Список книг

Оглавление | Следующая »

Венедиктов А.В.
Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1

Глава первая. Юридическая природа слияния

Концентрация капиталов и производства, комбинирование отдельных стадий производственного процесса и стремление к монопольному положению на рынке являются основными тенденциями современного экономического развития, а объединение предпринимателей - одним из основных[2] приемов торгово-промышленной деятельности, в котором эти тенденции находят свое выражение. Многообразию тех целей, которым это объединение служит, вполне отвечает и многообразие его юридических форм: простые договоры и конвенции, совместная эксплуатация предприятий (так наз. общность интересов), аренда и контролирование предприятий, картели, синдикаты и тресты, слияния и т.д. Но как ни разнообразны эти формы, они могут быть сведены к трем основным группам - в зависимости от тех юридических средств, коими объединение создается.

I

В особую группу могут быть выделены прежде всего все договорные соединения, при которых отдельные предприятия сохраняют юридическую (формальную) самостоятельность. К этой группе относятся договоры и конвенции о разграничении районов сбыта, о продажных ценах, об условиях кредита и сроках поставок, о количестве выпускаемого на рынок товара и т.п. Поскольку соглашения этого рода преследуют монополистические цели, они приводят к образованию картеля. Формы организации картеля крайне разнообразны: участники его могут ограничиться простым договором[3] или организоваться в товарищество с особыми органами для представительства и контроля[4], оставить право продажи продукта за собой или передать его общей продажной конторе[5], поручить функции продажной конторы органу самого картеля или вне его стоящему предприятию[6], заключить один общий договор[7] или ряд отдельных стереотипных договоров с продажной конторой[8]. Но как бы ни был организован картель, он всегда является соединением юридически самостоятельных предприятий на основе договорной[9] связи между ними. Этот договорный характер связи и приводит к тому, что участник картеля остается не только юридически, но и экономически самостоятельным предпринимателем; все ограничения (его обязанности по картельному договору) покоятся на его "доброй воле", и он всегда имеет возможность выйти из картеля, хотя бы этот выход был связан с крайне невыгодными последствиями для него (уплатой неустойки, потерей залога и т.д.). Вот почему во всех определениях картеля, даются ли они экономистами или юристами, картель неизменно признается договорным соединением самостоятельных предпринимателей[10] и спорным является лишь определение специальных целей картелей, что для вопроса об их юридических формах значения не имеет.

К соединениям договорного характера принадлежат и договоры о совместной эксплуатации предприятий[11] (так наз. общность интересов, Interessengemeinschaft)[12] - соглашения двух или более предприятий о ведении дела за общий счет, с разделом прибыли по известному (определяемому при заключении договора) масштабу[13]. Единство хозяйственной политики достигается в таких соединениях передачей управления одному из договаривающихся предприятий, которому все остальные выдают доверенность на ведение дела (оставляя за собой лишь право контроля)[14], или избранием в правления и наблюдательные советы всех предприятий одних и тех же лиц[15].

Целям объединения может служить также договор аренды одного предприятия другим - за определенную плату[16] или долю чистой прибыли[17]; в последнем случае аренда приближается к совместной эксплуатации предприятий - с тем лишь отличием от нее, что управление всецело передается в руки арендующего предприятия.

К соединениям договорного характера принадлежат, наконец, и соглашения, заключаемые для проведения одной или нескольких определенных операций; таковы консорциумы банков по реализации займов или проведению требующих значительных капиталов слияний крупных торгово-промышленных компаний[18].

Соединениям на договорной основе должны быть противопоставлены соединения юридически самостоятельных предприятий на основе так наз. контролирования, когда одно предприятие (Kontrollgesell-schaft, Holding Company)[19] обладает всеми или значительной частью акций другого. В соединениях этого рода связь между участниками покоится не на договоре, а исключительно на владении акциями контролируемого предприятия. Различие юридических средств, коими создается связь между предприятиями, отражается и на их хозяйственном положении. Контролируемые предприятия сохраняют лишь юридическую (формальную), но не хозяйственную самостоятельность, ибо, обладая большинством голосов в общих собраниях, контролирующее предприятие всецело подчиняет их своей воле. Они фактически лишены возможности освободиться от связи с контролирующим предприятием - до тех пор, пока в руках последнего находится необходимое для господства в их общих собраниях число акций[20].

В роли контролирующего предприятия может выступить как специально для этой цели основанная компания, имеющая предметом деятельности исключительно контролирование других компаний, так и всякое обычное предприятие, соединяющее контроль с производственной деятельностью[21]. При этом путем контролирования объединяются или однородные предприятия (так наз. горизонтальное комбинирование)[22], или разнородные, но эксплуатирующие отдельные стадии одного и того же производственного процесса (так наз. вертикальное комбинирование)[23], или даже предприятия совершенно различных отраслей (контролирование банками торгово-промышленных компаний)[24].

Широко распространенное в Соединенных Штатах, где, по утверждению Liefmann'a, контролируется почти каждая акционерная компания[25], менее, но все же значительно развитое в Западной Европе, контролирование предприятий за последние годы получает широкое развитие и в России. В уставах вновь учреждаемых компаний все чаще появляется особый пункт, разрешающий компании "приобретать акции других обществ"[26], "участвовать в однородных предприятиях предоставлением им кредита, приобретением их акций или облигаций" и т.д.[27] Правления ранее учрежденных компаний обращаются к общим собраниям с предложением разрешить им "принимать участие в однородных предприятиях приобретением акций"[28]. Равным образом в докладах правлений и протоколах общих собраний все чаще встречаются указания на существующие уже факты контролирования акционерными компаниями других предприятий[29].

