Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Кулагин М.И.
Избранные труды по акционерному и торговому праву

§ 3. Договор

Договор в западном законодательстве, судебной практике и доктрине традиционно определяется как соглашение двух или более лиц, посредством которого устанавливаются определенные права и обязанности[397]. Согласно классической концепции договора в английском праве он представляет собой обещание или одностороннее волеизъявление лица, исполнение которого обеспечивается правом[398]. Однако современное англо-американское право отказалось от такой трактовки и в настоящее время определяет договор так же, как и право западноевропейских континентальных стран.

"Договор, - гласит ст. 1-201 Единообразного торгового кодекса США, - это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права". Наиболее последовательного взгляда на договор как на соглашение придерживается американская юриспруденция. В Юридическом словаре Блэка, настольной книге каждого американского юриста, договор расшифровывается как "соглашение между двумя или несколькими лицами, которое порождает обязанность делать или не делать что-либо"[399]. Таким образом, во всех странах Запада договор рассматривается прежде всего как соглашение. Договор является институтом, без которого невозможно функционирование хозяйственной системы в целом. "...Один товаровладелец лишь по воле другого, следовательно, каждый из них лишь при посредстве одного общего им обоим волевого акта может присвоить себе чужой товар, отчуждая свой собственный. Следовательно, они должны признавать друг в друге частных собственников. Это юридическое отношение, формой которого является договор, - все равно, закреплен ли он законом или нет, есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение"[399]. Стало быть, основная функция договора, определяющая его сущность и социальную ценность, в условиях западного общества заключается в том, что это инструмент организации и функционирования товарного обмена. Обмен предполагает формальное равенство участников и признание за ними свободы поведения. Право западных стран закрепило эти экономические императивы в принципах юридического равенства сторон в договоре, свободы договора и обязательности договора для его участников. При этом законодатель исходил из постулата, что участники хозяйственной жизни самостоятельно определяют содержание своих отношений друг с другом. Указанное начало, именуемое автономией воли, длительное время господствовало в доктрине и законодательстве западных стран. Монополизация капитала и производства коренным образом изменила структуру рыночного хозяйства. Игнорировать всевластие крупных предприятий на рынке стало невозможным и потому, что это противоречило бы сохранению самого хозяйства, основанного на частной собственности на основные средства производства.

Западное договорное право вынуждено было поступиться частью своих принципов. Оно стало учитывать экономическое неравенство участников гражданского оборота, ввело многочисленные ограничения свободы договоров. Следует отметить, что расширились функции гражданского договора. Он используется в настоящее время не только в качестве юридической формы обмена, но и как правовой инструмент организации рыночного хозяйства, опосредующий процессы концентрации капитала и производства.

Значительные изменения произошли в последние годы в системе договоров в праве стран Запада.

Во-первых, появилось большое количество новых разновидностей гражданских договоров. Это объясняется появлением на рынке новых товаров, сама природа которых требует особого правового регулирования. В частности, в результате научно-технического прогресса, как уже отмечалось, предметом хозяйственного оборота становится различного рода информация, представляющая коммерческую ценность. При быстрых темпах развития сектора услуг соответственно стремительно растет число и значение договоров в этой сфере народного хозяйства. Появляются договоры, которые сочетают в себе элементы двух или более известных видов договоров. Так, с середины нашего столетия большое распространение получили договоры лизинга, особенно машин и оборудования. В силу договора лизинга одна сторона (лизинговая компания) передает другой стороне (пользователю) определенный предмет (машину, транспортное средство, завод и т.п.), а пользователь обязуется вносить за него периодически плату и по окончании договора вправе приобрести названный предмет на льготных условиях, с зачетом этих платежей. В договоре лизинга сочетаются характеристики и договора имущественного найма (аренды), и договора продажи. Использование института договора для оформления процессов кооперации производства и централизации капитала также вызывает к жизни новые договорные виды. Например, акционерный закон ФРГ 1965 г. в числе связанных предприятий специально выделяет предприятия, которые заключили между собой так называемые предпринимательские договоры. К ним, в частности, относятся договоры подчинения, согласно которым одно акционерное общество подчиняет руководство своего общества другому предприятию; договоры отчисления прибыли, где акционерное общество обязуется отчислять всю свою прибыль другому предприятию или обязуется руководить своим предприятием за счет другого предприятия, и т.д. (N 291, 292).

Во-вторых, из сферы гражданского права выводятся некоторые виды договоров. Самый яркий тому пример - трудовые договоры. В прошлом трудовой договор рассматривался как одна из форм гражданско-правового договора. Однако постепенно (к концу XIX - началу XX века), в определяющей степени под влиянием борьбы прогрессивных сил общества, трудовые соглашения стали регламентироваться особыми нормами трудового законодательства. Указанное обособление имеет место и в тех странах, где нормы о трудовом договоре до сих пор помещаются в гражданских кодификациях (Италия, Нидерланды).

Быть может, не столь отчетливо, но этот же процесс наблюдается в сфере регулирования договорных отношений между государственными органами и частными лицами. Значение этих договоров в хозяйственном механизме западных стран в настоящее время огромно. Так, в США федеральные, штатные и местные государственные органы ежегодно расходуют на приобретение различных товаров и услуг около 20% валового национального продукта страны. Во Франции такие договоры именуются административными. Конструкция административного договора разрабатывалась в этой стране Государственным советом и учеными-юристами[400]. Основное его отличие от гражданского договора состоит в том, что стороны в административном договоре не равны не только фактически, но и юридически. Государственный орган - сторона такого договора - вправе в одностороннем порядке изменять несущественные его условия или даже расторгнуть этот договор. Во многих административных договорах предусматривается право администрации контролировать исполнение договора и давать инструкции другой стороне. В свою очередь, если публичное юридическое лицо при реализации своих законных полномочий ввело другую сторону в дополнительные расходы, то оно обязано их полностью возместить. Различия между административным и гражданским договором существуют и в порядке их заключения, степени свободы сторон в определении условий договора, наконец, в том, что споры, возникающие в связи с данными договорами, рассматриваются разными судами.

