Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Учебник русского гражданского права. Т. 2

§ 60. Заключение брака

Литература: Кавелин, Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза, 1884, стр. 11-46; Победоносцев, Курс гражданского права, т. II, стр. 10-103; Суворов, Курс церковного права, т. II, 1891, стр. 255-346; Загоровский, Курс семейного права, 1902; Азаревич, Брачные элементы и их значение, 1879; Он же, Русский брак (Жур. гр. и уг. пр., 1880, N 5 и 6); Бердников, Форма заключения брака у европейских народов в ее историческом развитии, 1887; Суворов, О гражданском браке, 1896; Гомолицкий, Брак раскольников по закону 19 апреля 1874 года (Вестн. пр., 1903, N 9); Невский, Родство как препятствие к браку, 1884; Гомолицкий, Брак раскольников по закону 19 апреля 1874 года. Введен ли им гражданский брак? (Вестн. пр., 1901, N 4-5); Павлов, Курс церковного права, 1902, стр. 317-394; Суворов, Учебник церковного права, 3-е изд., 1908, стр. 318-355; Горчаков, Церковное право, 1909, стр. 238-286; Громогласов, Определение брака в Кормчей, 1908.

I. Понятие о браке. С точки зрения юридической брак есть союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме. Данное нами определение имеет в виду брак вообще, не только между православными, но и между лицами других христианских вероисповеданий, не только между христианами, но и между нехристианами. Для юриста важна совокупность условий, при наличности которых сожительство лиц разного пола приобретает законный характер, т.е. влечет за собою все последствия законного брака. Эти условия содержатся в данном определении.

а. В основании брака лежит соглашение между сочетающимися - брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц (ст. 12, 62). Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознания. Поэтому брак, совершенный по принуждению или обману, будет недействителен за отсутствием существенного элемента (ст. 666; ср. т. XVI ч. 2, зак. суд. гражд., ст. 446). Отсутствие сознания делает недействительным брак с безумным или сумасшедшим лицом (ст. 5, 37, п. 1). Согласие составляет наиболее существенное условие с точки зрения не только юридической, но и канонической (consensus facit nuptias), хотя в общественном представлении значение этого элемента часто отступает перед значением венчания.

[В русской литературе высказывается мнение, противоположное излагаемому. Загоровский видит договорные элементы только в возникновении брака, но не в его содержании и потому относит его к институтам особого рода. Вормс и Громогласов (зак. гражд., I, стр. 86) признают брак не договором, а союзом на том основании, что им создаются не отношения, а особое состояние общения жизни супругов. Однако договор как раз является средством создания союзов и в историческом развитии не раз служил да и теперь служит для утверждения особых состояний общения (кабальные отношения, ныне же усыновление). Бесспорным нужно признать, что брак не договор чисто частного права, а со значительной примесью публично-сакрального права. В его заключении повсеместно активно участвует государство, закрепляющее происходящее при браке изменение гражданского состояния супругов (у нас даже сословное), и также церковь с ее каноническими учениями о браке как таинстве].

b. Участники брачного договора должны быть лица разного пола, - соглашение происходит между мужчиною и женщиною. Выбор участников обусловливается физиологическою стороною брака, требующей для удовлетворения половой потребности соединения мужчины и женщины. Брак между одними мужчинами или одними женщинами невозможен. Число лиц, соединяющихся в брачном сожительстве, может быть различно: соединение нескольких мужчин с одною женщиною называется полиандриею, соединение нескольких женщин с одним мужчиною - полигамиею, соединение одного мужчины с одною женщиною - моногамиею. Наше законодательство в виде общего правила устанавливает для всех моногамию (ст. 20, 62), в виде исключения допускает многоженство для магометан (ст. 92-97, улож. о наказ., ст. 1558). Следовательно, мормоны не могут ожидать признания у нас действительности их браков. Закон наш предусматривает, однако, и полиандрию (ст. 82).

с. Цель брака - постоянное сожительство, не только в смысле физическом, но и нравственном, - "сочетание, сбытие во всей жизни, божественные же и человеческие правды общение". С этой стороны обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, например в товариществе. Брачное же соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание. В истории мы встречаемся с идеей, что цель брака есть произведение детей, а потому при бездетности брачное сожительство должно считаться бесцельным, а потому самый брак подлежит расторжению. Но с современной точки зрения, если оставить в стороне еврейский взгляд на брак, неправильно целью брака ставить произведение и воспитание детей: первое есть возможное физиологическое последствие брака, второе есть необходимое его юридическое последствие. Брак нисколько не теряет в своей идее, если вступающие в него проникнуты стремлением к физическому и нравственному общению без всякой мысли о будущих детях. Мы можем мысленно представить себе такой общественный строй, при котором государство возьмет на себя воспитание детей, и брак все же сохранится.

d. Соглашение между мужчиною и женщиною требует облечения его в установленную форму, которая может иметь религиозный или гражданский характер. Только при соблюдении установленной государством формы сожительство влечет за собою все последствия, вытекающие из семейного союза. Православная и католическая церковь рассматривают брак как таинство, образ союза Христа с церковью. Однако в дальнейшем понимании брачного таинства обе церкви расходятся. В то время как католическая церковь видит таинство в сожитии супругов, православная церковь таинством признает церковное венчание, поэтому с точки зрения католической церкви таинство совершается самими супругами, а по учению православной церкви - священнослужителем. Лютеранская и реформаторская церковь не считают брак за таинство. С юридической точки зрения для брака существенно соблюдение установленной законом формы, все равно будет ли то церковное венчание, является ли форма в соответствии с воззрением той или другой церкви на брак как на таинство. На Западе брак приобретает юридическое значение и без благословения церкви. И у нас признается действительность брака, не освященного церковью, а именно в отношении нехристиан, язычников. На Западе возможно несоответствие юридической и канонической точек зрения на условия действительности брака. В России для христианских вероисповеданий подобное несоответствие невозможно, потому что государство согласует свои постановления с вероисповедными правилами.