Поскольку соединение предприятий на основе контролирования преследует монополистические цели, оно может быть определено как трест (в современном смысле). Ибо трест, подобно картелю и синдикату, также является соединением юридически (формально) самостоятельных предприятий, но в отличие от них покоится не на договоре, а на переходе акций трестируемых компаний в руки одного над ними стоящего предприятия - как общее правило, специально для этой цели созданного и имеющего предметом своей деятельности исключительно контролирование других компаний. Тогда как картельный договор создает определенные юридические отношения между членами картеля (эвентуально, между каждым участником и продажной конторой), члены треста юридически не связаны ни друг с другом, ни с предприятием, стоящим во главе треста[30]: они объединены лишь фактическим господством этого предприятия в их общих собраниях. Именно в этом - юридическое отличие треста от картеля и синдиката. Утрата участниками треста их хозяйственной самостоятельности, иными словами, хозяйственное единство треста, в котором некоторые юристы[31] усматривают юридическое отличие треста от картеля и синдиката, есть лишь тот экономический эффект, к которому приводит господство одного предприятия в общих собраниях всех остальных. Как таковое, оно (хозяйственное единство) может служить только экономическим критерием для различения названных соединений. Для юриста же критерий различения лежит в том юридическом средстве, которым создается связь между предприятиями и которым в одном случае является договор, в другом - владение акциями[32].

В известной связи с контролированием стоит избрание в члены правлений и наблюдательных советов нескольких компаний одних и тех же лиц, что также приводит к фактическому объединению их хозяйственной политики. Преимущество этой формы объединения перед простым контролированием заключается в том, что при ней компания, представители которой избираются в правление или в наблюдательный совет другой компании, может оказывать влияние на деятельность этой последней, обладая относительно меньшей (чем при простом контролировании) долей ее капитала[33]. Особенно широкое развитие это избрание получило в Северо-Американских Штатах[34], относительно меньшее - в Западной Европе[35].

Возможно также объединение предприятий одновременно на основе контролирования и договора: одно предприятие покупает акции другого и наряду с этим заключает с ним договор об "общности интересов" (Interessengemeinschaft)[36].

Все указанные формы торгово-промышленных соединений характеризуются одним общим признаком: на чем бы ни покоилось объединение предприятий - на договоре или на владении акциями, они не утрачивают своей юридической самостоятельности. Носителем прав и обязательств по каждому отдельному предприятию остается прежний предприниматель. Этим отличаются все описанные формы от слияния (Fusion, fusion, fusione, amalgamation, consolidation) - как такого соединения нескольких предприятий в одно, при котором они утрачивают юридическую самостоятельность и образуют юридически единое предприятие: из нескольких предприятий, принадлежавших до слияния разным лицам (физическим или юридическим - безразлично), образуется одно, принадлежащее новому субъекту прав (слияние в узком смысле, fusion, fusione) или владельцу одного из сливающихся предприятий, к которому переходят все остальные (присоединение, absorption, incorporazione). С утратой предприятиями юридической самостоятельности неразрывно связана и утрата их хозяйственной самостоятельности. В этом - экономическое сходство слияния с контролированием и трестированием предприятий, давшее основание некоторым юристам назвать слияние, преследующее монополистические цели, "консолидированным трестом"[37]. Поскольку они отличают все же эту форму треста от других его форм (треста в англо-американском юридическом смысле, voting trust, holding trust) и именно по признаку прекращения юридической самостоятельности, особенно возражать против подобного применения термина "трест" не приходится, хотя мы и думаем, что именно юристам не следовало бы применять один и тот же термин к соединениям, юридически глубоко различным.

Отсутствие точной терминологии вообще больное место большинства исследований, посвященных предпринимательским союзам[38], в чем, однако, повинны не столько их авторы, сколько разнообразие изучаемых форм и в особенности запутанность и неустойчивость терминологии в деловом обороте и у широкой публики, что невольно отражается и на теоретических исследованиях. В частности, по отношению к термину "слияние" русский юрист находится в особенно неблагоприятном положении; тогда как германская "Fusion" имеет определенный технический смысл, русское "cлияниe" такового не имеет и нередко применяется ко всем формам предпринимательских соединений, хотя бы они были основаны на договоре или контролировании[39].

II

Итак, мы отграничили особую группу предпринимательских соединений, в которых объединение достигается образованием юридически единого предприятия - с одновременным прекращением юридической самостоятельности всех остальных. Этим отграничением, однако, не исчерпывается юридический анализ слияния. Взятые нами признаки носят для этого слишком общий характер: их назначение - лишь выделить более или менее широкий круг однородных (а не тождественных) институтов из общей массы предпринимательских соединений. Так, объединяя картель и синдикат, совместную эксплуатацию и аренду предприятий в одну группу договорных соединений, мы ставим своей задачей только отграничение этой группы от других (и прежде всего - от слияния), а не определение юридической природы каждого отдельного института. Но по отношению к слиянию мы уже не можем ограничиться общей характеристикой входящих в данную группу институтов.

Юридическая природа отдельных видов слияния представляет значительные различия - в зависимости от формы слияния (слияние в узком смысле и присоединение), способа вознаграждения и структуры сливающихся предприятий.

Если при слиянии один из предпринимателей присоединяет к своему предприятию все остальные (присоединение, absorption, incorporazione), вознаграждая их владельцев денежными суммами, слияние представляет собой ряд обычных договоров об отчуждении торгового предприятия в целом, к которым применяются как общие нормы о купле-продаже, цессии и переводе долга, так и специальные законы об отчуждении торговых предприятий (где таковые имеются)[40]. Если же присоединяющее предприятие принадлежит товариществу и владельцы присоединяемых [предприятий] передают их товариществу как свой вклад в него, слияние будет договором подписки и увеличением капитала (в акционерной компании) или вступлением нового товарища (в полном товариществе), к которому применяются нормы об увеличении капитала или вступлении новых товарищей[41].

Если все предприятия передаются их владельцами вновь учреждаемому товариществу в качестве вещественных вкладов в него (слияние в узком смысле, fusion, fusione), слияние является учреждением товарищества (полного, с ограниченной ответственностью, акционерного и т.д.) и, как таковое, должно быть обсуждаемо по общим нормам об учреждении торговых товариществ.