В праве Англии и США отсутствует такое четкое понятие административного договора, какое имеется во французском праве. Однако и в этих странах существует особая категория договоров - правительственные контракты, которые заключаются административными органами с частными лицами[401]. Правительственные контракты имеют свой специфический правовой режим, отличный от того, которому подчиняются гражданско-правовые договоры.

В США государственные органы, участвующие в таких контрактах, вправе в одностороннем порядке изменять их несущественные условия, а равно расторгать эти контракты, если это соответствует общим интересам США. В случае досрочного прекращения правительственного контракта по решению государственного органа последний возмещает другой стороне лишь положительный ущерб, но не упущенную выгоду. В США, как и во Франции, существует особая система органов административной юстиции, призванная рассматривать споры по правительственным контрактам.

К разряду административных относятся и договоры, которые французское государство заключает с местными коллективами, национализированными предприятиями и частными компаниями в целях реализации экономических планов. Они называются плановыми, программными, налоговыми договорами, квазидоговорами и т.п. В соответствии с ними государство предоставляет своим контрагентам налоговые скидки и премии, займы на льготных условиях и иные подобные преимущества и привилегии в обмен на обязательство другой стороны осуществлять инвестиционную программу, отвечающую плановым целям, развивать соответствующее производство, поддерживать определенный уровень занятости и т.д.

В-третьих, возрастает роль и значение разнообразных типовых договоров, договоров присоединения и иных договорных проформ, которые юридически или фактически начинают выступать в качестве источника права. Использование договора для организации длительных и устойчивых хозяйственных связей ведет к увеличению продолжительности сроков действия договоров, усложнению их содержания, что, в свою очередь, вызывает изменения в процедуре их заключения, толкования, пересмотра и исполнения.

В-четвертых, наблюдается тенденция к дифференциации правового регулирования договорных отношений в зависимости от субъектного их состава. Как уже отмечалось, договоры между государственными органами и частными лицами в подавляющем большинстве западных стран вообще не признаются гражданско-правовыми, а образуют особую категорию публичных договоров. Но и в рамках частноправового регулирования идет процесс подобной юридической дезинтеграции. Во многих государствах договоры коммерсантов, предпринимателей выделяются в специальную категорию торговых сделок. Последние регламентируются специальными нормами торгового законодательства (включая торговые кодексы) и торговыми обычаями. В силу предписаний торгового права торговые договоры, в отличие от гражданских, могут совершаться в упрощенной форме, облегчено их доказывание. К коммерсантам по сравнению с некоммерсантами предъявляются повышенные требования относительно старательности, осмотрительности в хозяйственных делах. В торговых обязательствах установлена солидарная ответственность на стороне должника, тогда как в гражданских такая ответственность не презюмируется, а должна быть прямо указана в законе. Наконец, споры между коммерсантами в некоторых странах рассматривают специальные торговые суды по особым процедурным правилам.

В последнее время из общего договорного права выделяются нормы, которые регулируют договорные отношения между профессиональными коммерсантами и потребителями. Законодатель вынужден был наконец признать, что общее договорное право не дает рядовому гражданину адекватных средств защиты против крупной компании или сервисного предприятия, производящих или реализующих товар или услуги на рынке. Настойчивая борьба прогрессивных сил привела к принятию практически во всех западных странах ряда законодательных актов, направленных на предоставление потребителям дополнительных материально-правовых и процессуальных гарантий охраны их интересов во взаимоотношениях с коммерсантами, а также к возложению на последних определенных обязанностей. Поэтому можно констатировать, что из общего договорного права, существующего в этих странах, выделяется право, регламентирующее договоры с участием потребителей. Относительно последних законодательство также устанавливает особый порядок их заключения, оспаривания, контроля за содержанием, а также ответственности. Зачастую эта дифференциация переплетается с дифференциацией правового регулирования в зависимости от особенностей предмета договора. Например, существуют значительные отличия в продаже движимых и недвижимых вещей, найма машин и оборудования и найма жилого помещения или помещения для устройства торгового либо промышленного предприятия. Правовой режим продажи может значительно различаться в зависимости от способа продажи или платежа (продажа с аукциона, публичных торгов, продажа с рассрочкой платежа, продажа по почте, продажа на дому, продажа по образцу и т.п.).

По каким же направлениям происходит трансформация одного из основных принципов западного договорного права - принципа свободы договора?

Этот принцип обычно расшифровывается как свобода вступать в договорные отношения и свобода сторон в определении их содержания. В эпоху промышленного капитализма иногда допускались отступления от названного принципа. В ряде случаев государство устанавливало твердые цены на продукты первой необходимости, продажа некоторых товаров признавалась монополией государства или же определенных частных лиц - концессионеров и т.д. Тем не менее существование и незыблемость самого принципа не вызывали сомнений.

Однако появление и широчайшее распространение монопольных соглашений и договоров присоединения вынудили законодателя существенно поступиться началом свободы договора.

Процесс монополизации, который нередко облекается в договорную форму, подрывает конкуренцию, этот необходимый элемент функционирования рыночной экономики. Потребность поддержания элементарных условий функционирования экономики в условиях гигантской концентрации в руках отдельных частных компаний собственности и власти заставила западные государства установить правовые предписания, ограничивающие договорную и деловую практику участников торгового оборота. Совокупность этих норм образовала антитрестовское право западных стран.