II. История брака в России. Русский летописец, знакомя с порядком заключения брака у древних славян, противополагает, может быть, с некоторым пристрастием обычаи более цивилизованных полян грубым обычаям других племен. Последние жили как звери, и браков между ними не было, а только игрища между селами: сходятся на игрища, плясанья и тут похищают себе жен по предварительному, впрочем, соглашению. Очевидно, этот обычай умычки составляет отзвук прежнего действительного похищения женщин, и летописец ошибается, отрицая существование брака там, где налицо все его признаки, - соглашение, форма. Но у полян форма брака, по-видимому, более отрешена от воспоминаний о первобытном соединении полов, - по предварительному соглашению родители сами приводят невесту с вечера, в поутру получают плату за нее, вено. Другими словами, летописец подтверждает социологический закон смены брака похищением браком покупкою как более мягкою формою. До введения христианства и некоторое время после принятия его славяне допускали многоженство, как это мы знаем на примере Владимира Святого. "И радимичи, и вятичи, и север один обычай имяху, имяху же по две и по три жены, си же творяху обычай кривичи, прочии погании, не ведуще закона Божия, но творяще сами себе закон". Брак не прекращается смертью мужа, за которым должна была следовать на тот свет его жена, что не противоречило полной свободе развода со стороны мужа.

Введение христианства должно было несомненно сильно изменить брачное право, - оно стремилось укрепить брак и дать ему значение таинства. для этого церкви приходилось бороться с крепкими традициями, так, Церковный устав Ярослава грозит карою, "аже кто умчит девку" (ст. 1), или "аще девка не всхочет замуж, а отец и мати силою дадут" (ст. 21). Под давлением византийского права церковь православная установила пределы свободы расторжения брачных уз, устранила многоженство, ввела церковную форму совершения брака. Но действие христианства сказывалось медленно, потому что церковь имела дело с такою стороною быта народного, которая отличается особенною консервативностью. Еще долго слышатся указания на полное игнорирование церковного венчания; вплоть до XVII столетия встречаются следы свободного расторжения брака по обоюдному соглашению. Римское влияние обнаружилось и в том значении, какое церковь придала обручению. Получив религиозное освящение, последнее стало нерасторжимым и равным по силе венчанию. Между тем по общественному взгляду обручение, "заряд", имело значение договора, определяющего в форме неустойки имущественные последствия несостоявшегося брака.

На развитие брачного права оказал значительное влияние Петр I, выдвинувший в браке на первый план элемент согласия. Так как опасение невыгодных последствий стесняло свободу, Петр решил лишить обручение его религиозного и имущественного значения, а потому подобные сделки (рядные записи) запрещено было писать у крепостных дел. Затем признано было (1702 г.), что обручение должно совершаться не раньше как за шесть недель до венчания и обрученные могли еще разойтись. Так как по правилу VI Вселенского собора церковное обручение должно быть столь же ненарушимо, как и брак, то с целью согласования гражданского закона с церковными правилами при Екатерине II (1775 г.) повелено было слить обручение и венчание в один акт. Исходя из того же взгляда, Петр постановил, что родители и господа должны дать присягу в том, что не принуждали своих детей и рабов ко вступлению в брак. Петровская реформа была направлена к тому, чтобы не родители женили своих сыновей и выдавали замуж своих дочерей, но чтобы сыновья сами женились, а дочери сами выходили замуж. Судам поручено было преследовать насильственное похищение женщин для вступления с ними в брак. В то же царствование по поводу пленных шведов разрешен был вопрос о допустимости смешанных браков православных с иноверцами.

В Московскую эпоху сложилась форма совершения брака довольно сложная, что и должно было отразиться на соблюдении церковного венчания. Местный священник не мог совершить брака без предъявления ему разрешения епархиального архиерея, которое носило название "венечной памяти" и соединялось с уплатой венечной пошлины. В конце XVII века синод признал излишним такое усложнение и разрешил приходскому священнику совершать самостоятельно браки под личной ответственностью за соблюдение гражданских и канонических постановлений. В XVIII веке государственная власть настаивает особенно энергично на совершении брака в церковной форме.

Царствование императора Николая I оказало также значительное влияние на гражданское законодательство по брачному вопросу, потому что в это время сложилось большинство определений об условиях вступления в брак.

III. Условия вступления в брак. Брачная дееспособность или способность вступать в брак определяется различными условиями положительного или отрицательного характера, т.е. необходимостью наличности или отсутствия известных обстоятельств. Условия эти отличаются значительным разнообразием, потому что они вызваны различными соображениями: каноническими правилами, государственными соображениями, историческими причинами. Все условия могут быть разделены на группы по разным основаниям: по каноническому или гражданскому источнику, по инициативе опровержения брака (смотря по тому, уничтожается ли он по заявлению одного из супругов или же по собственному почину светской или духовной власти), по последствиям отсутствия требуемых условий. Два последние основания представляются вполне юридическими, но по важности предпочтение должно быть отдано третьему.

