Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Учебник русского гражданского права. Т. 2

§ 68. Наследование по завещанию

Литература: Анненков, Система русского гражданского права, т. VI, стр. 8-260; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, ст. 445-664; Кавелин, Очерк юридических отношений, стр. 10-55; Муллов, Завещание несовершеннолетних (Жур. Мин. Юст., 1862, N 19); Куницын, Духовные завещания несовершеннолетних (Жур. Мин. Юст., 1864, N 3); Карнович, Об умственных способностях завещателя по русским законам (Жур. Мин. Юст., 1868, N 6); Легонин, О духовных завещаниях, подвергаемых сомнению по причине психического расстройства завещателя (Юр. вестн., 1880, N 11); П. С., О завещаниях лиц, лишенных всех прав состояния, и самоубийц (Жур. гр. и уг. пр., 1876, N 6); Азаревич, Свобода и ограничение духовных завещаний (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 3); Кистяковский, О самоубийстве и его последствиях по законам гражданским и по уложению о наказаниях (Киев. Унив. Изв., 1879, N 11); Березницкий, О духовных завещаниях самоубийц; Моисеенко, О субституции в завещании, 1874; Любавский, О внешней форме завещаний (Юридич. моногр., II); Руднев, О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в историческом развитии, 1879; Загоровский, К вопросу о законной наследственной доле (Жур. Мин. Юст., 1896, N 5 и 6); Исаченко, Значение форм домашнего духовного завещания (Жур. Мин. Юст., 1897, N 6); Быковский, Здравый ум и твердая память как условия действительности духовных завещаний (Жур. Мин. Юст., 1901, N 6); Беляев, Исторические основы и юридическая природа современного русского завещания (Жур. Мин. Юст., 1903, N 5 и 6); Товстолес, Свобода завещательной воли по русскому праву в различные периоды его развития (Жур. Мин. Юст., 1902, N 8); Исаченко, Завещательные распоряжения условные (Право, 1911, N 1).

I. Понятие о завещании. По определению русского законодательства, завещанием называется законное объявление воли владельца о его имуществе на случай его смерти (ст. 1010). В этом определении содержатся следующие признаки.

а. Завещание есть объявление воли владельца. Под именем "владельца" следует понимать не собственника только, а вообще субъекта прав, объединенных его личностью в одно имущество. "Объявление воли" есть не что иное, как волеизъявление. Эта воля должна быть выражена лично самим завещателем, и потому в завещательном акте представительство недопустимо (ст. 10361, распространительно и на домашние завещания). В завещании выражается воля одного только лица, а потому оно представляет собою одностороннюю сделку. Сущность ее заключается в предложении, обращенном к определенному лицу, вступить субъектом во все юридические отношения, в которых состоял при жизни предлагающий. В своем конечном результате завещание как предложение дополняется принятием со стороны лица, к которому оно обращено, т.е. которое назначено в нем наследником. Само по себе завещание не производит никакого изменения в юридических отношениях. Поэтому следует признать неверным утверждение, будто посредством завещания совершается переход к наследнику принадлежащих завещателю прав (78, 138). Такой переход совершается только вследствие принятия предложения, содержащегося в завещании. Завещательное распоряжение, отвергнутое намеченным наследником, теряет юридическое значение. Принятие относится фиктивно к моменту предложения, т.е. к смерти наследодателя, имущество передается принявшему наследнику в том его составе, какой оно имело в момент смерти. Как всякое предложение, не достигшее еще того лица, к которому оно обращено, завещание может быть во всякое время уничтожено или изменено завещателем. Следует остерегаться наименования завещаний "последнею волею", потому что после составленного завещания наследодатель может сколько угодно раз выражать свою волю как в разных договорах, так и в новых завещаниях. Воля, выраженная в завещании, не только не последняя, но и не окончательная, потому что завещание всегда может быть отменено или изменено, и даже надо признать недействительным договорное соглашение или внесение в завещание оговорки, которою завещатель лишил бы себя сам права отменить свое распоряжение. С указанной точки зрения завещание отличается от дарственной записи. 1) Дарственная представляет договор, тогда как завещание есть односторонний акт. 2) В силу дарственной даритель передает имущество немедленно, тогда как по завещанию переход должен произойти только после смерти завещателя. Поэтому дарить можно только наличное имущество, тогда как по завещанию к наследнику переходят также вещи, поступившие в состав имущества по написании завещания. 3) Дарственная переносит право собственности с одного лица на другое и допускает возвращение подаренного только в указанных законом случаях, тогда как завещание может быть изменяемо и отменяемо до смерти завещателя. Несмотря на указанное различие между завещанием и дарением, наш закон, следуя французской системе, отводит завещаниям место не в наследственном праве, а в дарственных или безмездных приобретениях прав на имущество (кн. III, разд. I). [Такая систематика в праве новых народов является плодом обычно правовых воззрений на необходимость договора для разрешения разнообразных затруднений, связанных с переходом имущества после смерти его обладателя. Однако техническое неудобство применения договорных начал для этой цели явствует из немедленной связанности воли завещателя и представления наследнику больших прав, чем это требуется целью института. Поэтому, несмотря на указанное законом систематическое место завещания, оно и у нас по содержанию рассматривается в согласии с традиционным римским понятием как односторонний акт воли. Именно своей отменимостью до конца жизни завещателя и посмертностью действия завещание противоположно бесповоротности дарственных распоряжений. Следы борьбы двух воззрений, разрешаемой в пользу отделения завещательных распоряжений от дарственных, хранит в т. Х ст. 991 указанного раздела, согласно которой "духовные завещания, коими имение при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот, дарственные записи, посредством коих имущество должно поступить в другое владение не при жизни, но по смерти дарителя, принадлежат по существу своему к актам завещательным". Ограждением свободы завещателя прямо мотивируется содержащееся в ст. 1032 воспрещение совокупных завещаний двух лиц в одном акте. Есть и еще одна важная материальная противоположность между завещанием и дарением. Дарственные способы приобретения (дарение, выдел, приданое) являются способами приобретения отдельных частей имущества, тогда как завещание есть призвание к принятию имущества как целого, с его активом и пассивом (универсальное преемство)].

b. Завещание представляет собою, по мнению закона, предсмертное распоряжение об имуществе. Однако если действительно сущность завещательных распоряжений относится к имуществу, то все же возможны в завещании распоряжения, направленные и на другие предметы. Так, в завещании может иметь место назначение опекунов к малолетним наследникам (ст. 227), определение системы их воспитания, указание порядка и места погребения и т.п. Все эти распоряжения, присоединенные к имущественным распоряжениям, так же обязательны к исполнению, как и последние. Отсюда не следует, чтобы можно было признать завещанием такой акт, в котором распоряжения вовсе не касаются имущества, потому что закон смотрит на завещания как на способ приобретения прав на имущества (ст. 699, прим., п. 1). В завещании должно быть распоряжение об имуществе, но нет необходимости, чтобы оно исчерпывало всю совокупность имущественных отношений. Та часть имущества, которая не завещана, идет к законным наследникам. Современное право не требует как существенного условия завещаний назначения наследника ко всему имуществу, - положение римского права, которое не допускало соединения наследования по завещанию с наследованием по закону, состоит в противоречии со всеми законодательствами.

с. Предложение о принятии имущества делается на случай смерти, т.е. наследнику предлагается вступить во все отношения, в которых состоял завещатель, только после смерти последнего. Поэтому духовные завещания, которыми имущество при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, должны быть признаваемы по закону дарственными записями, и наоборот, дарственные записи, посредством которых имущество должно поступать к другому лицу не при жизни, а по смерти дарителя, принадлежат по существу своему к актам завещательным (ст. 991). Однако признанию завещания дарственною записью, и наоборот, может оказать препятствие недостаток требуемой формы. Так, дарение недвижимости предполагает крепостной порядок, тогда как завещание может быть совершено домашним образом.

Но завещание может быть сделано не только на случай смерти, и напрасно Сенат так решительно утверждает, что завещание получает силу только, когда наследство открывается естественною смертью (78, 92). Вступающему в монашество предоставляется распорядиться своим благоприобретенным имением в чью-либо пользу по своему усмотрению, следовательно, он может раздарить свое имущество, но может также составить завещание, которое получит силу в момент пострижения и тем предупредит распределение имущества между законными наследниками (98, 26). Лицо безвестно отсутствующее может оставить завещательное распоряжение на случай смерти, легко возможной для отправляющегося в полярную экспедицию, и такое завещание вступит в силу по истечении 10 лет со времени его вызова, т.е. когда откроется после него наследство. Наконец, и лицо, находящееся под следствием и судом, может составить завещание, которое обнаружит свое действие со времени вступления приговора в силу. Таким образом, завещания могут быть составлены не только на случай смерти, но и на случай пострижения в монашество, лишения всех прав состояния, безвестного отсутствия. Если закон вводит в определение завещания признак смерти, так это потому, что он имел в виду наиболее частый случай наследования, а вся совокупность последствий, сопровождающих другие случаи открытия наследства, дает полную возможность допустить и для них силу завещаний. Противники этого взгляда опираются на буквальный смысл ст. 1010; на основании такого же буквального толкования пришлось бы отвергнуть возможность и законного наследования после монашествующих, безвестно отсутствующих, так как ст. 1104 имеет в виду только смерть.

Законность завещания представляется излишним признаком, так как действительность вообще всякой сделки зависит от соответствия ее с нормами объективного права. В частности, законность завещательного распоряжения зависит от того: 1) чтобы оно было составлено лицом, имеющим право завещать, 2) чтобы распоряжение было сделано в пользу лица, имеющего право принять, 3) чтобы содержание завещания не противоречило праву распоряжения завещателя, 4) чтобы завещательное распоряжение было облечено в законную форму.

II. Способность к составлению завещания. Действительность завещания как выражения воли о назначении имущества находится в зависимости со стороны завещателя от наличности двух условий: 1) сознательности воли и 2) дееспособности завещателя в момент составления завещания, хотя некоторые требуют дееспособности в момент открытия наследства.

1. Сознательная воля составляет существенное условие всякой вообще сделки, а следовательно, и завещания. Закон постановляет, что все завещания должны быть составляемы в здравом уме и твердой памяти (ст. 1016). Обстоятельства, устраняющие сознание и свободу воли, поражают результат последней. Наличность этого психического условия должна существовать в момент составления завещания, когда воля находит себе внешнее выражение.