Антитрестовское законодательство ограничивает или даже запрещает некоторые виды договоров, если они приводят к уничтожению или существенному нарушению нормальной конкуренции. К такого рода договорам, как правило, относят соглашения, которые закрепляют за их участниками определенные объемы производства того или иного товара, распределяют между ними источники сырья, рынки сбыта, запрещают участникам перепродавать товары ниже оговоренного уровня цен или не разрешают вступать в аналогичные договорные отношения с лицами, которые не присоединились к данному соглашению. Например, согласно Закону Клейтона, принятому в США в 1914 г., объявлялась неправомерной дискриминация в ценах, запрещались "связывающие контракты", если в результате произойдет существенное ослабление конкуренции или обнаружится тенденция к созданию монополии. Американский Закон Робинсона-Патмана 1936 г. запрещал контракты на продажу товаров по демпинговым ("неразумно низким") ценам с целью уничтожения конкуренции или конкурентов. Закон ФРГ о борьбе с ограничениями конкуренции 1957 г. объявлял недействительными договоры, заключенные предпринимателями или их объединениями, если они в состоянии оказать влияние на производство, производственные процессы или на условия движения товаров на рынке (ст. 1). А N 15 этого же закона уточнял, что недействительными признаются любые соглашения, посредством которых ограничивается свобода участников этих соглашений определять цены и условия поставок товаров в договорах с третьими лицами. Во многих западноевропейских странах соглашения, ограничивающие конкуренцию, так называемые "ограничительные" соглашения, подлежат обязательной регистрации в административных или судебных органах, которые оценивают их содержание с позиций соответствия общему благу или публичному интересу. Но независимо от формулировок законодателя, с большей или меньшей категоричностью запрещающего или ограничивающего подобные монопольные соглашения, во всех западных странах закон или судебная практика предусматривают многочисленные исключения из этих общих запретов и ограничений. Договоры, хотя и подпадающие под категорию "ограничительных", разрешаются, если они содействуют росту производительности труда, рационализации производства, стандартизации, осуществлению экспортной торговли и т.п.[402]

В настоящее время многие крупнейшие корпорации обеспечивают себе монопольное положение на рынке и господство над поставщиками и клиентами, используя такие договорные формы, как специализированный заказ, агентские и комиссионные соглашения, лицензионные договоры и т.п. Корпорации предпочитают нередко передавать независимым предпринимателям производство комплектующих деталей, организацию продаж и иные операции и функции. Например, крупнейшая американская корпорация по производству автомобилей "Дженерал Моторс" владеет лишь 130 предприятиями, но корпорационные связи связывают ее с 40 тысячами предприятий-поставщиков. Большинство из них - это мелкие предприятия. В частности, на 33 тысячах названных предприятий занято в среднем менее 100 человек[403]. "Дженерал Моторс" осуществляет господство над ними при помощи системы договоров специализированного заказа. Подрядчик специализируется на выпуске продукции, которая используется иногда полностью только одной корпорацией-заказчиком. Специализация носит долговременный характер, отсюда вытекает долгосрочный характер договорных отношений. В договорах, как правило, определяются не только количество изготовляемой продукции и сроки ее поставок, но и требования к используемым при ее производстве материалам, оборудованию, уровню квалификации персонала и т.п. Иными словами, посредством договоров достигается, по существу, такая же степень контроля за деятельностью предприятия, как и в случае, когда оно находится в полной финансовой зависимости от материнской компании[404].

В сфере розничной торговли и обслуживания весьма распространенной стала система, когда компания - производитель какого-либо товара передает реализацию этого товара юридически независимому коммерсанту на условиях, которые детальнейшим образом определены в договоре. В частности, крупнейшие нефтяные компании реализуют свою продукцию через тысячи бензоколонок, владельцы которых считаются независимыми коммерсантами. Автомобилестроительные фирмы продают машины через независимых агентов-дилеров. Зачастую договоры, которые связывают этих розничных коммерсантов с производителем соответствующей продукции, настолько подробно оговаривают условия реализации товара и деятельность розничного продавца, что можно с уверенностью утверждать, что производитель целиком подчиняет своему руководству и власти созданную таким образом систему распределения товаров[405]. Практически полная зависимость розничного коммерсанта или небольшого предприятия обслуживания может быть установлена при помощи договора франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг[406]. В договоре франшизы пользователь обязуется следовать строгим предписаниям компании, которая вправе осуществлять контроль за их соблюдением в любое время. Компания оказывает содействие пользователю в организации торговой деятельности, обучении персонала, сбыте и т.п. Нарушение пользователем своих обязанностей по договору или же неисполнение либо ненадлежащее исполнение инструкций компании может повлечь за собой применение жестких санкций. Самой тяжелой из них для пользователя является расторжение договора франшизы, которое невозможно было долгое время оспорить в судебном порядке[407]. Однако в последние годы американские суды стали ограничивать право компании на расторжение таких договоров "по своему усмотрению". Договорные условия, закрепляющие указанное право, рассматривают теперь зачастую как "неоправданные" в том значении, которое этому понятию дает ст. 2-302 ЕТК. Считается, что договор франшизы может быть прекращен по инициативе компании лишь при наличии "достаточного основания"[408].

Фактически мелкие коммерсанты являются служащими, исполняющими указания корпорации. Однако сохранение их формальной самостоятельности выгодно для корпорации по ряду причин. Во-первых, корпорация освобождена по отношению к указанным лицам от соблюдения предписаний законодательства о труде и социальном обеспечении. Во-вторых, она не несет предпринимательного риска, связанного с деятельностью этих мелких коммерсантов. Наконец, иллюзия "независимости" заставляет мелкого коммерсанта трудиться с полной отдачей сил и старания[409].

Приведенные примеры установления отношений зависимости посредством договоров, разработанных одной из сторон, могут послужить иллюстрацией другого широко распространенного в современном рыночном хозяйстве явления, именуемого договорами присоединения. Содержание договоров присоединения, о чем уже упоминалось в настоящей работе, определяется одной из сторон, а другая зачастую не только не в состоянии обсуждать договорные условия, но и не имеет выбора - присоединяться или нет к такого рода договору. Западные юристы подчеркивают, что договоры с заранее разработанными условиями неизбежны в тех сферах хозяйства, где заключается множество однотипных, стандартных сделок. Было бы наивным, конечно, предполагать, чтобы пассажир городского автобуса или метро всякий раз составлял бы новый договор пассажирской перевозки. Стандартные договоры неизбежны в любом современном обществе. В западном праве проблема договоров присоединения предполагает прежде всего решение теоретического вопроса - выяснение правовой природы этих договоров. Кроме того, она имеет здесь и практический аспект - разработку адекватных правовых средств защиты интересов экономически слабой стороны в подобных договорах.