А. Некоторые условия имеют то значение, что наличность их или отсутствие, смотря по свойству их, влечет за собою признание недействительности брака. Лица, которых брак признан со стороны духовного суда недействительным, немедленно по сношению епархиального начальства с местным гражданским разлучаются от дальнейшего сожительства. Разлученные на этом основании лица имеют право вступать с другими лицами в новые браки (ст. 38 и 39).

1. Из цели брака и договорного его элементов обнаруживается необходимость брачного возраста, в пределах которого уже приобретается и еще не утрачивается половая способность и сознание совершаемого акта.

а. Относительно начального момента, с которого допускается вступление в брак, возможно разногласие. Имея в виду поощрить браки, чтобы искоренить внебрачные сношения, вредные для здоровья и нравственности молодежи, считаясь с хозяйственными требованиями рабочей силы в деревне, следует высказаться за низкую норму. Если же иметь в виду важные нравственные последствия брака для всей жизни обоих супругов, если признавать вредное физиологическое последствие раннего брака для недозрелых супругов, следует настаивать на высокой норме. Жизнь при настоящих условиях высказывается во втором смысле, и брачный возраст постепенно повышается как фактически, так и юридически. Возраст, с которого допустим брак в России, в прежнее время был очень невысок. Олеарий утверждает, что он встречал (XVII век) мальчиков 12 лет уже женатых, девочек 11 лет уже замужних. Это объясняется тем, что греческая церковь подобно западной держалась римской нормы брачного возраста, а именно 14 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Эта норма господствовала во всей Европе до XIX столетия, когда всюду законодательства стали признавать несоответствие между идеей брака и детским возрастом брачащихся. Во Франции только кодекс Наполеона 1804 г. установил брачный возраст в 18 лет для мужчин и 16 для женщин (§ 144) и сейчас идет вопрос о повышении этой нормы. В Германии по гражданскому кодексу 1896 г. мужчины могут вступать в брак с 21 года, женщины с 16 лет (§ 1589). В Швейцарии по новому кодексу 1907 г. брачный возраст определяется для мужчин в 20, для женщин в 18 лет (§ 96). Некоторые страны и до сих пор остаются при римской норме. В Англии брак допускается для мужчин в 14, для женщин в 12 лет. В Австрии закон дает общий возраст для лиц обоего пола - 14 лет (§ 48). В Россию римская норма проникла вместе с принятием христианства. Но самая норма несколько колебалась между 14 и 15 для мужчин, 12 и 13 для женщин - в соответствии с колебаниями византийских источников. В 1774 г. Святейший Синод определил брачное совершеннолетие согласно Эклоге Льва Исаврянина в 15 и 13 лет. В начале XIX века в России были весьма нередки случаи браков взрослых мужчин с девочками, продолжавшими и после замужества играть в куклы, и взрослых женщин с мальчиками. Признавая такое явление ненормальным, законодатель именным указом, данным Святейшему Синоду 19 июля 1830 г., установил начальный брачный возраст в 18 лет для мужчин и 16 лет для женщин, который и вошел в действующее законодательство (ст. 3). Этот возраст имеет значение для всех христианских исповеданий, для магометан и иудеев (ст. 63 и 91). Для православных возможно некоторое отступление: 1) архиереям предоставляется в необходимых случаях разрешать браки по личному своему усмотрению, когда жениху или невесте недостает не более полугода до брачного совершеннолетия (ст. 3, прим.); 2) второе исключение установлено для природных жителей Закавказья ввиду раннего наступления зрелости: для них норма понижена на три года, 15 и 13 лет (ст. 63).

b. Предельный брачный возраст установлен в нашем законодательстве для православных в 80 лет мужчин и женщин (ст. 4). Для других вероисповеданий предельная норма не установлена.

с. С точки зрения физической и нравственной природы брака весьма разумно установить известное соотношение в возрасте жениха и невесты. В синодском указе 1775 г. был высказан отрицательный взгляд на такие неравные браки: ":некоторые, в противность законам Божьим, в летах, между собою весьма не сходственных, вступают в брак, через что бывают несогласия и просьбы о разводе". Однако наше законодательство не восприняло этой точки зрения и в Своде Законов нет воспрещения вступать в брак лицам, возраст которых резко расходится. Следует поэтому признать неправильным взгляд Павлова, будто "в случае крайнего неравенства в летах мужа и жены, например, когда первому 80, а последней 151/2 лет или, наоборот, первому 18, последней 80 лет, по духу церковных законов брак должен быть признан недействительным". Юридическая сила канонических постановлений обусловливается или перенесением их содержания в светские законы, или ссылкою на их содержание: ни того, ни другого в данном случае нет.

Брак, совершенный вопреки установленной норме, признается недействительным сам по себе, но разлучение имеет место только по просьбе несовершеннолетнего супруга (уст. дух. конс., ст. 209). Впрочем, закон отступает от строгой логики и в случае желания этих лиц продолжать супружество по достижении необходимого возраста требует не нового брака, а только подтверждения его в церкви по установленному для того чиноположению (ст. 39). Еще более, если обвенчавшиеся продолжают жить совместно и достигают брачного совершеннолетия или если брак их имел последствием беременность (рождение ребенка) жены, то брак их должен быть признан действительным без всякого подтверждения (уст. дух. конс., ст. 209).