а. Вследствие отсутствия этого условия оказываются недействительными завещания душевнобольных, т.е. безумных, сумасшедших и умалишенных, когда они составлены ими во время помешательства (ст. 1017, п. 1). Завещание душевнобольного будет недействительно, хотя бы он и не был признан таковым в установленном порядке. Ненормальность умственных способностей завещателя может быть удостоверяема всевозможными доказательствами, свидетельскими показаниями и даже содержанием самого завещательного акта. Но, с другой стороны, недействительность завещания зависит от душевного расстройства во время составления завещания. Если был светлый промежуток, в продолжение которого больной находился в здравом уме, то завещание его как акт сознательной воли приобретает полную силу. Помешательство, предшествовавшее или последующее составлению завещания, не имеет влияния. Завещание лица, признанного в установленном порядке душевнобольным, должно рассматриваться как недействительное, - доказывание свидетелями вопреки официального признания, что завещатель был здоров, недопустимо.

b. Отсутствие сознания может быть и у самоубийц. По вопросу о силе завещания лиц, окончивших жизнь самоубийством, существует у нас принципиальное противоречие между гражданскими и уголовными законами. Первые выводят недействительность таких завещаний из ненормального состояния психических способностей завещателя (ст. 1016 и 1017, п. 2). Напротив, уголовные законы признают недействительность завещаний самоубийц последствием совершенного ими преступления (улож. о наказ., ст. 1472). Наказание же за недозволенное действие всегда предполагает сознание и не применяется при наличности обстоятельств, устраняющих его. При всей несогласуемости принципов, положенных в основу одного и того же постановления, должны быть приняты во внимание как гражданский, так и уголовный законы. В силу гражданского закона недействительно будет завещание самоубийцы, составленное им перед самою смертью, если доказана будет наличность душевного расстройства, которое привело его к лишению себя жизни. В силу уголовного закона недействительно будет завещание самоубийцы, составленное им в здравом уме и твердой памяти, если он лишил себя жизни с намерением и не в безумии. Следовательно, завещания самоубийц могут быть признаны действительными только в тех случаях, когда они были составлены в здравом уме и твердой памяти, а завещатель лишил себя жизни в припадке безумия или временного беспамятства. Таким образом, завещание самоубийцы становится недействительным не безусловно, но только при наличности известных условий (92, 4).

2. Действительность завещания предполагает дееспособность завещателя (ст. 1018). Как наличность свободной воли, так и дееспособность необходимы не в момент открытия наследства, а только в момент составления акта. Такой смысл имеет постановление нашего закона, что все духовные завещания тогда только могут быть действительными, когда они "составляются" лицами, имеющими по законам право отчуждать свое имущество (ст. 1018). Таким образом, завещание, написанное лицом, которое было дееспособным в момент его составления, будет действительно, хотя бы завещатель и умер в состоянии недееспособности.

а. Отсутствие дееспособности поражает силу завещаний, составленных несовершеннолетними (ст. 1019, п. 1). Согласие попечителя на составленное несовершеннолетним завещание не может иметь никакого значения. По господствующему взгляду, отсутствием дееспособности в момент совершения акта завещание, составленное лицом ранее 21 года, останется лишенным юридической силы, хотя бы завещатель умер по достижении совершеннолетия. Следует заметить, что некоторые западные законодательства способность составлять завещания соединяют с достижением возраста меньшего, чем тот, который требуется для достижения совершеннолетия. Так, французский кодекс (§ 904) и германское уложение (§ 2229, п. 2) дозволяют составлять завещания несовершеннолетним по достижении 16 лет, а швейцарский кодекс - по достижении 18 лет (§ 467). Основанием для сокращения общего срока совершеннолетия выставляется то соображение, что завещательное распоряжение не грозит интересам самого несовершеннолетнего, как грозят другие его сделки, получающие силу при его жизни. В Англии, напротив, несовершеннолетние завещаний составлять не могут.

b. За отсутствием дееспособности признаются недействительными завещания лиц, лишенных по суду всех прав состояния, когда приговор им объявлен (ст. 1019, п. 2). Напротив, лица, состоящие под арестом, пока приговор о лишении их прав состояния им не объявлен, не лишаются права составлять завещания на основании общих правил (ст. 1020). Сенат толкует это положение в том смысле, что духовное завещание, составленное при этих условиях, воспринимает силу и действие лишь в том случае, когда смерть постигнет завещателя до обращения приговора к исполнению (78, 92). Следовательно, завещание лица, лишенного судебным приговором всех прав состояния, должно быть признано безусловно недействительным с момента вступления приговора в законную силу. Таким образом, по мнению Сената, лишением всех прав состояния открывается наследование только по закону, но не по завещанию.

Такое толкование представляется противоречащим ясному смыслу наших законов. Прежде всего возбуждается вопрос: каким мотивом мог бы руководствоваться законодатель, поражая недействительностью завещания, составленные до лишения прав? Лишая лицо всех прав состояния, закон наказывает его отнятием всех бывших у него имущественных благ. Наказание направлено на виновное лицо, а судьба этих благ для законодателя безразлична - поступят ли они к тем или иным лицам, к наследникам по завещанию или по закону. Возможность со стороны лица, знающего уже о предстоящем ему лишении прав, распорядиться своим имуществом нисколько не противоречит идее наказания, направленного на отнятие у него пользования благами. Едва ли стоит останавливаться на таком оправдании сенатского взгляда: ":иначе преступник, ожидающий лишения всех прав состояния, мог бы, посредством завещательных распоряжений в пользу подставного лица, сберечь для себя имущество и тем в значительной степени ослабить силу постигающего его наказания". С этой точки зрения следовало бы лишить наследства ближайших наследников преступника, потому что именно они скорее всего помогут преступнику ослабить силу падающего на него наказания.

Сильнее тот аргумент, что завещатель не обладает дееспособностью в момент открытия наследства (76, 536). Лишенный всех прав состояния утрачивает дееспособность в момент вступления приговора в законную силу. В этот же момент открывается после него наследство. По этой причине он с этого момента не может уже составить завещания. Но нет никакого юридического основания отвергать силу завещания, составленного до лишения прав состояния. По общему смыслу нашего закона очевидно, что дееспособность требуется только в момент составления завещания. Нигде не сказано, чтобы она необходима была в момент открытия наследства. Закон прямо дозволяет лицам, которым угрожает лишение прав состояния, составлять завещания (ст. 1020) и ни словом не упоминает о смерти, постигающей их до вступления приговора в законную силу. Возможность составления определена точно во времени до объявления им приговора, хотя до вступления приговора в законную силу они не лишены прав состояния. И сама практика наша впадает в противоречие, когда признает, что поступающий в монашество не лишен права составить о своем имуществе духовное завещание, и завещание это воспринимает силу с момента пострижения (98, 26). Момент пострижения в монашество с точки зрения дееспособности ничем не отличается от момента, когда приговор уголовного суда вступает в законную силу. А потому и оценка их должна быть одинакова.

с. По тем же основаниям недействительны завещания монашествующих, как добровольно подвергшихся смерти в мире светских отношений (т. IX ст. 424, см. 97, 24, где приведены постановления Вселенского Константинопольского собора). Однако такой результат наступает только с момента пострижения. До этого времени вступающий в монашество имеет право распорядиться своим имуществом по собственному усмотрению, раздарить его или завещать (ст. 1223). Завещания таких лиц вполне действительны. Из общего правила о недействительности завещания монашествующих допускается исключение в пользу монашествующих властей. Завещания митрополитов, архиереев, архимандритов и прочих монашествующих властей считаются действительными, когда они относятся к их частной движимости, а не к вещам, к ризницам их принадлежащим и только в церквах употребляемым, хотя бы в числе их находились вещи, ими на собственный счет устроенные (ст. 1025). Впрочем, не все монашеские власти могут делать завещания: всякое имущество, остающееся по смерти настоятеля и настоятельницы общежительного монастыря, хотя бы оно и не значилось по монастырским документам, признается собственностью монастыря (ст. 1187), [за исключением капиталов, оставшихся после названных лиц и хранящихся в кредитных установлениях (94, 96)]. Недействительность завещания монашествующих не значит, что имущество, после них оставшееся, переходит к законным наследникам: наследство после них уже открывалось и у них нет более законных наследников. Оставшееся после них имущество становится достоянием монастыря.

Существует категория лиц, ограниченная в своей дееспособности, завещания которых тем не менее следует признать действительными, - это расточители. Опека по расточительности налагается на лицо в предупреждение растраты всего состояния вследствие чрезмерной роскоши. Этот мотив опеки устраняет необходимость ее участия при составлении завещания. Лицо распределяет свое имущество на случай смерти; этот акт не угрожает расстройством его имуществу. Этот акт выходит за пределы тех сделок, которые совершаются в его личных интересах, которые направлены на чрезмерную роскошь в собственное удовольствие. Поэтому такой акт должен стоять вне опеки. Если расточитель в завещании лишит наследства своих законных преемников, то это право каждого лица. Наш закон не ограничивает расточителей в праве составлять завещания. Поэтому судебная практика признала, что лица, состоящие под опекою за расточительность, не лишены права составить завещание на случай своей смерти; для действительности такого завещания нет надобности в согласии учрежденной над завещателем опеки (76, 389; 99, 56). Так же решается этот вопрос по французскому праву, тогда как по германскому уложению, наоборот, расточителям воспрещается составлять завещания (§ 2229).

III. Способность к приобретению наследства по завещанию. Способность сделаться субъектом права наследования по завещанию не зависит от дееспособности наследника: душевнобольные, дети, глухонемые, расточители нисколько не ограничены в праве приобретать по завещанию, если не актом своей воли, то волею состоящих при них опекунов. Способность к приобретению наследства по завещанию обусловливается правоспособностью лица, назначенного наследником. Так как в настоящее время все признаются правоспособными, то речь может идти только об ограничениях в правоспособности, а соответственно об ограничениях в праве быть наследником по завещанию.

Эта способность необходима не в момент составления завещания, потому что до смерти завещателя никакие права не приобретаются наследником, а только в момент открытия наследства, когда назначенный наследником приобретает наследственное право, хотя, может быть, следовало бы отнести этот момент еще далее - ко времени приобретения наследства.