Большинство современных западных юристов вынуждено признать, что в договорах присоединения отсутствует даже малейшая возможность согласования воль, обсуждения содержания договора, т.е. в них исчез важнейший элемент самого понятия договора. Свобода договора и автономия воли превратились здесь в простой фетиш[410]. Американский юрист Кесслер, анализируя роль и характеристики договоров присоединения, делает такой общий вывод: "... могущественные промышленные и торговые повелители... навязывают свой собственный новый феодальный порядок, который заключается в обратном повороте от договора к статуту"[411]. Другие авторы рассматривают это явление в плане более обширных изменений значения и функций договора, полагая, что индивидуальные правоотношения во все большей степени определяются положениями статутов, а не свободно заключаемыми договорами, и в этом они усматривают вырождение, т.е. закат, договора[412]. Некоторые западные юристы видят в институте договоров присоединения одно из проявлений "социализации гражданского права", вытеснения индивидуалистического договора договором, проникнутым духом коллективизма[413].

Крупные фирмы при составлении формуляров сплошь и рядом включают в них условия, ущемляющие интересы рядового контрагента, в частности в них нередко оговаривается освобождение продавца или сервисного предприятия от ответственности за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу контрагента при их исполнении, либо уменьшение объема такой ответственности. Классическое договорное право не располагает эффективными средствами защиты экономически слабой стороны в таких договорах.

В гражданском праве большинства стран Запада существуют общие положения о необходимости соблюдать публичный порядок, добрые нравы, добрую совесть или положения о неоправданных договорных условиях, но на практике эти нормы не применялись для защиты потребителей в стандартных договорах. Исключение, быть может, составляет судебная практика ФРГ, которая, используя каучуковые формулировки, в том числе N 138 ГГУ, объявлявшего недействительными сделки, наносящие ущерб добрым нравам, признавала недействительными договоры, заключенные с использованием монопольного положения или экономического могущества одной из сторон. Сходную политику проводили и греческие суды.

Поскольку несбалансированность прав и обязанностей сторон в договорах присоединения была слишком явной, судебные органы западных стран, рассматривая конкретные споры, иногда пытались использовать нормы действующего договорного права относительно порядка заключения договоров, признания их недействительными в силу пороков воли, убыточности для защиты имущественных интересов рядового потребителя. В этих же целях английские суды стали рассматривать в качестве подразумеваемого условия всякого договора с участием профессионального продавца его обязанность поставлять товар, соответствующий определенным качественным характеристикам (английский Закон о продаже товаров 1979 г. воспринял эту норму).

В соответствии с судебной практикой Франции, Бельгии, Нидерландов, Греции на профессионального коммерсанта - сторону в некоторых видах договоров - стала возлагаться информационная обязанность. Французские суды презюмируют недобросовестность профессионального продавца, если товар был продан со скрытыми недостатками. Однако даже эти разрозненные и непоследовательные попытки как-то защитить слабую сторону в договорах присоединения в целом плохо согласуются с общими принципами классического договорного права с его автономией воли и свободой договора. Во многих случаях общая теория договора не в состоянии была предложить сколь-нибудь действенной защиты от произвола монополий. Так, например, аннулирование типового контракта в соответствии с положениями классического гражданского права имеет последствия лишь в отношении сторон определенного контракта, и ничто не препятствует компании в дальнейших своих взаимоотношениях с клиентами использовать формуляр, который суды объявили недействительным. Наконец, надо учесть, что применение санкций в договорном праве полностью зависит от вмешательства суда. Но рядовой потребитель избегает обращаться в суд, справедливо опасаясь запутанности, сложности и дороговизны судебной процедуры.

Несправедливость такого положения проявилась столь отчетливо и резко, что государство должно было внести срочные коррективы в действующее договорное право, несколько ограничить свободу монополистических объединений в определении содержания стандартных договоров. Практически во всех западных странах были проведены соответствующие законодательные реформы. Так, в Швеции Закон, запрещающий недобросовестные договорные условия, действует с 1971 г. Он был дополнен в 1976 г. В Федеративной Республике Германии 9 декабря 1976 г. был принят Закон, относящийся к регулированию стандартных договорных условий (вступил в силу с 1 апреля 1977 г.). В Англии такого рода нормы включены в Закон о справедливой торговле 1973 г. и в Закон о несправедливых договорных условиях 1977 г. В Соединенных Штатах Америки в 1975 г. был принят Федеральный закон о простых договорных условиях. Его также называют Законом Магнусона-Мосса. Указанный акт закрепил в интересах потребителей определенный минимум договорных гарантий. В частности, согласно N 108(в) этого закона, продавец не может предусмотреть в стандартных договорах, которые он использует в своей практике, оговорку, исключающую гарантии пригодности товара для продажи. Он вправе лишь ограничить продолжительность действия такой гарантии. Правила, регламентирующие стандартные договоры, содержатся и в законодательных актах, относящихся к отдельным видам договоров. Например, в США они имеются в Федеральном законе о защите потребительского кредита, в Англии - в Законе о потребительском кредите 1974 г. Соответствующие нормы обычно включаются и в обобщающие законы о защите потребителей, которые приняты во многих странах. В частности, в Японии такой закон действует с 1968 г. Во Франции 10 января 1978 г. принят Закон о защите и информации потребителей товаров и услуг. В Финляндии целая серия законодательных актов об охране потребителей вступила в силу с 1 сентября 1978 г. Законы о защите потребителей приняты в Австрии (1979 г.), Канаде (1978 г.) и ряде других стран.

Сам факт проведения указанных реформ весьма знаменателен. Западный законодатель после долгих десятилетий замалчивания или попросту игнорирования существования отношений финансовой зависимости между сторонами в договорных отношениях вынужден был признать наличие экономического неравенства в самой распространенной категории договоров: соглашениях между потребителями и профессиональными коммерсантами - крупными компаниями. Основное содержание законодательных новелл сводится к тому, чтобы с помощью правовых средств постараться как-то смягчить остроту этого неравноправного положения сторон в договоре, предоставить рядовым потребителям дополнительные права и гарантии, возложить на коммерсантов определенные обязанности, ограничить свободу компаний в определении содержания стандартных договоров, в том числе запретить включение в эти договоры положений, наиболее открыто и грубо ущемляющих интересы потребителей, наконец, предоставить потребителям более простые, дешевые, а посему и доступные процессуальные средства защиты своих прав.

