Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Учебник русского гражданского права. Т. 2

§ 53. Подряд

I. Понятие о подряде. Договор подряда возбуждает большие сомнения при уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательствах. Французский гражданский кодекс упоминает о подряде (entreprise) среди постановлений о личном найме (§ 1711, 1794, 1798), не давая ему отличительных признаков, чем возбуждает немалые колебания в судебной практике. Новейшие законодательства, германское (§ 631) и швейцарское (§ 363), стараются по возможности точно определить договор подряда по сопоставлению с личным наймом. По их взгляду, подряд есть договор, в силу которого одно лицо обязывается за вознаграждение выполнить известную работу (Werk). С этой точки зрения различие между подрядом и личным наймом сводится к тому, что в первом случае один контрагент получает право на результат труда другого, тогда как во втором он получает право пользования рабочею силою другого.

Наш закон определяет подряд как договор, по силе которого одна сторона принимает на себя обязанность исполнить своим иждивением предприятие, а другая, в пользу коей это производится, учинить за то денежный платеж (ст. 1737). В виде примеров закон указывает на постройку, починку, переделку и ломку зданий и вообще производство всяких работ, на перевозку людей и тяжестей сухим путем и водою (ст. 1738). Можно было бы видеть в данном определении признаки, близко подходящие ко взгляду новейших законодательств, если бы закон не причислил к личному найму ремесленного заказа (ст. 2218), который с германской или швейцарской точки зрения подходит к подряду. Вместо того чтобы определять договор подряда по сопоставлению с личным наймом, наш законодатель сближает в одно понятие подряд и поставку, конечно, руководствуясь фиксальным взглядом на подрядчиков и поставщиков.

а. Анализируя данное законом определение, мы обнаруживаем прежде всего, что в подряде есть обязанность исполнить предприятие. Под это выражение, совершенно не соответствующее смыслу всей статьи, мы должны подвести исполнение работы как продукт приложения рабочей силы. В подряде мы имеем дело с "исполнением" работы, а в личном найме - с "отправлением" работы (ст. 2201). Это может быть понимаемо только как результат труда, с одной стороны, и как длительное состояние трудовой деятельности - с другой. Нанявшийся предоставляет свой труд в распоряжение нанимателя, который направляет ее по своему плану в пределах договорного условия или заведенного порядка. Напротив, подрядчик самостоятельно выполняет план осуществления поставленной ему задачи. Ему предложено построить мост, достать затонувшее судно, отремонтировать дом и т.п., но самый способ выполнения работы оставляется на его усмотрение. [Риск гибели материалов от случайных или неизвестных причин при сооружении зданий до окончания и сдачи подряда несет тот, кому они принадлежали как собственнику до выполнения подряда (12, 89)].

b. Подряд выполняется за счет и риск подрядчика или, как выражается закон, его "иждивением". Подрядчик сам достает необходимые рабочие руки и материалы, насколько они не даны ему другою стороною. Если они окажутся не соответствующими задаче и работа не будет выполнена или будет выполнена несогласно условию - убыток падает на предпринимателя. Если подрядчик получает авансы, - это нисколько не изменяет дела, потому что при неисполнении задачи аванс может быть вытребован обратно.

с. Подряд предполагает вознаграждение за выполненную работу. Формы вознаграждения могут быть различны. Платеж может быть определен огулом за целое или в виде временных платежей, или поштучной платы. Например, заключается с городом договор об очистке снега с улиц и площадей в течение такого-то года: вознаграждение определяется или в виде общей годовой цены, или в виде ежемесячных платежей, или в виде платы с каждого воза.