Русское законодательство содержит несколько ограничений в способности к принятию наследства по завещанию. а) Запрещалось завещать недвижимые дворянские имения лицам, не имеющим права владеть ими (ст. 1028, исключенная зак. 20 декабря 1912 г.). Постановление это в настоящее время потеряло силу за отсутствием таких лиц и таких имений. Большее общественное значение имеет недопустимость завещания (по аналогии с дарением т. IX, особ. прил., ст. 19) надельных земель лицам, не приписанным к сельскому обществу. b) Завещательные распоряжения, которыми оставляются в пользу лиц польского происхождения недвижимости в местностях, где они владеть ими не могут, не имеют силы (ст. 698, прим. 2, прил. ст. 1, прим. 1). Иностранцы могут приобрести по завещанию права на недвижимости, расположенные в местностях, в которых иностранцам воспрещается приобретение их, хотя они и обязаны полученное продать в течение трех лет (т. IX, ст. 830, прим. 2, прил. ст. 3), однако в Волынской губернии завещания в пользу иностранцев недействительны (ст. 698, прим. 3, прил. ст. 1, прим.). Что касается евреев, то по закону недвижимое имение, доставшееся еврею по наследству (следовательно, и по завещанию) вне тех мест, где им владение таковым дозволяется, должно быть им продано в течение шести месяцев (т. IX, ст. 785). с) Недействительны завещательные распоряжения в пользу монашествующих, если ко времени открытия наследства состоялось пострижение их (ст. 1025 прим., ст. 1067, п. 3). Однако монашествующие власти могут завещать в пользу постриженных в монашество лиц православного вероисповедания иконы, панагии, наперсные кресты и книги духовного, нравственного и ученого содержания. d) Все те лица, которые по лишении прав состояния считаются неспособными к законному наследованию, неспособны и к принятию имущества по завещанию (ст. 1067, п. 4). Хотя по смерти жен ссыльных (не в административном порядке) право наследования принадлежит мужьям их (уст. ссыльных, изд. 1909 г., ст. 225), но из этого не следует, чтобы ссыльные могли наследовать не по закону, а по завещанию. е) Всем служащим в карантинных учреждениям запрещается получить какую-либо часть из имения умершего в карантине завещателя, если они не имеют на оставшееся после него имущество законного права наследования или если завещание не составлено ранее, до помещения в карантин. Это правило не распространяется на членов карантинных советов, за исключением начальника карантинного округа (ст. 1067, п. 5). Закон предусматривает возможность давления со стороны карантинных чиновников на свободу лиц, находящихся в карантине. По тем же соображениям некоторые законодательства запрещают составлять завещания в пользу врачей, пользовавших больного завещателя перед смертью, священников, напутствующих умершего, капитана морского корабля, на котором составлялось завещание, опекуна завещателя (франц. код., § 907 и 909, итал. код., § 769). Монастыри и церкви способны к принятию по завещанию, но действительность завещательного распоряжения, которым в пользу их оставляются недвижимые имения, обусловливается Высочайшим соизволением, испрашиваемым через Синод (ст. 1067, п. 2). [Наблюдение за точным исполнением завещательных благотворительных распоряжений в пользу архиерейских домов и монастырей недвижимых имуществ и все дела, отсюда возникающие, разрешаются местным епархиальным начальством (ст. 435 пр. т. IX по прод. 1906 г.; ср. 12, 97)]. Затем никаких препятствий не установлено в законе к тому, чтобы наследниками по завещанию были назначены лица, ограниченные в дееспособности как малолетние, сумасшедшие, расточители.

Так как от лица, в пользу которого завещается имущество, требуется способность в момент открытия наследства, то тем более необходимо существование в это время этого лица. Наследник может не существовать еще во время составления завещания, но он должен уже родиться или по крайней мере быть зачатым в момент открытия наследства (ст. 1026, 1106, п. 2 по аналогии). Завещательные распоряжения в пользу лиц, еще только могущих родиться от указанных лиц в неопределенном времени, должны быть признаны недействительными, как не означающие точно лицо наследника. Между тем наша практика признала действительным завещание, которым имущество предоставлено в пожизненное пользование известному лицу, а наследниками назначены дети этого же лица, если они родятся ко времени прекращения пользования (88, 63; 00, 84; 04, 52). В подтверждение своего взгляда Сенат выставляет то соображение, что такое завещание не будет противоречить ст. 1026, потому что завещаемое имение со смертью завещателя не остается бесхозяйным, - оно состоит во владении и пользовании пожизненного владельца, а право собственности на оное принадлежит с самой кончины завещателя точно указанным лицам, имеющим родиться у определенного лица. Но имущество завещаемое вопреки утверждению Сената остается именно юридически бесхозяйным. От пожизненного пользования дело не изменяется, а говорить о праве собственности несуществующих лиц, да еще указывать момент возникновения этого права - совершенно недопустимо, особенно если принять во внимание, что для права собственности закон требует не только наличности субъекта, но также и объекта. Особенно странным покажется взгляд Сената, если принять во внимание, что, по мнению Сената, "наши законы гражданские не присваивают наследству характера и значения юридического лица и не допускают такого состояния имущества, в котором оно могло бы считаться никому не принадлежащим" (06, 85). Спрашивается, если в указанном случае у пожизненного пользователя дети вовсе не родятся, какова будет судьба завещанного имущества? За отсутствием назначенных наследников имущество должно бы перейти к законным наследникам завещателя. Но не утратят ли они свои наследственные права за истечением 10-летней давности? До смерти пожизненного пользователя с точки зрения Сената они не могут заявлять своих наследственных прав, а после смерти может оказаться уже поздно. Тогда завещаемое имущество вопреки воле завещателя перейдет в разряд выморочных. Какие затруднения может создать на практике противоположная точка зрения, видно из реш. 01, 52. Из действующих законодательств можно указать на итальянское, которое допускает завещать имущество в пользу детей, имеющих родиться от лица, существующего в момент открытия наследства, причем до наступления этого события наследственная масса передается в опекунское управление (итал. гражд. улож., § 764, 857). Как французское (§ 1048), так и германское (§ 2101) право прибегают в таких случаях к предположению, что завещатель имел в виду назначить указанное, но еще не существующее лицо как преемника (Nacher-be) того, кто ранее вступит в право наследования.

Необходимость точного обозначения наследника в завещании не допускает того, чтобы выбор наследника был предоставлен усмотрению лица, которого завещатель укажет в завещании. Наша практика признала недействительность завещательных распоряжений, которыми предоставлено было выбранному завещателем лицу распорядиться наследством по своему усмотрению (86, 42). [Необходимость точного обозначения в завещании наследника не распространяется на завещательные распоряжения, касающиеся пожертвований в пользу монастырей и благотворительных учреждений без точного их наименования (об. соб., 13, 28)].

Точно так же встает вопрос: возможны ли завещания в пользу юридических лиц, еще не существующих? Например, завещатель уделяет часть своего имения для организации детского санатория или отчисляет некоторый капитал на учреждение музея. На Западе допустимость подобных завещаний спорна: во Франции они считаются не имеющими силы (§ 725), а в Германии, наоборот, такие завещательные распоряжения признаны прямо законом (§ 84) но при этом закон пользуется конструкциею, по которой до возникновения юридического лица субъектом права признается предварительный наследник (Vorerbe, § 2101), и только швейцарский гражданский кодекс прямо разрешает завещательные распоряжения в пользу не существующих еще учреждений (fondation, § 81, 493). Жизненная потребность допущения подобных завещаний не подлежит сомнению, а главное, с ними самым тесным образом связан общественный интерес. К сожалению, с догматической точки зрения следует признать, что у нас завещательные распоряжения в пользу юридических лиц, не существующих еще в момент открытия наследства, не могут быть признаны действительными. Препятствием является закон, требующий, чтобы лица, в пользу которых производится завещательное распоряжение, были точно обозначены (ст. 1026). Такой точности совершенно не отвечает указание лица, еще вовсе не возникшего. До каких пор останется в неопределенном состоянии имущество, завещанное юридическому лицу, которое по тем или иным причинам не возникает долгое время? По германскому праву такое завещание падает, если учреждение юридического лица не состоялось в течение 30 лет (§ 2109), но как быть, если такого законного решения вопроса нет? В оправдание допустимости рассматриваемых распоряжений ссылаются на ст. 1093 и 1094, где сказано, что по тем из пожертвований, которые сделаны в завещаниях без точного указания предмета употребления, когда притом не указано и учреждение или лицо, в распоряжение коего оставляется завещанное, министерство внутренних дел дает пожертвованию определенное назначение. Однако здесь речь идет только о неопределительности назначения, а не о назначении на определенное юридическое лицо, которого пока нет. Закон дает выход из того затруднения, какое создается, например, завещанием миллиона рублей в пользу высших учебных заведений, но в нем нет выхода из завещания, которым, например, оставляется миллион рублей в пользу Виленского университета. так, например, некто оставил по завещанию денежный фонд на учреждение Варшавского женского университета. Применительно к § 906 кодекса, который требует, чтобы в момент смерти завещателя существовало лицо, в пользу которого произведено завещательное распоряжение, завещание подверглось оспариванию. Сенат отверг основательность спора на том основании, что если такой отказ сделан в пользу будущих учебных заведений вообще, то легатарием считается государство, если в пользу таких же заведений данного учебного округа, - то этот округ (09, 48). Но такое разъяснение не согласно с законом как действующим в Царстве Польском, так и действующим в империи, а весьма часто может оказаться в резком противоречии с волею завещателя. Здесь нужна специальная норма, созданная в законодательном порядке. А пока у нас, как и во Франции, единственный способ достичь цели создания юридического лица на завещаемые средства, - это избрать наследником надежное лицо, на которого и возложить обязанность способствовать возникновению учреждения и передать ему тогда капитал или вещи. Наша практика полагает, что и сейчас нет препятствий к признанию завещательных распоряжений в пользу несуществующих юридических лиц (88, 63).