Новые законодательные акты распространяют свое действие либо на типовые, стандартные контракты, либо на договоры, в которых профессиональному коммерсанту противостоит потребитель.

По первому пути пошло, например, право ФРГ. Закон 1976 г. установил контроль над общими договорными условиями. Последние, согласно ст. 1 этого акта, определяются как условия, заранее сформулированные одной из сторон для множества контрактов, которые навязываются другой стороне. ГК Италии также принимает во внимание названный элемент. В других странах контроль за содержанием распространяется на договоры с участием потребителей. Иногда в законодательном акте используются оба критерия (например, ст. 3 Закона о нечестных договорных условиях Англии). Западное право при определении лица, которое можно считать потребителем, исходит обычно из двух критериев: во-первых, потребитель не является предпринимателем, т.е. профессиональным коммерсантом, оперирующим с товарами или услугами; во-вторых, он приобретает вещь или услугу для удовлетворения своих частных потребностей. Финский законодатель рассматривает в качестве потребителя частное лицо, которое приобретает вещь, товар или услугу для своей семьи[414]. Сходные определения содержатся и в законодательстве (судебной практике) других западных стран.

Контроль за содержанием стандартных договоров возлагается на суды (ФРГ, Бельгия, Ирландия) или же на различные органы государственного управления, в том числе на министерства (Франция, Канада), специальные органы, созданные для охраны интересов потребителей и часто при их активном участии (в Англии - это генеральный директор по честной торговле, в Дании - омбудсман потребителей и национальная посредническая комиссия). В США стандартные договоры с участием потребителей в сфере страхования и коммунальных услуг подлежат обязательному предварительному утверждению особыми государственными агентствами (комиссией по страхованию, комиссиями по коммунальным услугам). Комиссии разрешают компаниям использовать тот или иной стандартный договор, если он содержит все предписанные законом условия и не включает нежелательные положения.

Ограничение свободы в таких договорах идет по двум направлениям. Нередко закон предписывает включить в стандартный договор или же в договор с участием потребителя то или иное обязательное условие. Но чаще всего законодательство идет по пути запрещения определенных договорных условий. В ФРГ закон перечисляет условия, которые признаются недействительными (N 10, 11 Закона об общих договорных условиях). Во Франции законодательство устанавливает в этой области лишь общие границы, а перечисление конкретных недействительных положений контрактов дается в декрете. Наконец, во многих законодательных актах предусматривается, что суд вправе объявлять недействительными те положения контрактов, которые являются неразумными или противоречат доброй совести либо несправедливыми. Указанные критерии весьма расплывчаты, их содержание в конечном счете зависит от усмотрения суда, несмотря на то что законодатель иногда дает им пояснения. Так, например, в N 10 Закона ФРГ об общих договорных условиях перечислены восемь оговорок и подчеркнуто, что они не имеют силы, если в конкретном случае являются неприемлемыми, неразумными или объективно несправедливыми. Оценку таким договорным условиям дает суд. В Финляндии закон запрещает продавцу включать в договор условия, которые являются неправомерными с точки зрения потребителя (ст. 1 гл. 3 Закона о защите потребителя от 20 января 1978 г.). Согласно шведскому Закону о нечестных стандартных условиях от 30 апреля 1971 г. суд вправе запретить предприятию использовать в будущем стандартные условия договоров, которые представляются недобросовестными по отношению к другой стороне. Кроме того, обязанности продавца не могут быть изменены соглашением сторон, если в результате этого не улучшится охрана интересов покупателя. Законодательство и судебная практика западных стран признают обычно недействительными положения договоров, которые освобождают продавца или сервисные предприятия от ответственности перед покупателем или клиентом либо уменьшают размер такой ответственности, либо дают поставщику право на одностороннее изменение или расторжение договора в случаях, не предусмотренных законом, либо возлагают на потребителя бремя доказывания, которое обычно лежит на поставщике, и т.д.

В области договоров присоединения четко прослеживается общая тенденция западного гражданского права - расширить права суда в толковании договора вплоть до изменения или даже исключения из него условий, которые, по мнению суда, являются неразумными. "Если суд, - гласит ст. 2-302 Единообразного торгового кодекса США, - найдет, что договор или какая-то его часть с точки зрения права были неоправданны в момент его совершения, суд может отказать в принудительном исполнении по этому договору, или он может признать юридическую силу за частью договора без неоправданного условия, или ограничить применение любого такого условия так, чтобы это применение не привело к неоправданным последствиям".

Следует подчеркнуть, что свобода договора ограничивается и государством путем детальной регламентации банковских, страховых, транспортных, валютных, внешнеторговых операций; установления систем лицензирования, когда для осуществления той или иной операции, например договора продажи или перевозки, необходимо предварительно получить специальное разрешение от компетентного государственного органа; определения цен на товары и услуги и т.п. Например, во Франции после издания двух ордонансов о ценах 30 июня 1945 г. наступил длительный период регламентации цен, применявшейся к такому большому числу продуктов и услуг, что свободно определяемые цены составляли исключение[415]. Цены устанавливаются постановлениями министра экономики (иногда совместно с другими министрами, например транспорта, промышленности, сельского хозяйства, здравоохранения) или префектов. Продавец или лицо, предоставляющее услуги, которые не соблюдают постановлений, относящихся к ценам, могут быть привлечены к уголовной ответственности.

Более противоречиво происходит развитие правового регулирования исполнения договора в западных странах. Это вполне объяснимо, ибо именно на стадии существования договорного отношения оно испытывает воздействие различных по направленности сил. Углубление общественного разделения труда, усиление кооперации в рамках рыночного хозяйства диктуют требование строжайшего соблюдения договорных связей как необходимого условия функционирования сложной хозяйственной системы. Отказ от исполнения или ненадлежащее исполнение договора в современных условиях могут повлечь за собой лавинообразный процесс расстройства хозяйственных связей.