Серьезное недоразумение вызывает наш закон, который признает недействительными брачные сопряжения лиц, не достигших возраста, "церковью определенного", для вступления в брак. Мы видели, что церковное совершеннолетие - это 15 и 13 лет. Это церковное совершеннолетие закон (ст. 39) противополагает гражданскому совершеннолетию, не тому, которое установлено для имущественной дееспособности, т.е. не 21 году, как ошибочно полагает Горчаков, а тому, которое установлено светским законом для вступления в брак, т.е. 18 и 16. С точки зрения закона следовало бы признавать действительными браки лиц, достигших церковного совершеннолетия, хотя и не достигших гражданского. Так именно полагает Павлов: ":только первое служит безусловным препятствием к браку, так что брак, заключенный по достижении женихом 15, а невестою 13 лет, не подлежит расторжению как ничтожный и недействительный". Напротив, другой наш канонист, Суворов, полагает, что правильнее рассуждать так, что указ 1830 г. был издан не только как гражданский, но и как церковный закон, которым ранний возраст, 15 и 13 лет, совершенно отменен как потрясающий добрые нравы. В подтверждение первого взгляда приводят буквальный смысл ст. 37, п. 5 т. Х ч. 1, в силу которой действительными не признаются брачные сопряжения лиц, не достигших возраста, церковью определенного, для вступления в брак (ср. также ст. 218 уст. дух. конс.). Однако в противоречии с этим буквальным смыслом указанной статьи стоит ст. 13567 уст. гр. суд., по которой признается недействительным брак, заключенный старообрядцами прежде достижения установленного к браку совершеннолетия, причем делается ссылка, как на общее правило, на ст. 3, т.е. на гражданское, а не на церковное совершеннолетие. Трудно согласить допущение законного брака с девицею 13 лет, когда тот же законодатель карает крайне сурово растление девицы, не достигшей 14 лет, хотя бы совершенное по согласию ее (улож. о наказ., ст. 1524). Затем в положении о союзе брачном, изданном для Царства Польского в 1836 г., где помещены также правила о браках между лицами греко-российской веры, сказано, что брак совершается и расторгается во всем сообразно правилам, изображенным в своде гражданских законов империи; правила "сие ниже сего исчисляются". В числе существенных условий для вступления в брак указан законом определенный возраст мужского пола 18, а женского - 16 лет от рождения (собр. гражд. зак. Царства Польского, ст. 98 и 99, п. 1). Вступившие в брак ранее определенного для сего возраста разлучаются от сожительства, хотя бы одна только сторона была несовершеннолетняя: по законном же исследовании такой брак подвергается формальному расторжению (там же, ст. 120). В этом законе нельзя не видеть законодательного понимания законов, действующих в империи.

2. Ввиду установленной моногамии состояние в браке является препятствием ко вступлению в новый брак. Вступить в брак может только холостой, вдовый или разведенный. Это постановление имеет не только каноническое, но и государственное значение, а потому относится ко всем, за исключением магометан (ст. 20, 62, 37, п. 2). Только расторжение предшествующего брака дает возможность вступить в новый. Лицам православного исповедания запрещается вступить последовательно в четвертый брак (ст. 21), хотя уже и на вступающего в третий брак налагается епитимия (указ Синода 5 апреля 1871 г.). В счет трех браков следует включить и браки, прекращенные разводом, но только не браки, признанные недействительными. На лиц других исповеданий это ограничение, имеющее каноническое значение, не распространяется: католики и лютеране могут вступать в брак неограниченное число раз. Двоеженство или двоемужество не только делает недействительным второй брак, но колеблет и первый: он сохраняет свою силу только при согласии на то со стороны оставленного супруга (ст. 40).

3. Отрицательным условием является духовный сан и монашество. Монашествующим и посвященным в иерейский или дьяконский сан, доколе они в этом сане пребывают, брак вовсе запрещается (т. Х ч. 1, ст. 2 и 37, п. 6). Это запрещение относится также к католикам, как соответствующее взгляду католической церкви, которая, сверх того, считает препятствием к браку обет целомудрия. Указанное постановление не распространяется на протестантское духовенство.

4. Как соглашение, брак не зависит от вероисповедания, но, как таинство, он невозможен между христианами и нехристианами. Поэтому различие вероисповеданий является препятствием к совершению браков. Для лиц православного и католического вероисповедания невозможны браки с нехристианами (ст. 37, п. 7, ст. 85). Лицам евангелического исповедания дозволяется брак с магометанами и евреями, но не с язычниками (ст. 87). Браки католиков с лютеранами, допускаемые гражданским законодателем, нуждаются, однако, в диспенсации папы или его представителя в России - митрополита. Браки православных лиц со старообрядцами и сектантами по закону 17 апреля 1905 г. уравнены с браками между православными и инославными лицами. Нет никаких препятствий к бракам евреев с мусульманами.

5. В некоторых случаях наступает осуждение на безбрачие, которое является препятствием ко вступлению в брак (ст. 37, п. 4). Такое последствие могут повлечь за собою: а) расторжение брака по прелюбодеянию одного из супругов, b) вступление во второй брак при существовании первого, с) безвестное отсутствие в продолжение пяти лет; в последнем случае осуждение производится только по возвращении безвестно отсутствовавшего, и то если он не представит достаточных оправданий. Законом 24 мая 1904 г. отменено осуждение на безбрачие лиц, виновных в нарушении супружеской верности, но при повторности прелюбодеяния развод уже не открывает виновному возможности вступить в новый брак. Изданное вслед за законом разъяснительное определение Святейшего Синода лишает новый закон почти всякого практического значения. Священник не вправе венчать разведенных по прелюбодеянию и виновных в нем в течение двух лет безусловно, а после этого срока, в течение еще пяти лет, только при удостоверенном со стороны священника раскаянии виновного (14 июля 1904 г. за N 11). Для лютеран осуждение на безбрачие имеет значение лишь временного препятствия до разрешения консистории.