IV. Содержание завещания. Законность содержания воли, выражаемой в завещательном распоряжении, составляет внутреннее условие действительности завещания, подобно тому как соблюдение установленной формы является внешним условием его действительности. Завещается или все имущество как совокупность прав и обязанностей, или же та или другая его часть, или же только одно или несколько определенных прав, вещных, исключительных, прав требования. Предметом завещания может быть и наследственное право самого завещателя, приобретенное уже им, а не ожидаемое только.

Если в завещании назначается несколько наследников, то должна быть указана доля наследственного имущества, на которую имеет право каждый из них. Неуказание наследственной доли не поражает завещания недействительностью, но возбуждает вопрос, как должно быть разделено наследство между указанными в завещании наследниками. Здесь возможно двоякое решение. По мнению одних, а также Сената (79, 37), в случае назначения в завещании нескольких лиц как наследников к имуществу, без указания, в какой доле кому завещается, следует предполагать имущество завещанным в равных долях. Но возможно и другое решение. Закон, устанавливая известный порядок наследования на случай смерти без завещания, стремится приспособиться к предполагаемой воле наследодателя. Верно или нет улавливает он ее, но такова идея, лежащая в основе законного наследования. Поэтому можно разрешить рассматриваемый случай в том смысле, что завещатель, умолчавший о долях, имел в виду предоставить наследникам законные доли, если противоположное намерение не обнаруживается из общего смысла завещания. Например, завещатель назначает наследниками сына и дочь, не определяя подробнее, сколько кому оставляет: следует полагать, что при действии ст. 1131 он дочери завещал бы 1/8 капитала, а сыну все остальное, а при действии закона 3 июня 1912 г., уравнявшего женские доли с мужскими, что завещано каждому из обоих детей по 1/2 капитала (ст. 1128).

Завещатель может завещать свое имущество кому ему угодно, родственнику или постороннему. Однако свобода завещательных распоряжений встречает некоторые ограничения как в западных, так и в нашем законодательстве. Передача всего имущества посторонним лицам при существовании ближайших родственников представляется таким нарушением семейных связей, что законодатели при всем уважении к свободе собственника распоряжаться своим имуществом находят необходимым положить известные границы произволу. На Западе в пользу ближайших родственников, детей и родителей, устанавливается известная доля наследства, доходящая иногда до 3/4 имущества, которыми наследодатель не может распорядиться и которые поступают непременно к законным наследникам, если только они не отрекаются от законной доли. Представление о законной доле, которою завещатель не может распорядиться, сложилось у западных народов частью под влиянием римского права, в котором установилась в позднейшую эпоху его развития legitima pars bonorum, частью же под влиянием древнегерманских начал. В противовес возможности распорядиться имуществом посредством завещания, которая проникла в жизнь под влиянием церкви, германское право ухватилось за ограничение свободы завещателя в отношении объема распоряжения. Установление законной доли явилось лучшим способом согласовать противоположные тенденции. Впрочем, законная доля в новых законодательствах получила несколько иной характер, чем в римском праве. Обойденные завещателем ближайшие родственники не могут опровергать завещания, как это было у римлян, но становятся только кредиторами лиц, назначенных по завещанию наследниками, причем претензия их равняется ценности доли, которую они должны бы были получить. Величина законной доли различна в западных законодательствах. По французскому праву законная доля (la reserve) устанавливается в пользу нисходящих и восходящих родственников. Завещатель может по своему усмотрению распорядиться (la portion disponible) половиною имущества, если у него только один ребенок, третьею частью, - если у него двое детей, и четвертою лишь частью, - если у него трое или более детей (§ 913-916). По германскому гражданскому уложению, если нисходящий устранен завещанием от наследования, то он может требовать от назначенных наследников свою законную долю (Pflichttheil), которая состоит в половине ценности его доли наследования по закону. Такое же право принадлежит родителям и супругу наследодателя (§ 2303). Отличие германского права от французского выражается в том, что во Франции обязательная доля определяется в отношении всего имущества завещателя (часть имущества), тогда как в Германии - в отношении законной доли наследника (часть наследственной доли). Напротив, Англия представляет собою страну, в которой завещательная свобода доведена до высшей степени. Каждый вправе завещать свои движимости и недвижимости кому угодно и в каком угодно размере. Никакой законной доли английское право не знает. [Проект гражданского уложения вводит и у нас институт обязательной доли по германскому образцу].

Русскому законодательству, к сожалению, чуждо постановление о законной доле. Вместо того оно дает иное ограничение свободы завещаний - по роду имущества.

1. В то время как благоприобретенные имущества могут быть завещаемы неограниченно (ст. 1067), родовые имения не подлежат вовсе завещанию (ст. 1068). Это не значит, конечно, что нельзя в завещании назначить наследника к родовому имению. Смысл закона в том, что недопустимы завещания родовых имений вопреки указанного законом наследственного преемства в этой части имущества (слово "вопреки" по аналогии ст. 1069). Из этого общего правила допускаются три изъятия. [а) Лицо, имеющее нисходящих по прямой линии, призываемых по закону к наследованию в родовом имении, может посредством завещания распределить по своему усмотрению между ними свое родовое имение или часть его либо предоставить его некоторым либо одному из них; при этом завещатель во всех указанных завещательных распоряжениях не ограничен постановлениями об указной части супругов и вправе обязывать лиц, которым завещается родовое имение или часть его, единовременными или повременными на время их жизни денежными выдачами в пользу других, указанных выше нисходящих завещателя или в пользу восходящих лица, обязываемого выдачами (ст. 10681 в ред. зак. 3 июня 1912 г.)]. b) Лицо, не имеющее указанных в ст. 10681 нисходящих, может предоставить свою родовую недвижимость или же часть ее, помимо ближайших наследников и несмотря ни на какую степень родства, одному лицу из дальнейших своих родственников или родственниц, если они принадлежат к тому же роду, из которого досталось имущество завещателю (ст. 10682). Статья эта дозволяет в указанном в ней случае завещать родовое имение одному лицу из того же рода, из которого оно шло, но не двум или более лицам (84, 108). В пользу такого толкования приведенного закона говорит и прямой словесный смысл, и исторические основания его. Возможно, что к завещателю, не имеющему нисходящих, дошли родовые имения из разных родов, тогда закон разрешает ему избрать и назначить по одному наследнику из каждого рода к каждому родовому имению (ст. 1068). [Эта мера борьбы с раздроблением родовых имуществ оказалась поставленной под сомнение с изданием закона 3 июня 1912 г. о расширении прав наследования лиц женского пола, а потому составители закона ввели указанную выше ст. 10681, по которой завещатель и среди нисходящих по прямой линии может выбрать одно лицо из тех, кто непосредственно призывается законом к наследованию в родовом имуществе]. Возможно, что к завещанию, не имеющему нисходящих, дошли разные родовые имения из одного и того рода, тогда, по мнению Сената, все они, и только в совокупности, могут быть завещаны одному наследнику из того же рода (09, 101). с) Родовое имение может быть предметом завещательного распоряжения также в том случае, когда собственник предоставляет его в пожизненное владение своему супругу, заставляя тем законного наследника подождать с осуществлением присвоенных ему прав на это родовое имение (ст. 1070). Запрещение завещать родовые имения помимо законных наследников может быть отчасти обойдено в силу закона 25 мая 1899 г. о временно-заповедных имениях. Потомственный дворянин, имеющий несколько законных детей или дальнейших нисходящих, может учредить из своего родового имущества временно-заповедное имение в пользу одного из сих детей или потомков при условии обеспечения остальных наследников из другого, благоприобретенного имущества учредителя в размере их законной доли (ст. 49310 и 49311).

2. Имения заповедные и имения, пожалованные на праве майоратов в Западных губерниях, не подлежат завещаниям вопреки правилу, поставленному для перехода этих имений по наследству. Владелец заповедного имения для обеспечения участи жены своей и тех из детей, которые не наследуют ему в этом имении, может постановить в своем завещании, чтобы часть, впрочем, не более 1/5 чистого с имения дохода, была выдаваема ежегодно вдове его по день смерти, а для детей посредством займа под обеспечение доходов с того же имения был составлен особый неприкосновенный капитал, не свыше, однако, количества трехлетнего чистого с имения дохода. Этот капитал должен быть разделен между детьми, не наследующими в заповедном имении, как между братьями, так и между сестрами по равной на каждого и на каждую из них части (ст. 1069). Закон не предоставляет завещателю по своему усмотрению распределять между детьми доли этого капитала.

3. Большой интерес возбуждает в настоящее время возможность завещания крестьянами своей надельной земли. Колебания в литературе и в судебной практике, характерные для прежнего времени (93, 77), не ослабеют с изданием новых законов по крестьянскому землевладению. Конечно, речь могла идти только о подворном владении или личной собственности, а не о праве участия в общинном владении. Допустимость завещательного распоряжения обусловливается признанием, что надельная земля принадлежит домохозяину, а не крестьянскому двору (т. IX пол. сел. сост. по Прод. 1910 г., ст. 179). Надельная земля, хотя бы и выкупленная в личную собственность, не может быть отчуждаема посредством дарения или продажи иначе как лицам, приписанным к сельскому обществу. Нигде закон не запретил крестьянам составлять завещаний на случай смерти. Сопоставляя эти два положения, мы должны признать, что домохозяин вправе сделать завещательное распоряжение о своей надельной земле, но только в пользу лиц, приписанных к сельскому обществу. [Ср., однако, дополнение в т. I, стр. 381].

Цель завещания состоит в передаче наследнику прав завещателя и в возложении на него обязанностей, лежавших на последнем. Следовательно, по завещанию имеется в виду предоставить наследнику права собственности на вещи, бывшие в составе имущества наследодателя, и права требования по обязательствам, в которых состоял наследодатель. Но завещатель имеет полную возможность, передавать одному лицу право собственности, в то же время установить в пользу другого лица право пользования тою же вещью. Это и выражается, хотя и не совсем точно, в постановлении нашего закона, что завещать благоприобретенное имущество можно или в полную собственность, или же во временное владение и пользование (ст. 1011). Неточность приведенной статьи заключается в том, а) что предоставление в пользование возможно не только относительно благоприобретенного имущества, но и родовой недвижимости, а именно, когда оно устанавливается в пользу супруга; b) что буквальный смысл статьи способен подать повод предположить возможность завещания или в пользование, или в собственность, тогда как в действительности ничто не препятствует одновременному назначению движимостей или недвижимостей одному лицу в пользование, а другому в собственность. Если в завещании указано только лицо, которому предоставляется пользование, то право собственности приобретается законным наследником. Продолжительность предоставляемого завещанием пользования может быть поставлена в зависимость или от жизни пользователя (пожизненное пользование), или от наступления какого-либо события, например до выхода замуж (79, 27), или от наступления определенного срока, например до совершеннолетия.