Нередко для участника договорных отношений просто невозможно или чрезвычайно затруднительно исполнить договор. Уязвимость договора перед лицом экономических и социальных потрясений возрастает и потому, что увеличивается в целом продолжительность многих договоров, получают широкое распространение сложные, комплексные соглашения. Указанные причины побуждают западное право отходить от принципа "святости" договора, т.е. строгого исполнения договорных обязательств. "Отмеченные изменения, - по мнению Р.С. Халфиной, - происходили и нарастали постепенно, они не отразились на законодательстве, но очень заметны в практике"[416].

Это явление иногда именуют отказом от принципа . Соответственно в правовой области данные процессы получили противоречивое отражение. С одной стороны, в современном западном гражданском праве обнаруживается тенденция развития всевозможных средств и приемов, направленных к понуждению должника надлежащим образом исполнить договорное обязательство. В частности, во Франции судебная практика еще в прошлом столетии разработала систему штрафов (astreinte), которые должник обязан уплачивать за каждый день задержки в исполнении договора. Угроза понести большие расходы вынуждает должника исполнить обязательство в натуре. В 1972 г. нормы об astreinte были включены в текст ГПК Франции. Сходные правила предусмотрены в книге 3 нового ГК Нидерландов. В нем такая система штрафов называется dwangsom[417]. Как одно из проявлений той же тенденции можно расценивать более широкое использование принудительного исполнения в натуре договорных обязательств в англо-американском праве. Классическое общее право рассматривало исполнение в натуре как исключительное средство, применяемое только по усмотрению суда. В принципе же, кредитор в случае неисполнения обязательства вправе был претендовать лишь на возмещение причиненного ему ущерба, т.е. на денежную компенсацию. Долгое время английские и американские суды присуждали к исполнению в натуре, только если речь шла о договорах, относящихся к продаже недвижимости или к продаже уникальных предметов. В настоящее время судебная практика Англии и особенно США выносит решения о принудительном исполнении в натуре и в иных случаях, например когда покупатель не имеет возможности приобрести соответствующий товар на доступном ему рынке, хотя бы этот товар и не был уникальным; по договорам строительного подряда[418]. В ст. 2-716/1/ ЕТК США закреплена эта судебная практика: "Решение об исполнении в натуре может быть вынесено в том случае, если речь идет об уникальных товарах или при других надлежащих обстоятельствах". Американские юристы очень широко трактуют уникальный характер товара. В качестве уникальных рассматриваются не только антикварные предметы, произведения искусства, но и природные ресурсы, акции закрытых корпораций и иные товары, не доступные для покупателя на открытом рынке[419].

Развивается и система способов обеспечения исполнения договорных обязательств. В законодательстве этот процесс нашел свое самое яркое отражение в тексте ЕТК США. Специальный раздел этого Кодекса (9) посвящен обеспечению сделок. "Обеспечительный интерес" согласно положениям ЕТК - это интерес в движимом или недвижимом имуществе, обеспечивающий оплату или исполнение обязательства (ст. 1-201). Указанное понятие охватывает разнообразные по своей природе способы обеспечения исполнения обязательств, включая вещно-правовые и обязательственно-правовые. В последнее время во всех западных странах преимущественное развитие получили непосессорные способы обеспечения обязательств, в том числе ипотека движимости, условная продажа, преимущественное право, а также передача и резервирование права собственности в целях обеспечения. Непосессорные способы не влекут за собой передачу кредитору владения имуществом, служащим обеспечением обязательства, следовательно, они позволяют должнику использовать это имущество в своей хозяйственной деятельности, что выгодно отличает эти способы от посессорных[420]. Разумеется, основная цель обеспечительных способов исполнения обязательств заключается в первую очередь не в том, чтобы принудить должника к исполнению обязательства в натуре, а в создании дополнительных гарантий для кредитора в получении возмещения ущерба в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора.

Определяющей тенденцией, которая характерна для изменений в правовом регулировании исполнения договорных обязательств, является все же не усиление юридических средств, направленных на стимулирование исполнения, а тенденция к сужению действия принципа "святости" договора. Это начало полностью отвечало эпохе свободной конкуренции. Оно выступало как гарантия защиты интересов собственника от произвола контрагентов по договору, как своеобразный юридический баланс принципа свободы договора. Функционирование свободного рынка предполагает стабильность договорных связей, и названный принцип и был призван служить правовым обеспечением этой стабильности.

Чрезвычайная затруднительность исполнения, исполнительные расходы не освобождали должника от договора. Считалось, что стороны могут на случай резкого изменения экономической конъюнктуры предусмотреть в тексте самого договора оговорку об освобождении от исполнения или об изменении его содержания. Одним из проявлений принципа "святости" договора является принцип номинализма. Однако еще римское право допускало отступления от безусловной обязательности договора в случае невозможности его исполнения. Страны континентальной Европы, рецепировав римское частное право, восприняли и данное положение. Первоначально суды толковали его ограничительно - только как фактическую невозможность исполнения, например, в случае, когда предметом договора являлась индивидуально-определенная вещь, или же по причине смерти лица, принявшего на себя личную обязанность оказать услугу или осуществить работу.

Быстрые темпы научно-технического прогресса привели, помимо всего прочего, к значительному увеличению количества случаев, когда исполнение договора должно было осуществляться, по сути, в новых условиях, которые стороны не предвидели, да и не могли предвидеть в момент заключения договора. Эти условия находятся за пределами контроля участников договора. Особенно остро указанные проблемы встали перед судебными органами в период первой мировой войны и в первые послевоенные годы. Безусловное следование началам "святости" договора привело бы к явно несправедливым решениям: неосновательному обогащению одних и неоправданным убыткам других участников торгового оборота. Иначе говоря, принцип "святости" договора в новых условиях функционирования западной экономической системы вступил в противоречие с потребностями охраны собственнических интересов ее участников и был, как это случалось и в других подобных коллизиях, ограничен действием главного императива этого общества. Для приспособления правовой надстройки к новым потребностям хозяйственной жизни были использованы уже имеющиеся юридические конструкции. В странах Западной Европы правила о невозможности исполнения были распространены и на случаи экономической невозможности, когда договор в связи с резко изменившейся хозяйственной обстановкой можно было осуществить только с чрезмерными расходами и трудностями. Была разработана доктрина "оговорки о неизменности обстоятельств" (clausula rebus sic stantibus). Сущность ее сводится к тому, что стороны, заключая договор, исходят из следующего предложения: он будет исполняться при определенных обстоятельствах, имеющихся на момент его совершения. Изменение этих обстоятельств дает право сторонам отказаться от исполнения договора или потребовать изменения его содержания. В обоснование применения этой доктрины французские суды ссылались на ч. 3 ст. 1134 ФГК, требующей добросовестности при исполнении обязательств, а судебные органы Германии - на положения N 157 и 242 ГГУ, закрепляющих принцип добросовестности при толковании и исполнении обязательств. В ряде западных стран после второй мировой войны принимались законодательные акты, предоставляющие сторонам договорных отношений право на расторжение договора, если его исполнение могло привести к чрезмерным убыткам, превосходящим те, которые контрагенты могли предвидеть в довоенный период при заключении договора[421].