Но, определяя слияние как простое отчуждение торгового предприятия, увеличение капитала или учреждение нового товарищества, мы охватываем лишь одну сторону процесса: образование одного предприятия из нескольких. В эти определения не введена еще юридическая квалификация другой его стороны: утраты сливающимися предприятиями их юридической самостоятельности. Нужно сказать, что формула: "предприятие утрачивает юридическую самостоятельность - юридически не вполне безупречна. Поскольку торговое предприятие не является для нас юридическим лицом или обособленным имуществом (Sondervermögen, Zweckvermögen), мы вообще не должны были бы говорить о юридической самостоятельности предприятия и даже о его юридической обособленности[42]. С юридической точки зрения торговое предприятие, как и всякое имущество, лишь совокупность прав и обязательств предпринимателя, фактически и бухгалтерски объединенная их связью с торговым промыслом данного лица. Можно говорить лишь о самостоятельности или обособленности одного предприятия от другого, поскольку права и обязательства по ним приурочиваются к разным лицам. При слиянии отдельные предприниматели перестают быть носителями этих прав и обязательств и передают их новому предпринимателю (или одному из прежних - при присоединении). Из нескольких совокупностей прав и обязательств (нескольких предприятий), принадлежавших до слияния разным лицам и в силу того обособленных, образуется одна. Права и обязательства по всем предприятиям приурочиваются отныне к одному субъекту. Тем самым устраняется самостоятельность (обособленность) отдельных сливающихся предприятий... К этому сводится юридический смысл указанной нами формулы.

Не подлежит, однако, никакому сомнению, что широкое распространение формулы о "юридической самостоятельности" обусловлено прежде всего той персонификацией предприятия, которая создалась в экономической литературе и деловом обороте на почве фактической, бухгалтерской и фискальной его обособленности. Если предприятие "возникает", "совершает сделки", "прекращается" и т.д., естественно сказать, что оно "теряет юридическую самостоятельность" при слиянии с другим, ибо права и обязательства приурочиваются уже не к нему и не оно, а новое[43] предприятие (в состав которого оно вошло) совершает сделки и выступает в обороте. К этому привступает другой момент, особо важного для нас значения. Тогда как слияние единоличных предприятий не отражается на юридической личности предпринимателя и производит изменения лишь в составе его имущества, слияние товарищеских предприятий влечет за собой прекращение всех (при слиянии в узком смысле) или всех, кроме одного (при присоединении), товариществ. Юридическое существование торгового товарищества тесно связано с определенным предметом деятельности - с эксплуатацией его предприятия, и переход этого предприятия к другому предпринимателю является основанием для прекращения самого товарищества. В особенности это нужно сказать по отношению к акционерным компаниям, предмет деятельности коих точно определяется их уставами.

Таким образом, если для единоличных предприятий слияние есть только купля-продажа (при денежном вознаграждении), увеличение капитала или учреждение товарищества, для товарищеских предприятий юридическая структура слияния осложняется прекращением юридического существования самих товариществ. Слияние последних должно быть квалифицировано поэтому как прекращение сливающихся товариществ - с одновременным учреждением нового товарищества (эвентуально, договором купли-продажи или увеличением капитала присоединяющего товарищества). По отношению к товариществам формула: "предприятие теряет при слиянии юридическую самостоятельность" - указывает не только на приурочение нескольких совокупностей прав и обязательств к одному - новому или присоединяющему - предпринимателю, но и на прекращение юридической личности их прежних носителей. Здесь ее можно было бы заменить формулой юридически "безупречной": "товарищество теряет при слиянии свою юридическую личность", - тогда как при соединениях, основанных на договоре или контролировании, товарищество юридически не прекращается. Неодинаковые для юриста, обе формулы звучат, однако, совершенно одинаково для экономиста и торгово-промышленного оборота, отождествляющих предприятие (имущество) с самим товариществом (субъектом права на это имущество). Поскольку же они вообще переносят центр тяжести с личности предпринимателя на самое предприятие, неудивительно, что эта формула была применена и к слиянию единоличных предприятий[44].

III

Поскольку законодатель не дает для слияния товариществ специальных постановлений, как к прекращению сливающихся товариществ, так и к учреждению нового товарищества или увеличению капитала должны быть применены общие нормы о прекращении и учреждении товариществ или увеличении капитала. Так, акционерная компания, прекращающая при слиянии свое существование, должна "ликвидировать свои дела установленным порядком"[45], в частности должна удовлетворить всех кредиторов, не изъявивших согласия на перевод долга на вновь учреждаемую или присоединяющую компанию. Предприятие должно быть передано этой последней "на законном основании, с соблюдением всех существующих на сей предмет законоположений"[46], т.е. в порядке сингулярного преемства, с совершением всех требуемых законом передаточных актов и надписей и с уплатой подлежащих крепостных и гербовых пошлин[47]. В общем же порядке должно быть проведено учреждение новой компании и увеличение капитала присоединяющей.

Нетрудно, однако, видеть, что эти общие нормы рассчитаны на иные экономические отношения. В особенности это нужно сказать о нормах, регулирующих прекращение и ликвидацию товарищества. Нормально с прекращением товарищества прекращается и продуктивная деятельность его предприятия, порывается связь определенного комплекса личных и имущественных средств (торговое предприятие с экономической точки зрения) с данной отраслью производства или торговли. В соответствии с этим превращается в деньги актив, погашается пассив, поступает в раздел между товарищами ликвидационный остаток. Но при слиянии продуктивная деятельность предприятия не прекращается, предприятие передается "в целом" и "на ходу", вложенный в него капитал остается в производстве. Более того, если товарищество вносит свое предприятие во вновь учреждаемое или присоединяющее товарищество в качестве вещественного вклада, сохраняется связь с производством не только данного имущественного комплекса (самого предприятия), но и данной группы предпринимателей - членов прекратившегося товарищества. Происходит слияние не только имущественных, но и личных субстратов нескольких товариществ; слияние предприятий превращается в слияние самих товариществ.

Очевидно, эти иные, чем при обычном прекращении, экономические отношения требуют и иной законодательной нормировки. Прекращение одного товарищества через слияние с другим должно быть регламентировано иначе, чем простое прекращение. Большинство законодательств дает поэтому специальные постановления о слиянии товариществ, которые при всем их различии для отдельных стран сходятся в одном основном пункте: в устранении ликвидации и в применении к слиянию универсального преемства. Сливающиеся товарищества прекращают свое существование без ликвидации; все их имущество переходит к вновь учреждаемому или присоединяющему товариществу uno actu[48]. При этом одни законодательства (итальянской группы) применяют облегчительные условия к слиянию всех торговых товариществ и независимо от способа вознаграждения участников прекращающихся товариществ, другие (германской группы) - только к слиянию отдельных видов товариществ (акционерных компаний, товариществ с ограниченной ответственностью и т.д.) и лишь под условием выдачи вознаграждения в акциях или т.п. долях участия в присоединяющем товариществе. Вместе с тем различны и меры в защиту интересов меньшинства и кредиторов, которые дают законодательства взамен общих норм о ликвидации. Так, интересы отдельных акционеров, для которых точно определенный порядок ликвидации в себе самом содержит известную гарантию, Германское торговое уложение охраняет требованием квалифицированного большинства для постановления о слиянии (§ 303 и 306), итальянское же предоставляет, сверх того, каждому не согласившемуся с постановлением акционеру право на выплату его доли (§ 158). Интересы кредиторов, требующие особой защиты - ввиду перевода всех долгов товарищества на нового должника без согласия верителей, - законодательства германской группы охраняют требованием так наз. раздельного управления, законодательства итальянской группы - предоставлением каждому кредитору права протеста против слияния[49].