Вместе с имуществом к наследнику должно по завещанию перейти и право собственности на вещи, принадлежащие наследодателю. Право собственности предполагает и возможность распоряжения. Поэтому завещатель не вправе лишить наследника распоряжения вещами, переходящими к нему вместе с имуществом. Таковы нередко встречающиеся завещательные назначения вещей в "неотчуждаемую собственность". Между тем Сенат полагает, что нет никаких оснований не признавать силы за завещательным распоряжением, которым завещатель, предоставив недвижимость в собственность, запретил наследнику продавать и закладывать ее (02, 112). Продажа и залог составляют акты распоряжения (ст. 541), распоряжение составляет необходимое свойство права собственности (ст. 420), которое может отделиться от него только по закону (ст. 542). Отсюда ясно, что такие завещания не могут иметь силы.

Из того же положения вытекает, что завещатель не вправе определять дальнейшего назначения вещей, переходящих по наследству, на случай смерти наследника. Подобные завещания также встречаются нередко, - в завещании указывается преемственно несколько лиц, к которым должно перейти завещаемое имущество. Между тем если первый наследник приобрел право собственности на вещи, вошедшие в состав наследства, то ему уже, и никому другому, принадлежит распоряжение судьбою их. Завещается дом в пожизненное пользование дочери, а если "пойдут от нее дети", то в собственность их, а все вообще имущество оставляется сыну (03, 140). Здесь дом завещается в собственность под отменительным условием - передачи его в собственность детям пользовладелицы. Понятию права собственности на вещь противоречит возможность завещания ее со стороны несобственника. Поэтому в нашем законодательстве существует постановление, запрещающее завещателю определять дальнейший переход движимости или недвижимости на случай смерти первого наследника (ст. 1011 прим.). Подобное распоряжение будет недействительно, не поражая силы самого завещания [хотя бы и не был предъявлен иск в течение двухгодичного срока (13, 62)].

[Примечание к ст. 1011 несколько односторонне мотивирует это воспрещение тем, что имение после смерти наследника обращается в разряд наследственных и, подобно родовым, не подлежит "более действию завещания". Очевидно, что пока наследник не воспользовался предоставленным ему в завещании имением, последнее не стало наследственным. На этом основании практика признала допустимой простую субституцию, т.е. подназначение наследника на случай непринятия или смерти прямого наследника (75, 1073)].

Такие завещания, содержащие указание на лицо, которое должно заменить назначенного наследника в случае его смерти до открытия наследства, вполне действительны. Завещание до этого момента представляется субъективным выражением воли, которое не производит еще изменения в юридических отношениях. Наследник в силу такого распоряжения не приобрел еще права собственности и не приобретет его вовсе, если умрет до открытия наследства. Следовательно, завещательное предложение обращается, минуя первое указанное лицо, непосредственно к заменяющему его, которое и является наследником и приобретает право собственности прямо от завещателя. Примером может служить завещание, которым имущество оставляется жене завещателя, а в случае если она умрет ранее последнего, то сыну ее.

В противоположность русскому праву некоторые западные законодательства допускают возможность для завещателя назначить преемника наследнику, т.е. определить порядок дальнейшего перехода имущества от первого наследника к другим лицам. Такое назначение носит название субституции; хотя под это выражение подводят и указанное выше назначение второго наследника на случай, если бы первый не сделался наследником, но это назначение, как мы сейчас видели, не представляет никакой юридической особенности и возможно у нас. Субституция в тесном значении слова применяется обыкновенно родителями по отношению к своим несовершеннолетним детям на случай, если они умрут, не достигнув совершеннолетия. Особенно важное значение имеют фидеикомиссарные субституции. Под фидеикомиссом понимается завещательное распоряжение, которым наследнику дается поручение передать на случай своей смерти завещанную движимость или недвижимость другому лицу, также указанному в завещании. Фидеикомиссы играют громадную роль в высшем общественном кругу Англии, и по этому же своему значению они запрещены во Франции со времени первой революции.

Возможны ли завещания условные и срочные? Наследование представляет собою изменение субъекта всей массы юридических отношений, в которых состояло известное лицо до открытия наследства. Таким субъектом до принятия наследства со стороны наследника является сама наследственная масса. Поэтому нет никаких препятствий для завещательных распоряжений, составляемых под условием или с назначением срока. Например, брат оставляет сестре свое имущество, если она выйдет замуж, отец завещает сыну свое имущество, если он окончил высшее учебное заведение, или отец оставляет по завещанию имущество сыну с достижением им 30-летнего возраста. Возможность условных завещаний, допускаемых западными законодательствами, признается нашею практикою (02, 112) и находит основание в отсутствии запрещения со стороны нашего законодательства в аналогии с дарением, которое у нас сближается по примеру французского права с завещательными распоряжениями. Когда дело идет о завещании права собственности, то распоряжение допускает только отлагательное, но не отменительное условие, потому что право собственности, раз приобретенное, не подлежит повороту. Поэтому следует признать не имеющим силы такое завещательное распоряжение, которым муж завещает жене имение с тем, что если она вступит в новый брак, то теряет завещанное, потому что такое условие противно смыслу закона, выраженного в ст. 1011 (contra реш. 79, 27). Напротив, вполне законно можно завещать имущество во временное пользование данного лица с тем, что по истечении определенного в завещании срока, с наступлением известного условия, временное пользование превратится в собственность этого же лица (75, 1073). Условие и срок неприменимы у нас в отношении родовых недвижимостей, потому что право на них принадлежит наследникам в силу самого закона. Относительно завещаний под отлагательным условием может возникнуть сомнение, какова же судьба наследственного имущества, если условие не наступает в течение 10, 20 и более лет? Закон не дает на этот вопрос никакого ответа. Зато практика разрешила в положительном смысле вопрос о праве наследника лица, в пользу которого завещан условно капитал и которое умерло ранее наступления условия, требовать с наступлением условия выдачи завещанной суммы; в завещании известного железнодорожного деятеля Полякова было сделано распоряжение о выдаче одному из его сотрудников 50 000 руб., если такая-то железная дорога будет продана правительству, а сотрудник умер за четыре года до выкупа дороги в казну (08, 77). По условному завещанию наследственное право приобретается наследником в момент открытия наследства и с этого времени способно переходить к его наследникам в случае его смерти, тогда как субъектом права собственности и других вещных прав, требований и иных прав, составляющих содержание наследственного права, наследник становится только по наступлении условия.

В завещании могут оказаться незаконные, невозможные или безнравственные условия. Одни законодательства, следуя римскому праву, признают такие условия в завещании в противоположность договорам как бы неписаными (франц. код., § 900). В объяснение этого различия в отношении к такого рода условиям следует привести то соображение, что помещение таких условий в договоре может быть постановлено в вину обоим контрагентам, которые имели возможность обсудить и исключить их, тогда как в завещание подобные условия попали по воле одного завещателя без участия лица, назначенного наследником, которому приходится принимать предложение в том виде, как оно сделано, без возможности изменений; при недействительности договорной сделки дело поправимо новою сделкою, тогда как при недействительности завещания воля завещателя не найдет себе осуществления. Напротив, другие законодательства, как германское, не находят оснований для такого различия и обсуждают силу подобных условий, внесенных в завещание, так же, как и условий, внесенных в договорные сделки.

Завещание как законное объявление воли предполагает, что содержание его находится в соответствии с требованиями закона. Между тем каждое почти завещание содержит в себе не одно, а несколько распоряжений. Возможно, что из всех находящихся в завещании распоряжений только некоторые окажутся в противоречии с законами, тогда как другие находятся в соответствии. Спрашивается, какова судьба незаконных распоряжений, как отразится недействительность их на законных? Наш закон постановляет, что если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то эти распоряжения недействительны, но при этом все другие распоряжения, законам не противные, остаются в своей силе (ст. 1029). Но это правило применимо только тогда, когда распоряжения завещателя не состоят между собою во взаимной связи, так что возможно отделить одно от другого и исполнить каждое в отдельности. Если же воля завещателя выразилась в таком распоряжении, которое в одной своей части законно, а в другой, неразрывно связанной с первою, незаконно, тогда завещательное распоряжение разрушается в целом своем составе, а не в одной только ее части (91, 82; 09, 101). Так, например, завещатель оставляет: 1) свое недвижимое имение внуку, 2) дочерям своим движимость и 3) сверх того, взамен следующих им частей из имения, обязывает внука уплатить своим теткам по 5000 руб. Дочери завещателя опровергли первое из этих распоряжений, доказав, что предоставленное внуку имение родовое, - вместе с опровержением первого пункта отпадает и третий, потому что он обусловлен первым (78, 235).

V. Форма завещания. Внешним условием действительности завещаний является соблюдение установленной формы. Формальные требования со стороны закона по отношению к завещанию превышают требования, обращаемые к другим сделкам. Объяснение и оправдание этому явлению заключаются в отсутствии носителя воли в то время, когда она приобретает юридическое значение. Необходимо удостоверение подлинности воли завещателя и тождественности ее содержания. Это может быть достигнуто только предписанием обязательного соблюдения установленной формы под страхом недействительности самого завещания. В самом деле, мы видим, что всегда и всюду обычай и закон относятся весьма строго к соблюдению формы завещания.

Первоначальная словесная форма всюду скоро сменяется письменною под влиянием римского права. Однако, несмотря на то, что завещательное право у западных народов развилось под влиянием церкви, которая в этом случае сама обращалась к указаниям римского права, римская форма завещания не получила распространения. Большое количество свидетелей, требуемых римским правом, всегда представлялось стеснительным. Сама церковь пришла на помощь жизни и авторитет римского права устранила авторитетом Евангелия. Применяясь к словам: ":если же не послушает, возьми с собою еще одного или двух, дабы устами двух или трех свидетелей подтвердилось всякое слово" (Ев. от Матфея, гл. XVIII, ст. 16), церковь считала излишним требование пяти или семи свидетелей. В XII столетии папа Александр III санкционировал окончательно новую практику. С того времени в западных законодательствах борются между собой эти начала, церковное и римское.