6. Препятствием к браку является родство и свойство в близких степенях (ст. 37, п. 2). Кровное родство есть отношение, которое устанавливается между лицами, происходящими одно от другого или от одного общего родственника. Свойство есть отношение, которое создается между одним супругом и родственниками другого или между родственниками обоих супругов. Где основание запрещения браков между родственниками? а) По мнению одних, между близкими родственниками существует половое отвращение, вложенное в человека природою в виде инстинкта. Закон, следовательно, лишь признает физиологический факт. Однако существование такого инстинкта, как присущего человеку от природы, не подтверждается историческими и этнографическими данными. Ксеркс был женат на своей сестре Атоссе, Кимон вступил в брак со своей единокровной сестрой Эльминикой, Артаксеркс состоял в браке со своими дочерьми. Брак между братьями и сестрами допускали египтяне, персы, арабы, вначале германцы. b) Браки между близкими родственниками, по другому мнению, запрещаются издавна, потому что наблюдения научили народ, что такие спаривания приводят к болезням, глухонемоте, эпилепсии, идиотизму. Как историческое объяснение запрещений, опасение вырождения едва ли может быть принято. Если бы опыт внушал такое запрещение, то немыслимо было бы допущение брака между близкими родственниками, встречающееся, как мы видели, у целых народов. Притом опыт мог дать указания в отношении близких родственников, а между тем запрещение касалось браков между родственниками в таких далеких степенях, которые совершенно выходят за пределы возможного опыта. Если бы запрещение браков между родственниками основывалось на историческом опыте, то с течением времени круг запрещенного родства от узкого переходил бы к широкому, а мы видим обратное направление - от широкого к узкому, и современные народы, вооруженные гораздо большим опытом, постепенно сокращают степени родства, препятствующего браку. с) Некоторые связывают широкое запрещение браков между родственниками с тою культурною миссиею, которую взяла на себя христианская церковь, поставившая себе задачею сближать браками чуждые роды и тем способствовать их примирению и политической интеграции. d) Едва ли не самым правильным надо признать то объяснение запрещения, которое сводится к стремлению изгнать половые влечения в кругу лиц, вынужденных жить вместе и вести общее хозяйство, и тем устранить существенный повод к раздорам внутри семьи. В пользу такого объяснения говорят главным образом два обстоятельства. Во-первых, круг запрещаемых браков шире при натуральном хозяйстве, соединяющем под одною кровлею массу родственных лиц, и, наоборот, уже при меновом хозяйстве, когда проявляется тенденция к индивидуализации семьи. Во-вторых, только приведенным соображением можно объяснить полное сходство запрещений браков между родственниками и между свойственниками, хотя в основании свойства как препятствия к браку не может быть, конечно, никакого физиологического момента. Павлов полагает, что запрещение по свойству строится аналогично с запрещением по родству. Но дело не в аналогии построения, а в тождестве оснований. В LIV правиле Трульского собора мотив запрещения браков в родстве и свойстве указан один и тот же: ":дабы естество само себя не смешивало". Соответственно тому выдержана и параллель в степенях родства и свойства, препятствующих браку.

В то время когда брачные дела находились всецело в ведении католической церкви, круг лиц, лишенных возможности вступать взаимно в брак, был очень велик. Доходило до 12-й, даже до 14-й степени родства, что ставило в большое затруднение царствующие дома, ограниченные в выборе невест, принадлежащих к династиям. С переходом брачного права в руки светского законодателя картина резко изменилась. В настоящее время во Франции не допускаются браки (франц. код., § 161) только между родственниками в прямой линии, между братьями и сестрами, между дядей и племянницей, теткой и племянником, между деверем и невесткой, между шурином и свояченицей; причем препятствия в родстве в третьей степени и свойстве могут быть устранены с согласия президента республики. В Германии запрещается только брак с родственниками по прямой линии, а также с родными, единокровными и единоутробными братьями и сестрами (герм. код., § 1310). В Англии препятствием к браку служит родство в прямой степени без ограничения, в боковой до третьей включительно (дядя и племянница) и свойство второй степени. Следовательно, нигде не запрещается брак между двоюродными братьями и сестрами (4-я степень) и редко где брак между дядей и племянницей (3-я степень).

Обращаясь к русскому законодательству, мы встречаемся с положением, что во всех вообще христианских исповеданиях запрещается совершать браки в степенях родства, возбраненных правилами той церкви, к которой принадлежат сочетающиеся лица (т. Х ч. 1, ст. 64). Православным запрещается вступать в брак в степенях родства и свойства, церковными законами не дозволенных. После некоторых сомнений, возбужденных в XVIII столетии, указ Святейшего Синода 19 ян-варя 1810 г. окончательно разрешил вопрос, запретив браки лиц, состоящих между собою в первых четырех степенях кровного родства и двухродного свойства. Очевидно, кровное родство как факт физиологический не зависит от легальности его происхождения и потому незаконное родство должно бы иметь равную силу с законным. Наши гражданские законы до последнего времени не признавали юридической связи между родителями и их детьми, рожденными вне брака. Однако следует признать, что не только с канонической точки зрения, так это полагает Павлов, но и с юридической запрещение браков в законном родстве, до четвертой степени включительно, должно быть распространено и на незаконное родство, так как этого требует общий смысл законов. Бесспорным, однако, этого вопроса нельзя признать.

По аналогии с кровным родством построено духовное родство, т.е. отношение между лицами, создающееся через восприятие от купели крещения. Первоначально проявлялось стремление к довольно широкому заграждению браков между участниками восприятия, например, между восприемником и восприемницею (кум и кума), но в последнее время обнаружилось обратное течение. В практике Святейшего Синода (указ 31 октября 1875 г.) духовное родство служит препятствием к браку только а) между восприемником и матерью воспринятого и b) между восприемницей и отцом воспринятого.