II. Отличие от смежных договоров. Наибольший интерес и наибольшие трудности представляет вопрос о разграничении договора подряда и личного найма. Существует ряд попыток к его разрешению. 1) По мнению одних, договор личного найма предполагает личное исполнение, тогда как подряд требует посторонних рук, причем подрядчик является в роли посредника (Мейер, Пахман, Анненков). Такая точка зрения находит себе поддержку в том, что чаще всего подряд производится с привлечением рабочих рук, а с другой стороны, в том, что наш закон заказ работы ремесленнику признает личным наймом. Первый довод основывается на том, как обыкновенно бывает, но не доказывает, что так всегда должно быть. Второй довод основывается на авторитете закона, а потому ему необходимо подчиниться, но лишь в пределах смысла закона: неремесленный заказ должен перейти уже в подряд, а не в личный наем, например, заказ архитектурного плана, фабричный заказ. Не личным наймом, а подрядом будет договор, в силу которого одно лицо обязывается приготовить другого к экзамену на аттестат зрелости. 2) По другому взгляду, личный наем устанавливает зависимость нанявшегося, тогда как при подряде сохраняется самостоятельность подрядчика (Победоносцев). Но нельзя утверждать, будто всякий личный наем создает зависимость. Она имеет место при найме прислуги, рабочего на фабрике, но ее нет при найме учительницы музыки, приходящей швеи, доктора. 3) Существует взгляд, что личный наем предполагает только личный труд, тогда как подряд соединяется с доставкою необходимых материалов (Гордон). Но мы уже видели, что при личном найме возможна и доставка материала, например, гвоздей, замазки, ниток и т.п., а с другой стороны, при подряде лицо, в пользу которого выполняется работа, может позаботиться само о всех потребных материалах. 4) Наконец, Сенат стал на особую точку зрения. "Для определения того, какого рода соглашение состоялось между лицами договаривающимися, следует обсудить, составляет ли содержание и предмет договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо предприятие или нет; в первом случае будет договор подряда, а в последнем - личный наем" (77, 73). Но Сенат не дал никаких указаний, что следует понимать под словом "предприятие", особенно, если принять во внимание то разнообразие значений, какое соединяется в нашем законодательстве с этим выражением: каждая поставка с точки зрения промыслового обложения считается отдельным предприятием (т. V нал. торг. и пром., ст. 415), предприятие в отличие от заведения (т. V нал. торг. и пром., ст. 419), наследование торгового предприятия (ст. 1238, прил. ст. 15). Считая все эти попытки разграничения неудачными, следует держаться того отличия между личным наймом и подрядчиком, что личный наем дает право пользоваться временно трудовою деятельностью другого лица, а подряд дает право на результат затраченного труда по осуществлению поставленной задачи. С этой точки зрения приглашение годового врача есть договор личного найма, а приглашение врача для операции есть подряд; приглашение юрисконсультом присяжного поверенного есть договор личного найма, а поручение ему дела из выигрыша есть подряд; мы нанимаем людей для переноски вещей с одной квартиры на другую, мы сдаем в подряд перевозку вещей из одного города в другой.

То обстоятельство, что закон дает общее определение подряду и поставке и общие правила о составлении и исполнении этих договоров, ставит перед русским юристом задачу разграничения подряда и поставки. Наша практика высказала мнение, что эти договоры "нашим законом не отличаются строго один от другого" (72, 373). Между тем поставка в ближайшем родстве с куплею-продажею, а подряд с личным наймом. Договор поставки обязывает только к передаче вещей, определяемых по роду, весу или числу, тогда как подряд обязывает только к выполнению работы, причем передача вещей, возможная, хотя и не необходимая, ограничивается пределами приложения труда. Обязательство вырубить березовый лес и распилить его на дрова есть договор подряда, а обязательство доставить столько-то сажень березовых дров, откуда бы они ни были добыты, есть договор поставки.

Разграничение требуется еще на одну сторону. Нередко архитектор принимает на себя обязательство выстроить и передать дом условленного качества за определенную общею суммою цену. Можно ли признать такой договор подрядом? Очевидно, нет. Архитектор обязуется передать за определенную цену определенную вещь, - здесь все признаки запродажи. Сенат, вероятно, признал бы эту сделку за продажу, какой он признал куплей-продажей договор, в силу которого парикмахер обязался изготовить к сроку из своего материала шиньон (73, 650). Но продать вещь, которая еще не существует и на которую, следовательно, у продавца не может быть права собственности, нельзя. Здесь возможна только запродажа.