Действующее французское право, не допуская словесных завещаний, устанавливает (§ 969) три общие формы завещаний: 1) собственноручное завещание (testament olographe) должно быть написано и подписано все рукою самого завещателя; 2) публичное завещание составляется в присутствии двух нотариусов и двух свидетелей или одного нотариуса и четырех свидетелей; 3) тайное завещание совершается таким образом: завещатель в присутствии нотариуса и шести свидетелей запечатывает свое завещание, содержание которого им остается неизвестным; нотариус и свидетели подписываются на конверте. В Германии формальные условия завещаний представлялись в прежнее время весьма разнообразными. Здесь очень распространена была судебная форма, состоявшая в том, что завещатель объявлял перед судом свою волю, которая заносилась в протокол, или же представлял суду написанное уже завещание и вручал его суду как содержавшее его, завещателя, волю. Домашняя форма завещаний была мало принята в Германии. Поэтому проект германского уложения допускал, за некоторыми исключениями, только публичную форму завещаний. Но в рейхстаге проект подвергся изменению и допущена была домашняя форма. В настоящее время германское право устанавливает следующие формы завещаний (§ 2231): 1) домашнее собственноручное завещание, 2) публичное завещание, составляемое или перед судом, или у нотариуса, причем завещатель или устно изъявляет свою волю, или подает письменный акт, заявляя, что акт содержит его завещательное распоряжение. В Англии по закону 1837 г. завещание (will) должно быть написано собственноручно завещателем или другим лицом по его поручению; затем завещание должно быть удостоверено подписью двоих свидетелей и скреплено подписью самого завещателя. Никакой иной общей формы, в частности нотариальной или судебной, английское право не знает. Одно только австрийское право тому, кто не может или не хочет составить письменного завещания, предоставляет выразить свою завещательную волю устно (§ 584). Швейцарский кодекс допускает также устное завещание, но только в состоянии крайней необходимости - ввиду смертельной опасности, эпидемии, войны (§ 506).

В нашем законодательстве установлены также различные формы завещаний. Прежде всего различаются: а) общие и b) особенные формы, причем последние, являясь исключением из первых, допускаются только в указанных законом случаях и при наличности определенных условий. Затем различаются: а) нотариальная и b) домашняя форма, смотря по тому, составляются ли завещания при участии органов общественной власти или без них. Но во всяком случае форма завещаний должна быть непременно письменной; словесные завещания и так называемые изустные памяти никакой силы не имеют (ст. 1023). Следовательно, недействительны будут даже ссылки на словесные распоряжения. Следует полагать, что завещание как строго формальный акт не может быть доказываемо свидетелями даже и в том случае, когда завещание утрачено вследствие внезапного бедствия, например пожара, но существование и содержание его могло бы быть доказано, кроме показания свидетелей, и другими доказательствами, как это допускается по отношению к другим актам (Уст. гр. суд., ст. 409, п. 2). [Проект гражданского уложения вводит олографические завещания (ст. 1398) и для общих требует подписи только двух свидетелей (ст. 1387)].

А. Общая форма завещаний, рассчитанная на обыкновенные случаи, когда нет исключительных обстоятельств, представляется в двух видах - нотариальные и домашние завещания.

1. Нотариальные завещания совершаются не иначе как в личном присутствии самого завещателя, в конторе нотариуса или на дому у завещателя в случае болезни или других уважительных причин (ст. 1036, пол. нот. части, ст. 114). Нотариальное завещание совершается не иначе как в личном присутствии самого завещателя (ст. 10361). При совершении нотариального завещания должны находится три свидетеля, которые могут удостоверить и самоличность завещателя (ст. 1037). Свидетелями, кроме лиц, не допускаемых в свидетели нотариальных актов вообще (пол. нотар., ст. 87), не могут быть также и те, которые не допускаются в свидетели домашних завещаний (ст. 1038). Проект завещания изготовляется или завещателем или нотариусом и прочитывается последним. По изъявлении со стороны завещателя согласия на изложение акта проект вносится в актовую книгу и снова прочитывается в присутствии свидетелей. После этого акт подписывается в книге завещателем и свидетелями (пол. нот. части, ст. 88, 96, 104, 112). Подлинным нотариальным завещанием признается завещание, внесенное в актовую книгу. По подписании его в этой книге завещателю немедленно выдается выпись. Выпись вручается при свидетелях, которые удостоверяют за своею подписью в реестре нотариуса, вслед за распискою завещателя. Выпись, выданная завещателю, равносильна подлинному завещанию. Но в случае спора о несходстве между этими двумя документами преимущество отдается подлинному, если в нем не окажется в спорных статьях подчисток или поправок, надлежащим образом не оговоренных (ст. 1039 и 1041). Вторичная и последующие выписи нотариального завещания при жизни завещателя могут быть выдаваемы только ему самому или его поверенному, снабженному законною доверенностью (ст. 1042).

Преимущество нотариальной формы перед домашнею состоит в том, что против подлинности нотариальных завещаний, [так и тех домашних, которые лично внесены завещателем на хранение к нотариусу или в одно из учреждений, указанных в ст. 1052, 1058, 1061 и 10682], может быть предъявлен только спор о подлоге; заявление лишь сомнения в подлинности этих актов не допускается. Завещание, не признанное в силе нотариального, не теряет силы домашнего, если в составлении его не нарушены правила, установленные для домашних завещаний (ст. 10351 и 10352), [например, при отсутствии подписи переписчика, при совершении вне пределов нотариального округа (05, 76; 11, 50). Нотариальное завещание, таким образом, носит следы соблюдения освященных еще римским правом принципов единства времени и места по отношению к совершению акта в личном присутствии завещателя, при участии трех свидетелей].

2. Домашние завещания, составляемые без участия органов власти, возбуждают меньшее доверие к себе, и потому законодательства обставляют их строгими формальными требованиями. Лучшим удостоверением подлинности воли служит завещание, написанное и подписанное рукою самого завещателя. Такие завещания действительно признаются в полной силе некоторыми западными законодательствами. Такие завещания допускаются по нашим местным законодательствам: так, в Царстве Польском под именем собственноручного (§ 969), в Остзейских губерниях (§ 2073, впрочем, § 2061), в Финляндии (Улож., гл. XVI, § 1). Но русское право собственноручных завещаний не допускает. Для людей интеллигентных такое устранение этой формы является, конечно, стеснительным. Зато русская форма домашнего завещания, близкая в английской, составляет облегчение для тех, кто не желает или не может прибегнуть к помощи нотариуса или суда, а хотел бы в последнюю минуту, в кругу близких, составить завещание. [По отношению к домашним завещаниям русскому законодателю пришлось проделать продолжительную работу, пока все стороны совершения акта были определенно выяснены. Со времен Петра изменяется формат бумаг: вместо древнего столбца вводится лист, с Положения 1831 г. определяется внешний вид листа - целый лист, и наконец, по действующему закону - лист из двух полных половинок (ст. 1045), очевидно, чтобы предупредить посягательства на полноту завещательных распоряжений. Мусульмане могут писать завещания и на столбцах и полулистах (прим. ст. 1045). Язык завещания, приступ (призывание Св. Троицы) и порядок изложения - вопросы, над которыми так долго и настойчиво работала традиция обычного права, - для закона являются безразличными. Он устанавливает только порядок подписей на акте и самые подписи].

Лучшею гарантиею подлинности воли завещателя и удостоверением нормальности его способности представляется с точки зрения закона привлечение свидетелей. Количество свидетелей, необходимое для домашнего завещания, неодинаково: их должно быть по общему правилу три, но по исключению их может быть только два, а именно: а) когда завещание написано собственноручно завещателем и b) когда в числе свидетелей находится духовник завещателя, но не другой какой-либо священник (ст. 1048 и 1051). Свидетелями при завещании не могут быть: α) лица, в пользу которых составляется завещание; β) родственники этих лиц до четвертой степени включительно и свойственники до третьей степени, если завещание делается не в пользу прямых наследников, вполне или хотя частью; γ) душеприказчики и опекуны, назначенные по духовному завещанию; δ) те, которые по закону не имеют права сами завещать, кроме монашествующих; ε) все те, кто по общим законам не допускаются к свидетельству по гражданским делам (ст. 1054). Относительно первой группы возбуждается вопрос, могут ли быть свидетелями при завещании наследники по закону, если завещание составлено в их пользу. Кажется, следует ответить утвердительно, потому что недействительность завещания послужила бы им только на пользу. Если в завещании наследником или легатарием назначается юридическое лицо, то члены его не могут быть свидетелями, если они материально заинтересованы в содержании завещания, например, когда завещание составлено в пользу церковного причта (а не церкви), в пользу артели, и напротив, могут быть свидетелями, если они только морально заинтересованы, например, ректор при завещании в пользу университета, члены управы при завещании в пользу земства или города. Относительно второй группы сомнение возбуждает участие в качестве свидетеля супруга назначенного наследника (ст. 371, п. 4 уст. гр. суд. здесь неприменима), усыновителя или усыновленного, которые подлежали бы устранению, как заинтересованные лично. При всей целесообразности такого устранения нельзя создавать категории недопустимых свидетелей без указания закона. При участии в качестве свидетелей опекуна или душеприказчика следует признать последствием их участия не действительность завещания, а неустранение этих лиц от возложенных на них по завещанию обязанностей. Относительно последней группы следует заметить, что поводы к устранению от свидетельства определяются не старыми процессуальными законами (т. XVI ч. 2, ст. 191), например, явные прелюбодеи, публично за преступления наказанные, испортившие межевые знаки и т.п., а уставом гражданского судопроизводства, который к числу таких опороченных свидетелей относит отлученных от церкви по приговору духовного суда (т. XVI ч. 1, ст. 371). Вопреки мнению практики (72, 85) свидетелем при составлении завещания может быть и неграмотное лицо, за которого подпись делается особым лицом (ст. 1048). От свидетельства не устраняются лица женского пола (исключение для Черниговской и Полтавской губ. - ст. 1055).