Дальнейшее различие между отдельными законодательствами заключается в том, что законодательства итальянской группы предусматривают обе формы слияния (fusione е incorporazione), тогда как постановления законодательств германской группы направлены непосредственно на слияние в форме присоединения. Это различие, впрочем, не имеет существенного значения, ибо и законодательства итальянской группы применяют к учреждению нового товарищества при слиянии общие нормы об учреждении; с другой стороны, постановления германской группы законодательств об особых условиях прекращения присоединяемой компании могут быть распространены и на прекращение компаний при слиянии их в одну новую[50].

Для увеличения капитала при слиянии (в форме присоединения) действующие законодательства[51] не устанавливают изъятий из общих правил.

Применение к слиянию товариществ начала универсального преемства создает из него особый институт в общей системе законодательства о товариществах. Наряду с ликвидацией и конкурсом слияние становится особым способом прекращения товарищества, тогда как при отсутствии законодательных определений оно - лишь одно из оснований прекращения. Товарищество прекращается без ликвидации - с тем, чтобы передать имущество "в целом" и uno actu вновь учрежденному или присоединяющему товариществу; прекращение одного товарищества и учреждение или увеличение капитала другого становятся составными актами единого процесса. Но наличность специальных определений существа юридической природы слияния не изменяет: в основе своей оно по-прежнему остается прекращением - с одновременным учреждением нового товарищества (или увеличением капитала). Юристы всех стран, однако, неизменно обнаруживали тенденцию говорить о продолжающемся существовании слившихся товариществ, в особенности по отношению к слиянию акционерных компаний с обменом их акций на акции вновь учрежденной или присоединяющей компании. "Слиянию не предшествовали ни прекращение, ни ликвидация", говорят французские юристы о слиянии двух компаний без ликвидации: "в действительности одна компания только соединила свое имущество с другой в одну новую, которая их продолжает"[52]. Равным образом и итальянские юристы вначале не считают прекращение товарищества необходимой предпосылкой слияния. Министерский проект, представленный на рассмотрение Сената в 1877 году, присоединял к общей формуле: "слияние одного товарищества с другим равносильно прекращению" - оговорку: "если договор о слиянии не устанавливает противного"[53]. На той же точке зрения стояли до известной степени и составители устава одной из русских компаний, образованной через слияние нескольких акционерных обществ в одно: "общества[54], - гласит § 1 устава, - продолжают свои действия под наименованием "Акционерное общество хлопчатобумажных мануфактур в Лодзи" с целью содержания и развития принадлежащих названным акционерным компаниям хлопчатобумажных мануфактур"[55]. Германские юристы, не отрицая прекращения юридического существования присоединенной компании, все же заявляют: "прежняя юридическая личность присоединенной компании продолжается присоединившей - по крайней мере, в отношении кредиторов первой"[56].

Причина широкого распространения этого взгляда о продолжающемся существовании слившихся компаний ясна: поскольку им не прикрывается сознательное желание избежать пошлин за переход имущества от одного юридического лица к другому или устранить возражения кредиторов против перевода долга на нового должника[57], он дает выражение экономическим основаниям слияния. Тогда как при обычном прекращении компании продуктивная деятельность предприятия приостанавливается, и ее акционеры порывают связь с данной отраслью производства, при слиянии с обменом акций предприятие утрачивает лишь хозяйственную самостоятельность, но не прекращается, как не прекращается и участие в нем членов слившихся компаний. Но как ни естественно это смешение понятий, оно должно быть отвергнуто всецело и безусловно, ибо юрист не может в юридической конструкции применять иные критерии, кроме юридических. С юридической же точки зрения нельзя говорить о продолжающемся существовании слившихся или присоединенных компаний, ибо носителем прав и обязательств по их имуществу является после слияния исключительно вновь учрежденная или присоединяющая компания. Даже там, где присоединенное предприятие образует в общем составе имущества присоединяющей компании обособленную имущественную массу (Sondervermögen), носителем прав и обязанностей по нему является присоединяющая, а не присоединенная компания[58]. Фирма компании уничтожается. Уничтожается вся ее организация (общее собрание, правление, орган контроля). Ее акционеры становятся акционерами вновь учрежденной или присоединяющей компании - без того, чтобы между ними и имуществом прекратившейся компании сохранялись какие-либо особые отношения, отличные от отношений к нему других акционеров. В чем, спрашивается, выражается при таких условиях "продолжение" юридического существования слившихся или присоединенных компаний?..

Таким образом, слияние товариществ (акционерных компаний, в частности) всегда есть прекращение сливающихся товариществ и учреждение нового товарищества (или увеличение капитала присоединяющего) - применяются ли к нему специальные определения о слиянии или общие нормы о прекращении и учреждении товариществ. С этой точки зрения и надлежит подойти к постановке вопроса о слиянии акционерных компаний в отдельных законодательствах.

В главах, посвященных германскому, итальянскому и английскому законодательствам, мы будем иметь возможность показать, как решается вопрос о слиянии на почве специальных определений о нем. В главах, посвященных французскому и русскому праву, мы должны, напротив, подойти к решению вопроса с точки зрения общих норм о прекращении и учреждении - за отсутствием в названных законодательствах специальных постановлений о слиянии.

Печатается по:

Венедиктов А.В. Слияние акционерных компаний // Труды студентов экономического отделения Петроградского Политехнического института Императора Петра Великого, N 15. Пг., 1914. 371 с.