В странах общего права института невозможности исполнения не существовало, поскольку в договоре, согласно классическим представлениям, должник лишь гарантирует уплату кредитору определенной денежной суммы, а не исполнение договора в натуре. Так как денежный платеж всегда возможен, то никакие обстоятельства, в том числе и те, которые находятся вне контроля должника, не могут освободить его от обязанности исполнить договор. Однако с середины прошлого века английская судебная практика стала делать исключения из абсолютной обязательности исполнения договора. Была разработана доктрина "тщетности договора", т.е. доктрина, которая освобождала должника от исполнения договора в связи с последующей невозможностью его исполнения, наступившей из-за событий, находящихся вне контроля сторон договора.

Первоначально английские суды признавали в качестве тщетных договоры, исполнение которых стало невозможным по причине гибели конкретного предмета, необходимого для исполнения. Тщетными считались также договоры личного найма в случае смерти или болезни обязанного лица. В дальнейшем суды стали освобождать от исполнения должника в случаях, связанных с ненаступлением события, которое являлось основой договора, а равно в случаях такого существенного изменения обстоятельств, что исполнение договора было бы по существу исполнением нового договорного обязательства[422]. В настоящее время применение доктрины о тщетности договоров приводит к тем же последствиям, что и положения о невозможности исполнения, и конструкция clausula rebus sic stantibus в практике западноевропейских континентальных государств.

В США также "существует тенденция расширить пределы невозможности исполнения и охватить ею как случаи, когда исполнение стало для должника практически нецелесообразным, ибо вследствие непредвиденных обстоятельств исполнение не будет иметь ценности для кредитора, так и некоторые случаи, когда должник освобождается от обязанностей исполнения вследствие того, что оно связано с чрезвычайными неразумными трудностями, затратами, ущербами или потерями"[423]. Так, N 459 Свода договорного права США оговаривает, что невозможность исполнения означает не только невозможность в физическом значении этого слова, но и нецелесообразность по причине чрезвычайных и несоизмеримых трудностей, расходов, убытков или потерь, которые вызвало бы исполнение. Применительно к договору продажи правило об освобождении от ответственности при изменившихся обстоятельствах сформулировано в ст. 2-615 ЕТК. Пункт "а" этой статьи гласит, что "просрочка в поставке или непоставка товаров либо части товаров продавцом... не рассматриваются как нарушение им своих обязанностей по договору продажи, если обусловленное исполнение стало неосуществимым вследствие непредвиденных обстоятельств, ненаступление которых было основной предпосылкой заключения договора, или вследствие добросовестного выполнения предписаний соответствующего отечественного или иностранного нормативного акта, независимо от возможного последующего признания недействительности такового".

В современных условиях в большинстве случаев невозможность исполнения договора вызвана деятельностью государства в экономической сфере. Например, государство запрещает или ограничивает ввоз или вывоз определенного товара путем издания соответствующего нормативного или индивидуального акта. Суды рассматривают подобный государственный запрет или ограничения как основание для прекращения договоров, которые могли бы их нарушить.

Прекращение договора как следствие экономической невозможности его исполнения далеко не всегда отвечает потребностям обеспечения стабильности хозяйственного оборота и интересам контрагентов. Во многих случаях стороны заинтересованы лишь в пересмотре договорных условий с учетом изменившейся экономической конъюнктуры. Предпринимается попытка решить эту проблему двумя путями. Во-первых, в длящихся договорах сами стороны стали предусматривать условия о непредвиденных затруднениях. В случае наступления таких трудностей участники вносят изменения в содержание договора, но сам договор продолжает действовать. Во-вторых, гражданское законодательство ряда западных государств предоставило суду право при существенном изменении экономической обстановки вносить коррективы в содержание договора. Так, согласно ст. 6.5.3.11 нового Гражданского кодекса Нидерландов "суд может по требованию одной из сторон изменить договор или прекратить его целиком или частично по причине непредвиденных обстоятельств такого характера, что другая сторона не вправе настаивать, с учетом критериев разумности и справедливости, на сохранении договора". Голландское право, однако, не ограничивается признанием за судом возможности по своему усмотрению изменять договорные условия. Оно идет дальше. Суд может, если сочтет это оправданным с позиций разума и справедливости, вообще не применять к данным отношениям норму обычая или закона. На основании ст. 6.1.1.2 вышеназванного кодекса "кредитор и должник обязаны в своих взаимоотношениях действовать в соответствии с критериями разумности и справедливости". Далее подчеркивается, что "правило, которое применяется к их отношениям в силу закона, обычая или юридической сделки, не будет применяться, если, с учетом обстоятельств, это привело бы к неприемлемым с точки зрения критериев справедливости и разумности последствиям". Суды ФРГ, ссылаясь на положение N 242 ГГУ, согласно которому "должник обязан осуществлять исполнение добросовестно", присвоили себе право вносить изменения в условия договора, принимая во внимание изменившиеся обстоятельства.