Подпись свидетелей удостоверяет только: а) подлинность воли, т.е. что лицо, предъявившее им завещание, есть точно то самое лицо, которым завещание сделано и подписано; b) сознательность воли, т.е. что при предъявлении им завещания они все лично завещателя видели и нашли его в здравом уме и твердой памяти (ст. 1050). Отсюда обнаруживается, что содержание завещания может остаться неизвестным для свидетелей: завещатель не обязан давать им прочитывать написанное, а свидетели не обязаны удостоверяться в содержании его воли. Отсюда же следует, что нет необходимости, чтобы завещание было составлено в присутствии свидетелей или чтобы подпись их всех была одновременная. Но завещание должно быть предъявлено им лично завещателем, иначе они не в состоянии утверждать подлинности. Поэтому-то безусловно неправильно рассылать завещание свидетелям для подписи на дом, как это нередко практикуется в жизни (06, 102). Цель завещательного свидетельства приводит к признанию неправильности подписи свидетелей, сделанной в середине текста, хотя Сенат и допускает таковую (94, 38), потому что свидетели не могут удостоверять сознательности приписанного завещателем после сделанной ими подписи.

Завещание должно быть подписано завещателем, причем достаточна его фамилия, а имя и отчество несущественны (ст. 1047, несмотря на ст. 1046). Если завещание написано не самим завещателем, а другим лицом, то сверх подписи завещателя должна быть подпись того, кто писал завещание (переписчик), а если завещатель неграмотный, то и подпись того лица, которое за него подписалось (рукоприкладчик). Переписчиком будет как тот, кто переписал с черновика завещание, составленное самим завещателем, так и тот, кто написал завещание под диктовку завещателя, даже тот, кто составил завещание по мысли, данной ему завещателем. Соединение в одном лице переписчика, рукоприкладчика и свидетеля воспрещается и потому переписчик завещания не может быть ни рукоприкладчиком за завещателя, ни свидетелем при завещании, ни рукоприкладчиком за свидетеля; равным образом рукоприкладчик за завещателя не может быть свидетелем при завещании или рукоприкладчиком за свидетеля (ст. 1048). Следы участия переписчика в составлении завещания выражаются не только в его почерке, но и в требуемой нашим законом подписи переписчика на самом завещании (ст. 1048). Важность этого требования обнаруживается из того, что завещания без подписи переписчиков не принимаются к утверждению, если только переписчик не явится сам в суд и не подтвердит свое участие (ст. 1049), - условие крайне тяжелое, потому что переписчик к тому времени может и умереть, а часто его трудно найти. Насколько судебная практика относится строго к этому условию, можно видеть из того, что Сенат не признал действительности завещания, написанного рукой писаря станичного правления, который подписался на завещании не в качестве переписчика, а в качестве должностного лица, удостоверившего внесение завещательного акта в книгу сделок и договоров (08, 17).

Кроме указанных закон устанавливает и другие меры, направленные к предупреждению обмана и подлога завещательной воли. Завещание не должно быть написано на отрывках листа или клочках бумаги: домашнее завещание может быть написано на простой бумаге, всякого формата и размера, не исключая и почтовой, лишь бы бумага эта, состоя из двух полных половинок, составляла целый лист (ст. 1045). только мусульманам, жителям Закавказья, почему-то [? - практика восточного рукописания] делается льгота: они могут писать завещания и на одной половине целого листа или полулиста. Если завещание написано было на целом листе, а впоследствии будет оторвана часть неисписанной страницы, то, по мнению Сената, это обстоятельство не подрывает силы завещания (80, 269). В другом случае Сенат не признал действительным завещание, написанное на оторванном от целого листа полулисте бумаги, который не был сложен так, чтобы, состоя из двух половинок, мог представлять из себя самостоятельный целый лист (10, 15). Духовные завещания, написанные на нескольких листах не рукой завещателя, должны быть скреплены по листам завещателем или рукоприкладчиком (ст. 10462), откуда следует, что завещания, писанные собственноручно завещателем, не требуют скрепы. Скрепою называется надпись, которая делается на каждом из нескольких листов, составляющих в совокупности завещание, и которая состоит в имени, отчестве, фамилии скрепляющего, с условием, чтобы на каждом листе (а не на странице) было не менее целого слова. Нет препятствий к тому, чтобы домашнее завещание было написано на пишущей машине, а не пером, карандашом, а не чернилами. Выбор языка предоставлен вполне усмотрению завещателя. Описки, подчистки и поправки должны быть оговорены в подписи завещателя; без того описки, подчистки, поправки и приписки, учиненные посторонним лицом, признаются ничтожными, тогда как сделанные рукою завещателя признаются вполне действительными (ст. 10461).

Домашнее завещание, по его составлении, может храниться у самого завещателя или вверяется сбережению другого лица, но может быть отдано на хранение органу публичной власти, чаще всего нотариусу (ст. 1043), а также в опекунский совет учреждений императрицы Марии или в отделение канцелярии Совета Человеколюбивого Общества или в попечительный комитет этого общества (ст. 1058). Нотариус выдает расписку в получении завещания на хранение или составляет вместо того нотариальный акт о принятии документа (пол. нотар. части, ст. 148-153).

В. В противоположность этим общим формам наше законодательство допускает взамен их особенные завещания ввиду исключительной обстановки, среди которой приходится составлять завещание.

1. Военно-походные завещания допускаются, когда войска находятся в походе за границею, для военных чиновников и других лиц, служащих при армии, но не для поставщиков или корреспондентов. Завещания эти совершаются или являются в военно-походных канцеляриях. Такие завещания могут быть составляемы только за границею, следовательно, если военная база русской армии открывается в пределах русской территории, завещания могут быть составляемы только в общем порядке. такие завещания получают силу нотариальных (ст. 1071) и сохраняют ее, сколько бы времени ни прошло от конца похода, тогда как иные законодательства, упрощающие завещательную форму для военного времени, устанавливают краткий срок от конца войны, в течение которого упрощенное завещание сохраняет силу и по истечении которого оно должно быть заменено обыкновенным. Если закон наш предполагает в походе упрощенную нотариальную форму, это не значит, конечно, чтобы устранялась возможность воспользоваться обыкновенной домашней формой.

2. Военно-морские завещания составляются на корабле. Сделанные на военном корабле или на другом казенном судне во время похода, т.е. в военное время, и отданные на сохранение корабельному начальству получают силу нотариальных, если составлены с ведома (?) этого начальства (ст. 1072; ср. Code Nap., § 988, ныне отмененный). Завещания, составленные на купеческом корабле, не приобретают нотариальной силы, а следовательно, никакими особенностями не отличаются.

3. Военно-госпитальные завещания допускаются в госпиталях военных, сухопутных и морских. По желанию больных офицеров или нижних чинов завещания их подписываются госпитальным священником, дежурным врачом или ординатором и дежурным офицером. В других госпиталях, где нет дежурных офицеров, вместо них завещание должно быть подписано смотрителем госпиталя (ст. 1081). Так как завещание, составляемое в больнице, считается действительным только при участии означенных лиц и так как такому завещанию не присваивается нотариальная сила (ст. 10351), то особенность такого порядка состоит не в облегчении, а в затруднении завещателя, так как его завещание было бы и без того действительно при таком количестве свидетелей, но зато он лишен права выбора. Конечно, облегчение можно усматривать в том, что такое завещание не нуждается в подписи завещателя, в данном случае больного, но тот же результат получился бы при обыкновенном домашнем завещании, если бы завещатель воспользовался содействием рукоприкладчика. Поэтому надо признать, что для больных не устранен общий порядок составления завещаний домашних и нотариальных, насколько нотариусу обеспечен доступ к больному. Так как закон прибавляет, что подобным же порядком составляются духовные завещания и в других госпиталях публичных, то можно было бы подумать, что особая завещательная форма должна быть применяема и ко всем общественным больницам; по идее происхождения особенной формы следует полагать, что она ограничивается военными госпиталями. Составление завещаний в этой форме по смыслу закона предполагает, что завещатель лицо военное, и потому лицо, попавшее в госпиталь случайно, например во время холеры, не входит в разряд лиц, предусмотренных законом. Госпитальные завещания, как особая форма, имели бы оправдание, если бы составление их было приурочено к военному времени, закон такого ограничения не делает.

4. Заграничные завещания, домашние, могут быть совершаемы русским подданным за границею по обряду той страны, где они будут написаны, с надлежащею явкою в русском консульстве (ст. 1077). Из последних слов закона очевидно, что завещания должны быть непременно совершаемы в письменной форме, хотя бы по законам той страны и допускались словесные завещания (75, 749). Только для придания завещанию нотариальной силы необходима явка его в русской миссии или консульстве (ст. 1078). Закон возбуждает ряд сомнений. а) Может ли русский подданный составить за границею домашнее завещание применительно к форме, установленной местными законами для непубличных завещаний, следовательно, без явки в консульство или миссию? Этот вопрос разрешается ст. 464 и 707 уст. гр. суд., которыми акт, составленный за границею по существующим там законам, хотя бы и несходно с обрядом совершения таких актов в России, признается в полной силе законным. Такова точка зрения и Сената (06, 108). b) Может ли русский подданный составить за границею домашнее завещание применительно к форме, установленной русскими законами, следовательно, опять-таки без явки и несходно с требованиями местных законов, например во Франции, не собственноручно? Следует полагать, что в силу принципа locus regit actum русский подданный приобретает право составить завещание и по местным законам, но без потери права составить акт по естественным законам, если обсуждение этого акта падает на русский суд. Явка же в консульство необходима только в том случае, если завещатель желает придать своему завещанию нотариальную силу. с) Может ли русский подданный составить за границею завещание, имеющее силу нотариального, применяясь к форме, установленной местными законами для публичных завещаний, следовательно, минуя явку в консульство? Порядком, установленным в ст. 1077 русскому подданному, может быть, не владеющему иностранным языком, открывается возможность за границею придать своему завещанию нотариальную силу путем явки в русское консульство, однако, это не значит, чтобы русский подданный не мог воспользоваться тою формою, какая установлена местными законами для публичных завещаний, и чтобы русские суды не признали публичного характера за завещанием, составленным во Франции при участии нотариусов, в Германии при участии суда. Последний вывод является наиболее спорным.