Примечания:

[2] Мы говорим – одним из основных, ибо концентрация капиталов и производства и комбинирование отдельных стадий производственного процесса могут происходить также путем увеличения капитала и расширения производства в пределах одного предприятия – без привлечения к нему других. Даже монопольное положение (правда, на местном и лишь в виде исключения на общем рынке) может быть достигнуто одним предприятием (пароходством, железной дорогой и т.д.).

[3] Menzel ("Die Kartelle und die Rechtsordnung", S. 7) и Рундштейн ("Синдикатное право", стр. 35–36) называют картели этого типа "неорганизованными".

[4] Ср. § 2–4, 6, 9 и 12 устава конвенции железопрокатных, проволочных и гвоздильных фабрикантов от 15/27 сентября 1886 года.

[5] К картелю с общей продажной конторой обычно применяется термин "синдикат" (ср. Menzel, S. 8; Liefmann, "Kartelle und Trusts", S. 30; Рундштейн, стр. 44). Подавляющее большинство русских картелей организовано в форме синдикатов, причем функции продажной конторы поручаются, как общее правило, специально учрежденной для этой цели акционерной компании. Таковы "Общество для продажи изделий pуccкиx металлургических заводов" (так наз. "Продамета"), "Общество для торговли минеральным топливом Донецкого бассейна" (так наз. "Продуголь"), "Общество для торговли изделиями русских вагоностроительных заводов" (так наз. "Продвагон"), "Общество для продажи изделий русских зеркальных заводов", "Кровля", "Проволока", "Медь" и др. В частности, в русской железной промышленности лишь три картеля (по продаже вил, паровозов и сельскохозяйственных машин) не имеют центральных контор и носят характер конвенций (Кафенгауз, "Синдикаты в русской железной промышленности", стр. 149).

[6] Продажной конторой интернационального синдиката по продаже сенных, навозных и свекловичных вил был (с 7 января 1903 года по 19 октября 1904 года) московский торговый дом "Шпис и Прен" (Кафенгауз, стр. 111–112).

[7] Наряду с которым могут быть заключены и отдельные договоры каждого члена синдиката с продажной конторой; так, в вышеуказанном синдикате по продаже вил, кроме общего договора, с 7 января 1903 года по 19 октября 1904 года действовали особые договоры каждой фирмы с торговым домом "Шпис и Прен" (Кафенгауз, стр. 112–113).

[8] В этой форме организованы "Продамета", "Кровля" и другие русские синдикаты.

[9] Bauch ("Die Rechtsform der Kartelle", S. 9) добавляет: или "корпоративной", имея, очевидно, в виду картели, организованные в форме корпораций. Признавая (в противовес германской доктрине) за уставами корпораций договорный характер, мы считаем излишним вводить это добавление. Для нас, впрочем, важно подчеркнуть в картеле не специально договорный или корпоративный характер связи участников, а ее юридический характер – в отличие от чисто фактической связи, создаваемой так наз. контролированием (см. стр. 74 и сл.), ибо как в организованном, так и в неорганизованном картеле связь участников покоится на совокупности определенных прав и обязанностей, лежащих на них в силу устава корпорации или картельного договора.

[10] Liefmann – Kartelle, S. 11; Riesser, "Die deutschen Grossbanken und ihre Konzentration" (1912), S. 146; Huber, "Die Kartelle", S. 19; Tschierschky, "Kartell und Trust", S. 11; Menzel, S. 2–3; Hirsch, "Die rechtliche Behandlung der Kartelle", S. 4; Рундштейн, стр. 3; Шершеневич, "Курс торгового права", т. I, стр. 490; Гольдштейн, "Экономическая политика", в. I, стр. 62.

[11] Ср. устав "Русского акционерного общества для развития и увеличения числа перевозочных средств и для эксплуатации таковых в России" и других обществ ("Собрание узаконений и распоряжений правительства", отдел второй, 1912, N 23; 1913, N 120, 160 и 162).

[12] Термин "Interessengemeinschaft" применяется, впрочем, и к другим соглашениям, устанавливающим известную близость между предприятиями – но без раздела прибыли (ср. Liefmann – Kartelle, S. 244).

[13] К соглашениям этого рода принадлежат некоторые pools американских железнодорожных компаний (Назаревский, "Очерки по истории и теории коллективно-капиталисти­ческого хозяйства. Синдикаты, тресты и комбинированные предприятия", т. I, ч. 1, стр. 12–13), многочисленные Interessengemeinschaften германских банков (содержание одного из договоров приведено у Riesser’a – Beilage, VII, S. 687–688) и договоры русских пароходных обществ (первого и второго обществ по Днепру, Камско-Волжского и "Дружины").

[14]  Договор "Камско-Волжского пароходного общества" с обществом "Дружина" от 16 марта 1874 года (см. к.р., 1882, N 151).

[15] Riesser (1910), S. 611.

[16] Договор Таганрогского металлургического общества с фирмой "Левестам" и обществом Белянских каменноугольных заводов (доклад правления Таганрогского общества – общему собранию 17 декабря 1911 года).

[17] По договору аренды Донецко-Юрьевского металлургического общества с Уральско-Волжским последнее должно было получать известный процент чистой прибыли по общему счету эксплуатации (доклад правления Донецко-Юрьевского общества – о.с. 31. I. 1911).

[18] Jedels, "Das Verhältniss der deutschen Grossbanken zur Industrie", S. 269.

[19] Во Франции к контролированию применяется термин "omnium" (Gompel, "De la fusion de sociétés anonymes", p. 44; Baumgarten und Meszlény, "Kartelle und Trusts", S. 50).

[20] В Америке контролирующая компания в большинстве случаев обладает лишь ¹/₃ или даже ¹/₄ акций контролируемой, так как при пассивности отдельных акционеров эта доля основного капитала вполне обеспечивает господство в общем собрании (Назаревский, стр. 28; Веснин, "Северо-американские тресты", стр. 79). В Австро-Венгрии Prager Eisenindustriegesellschaft господствует в общем собрании Alpine Montangesell­schaft, владея всего ¹/₁₀ ее капитала (Bauch, S. 71). Русская практика еще не дает указаний по этому вопросу. Нам известны доли участия в 51, 42 ¹/₂, 20 и 15% (протокол общего собрания товарищества "Бр. Нобель" – 30. I. 1912, отчет о деятельности общества Тульских меднопрокатных и патронных заводов за 1911–1912 годы, доклады правлений: общества электрического освещения 1886 года в С.-Петербурге – о.с. 24. IV. 1913, русского товарищества "Нефть" – о.с. 20. IV. 1913), но обеспечивает ли обладание 15 или 20% акций господство в общем собрании – мы не знаем.