Наконец, та же аналогия создала и гражданское родство, устанавливаемое фактом усыновления. Гражданские законы наши обходят полным молчанием вопрос о том, допустим ли брак между усыновителем и усыновленной? В отношении лютеран законодательство наше постановляет, что браки между усыновленными и усыновителями воспрещаются, пока усыновление законным образом не уничтожено (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., ст. 326). В отношении католиков законодательство, действующее в Царстве Польском, постановляет, что родство и свойство гражданское составляют препятствие к браку между усыновившим и усыновленным и его нисходящими, между усыновленными и от брака рожденными детьми одного и того же лица, между усыновленным и женою или мужем лица усыновившего (пол. о союзе брачном 1836 г., ст. 35). В отношении православных закон безмолвен и практика склоняется к выводу, что препятствия в гражданском родстве нет, хотя такое заключение мало согласуется с идеей запрещения брака между лицами, связанными одним кровом. Следует, однако, иметь в виду, что согласно закону 3 июня 1902 г. возможно усыновление собственных внебрачных детей, и тогда вопрос переносится на почву препятствий, создаваемых незаконным родством.

В. В противоположность указанным обстоятельствам, влекущим за собою недействительность брака, существует другой ряд причин, по которым священники лишь обязываются воздерживаются от венчания под страхом наказания. Наказание может угрожать и повенчавшимся, хотя брак, совершенный вопреки запрещению, остается в своей силе.

1. К такого рода условиям относится согласие родителей на брак их детей. Вытекая из недостаточного сознания последними важности брака, с достижением совершеннолетия подобная зависимость становится излишнею. Однако по нашему закону безусловно запрещается вступать в брак без дозволения родителей или заменяющих их опекунов и попечителей (ст. 6), так что необходимость испрашивания родительского разрешения не ограничивается никаким возрастом. Только для лютеран этот вопрос получил полное обстоятельное разрешение (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., ст. 319-321). Брак, совершенный без согласия родителей, сохраняет свою силу, но по жалобе родителей провинившиеся дети могут подвергнуться тюремному заключению на время от 4 до 8 месяцев и, сверх того, могут лишиться права наследовать по закону в имении того из родителей, которого они оскорбили своим неповиновением (улож. о наказ., ст. 1566). Представление священнику письменного дозволения родителей не требуется, достаточно, если священник не знает о запрещении со стороны родителей. По некоторым же законодательствам отсутствие родительского согласия влечет за собою даже недействительность брака. Особенно строго относится французское право к обязанности детей заручиться разрешением родителей. Может быть, это результат долгой и упорной борьбы в этой стране между католическою церковью и королевскою властью, из которых первая не признавала существенным для силы брака согласие родителей (Тридентский собор 1565 г.), а вторая настаивала на значении родительского согласия (Ordonnance de Blois 1549 г.). По германскому уложению родительское согласие уже не имеет такого значения (§ 1304 и 1323).

2. Такое же значение имеет разрешение начальства на вступление в брак. По общему правилу лица всех состояний могут вступать между собою в брак, не испрашивая на то ни особого от правительства дозволения, ни увольнения от сословий и обществ, к которым они принадлежат (ст. 1). Но лицам, состоящим на службе, как военной, так и гражданской, запрещается вступать в брак без дозволения их начальства, удостоверенного письменным свидетельством (ст. 9). Исторически, со времени Петра, в нашем законодательстве вводится ряд постановлений, ограничивающих свободу вступления в брак лиц военного ведомства. При издании Свода Законов правило это было распространено, хотя и не основательно, на лиц гражданского ведомства. Едва ли, однако, можно утверждать, что требование это потеряло всякое значение. Оно имеет полное применение, скреплено уголовною санкцией (улож. о наказ., ст. 1565). По мысли закона согласие начальства обусловливается только служебными препятствиями, но трудно согласиться, чтобы начальство не могло отказать в своем разрешении на брак, препятствие к которому явно обнаруживается из документов, хотя бы в интересах службы брак и не служил препятствием.

Особые правила о разрешении начальства были установлены в 1876 г. для лиц военного ведомства и вновь пересмотрены в 1901 г. Исходя из того взгляда, что брак офицера, который не имеет достаточного содержания, может привести к материальному положению, не соответствующему его офицерскому достоинству, закон совершенно запрещал офицерам жениться ранее 23 лет; в возрасте от 23 до 28 лет допускал брак только при условии, если офицер представит обеспечение в виде недвижимости или вклада; и только после 28 лет, когда предполагается, что офицер достиг на службе положения, материально его обеспечивающего, он мог жениться без условий. Но законом 22 марта 1909 г. представление обеспечения как условие допущения брака для офицеров военно-сухопутного ведомства отменено и сохранено лишь для офицеров военно-морского ведомства, не достигших 25 лет. Все же и по новому закону офицеру, не достигшему 23 лет, вступление в брак безусловно воспрещается (т. IV, уст. воин. пов. по прод. 1909 г., ст. 28, п. 2). Нижним чинам, состоящим на действительной обязательной службе, запрещается вступать в брак (уст. воин. пов., ст. 28, п. 1, по прод. 1910 г.).

3. Родство и свойство, имеющие в ближайших степенях разрушительное значение для браков, совершенных вопреки установленным правилам, на дальнейших степенях, от 5-й до 7-й включительно, составляют препятствие, устранимое с разрешения епархиального архиерея. Во всяком случае даже без последнего условия брак остается в своей силе.