5. Крестьянские завещания сельских обывателей совершаются в волостном правлении, если завещаемое имущество ценою не свыше 100 руб., хотя Сенат не считает возможным признавать недействительными завещания и на большую сумму (86, 61). Завещательная воля должна быть объявлена словесно самим завещателем в волостном правлении, в присутствии членов его и не менее двух свидетелей. После такого объявления завещание записывается в книгу сделок и договоров. Под этою записью сперва подписываются завещатель и свидетели, в случае же неграмотности их другие, по их просьбе, лица, а потом и бывшие при явке завещания члены волостного правления, из которых неграмотные прикладывают свои должностные печати. Затем выдается завещателю точная со всего, что вписано в книгу, выпись за подписью всех наличных членов волостного правления и за печатью его. Выписи эти имеют в случае спора силу судебного доказательства воли завещателя, если не удостоверена из подложность (т. IX, общ. пол., ст. 110, прим. 2). Отсюда видно, что закон присваивает таким завещаниям силу нотариальных, но не больше, как думает Сенат, который готов допустить их к исполнению без представления суду к утверждению (84, 64). Но затем возникают дальнейшие вопросы. Может ли крестьянин составить завещание не по особенной, а по общей форме? Следует полагать, что особенная форма завещания, установленная для сельских обывателей, есть лишь возможная для облегчения их, а не обязательная с исключением в ущерб им общих форм. Эта возможность должна быть признана не только за крестьянами, живущими вне своего селения, но и за крестьянами, в нем пребывающими. В самом деле, закон (ст. 13 особ. прил. к т. IX) говорит, что "в порядке наследования" местные обычаи отстраняют общие гражданские законы, но не в форме завещательных распоряжений. Притом Сенат отвергает тот взгляд, чтобы крестьяне, имеющие оседлость не в пределах своего надела, не могли даже в порядке наследования пользоваться правами, предоставленными всем остальным жителям империи (05, 53). Поэтому надо признать, что крестьянин может составить как домашнее, так и нотариальное завещание по общим правилам, если не хочет пользоваться особенною формою. Другой вопрос, не может ли крестьянин, ссылаясь на местные обычаи, допускающие словесное завещание, воспользоваться этою формою вопреки закону, запрещающему изустные памяти (ст. 1023). Этот вопрос следует разрешить отрицательно, потому что закон отсылает к местным обычаям только по вопросу о порядке наследования, а не по вопросу о форме завещания.

6. Вдовьи завещания, т.е. вдов, живущих в петербургском и московском вдовьих домах, признаются действительными, если они засвидетельствованы священником дома, смотрителем и врачом. Тому же порядку подчиняются завещания девиц, призреваемых в петербургском доме призрения бедных девиц благородного звания. Впрочем, последним не возбраняется писать завещания на основании общих узаконений (ст. 1082). Завещаниям тех и других лиц закон не присваивает нотариальной силы.

VI. Отмена и изменение завещания. Завещание может быть изменено или отменено завещателем во всякое время до момента наступления события, с которым связывается открытие наследства. Никакие обещания и даже обязательства завещателя не менять сделанного завещания не могут иметь юридического значения (89, 66). Все завещания, как в целом их составе, так и в частях, могут быть переменяемы по усмотрению завещателя (ст. 1030). Изменение воли завещателя может повлечь за собою изменение завещания в смысле отмены части его или дополнения, или совершенную отмену его, уничтожение первой воли.

Воля, отменяющая составленное завещание, может найти себе непосредственное выражение или обнаружиться в таких действиях, из которых можно заключить о содержании воли. 1) Непосредственная отмена может заключаться: а) в особом акте, специально предназначенном служить удостоверением отменяющей воли. Такой акт, способный уничтожить всякое завещание и потому называемый по закону нашему "уничтожением", должен быть совершен нотариальным порядком. В виде льготы допускается в случае нахождения завещателя в походе или в откомандировке возможность отмены завещания письменным донесением о том начальству (ст. 1030). b) Такая же отмена может быть произведена новым завещанием, в котором завещатель заявляет об отмене прежнего. 2) Посредственная, молчаливая отмена завещания может произойти: а) посредством уничтожения домашнего завещания или порчи его путем перечеркивания или разрыва, хотя бы содержание его стало известно тем лицам, в пользу которых оно было составлено; b) составлением нового завещания, в котором, - хотя и не упоминается об отмене, - содержание не соответствует прежним распоряжениям; с) наконец, такое же последствие влечет за собою отчуждение той самой вещи, предоставление которой составляло содержание завещательного распоряжения, например продажа завещательного дома (ст. 53313).

Отсюда обнаруживается возможность существования нескольких завещаний, в которых последовательно выразилась воля одного и того же лица. Притом эта воля может выразиться в одинаковой форме или в разной. 1) Если одно лицо составило несколько завещаний, все в нотариальной форме или все в домашней, то взаимное отношение их определяется временем: завещание последующее отменяет силу завещания предшествующего. 2) Если одно лицо составило несколько завещаний, из которых одно совершено в нотариальной форме, а другое в домашней, то закон отдает преимущество, независимо от времени их составления, публичному, как внушающему более доверия. Завещание нотариальное не может быть отменено домашним, а только таким же нотариальным, тогда как домашнее может быть изменяемо или отменяемо как нотариальным, так и домашним (ст. 1030).

В случае отмены самим завещателем позднейшего из нескольких завещаний юридическую силу приобретает предшествующее. В том случае когда нотариальное завещание уничтожено завещателем при жизни его, то оставшееся домашнее его завещание восстановляется в своей силе (ст. 1030).

Однако между несколькими следующими друг за другом завещаниями возможно такое соотношение, что они только дополняют одно другое, а не заменяют в полном своем составе. Последующее завещание может содержать распоряжения, согласные с содержанием предшествующего, оно может относиться к вещам, не предусмотренным первыми завещаниями, может быть, не бывшими еще тогда в обладании завещателя. В таких случаях все завещания сохраняют юридическую силу, причем предшествующие лишь настолько, насколько распоряжения их не отменены распоряжениями позднейших завещаний. Если же ни из самого завещания, ни из обстоятельств нельзя определить, которое из завещаний составлено раньше, которое позднее, а между тем в них содержатся завещательные распоряжения, друг другу противоречащие, остается одно - признать их все недействительными.

Изменение завещания может произойти помимо самого завещателя. Именно когда назначение, сделанное завещателем, становится неисполнимым по изменившимся фактическим условиям, а между тем завещателя уже нет в живых, то изменение завещания может последовать с Высочайшего разрешения, испрашиваемого через I департамент Государственного Совета. Примером таких случаев может служить изменение завещания Ивана Чайковского (Собр. узак. и расп. прав., 1910, N 124, ст. 1350).

VII. Недействительность завещаний. Завещания, не отвечающие внешним и внутренним условиям их действительности, могут быть опровергнуты со стороны лиц, в том заинтересованных. Завещания могут быть недействительны или с самого начала, или теряют свою силу впоследствии, по наступлении известных обстоятельств. Завещания недействительны с момента их составления по причине: а) отсутствия у завещателя сознательной воли в момент составления завещания; b) отсутствия у завещателя необходимой способности к совершению завещания; с) незаконности завещательных распоряжений, например, завещание родового имения помимо законного наследника; d) несоблюдения установленной формы. Завещание, вполне действительное во время его совершения, может лишиться юридической силы вследствие наступления некоторых обстоятельств, оказывающих влияние в момент открытия наследства, а именно: а) если к этому времени лицо, назначенное наследником, окажется неспособным к принятию наследства, тем более если оно умрет до открытия наследства; b) если после этого момента родится законный наследник родовой недвижимости.

VIII. Хранение завещаний. Составленное домашним или нотариальным порядком завещание может быть хранимо завещателем у себя или передано на хранение нотариусу (ст. 1058). Обязанности отдачи на хранение у нас не существует. По усмотрению завещателя завещание может быть спрятано дома, или положено в несгораемый ящик банка, или отдано на сбережение знакомому и другу. такое хранение сопряжено, конечно, с некоторым риском потери, гибели, порчи документа, с неприятною необходимостью скрывать завещание, если составитель не желает, чтобы содержание его стало известно домашним.

Передача завещания на хранение нотариусу освобождает от таких забот. Завещания всякого рода могут быть вверены на хранение нотариусу (ст. 1043). Нотариус прежде всего должен убедиться в самоличности предъявителя завещания. Затем по желанию лица, отдающего на хранение, он может поступить двояким образом. 1) Принимая документ на хранение при свидетелях, нотариус выдает предъявителю расписку за своею подписью и за подписью бывших при принятии свидетелей, а затем записывает о том в своем реестре (т. XVI ч. 1, пол. нотар., ст. 149). 2) Вместо выдачи расписки нотариус совершает акт о принятии документа на хранение обыкновенным нотариальным порядком с прописанием в акте и содержания завещания. 3) Если предъявитель не желает, чтобы нотариус знал о содержании завещания, то он представляет его в запечатанном пакете, и тогда в акте уже не прописывается содержание документа, а делается только оговорка о внешнем виде пакета и печатей (пол. нотар., ст. 150).

Закон предусматривает помимо нотариуса еще особые учреждения, которым завещания могут быть отданы на хранение. Это - Опекунский Совет учреждений Императрицы Марии, канцелярия Совета Императорского Человеколюбивого Общества, Попечительный Комитет этого Общества. Порядок отдачи завещания на хранение этим учреждениям довольно сложный (ст. 1059). Однако обращение к этим учреждениям вопреки общему началу необязательности отдачи завещаний на хранение оказывается в некоторых случаях необходимым под страхом недействительности завещания. Это те случаи: 1) когда домашним завещанием родовое имение оставляется в пожизненное пользование пережившему супругу, 2) когда домашним завещанием родовое имение оставляется при отсутствии у наследодателя нисходящих по прямой линии дальнейшему наследнику, помимо ближайших (ст. 1070 и 1068). При совершении нотариального завещания указанного содержания необходимость отдачи его на хранение перечисленным учреждениям отпадает.

Русские подданные, находящиеся за границей, могут отдавать на хранение свое завещание русскому консулу (уст. консул., ст. 12, п. 4). Во время перехода по морю домашние завещания, составляемые на купеческом судне, могут быть отдаваемы на хранение капитану корабля (ст. 1073).