Таким образом, принцип классического права постепенно ограничивается доктриной , ссылками на необходимость добросовестного, разумного и справедливого исполнения договорных обязательств. Отказ от начала "святости" договора получает в западном правоведении различное теоретическое обоснование. Сторонники концепции "эффективного нарушения договора" (efficient breach of contract), получившей распространение в американской юридической науке и определенное отражение в судебной практике США, вообще отбрасывают принцип обязательного исполнения договора. Они считают, что поскольку основной целью любого коммерческого договора является получение максимальной прибыли, то и правовое регулирование его исполнения должно соответствовать достижению этой цели. Если для коммерсанта более выгодным будет отказ от исполнения договора, то следует признать за ним такое право с возложением обязанности возмещения ущерба, причиненного неисполнением. Возмещение должно носить исключительно компенсационный характер. Недопустимо применять к неисправной стороне штрафные санкции или принуждать ее к исполнению в натуре, так как это противоречило бы самой сущности договора и отрицательным образом сказалось бы на эффективности всего хозяйственного механизма. Напротив, всякое нарушение договора, если оно ведет к совершению более выгодной сделки, должно поощряться. Социальная направленность этой теории очевидна. Ведь фактически в современных условиях свободой вступать в договорные отношения, определять их условия располагают лишь крупнейшие компании, монополии. Они-то (и только они) смогут воспользоваться в погоне за максимальной прибылью свободой одностороннего прекращения договоров.

Хотя тенденция к отказу от обязательности исполнения договора, вне всякого сомнения, имеет место в западном гражданском праве, тем не менее, как нам представляется, нельзя столь категорично утверждать, будто бы принципы и поменялись местами и безусловная обязательность договора стала исключением, дополнением принципа [424]. Ряд факторов, о которых говорилось выше, действует в противоположном направлении. Относительно некоторых видов договоров (с участием потребителей, по поводу недвижимого имущества и т.д.) западное законодательство и судебная практика по-прежнему (а иногда и с использованием новых средств) стремятся обеспечить неукоснительное соблюдение договорных обязательств.

Эволюция договорного права современных западных стран происходит, как показывает краткий его обзор, по следующим направлениям.

Во-первых, расширяются функции гражданского договора. В настоящее время они не исчерпываются оформлением отношений в сфере имущественного оборота. Договор активно используется в качестве средства организации структуры рыночного хозяйства. Гражданский договор (в форме договоров присоединения) становится важным источником действующего права.

Во-вторых, развитие производительных сил, научно-техническая революция непосредственно влияют на систему договоров. Появляются новые их виды, и прежде всего в сфере предоставления услуг, использования результатов творческой деятельности человека, передачи и обработки информации. Договорные отношения все чаще приобретают сложный, комплексный и долгосрочный характер.

В-третьих, происходит дифференциация правового регулирования договорных отношений в зависимости от их субъектного состава. Весьма четко стала разграничиваться правовая регламентация отношений между коммерсантами, между государственными органами и коммерсантами, между предпринимателями и потребителями. Именно в последних двух разновидностях договоров наблюдаются самые ощутимые отступления от начал классического договорного права.

В-четвертых, можно констатировать непрерывный рост числа ограничений свободы договора, что очень заметно в публичных контрактах и в договорах с участием потребителей. Усиливается контроль (в том числе и со стороны судов) за содержанием договоров, их соответствием публичному порядку.

В-пятых, законодательство и судебная практика западных стран стали допускать внесение изменений в договор или даже отказ от договора с учетом неожиданно возникших экономических обстоятельств. А в ряде западных государств суды все чаще трактуют свободу договора (применительно к коммерческим контрактам) и как свободу каждой из сторон прекращать договорные отношения, исходя исключительно из своих собственных интересов, с обязательством компенсировать контрагенту возникшие в этой связи убытки.

Примечания:

[397] См. ст. 1101 ФГК; ст. 1254 ГК Испании; ст. 1321 ГК Италии.

[398] См.: Халфина Р.О. Договор в английском праве. М., 1959. С. 102-105.

[399] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 94.

[400] См.: Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 164-185.

[401] См.: Нарышкина Р.Л. США: государство и частный сектор. Гражданско-правовые от-ношения. М., 1976. С. 6-26.

[402]  Подробнее об этом см.: Жидков О.А. США: антитрестовское законодательство на службе монополий. М., 1976.

[403] См.: Ланин Б.Е. Шествие <мамонтов>. М., 1982. С. 14.

[404] Dupuy Y. Op. cit. Р. 48.

[405] Champaud C. Les methodes de groupement de sociétés // Revue trimestrielle de droit com-mercial. 1967. Р. 1037.

[406] Vaughn C. L. Franchising of fast-food restaurant. N.Y., 1970.

[407] Rubin L. A. Theory of Franchising. Un. of Pen., 1973.

[408] Shell Oil Company v. Marinello, 63 N.J. 402, 307А, 2d 598 (1973).

[409] Eörsi G. Op. cit. Р. 258-260.

[410] David R. Sources of Law // International Encyclopedia of Comparative Law. V. II. Ch. 3. Tü-bingen, 1984. Р. 77.

[411] Kessler F. Contract of Adhesion // Some Thoughts About Freedom of Contract; Columdia Law Review, 1943. P. 640-641.

[412] Eörsi G. Op. cit. P. 264 (автор рассматривает взгляды Zweigert и Költz).

[413]  Carbonier S. Théorie des obligations. P., 1963. P. 75; Werp M. Die Grenzen der Abdingbar-keit des dispositiven Gesetzrechts indisbesonder beim Kauf und Werkvertag. Heidelberg, 1969. S. 4.

[414] Lancin B. La protection du consommateur en Finlandie // Revue intternationale de droit com-paré.1980. № 2. P. 374.

[415] Lamy commercial. P. 4. С 1978 г. Франция существенно сократила сферу административной регламентации цен.

[416] См.: Государственно-монополистический капитализм и буржуазное право. М., 1969. С. 3.

[417] Hartkamp A. Op. cit. P. 323.

[418]  См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. II. М., 1984. С. 36-38.

[419] Corley R.N., Robert W.J. Fundamentals of business law. New Jersey, 1974. P. 200.

[420] См.: Лопатин А.А. Обеспечительные интересы в движимом имуществе по праву капиталистических стран: Автореф. канд. дис. М., 1983.

[421] См.: Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капита-листических стран. М., 1948. С. 67-68.

[422] См.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 306-326.

[423] Ласк Г. Гражданское право США. С. 250.

[424] Eörsi G. Op. cit. P. 266, 268.