IV. Совершение брака. Брак лиц христианских вероисповеданий у нас, в России, должен происходить в форме церковного венчания, под опасением в противном случае недействительности. Это правило относится даже к лютеранам (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., ст. 300), хотя лютеранская церковь и не признает за браком характера таинства. Православные, желающие вступить в брак, должны уведомить о том священника своего прихода (ст. 25), хотя сплошь и рядом, несмотря даже на специальный указ Синода (27 мая 1853 г.), венчание происходит не в своей приходской церкви. Ему должны быть предоставлены все данные, способные убедить, что препятствий к браку не имеется. Если в священнике не возникает сомнения в том, что вступающие в брак достигли брачного возраста, то нет основания требовать представления метрических свидетельств жениха и невесты (указ Синода 27 ноября 1898 г.). Предъявление паспорта или полицейского свидетельства вызывается необходимостью удостовериться, с одной стороны, в личности жениха и невесты, если они лично неизвестны священнику, с другой стороны, в отсутствии брачных уз, связывающих уже того или другого, так как в паспорте делаются отметки о брачном состоянии (указ Синода 14 апреля 1906 г.). Вопреки установленной законом (т. IV, уст. воин. пов., ст. 118 и 185) обязанности требовать от лиц мужского пола, не достигших 21 года, свидетельства о приписке к призывному участку, а от лиц, перешедших этот возраст, свидетельства о явке к исполнению воинской повинности, Синод разрешил не требовать от желающих вступить в брак представления таковых свидетельств (указ 14 августа 1906 г.). Зато от лиц, состоящих на гражданской или военной службе, священник обязан потребовать письменного разрешения со стороны начальства на вступление в брак. Удостоверившись в отсутствии препятствий, священник делает троекратное оглашение в ближайшие воскресные и другие праздничные дни для того, чтобы всякий знающий о существовании препятствий мог своевременно заявить о том. Дальнейшею предупредительною мерою является так называемый обыск, т.е. дознание, производимое причтом. В настоящее время оно сводится к удостоверению со стороны свидетелей отсутствия препятствий к браку, которое заносится за подписью вступающих в брак и свидетелей в обыскную книгу.

Все эти подготовительные действия завершаются венчанием в церкви, при котором должны присутствовать брачащиеся лично и не менее двух свидетелей. Венчание православных лиц вне церкви допускается в тех только местах, где по обстоятельствам венчание в церкви невозможно, например, в Сибири, где на огромном пространстве нельзя встретить храма, притом к таковым венчаниям не дозволяется приступать без благословения епархиальных архиереев (ст. 31). Совершение брака возможно только в определенные дни, а также в дневные часы, хотя обычай отстранил каноническое условие, перенеся венчание на вечернее время.

Каждый брак записывается в приходскую метрическую книгу, из которой выдается выпись. В случае возникших о метрических актах сомнений, а равным образом, если брак в них не записан, событие может быть доказываемо: обыскною книгою, исповедными росписями, гражданскими документами, если из них видно, что именуемые супругами признавались таковыми в присутственных местах и бесспорно пользовались правами, зависящими от законного супружества, наконец, следствием (т. Х ч. 1, ст. 35). Последнее должно заключать в себе показания: причта, который венчал брак, бывших при браке свидетелей и вообще знающих о достоверности события брака (т. Х ч. 1, ст. 36). В числе доказательств, перечисляемых законом в дополнение метрической записи, опущено одно, имеющее важное значение, - это отметка в паспорте о совершении венчания.

Браки лиц всех вообще христианских исповеданий должны быть совершаемы духовенством той церкви, к которой принадлежат вступающие в супружество. В Западном крае и в Царстве Польском смешанные браки между лицами неправославных христианских вероисповеданий совершаются священником той веры, к которой принадлежит невеста (ст. 75, пол. о союзе брачном, ст. 192). за неимением в месте жительства инославных, желающих вступить в брак, священника соответствующей веры венчание может быть произведено православным священником с тем последствием, что расторжение таких браков производится уже по правилам православной церкви (т. Х ч. 1, ст. 65). Брак православного лица с лицом другого христианского исповедания должен быть совершен непременно в православной церкви и может быть затем повторен по обряду церкви другого супруга (ст. 67). Обряд бракосочетания у лютеран должен быть предпочтительно совершаем в церкви, но может, однако, быть совершен и в частном доме (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., ст. 303).

Относительно нехристиан у нас постановлено, что каждому племени и народу, не исключая и язычников, дозволяется вступать в брак по правилам их закона или по принятым обычаям, без участия в том гражданского начальства или христианского духовенства (ст. 90).

V. Гражданский брак. В настоящее время почти во всех европейских государствах, к какому бы вероисповеданию ни принадлежало их население, даже в православной Румынии, церковную форму такого брака сменил гражданский брак. Гражданский брак - это также формальный брак, только лишенный церковного освящения и совершаемый перед гражданскою, а не духовною властью, - только глубокое невежество могло использовать этот термин для обозначения внебрачного сожительства. Убедившись из представленных документов в наличности необходимых для брака условий и в отсутствии препятствий, гражданский чиновник (во Франции мэр) делает оглашение о предстоящем браке посредством вывешиваемого на некоторое время объявления. Если никем не было сообщено о существовании препятствий, чиновник в назначенный день в присутствии брачащихся и свидетелей читает статьи законов, определяющие права и обязанности супругов, спрашивает жениха и невесту о желании вступить в брак друг с другом и затем объявляет их мужем и женою. В Германии гражданский чиновник (Standesbeamte) ставит лишь вопрос о согласии на брак и по получении удовлетворительных ответов объявляет их законными супругами; статьи закона не читаются. Совершенный таким образом брак заносится в особую книгу. Отсюда видно, что гражданский брак отличается от церковного только отсутствием венчания.