[21] Образование специальных компаний "держателей акций" (Holding Company) особенно развито в Америке (ср. Назаревский, стр. 24–25). В России специальных компаний для контролирования, насколько нам известно, еще не существует. Есть лишь несколько иностранных компаний, имеющих своей целью контролирование русских акционерных обществ ("Общества Кыштымских горных заводов" и др.). В начале 1912 года в Лондоне была основана "General Oil Co.", скупившая большинство акций ряда бакинских нефтяных предприятий (Гольдштейн, стр. 237; Зив – "Запрос о нефтяном синдикате". – "Речь", 1913, N 56).

[22] В Америке 47% акций железнодорожных компаний находятся (по данным Interstate Commerce Commission 1905–1908) в руках других – железнодорожных же – компаний (Liefmann, "Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften", S. 56). В России акциями однородных предприятий владеют коммерческие банки ("Промышленность и Торговля", 1910, N 18, стр. 280; Lewin, "Der heutige Zustand der Aktienhandelsbanken in Russland", S. 141; ср. отчеты об общих собраниях петербургских банков в "Русском акционерном деле", 1912, N 2, 3, 6–7), железоделательные заводы (доклады правлений: общества Путиловских заводов – о.с. 28. X. 1912, общества Либавскихъ железоделательных и сталелитейных заводов, бывш. Бекер и К⁰ – о.с. 31. VII. 1912; отчет о деятельности Тульских меднопрокатных и патронных заводов за 1911–1912 год), нефтяные предприятия (товарищества "Бр. Нобель" и "Нефть" – "Русское акционерное дело", 1912, N 4), золотопромышленные общества (протоколы общих собраний: общества рудного дела Тушетухановского и Цэцэнхановского аймаков в Монголии – о.с. 30. IV. 1913, золотопромышленного общества Мариинских приисков – о.с. 9. V. 1913), электрические предприятия (доклады правлений: общества электрического освещения 1886 года в C.-Петербурге – о.с. 24. IV. 1913, русского общества "Всеобщая компания электричества" – о.с. 7. V. 1913; отчет о деятельности общества русских кабельных и металлопрокатных заводов за 1912 год), хлопчатобумажные предприятия (под контролем фирмы Кнопа находилось одно время около ¹/₅ всех прядильных веретен России – Гольдштейн, стр. 239).

[23] Наиболее ярким примером является United States Steel Corporation, в которой путем контролирования был скомбинирован весь процесс железоделательной индустрии от начала до конца (Веснин, стр. 93). В России контролирование торгово-промышлен­ными компаниями предприятий другой (хотя бы и родственной) отрасли не получило особенного развития (ср., впрочем, протокол общего собрания товарищества "Бр. Нобель" от 30 января 1912 года).

[24] Данные об участии русских коммерческих банков в металлургической, цементной и сахарной промышленности приведены у Гольдштейна (стр. 232–234). В списках крупных акционеров всех значительных торгово-промышленных компаний неизменно фигурируют коммерческие банки и банкирские дома (ср. отчеты об общих собраниях в "Русском акционерном деле", 1912, N 1–7). Позволительно, однако, думать, что это владение акциями торгово-промышленных компаний далеко не всегда служит целям хозяйственного контроля (что предполагает более или менее длительное нахождение акций в руках контролирующего предприятия). Банки, несомненно, часто приобретают акции исключительно в целях биржевой спекуляции. Косвенные указания на это дает, между прочим, и сравнение списков акций, заявленных к первому (несостоявшемуся) и вторичному собранию. Нередко на протяжении 2–3 недель число заявленных банком акций настолько резко меняется, что спекулятивный (или случайный) характер его владения акциями не вызывает никаких сомнений (ср. отчеты об общих собраниях в "Русском акционерном деле", 1912, N 2 и 3). Кроме того, по утверждению Гольдштейна (стр. 236), банки "стараются использовать права акционеров, акции которых лежат у них на онкольных счетах, раз эти акционеры не заявляют о своем желании присутствовать на собрании" (ср. Залесский, "Печальное неустройство" – "Новое Время", 29 мая 1913 г.).

[25] Liefmann, S. 249.

[26] "С. уз. и р. пр.", 1912, N 49.

[27] "С. уз. и р. пр.", 1912, N 23; 1913, N 120, 160, 161 и 162. Интересно отметить, что Министерство торговли и промышленности удовлетворяет далеко не все ходатайства акционерных компаний об участии в других предприятиях и обращает серьезное внимание на характер самого контролирующего предприятия. Кроме того, с апреля 1913 года Министерство стало требовать специального постановления общего собрания для каждого приобретения акции другой компании (ср. устав московского акционерного общества "Электропередача" – "С. уз. и р. пр.", 1913, N 162).

[28] Доклады правлений: русского товарищества "Нефть" – о.с. 20. IV. 1913, общества Сосновицких трубопрокатных и железоделательных заводов – о.с. 08. XII. 1912, Волжского акционерного общества маслобойных и химических заводов – о.с. 10. I. 1913, общества Боровичского завода – о.с. 28. XII. 1912, товарищества "Бр. Нобель" – о.с. 5. III. 1913, нефтепромышленного торгового общества "Петроль" – о.с. 30. IV. 1913, товарищества нефтяного производства "Г.М. Лианозов и сыновья" – о.с. 04. VI. 1913.

[29] См. примечания на стр. 6–7.