III. Заключение договора. Постановление закона, что все лица, имеющие право заключать договоры, могут вступать в подряды (ст. 1739), конечно, разумеется само по себе. Но законодатель может ввести в заблуждение замечанием, что если договор имеет своим предметом торговое предприятие, для выполнения которого требуются установленные на право торговли свидетельства, то подрядчик не может принимать на себя обязательства свыше той суммы, на какую дает ему право полученное им свидетельство (ст. 1740). Это не значит, чтобы договор подряда был недействителен, а значит, что подрядчик должен внести дополнительный налог под страхом штрафа в случае обнаруженного на суде упущения и под страхом отказа со стороны нотариуса засвидетельствовать подобный договор (ср. пол. о каз. подр. и пост., ст. 2). Форма договора подряда должна быть непременно письменная, и свидетельские показания не допускаются в случае отрицания контрагентами договора.

IV. Казенные подряды. Договоры подряда с казною, как и все прочие договоры с нею, подчиняются общим правилам гражданского права, но, кроме того, закон в положении о казенных подрядах и поставках дает еще подробные специальные постановления. За небольшими исключениями, правила эти имеют характер инструкции административным учреждениям, а не норм права, а потому не подлежат нашему рассмотрению.

Некоторые особенности обнаруживаются при заключении договора. Оно может происходить трояким образом: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений. 1) Первый способ состоит в том, что на листе, на которые внесены имена желающих вступить в договор, записывается объявляемая каждым из них цена до тех пор, пока никто ниже цены предлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимает то из предложений, которое является для него наиболее выгодным. Предложение может быть сделано как на торгах, так и на переторжке, которая в большинстве случаев имеет главное значение. По окончании торгов казенное учреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму (ст. 117 и 127). Но если подряд превышает установленную в законе сумму, то принятие предложения и, следовательно, заключение договора зависит не от местного учреждения, а от высшей администрации. 2) Совершение подряда посредством запечатанных объявлений (ст. 141 и сл.) состоит в том, что казенное учреждение посредством публикаций вызывает желающих вступить в договор, намечает предмет и некоторые условия, но не делает само предложения, а только ждет его. Предложения предъявляются исключительно в запечатанных пакетах, которые вскрываются одновременно. Наиболее выгодное предложение принимается. Расчет казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями. 3) Возможно, наконец, совершение договора подряда посредством совокупного употребления изустных торгов и запечатанных объявлений (ст. 171 и сл.), рассчитанное опять-таки на опасение перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными.

Другая особенность заключается в соединяемом с подрядом займе, который делает подрядчик у казны на основании закона. Для удобнейшего исполнения казенных подрядов допускается от казны пособие, которое закон называет задатком. Однако закон неправильно выражается в настоящем случае, - это не задаток, а заем. Вероятность этого взгляда обнаруживается из того, во-первых, что казна слишком надежный контрагент, чтобы обязательство его нуждалось в обеспечении, а во-вторых, из того, что выдаваемое пособие обеспечивается залогом рубль за рубль, а следовательно, само оно не может считаться обеспечением. Если это не задаток, то отсюда получается тот вывод, что эта денежная сумма не теряется казною даже в том случае, когда договор нарушается по ее вине, потому что долг всегда должен быть возвращен (80, 115).

[V. Проект кн. V предметом подряда считает главным образом производство строительных и дорожных работ всякого рода, а также изготовление, переделку и починку движимых вещей (ст. 491). Материал может быть поставлен и подрядчиком, причем если для изготовления движимых вещей должен быть поставлен материал исключительно подрядчиком, то договор обсуждается по правилам о договоре продажи (ст. 492). На подрядчика возлагаются обязанности личного исполнения или руководства исполнением (ст. 494), отчета (496). Подрядивший обязан осмотреть и принять работу (ст. 501 и 503), а также уплатить цену подряда при приеме или в условленный срок (ст. 505). Исполнение не в срок (ст. 500), с существенными отступлениями от договора или с существенными недостатками в работе (ст. 502), значительное превышение сметы расходов в подрядах, оцененных по количеству материала или рабочих (ст. 508), дают подрядившему право отступления. То же право принадлежит ему до сдачи работы, но с уплатой вознаграждения и возмещением издержек (ст. 509). В обеспечение вознаграждения за изготовленные или починенные вещи подрядчику предоставляется право удержания, если эти вещи находятся еще в его владении (ст. 510)].