Гражданский брак явился следствием реформации, создавшей небывалое до того различие вероисповеданий, взаимную религиозную нетерпимость и, с другой стороны, отвергшей за браком значение таинства. Впервые гражданский брак был создан в Голландии в XVI веке, где он явился как необходимый выход из затруднительного положения, а оттуда перешел в Англию. Во Франции гражданский брак был принят во время первой революции и утвержден кодексом Наполеона. Из Франции брак распространился всюду за кодексом. Германия, хотя страна по преимуществу протестантская, установила гражданскую форму брака только во время разгара культурной борьбы с церковным авторитетом, в 1875 г. В Румынии гражданский брак был принят в 1894 г. по примеру Франции. Гражданский брак имеет на западе троякое значение: 1) Он называется факультативным, когда усмотрению самих брачащихся предоставляется выбрать церковную или гражданскую форму, как, например, в Англии. 2) Он называется обязательным, когда закон предписывает обязанность гражданского брака, не признавая никакого юридического значения за одним церковным венчанием, как в Германии и Франции; это не мешает желающим освятить свой брак и сверх того после церковным благословением, только последнее имеет лишь религиозное, но не юридическое значение. 3) Третий тип представляет гражданский брак в Австрии, где обращение к нему обусловливается безвыходностью положения, которая создается или тем, что священники уклоняются от благословения смешанных браков, или же тем, что лицо, не принадлежащее к церкви венчающей, считает насилием над своею совестью принятие благословения от чуждого ему священнослужителя.

В России некоторое подобие гражданского брака установлено по закону 12 апреля 1874 г. для раскольников (старообрядцев) ввиду государственной необходимости. Дело в том, что государственной властью до 17 апреля 1905 г. не признавались исповедание и духовенство старообрядцев, так что их венчанные браки не имели в глазах правительства религиозного характера. А между тем невозможно было оставить без определения и последствий все возникавшие из их семейного союза отношения. Выходом из этого затруднительного положения послужил бы гражданский брак. Но ввести гражданский брак в его чистом виде, хотя бы и для раскольников, правительству представлялось опасным ввиду возможного распространения и утверждения самой идеи гражданского брака в сознании русского общества. Поэтому брак раскольников получил довольно неопределенную окраску (т. IX, ст. 941-948). По сделанному письменно или словесно заявлению о желании оформить брак полицейское управление или волостное правление составляет объявление и выставляет его в течение семи дней при дверях управления. Все, имеющие сведения о препятствиях, обязаны дать знать управлению. По истечении семи дней управление выдает лицу, заявившему желание записать свой брак, свидетельство о произведенном объявлении. С этим свидетельством оба супруга должны явиться лично с четырьмя свидетелями в полицейское управление, которое ведет метрические книги, и здесь совершается запись брака. Браки старообрядцев приобретают в гражданском отношении (через занесение их в установленные метрические книги) силу и последствия законного брака. Воспрещаются и не подлежат записи такие браки старообрядцев, которые запрещены гражданскими законами (ст. 78). Таким образом, браки старообрядцев не совершаются в присутствии гражданской власти, а только регистрируются уже совершенные по их обрядам, в чем и обнаруживается существенное отличие от настоящего гражданского брака. Полицейский чиновник не спрашивает о согласии вступающих (или вступивших?) в брак, не провозглашает их законными супругами. Следовательно, в браках старообрядцев религиозный момент отделяется от юридического, но при этом а) юридический момент состоит не в совершении брака, а в регистрации совершенного уже брака, b) религиозный момент не имеет юридического значения, потому что с отрицанием раскольничьего духовенства связано и отрицание таинства в браке, совершенном представителем непризнанного духовенства. Вначале Сенат высказался в том смысле, что "запись брака раскольников в полицейскую метрическую книгу должна считаться равносильной самому заключению брака" (94, 36), но потом пришел к обратному выводу, что "эта запись ни в каком случае не может быть рассматриваема в качестве такого акта, который устанавливает самое совершение брака" (02, 69). Если же запись в полицейские книги лишь удостоверяет уже совершенный брак, то оставалось сделать вывод, что брак старообрядцев может быть доказываем и иными способами (об. собр., 99, 28), чем совершенно устраняется исторический смысл закона 1874 г.

Указом 17 апреля 1905 г. настоятелям и наставникам старообрядческих общин вменено ведение метрических книг, причем бракосочетающиеся записываются в книги немедленно по совершении соответствующей требы (ср. указ 17 октября 1906 г.). Однако признание старообрядчества и его духовенства пока ни в чем не изменило закона 1874 г., как это можно видеть даже по продолжениям Свода Законов сводным 1906 и 1912 гг. и очередным 1908, 1909, 1910, 1911 и 1913 гг. Между тем не законодательным путем, а в порядке Верховного управления Высочайше утвержденным 12 февраля 1907 г. положением Совета министров определено, что старообрядцы, записанные за время, предшествующее изданию настоящего закона (?), в сословные посемейные списки или иного рода заменяющие сии списки документы мужем и женою, а по полицейским метрическим книгам не числящиеся в брачном союзе, как не отвечающие законным требованиям регистрации, признаются состоящими в законном браке. Юридическая запутанность вопроса достигает высшей точки.