[30] Необходимо оговориться, что при первоначальной форме американского треста предприятие, стоящее во главе треста, владело акциями не на праве собственности, но по специальной доверенности акционеров трестируемых компаний. Акционеры передавали акции доверенным лицам in trust и получали взамен особые удостоверения треста (trust certificates). Право собственности на акции оставалось за акционерами, но фактически они лишались на указанный в договоре срок всякой возможности осуществлять свои права. Доверенные (trustees) получали неограниченное право распоряжаться имуществом и делами всех вошедших в трест компаний: они могли приобретать и отчуждать имущество, ликвидировать отдельные предприятия, присоединять или основывать новые компании; они не могли лишь продавать переданные им акции (Назаревский, стр. 279). Но, с другой стороны, и акционеры были не вправе в течение условленного срока потребовать акции обратно (Bauch, S. 2). В такой форме были организованы в 80-х годах тресты: нефтяной – Standard Oil Trust, сахарный – Sugar Trust, водочный – т. наз. Whiskey Trust и др. (Liefmann, S. 169; Веснин, стр. 6). Когда на основании акта Шермана (1890 года) эта форма треста была объявлена противозаконной, ее место заступил т. наз. voting trust: акционеры стали передавать доверенным на определенный срок не сами акции, но лишь право голоса по ним, оставляя за собой право на дивиденд и ликвидационную долю. Отчуждать свои акции акционеры могли лишь под условием сохранения права голоса по ним за доверенными в течение всего условленного срока. В такой именно форме была образована Pure Oil Company (Baumgarten, S. 81, 158; Bauch, S. 2; Назаревский, стр. 289; Becнин, стр. 84–85). Но преимущества, связанные с распоряжением самими акциями, уже в 90-х гг. обусловили возникновение современной формы треста (т. наз. holding trust – Bauch, S. 2; Martin Saint-Léon, "Cartells et Trusts", p. 19; Рундштейн, стр. 25), при которой акции передаются в собственность стоящей во главе треста акционерной компании – обычно (но не безусловно) в обмен на ее акции. Это, несомненно, иная форма отношений, так как между прежними акционерами и стоящей во главе треста компанией не существует – после передачи акций – никаких юридических отношений. Оборот и доктрина удержали, однако, за нею наименование треста – и (нужно признать) не без оснований, ибо связь акционерных компаний, как таковых, при всех трех формах создается господством стоящего во главе треста предприятия в общих собраниях трестированных компаний. Различен лишь тот титул, на основании которого оно пользуется правом голоса в собраниях, но одинаково то средство, которым создается связь самих компаний: господство одного предприятия в общих собраниях всех остальных. Вот почему вопреки мнению Liefmann’a, предлагающего пользоваться термином "трест" лишь в англо-американс­ком юридическом смысле (S. 493), мы думаем, что он может быть применен и к современной форме треста, тем более что он уже применен к ней оборотом и практикой всех стран. Не следует только забывать о вышеуказанных отличиях современной формы треста от прежних его форм.

[31] Рундштейн, стр. 26–27; Шершеневич, стр. 491; Каминка, "Предпринимательские союзы", стр. 34.

[32] Знaчeниe этого момента сознается и некоторыми экономистами, включающими его – наряду с хозяйственным единством – в определение треста (Liefmann, S. 113–116, Kartelle, S. 18; Tschierschky, S. 11).

[33] Назаревский, стр. 29.

[34] Из списка, составленного под руководством сенатора Ла-Фаллета и представленного в сенат при обсуждении Билля об улучшении банкового дела 26 марта 1908 года, видно, что 89 лиц занимали более 2000 директорских мест в различных компаниях. Так, W.R. Vanderbilt был директором 74 компаний, Chauncey М. Depew – 65; J. Pierpont Morgan и другие пять лиц были директорами более чем 50 компаний каждый (список приведен у Назаревского, стр. 320–340).

[35] Кёльнский банкир Louis Hagen состоит членом наблюдательного совета в 35 компаниях, директора Deutsche Bank’a – в 101 (Liefmann, S. 64). Банки вообще охотно проводят своих представителей в правления и наблюдательные советы других компаний (Jedels, S. 74; Riesser, 1910, S. 511; Гольдштейн, стр. 34).

[36] Riesser (1910), S. 511.

[37] Bauch, S. 2; Рундштейн, стр. 26. Равным образом и в России термин "трест" был применен (в Гос. Думе и в печати) к предполагавшемуся в 1908 году слиянию 9 южных металлургических предприятий в "Акционерное общество металлургических заводов, рудников и копей" (с т. наз. металлургическим трестом не следует смешивать Высочайше утвержденное 26 января 1913 года акционерное общество того же наименования – см. "С. уз. и р. пр.", 1913, N 160).

[38] Экономисты, имея большие основания для смешения слияния с трестом, иногда совершенно отождествляют обе эти формы (Baumgarten, S. 50; Chastin, "Les trusts et les syndicats de producteurs", p. I). В главе, посвященной анализу экономических оснований слияния, мы будем иметь возможность показать, что и с точки зрения экономической слияние и трестирование (или вообще контролирование) предприятий – при всем их сходстве – носят в известных отношениях различный характер. Вот почему мы считаем более правильной позицию тех экономистов, которые вводят в понятие треста наряду с его хозяйственным единством также и признак владения акциями как основание связи между трестируемыми (контролируемыми) предприятиями (Liefmann, S. 113–116; Kartelle, S. 13; Tschierschky, S. 11).

[39] Ср. прения в Гос. Думе по вопросу о нефтяном синдикате (в марте и апреле 1913 года). Специальный торговый оборот отличается, впрочем, большей точностью, и в докладах правлений, протоколах общих собраний и уставах акционерных компаний термин "слияние" (равно как и соответствующий ему термин "пpиcoeдинeниe") почти всегда применяется лишь в указанном нами смысле.

[40]  Французский закон 17 марта 1909 года, § 25 Германского торгового уложения 1897 года.

[41] Если товарищество выдает в вознаграждение облигации, слияние будет облигационным займом, оплата которого производится вещественными вкладами.

[42] Ибо фактическая, бухгалтерская и фискальная обособленность торгового предприятия от общегражданского имущества купца еще не развилась до степени цивильно-правовой его обособленности. Правда, метафорически предприятие нередко наделяется свойствами субъекта прав; общеизвестны выражения: "предприятие возникает, совершает сделки, прекращается" и т.д. Оборот и действующее законодательство не придают, однако, этим формулам такого значения и смысла, на котором можно было бы обосновать теорию юридической (цивильно-правовой) самостоятельности или обособленности предприятия. Персонификация предприятия не имеет цивильно-правового характера (ср. Удинцев, "Русское торгово-промышленное право", стр. 221–222).

[43] Или это другое (присоединяющее) предприятие.

