Петербургские Ведомости, 1876, № 75.

[60] Журн. Гражд. и Угол. Права, 1876, кн. II, стр. 260 и 261.

[61] Журн. Мин. Юст., 1867, т. XXXII, стр. 21.

[62] Корсаков, Последние годы Кавелина, Вест. Евр., 1888, май, стр. 6.

[63] Крит. Обозр., 1879, № 18 и 19, а также в книге, Опред и разд. права,  89.

[64] Протоколы этого и последующих заседаний в Журн. Гражд. и Угол. Права за 1884, № 7.