[44] Мы не считаем себя обязанными во что бы то ни стало руководствоваться юридическими формулами оборота. Они обязательны для нас не как таковые – не как формулы, а лишь как выражение воззрений оборота. Но мы не вправе и игнорировать их, если – юридически не "безупречные" – они все же верно схватывают юридическую сущность явления; мы должны лишь вскрыть их действительный юридический смысл, и тогда мы вправе и даже обязаны воспользоваться ими в своем изложении, ибо это дает юристу ценную возможность говорить с оборотом "на общем языке". Формула о "юридической самостоятельности" принадлежит именно к числу таких формул, почему мы и воспользовались ей в нашей работе.

[45] Ср. п. I разрешения "Варшавскому товариществу сахарных заводов" увеличить основной капитал на предмет приобретения акционерного общества Майзнеровских сахарных заводов ("С. уз. и р. пр.", 1911, N 81).

[46] Ср. § 2 устава "Товарищества Волжской мануфактуры бумажных и льняных изделий П. Миндовского и И. Бакакина" ("С. уз. и р. пр.", 1909, N 47).

[47]  Ср. представление министра торговли и промышленности от 16 марта 1909 года (N 1538) об утверждении проекта нового устава "Товарищества Волжской мануфактуры бумажных и льняных изделий П. Миндовского и И. Бакакина".

[48] Особняком стоят постановления английского и норвежского законодательств, в которых принцип универсального преемства не нашел признания.

[49] Североамериканские законодательства ограничиваются постановлением, что переход имущества (uno actu) к вновь учрежденной или присоединяющей компании не должен изменять или ухудшать положение кредиторов прекратившихся компаний.

[50] На практике нередко крайне трудно установить, какая именно форма слияния имеет место в отдельном случае. Выставить какой-либо определенный формальный критерий мы затрудняемся. Вопреки мнению Gierke ("Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung", S. 828) и Шершеневича (стр. 478) мы думаем, что этим критерием не может быть и принятие сливающимися товариществами новой фирмы: ибо всякое, а следовательно, и присоединяющее товарищество может изменить фирму, не прекращая существования. Вопрос решается поэтому в зависимости от общих условий каждого отдельного слияния. Так, если одна акционерная компания присоединяется к другой, причем эта последняя не только увеличивает свой капитал, но и изменяет фирму, – правильнее все же признать наличность лишь "присоединения". Если же присоединяющая компания производит увеличение капитала в той форме, что уничтожает свои прежние акции и производит обмен их на новые (в особом отношении – 1:2, 2:3 и т.д.), принимая, сверх того, новую фирму и устав, – правильнее признать наличность "слияния в узком смысле" (с учреждением новой компании). Трудность различения усиливается еще тем, что обращение к "воле сторон" в данном случае вряд ли допустимо, ибо в зависимости от той или иной формы слияния меняется положение кредиторов присоединяющей компании и отношение к слиянию финансового управления. Если присоединившая компания будет признана также прекратившей свое существование, кредиторы (при отсутствии законодательных определений) вправе возражать против перевода долга без их согласия или требовать "раздельного управления" (в странах германской группы), а финансовое управление может требовать взноса пошлин ввиду перехода имущества от одного субъекта к другому (от данной компании – к вновь учрежденной). Естественно, что в интересах сторон признавать свое слияние "присоединением", а не слиянием в узком смысле, хотя бы в действительности оно было тождественно именно с последним. Эта тенденция проявилась и при слиянии русских коммерческих банков, хотя при существующем отношении к слиянию Министерства и судебной практики им не угрожала ни та ни другая опасность. Правление Русско-Китайского Банка предлагало провести слияние посредством "присоединения" к названному Банку Северного Банка – на том основании, что "для объединенного Банка существенно важно сохранить все особенности устава Русско-Китайского Банка в видах продолжения и дальнейшего развития его операций на Дальнем Востоке", тогда как при образовании нового Банка последний "должен был бы оперировать по нормальному уставу" (доклад правления общему собранию 6 марта 1910 года). Фактически слияние было, однако, проведено с учреждением нового Банка ("С. уз. и р. пр.", 1910, N 96). Правда, § 1 устава постановлял, что Русско-Китайский Банк, "к коему присоединяется" Северный Банк, "пepeимeнoвывaeтcя в Pyccкo-Aзиaтcкий Банк. Но согласно прим. 1 к § 1 все пассивы и активы обоих Банков считаются перешедшими к Русско-Азиатскому Банку, тогда как при "присоединении" последний следовало бы трактовать как тот же Русско-Китайский Банк, но с измененной лишь фирмой, и говорить поэтому о переходе активов и пассивов лишь Северного Банка. Сверх того, складочный капитал Русско-Азиатского Банка был образован посредством выпуска новых акций на всю сумму (§ 4), а не путем увеличения капитала Русско-Китайского Банка на сумму, необходимую для выдачи акций акционерам присоединяемого Банка. В соответствии с этим к обмену старых акций на новые были обязаны не только акционеры Северного Банка, но и акционеры Русско-Китайского Банка (§ 6), и притом не в отношении 1:1, а в особом отношении (4:3 и 16:9). Ввиду этого определение § 1 нельзя не признать неточным и противоречащим всему остальному содержанию устава. На тех же основаниях (и в той же формулировке) было проведено и образование Соединенного Банка ("С. уз. и р. пр.", 1908, N 100).

[51] За исключением Германского торгового уложения 1897 года (§ 305).

[52] Paris, 20, mars 1891.

[53] Эта оговорка была, однако, отвергнута Сенатом – с согласия министра, признавшего "невозможным, чтобы товарищество продолжало существовать, если оно слилось с другим" (Vivante, "Trattato di diritto commerciale", vol. II n^о 765⁷²).

[54] Не предприятия, а именно общества.

[55] "С. уз. и р. пр.", 1908, N 8.

[56] RG IX, 11 ff. Правда, в силу § 247 уложения 1861 года (ср. § 306 уложения 1897 года) имущество присоединенной компании признавалось "обособленным имуществом" (Sondervermögen) в отношении ее кредиторов, но это отнюдь не равносильно "продолжению юридической личности" присоединенной компании компанией присоединившей (см. гл. третью, VII).

[57] Что имело особое значение для французских и отчасти для русских юристов, применивших к слиянию принцип универсального преемства без законного основания.

[58] Ср. гл. третью, VII.