Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Учебник русского гражданского права. Т. 2

§ 45. Заем

Литература: Мейер, Русское гражданское право, стр. 462-476; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 332-355; Змирлов, Договор займа по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1882, N 5); Удинцев, История займа, 1910.

I. Определение договора займа. Займом называется договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя особенное внимание условие о сроке и о процентах.

а. Заем представляет собою односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, - к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Поэтому следует признать неправильным взгляд Мейера на заем как на договор двусторонний, в силу которого одно лицо обязывается передать заменимые вещи, а другое - возвратить равную ценность. Такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа. Договор о взаимном кредите не подходит под понятие о займе, так как имеет свою самостоятельную юридическую природу. Наш закон во всех своих постановлениях имеет в виду односторонность займа, которая особенно ясно обнаруживается из образца заемного письма (прил. ст. 2036).

b. Основание обязательства, вытекающего из займа, заключается в передаче заменимых вещей. Наша практика и Победоносцев держатся того взгляда, что занимаемы могут быть только деньги (68, 248). Однако совершаемые почти ежедневно в деревне заимствования муки, овса, меду и т.п. припасов, а в торговом быту бумаг на предъявителя подходят под понятие займа не только с теоретической точки зрения, но и по взгляду нашего законодательства. При отдаче взаем денег и всякого рода произведений земли в Закавказье предоставляется заключать условие о возвращении как капитала, так и процентов произведениями земли (ст. 2013, прим.). Затем закон говорит о займе припасов на море, который совершается капитаном парохода в случае крайнего недостатка жизненных припасов (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 434-437). Если подобное отношение закон называет займом, то оно будет таковым всюду, не только в Закавказье или на море, но и в прочих местностях Российской империи (ср. т. II пол. об инор., ст. 38, прим. II, ст. 1).

с. Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их имеет полное право распоряжения ими по своему усмотрению и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов. Поэтому вклад, внесенный в банк на текущий счет, делает банк собственником денег, уплаченных в его кассу, а вкладчик приобретает право требования на определенную сумму денег. Это весьма важный вывод для решения вопроса, кто несет риск за случайную гибель вклада, например, при платеже по подложному чеку. Банки, опасаясь, что этот риск падает на них как на собственников вкладов стараются опровергнуть конструкцию вклада как займа. К сожалению, это направление встречает поддержку в Сенате, который рассматривает вкладчика как хозяина, а банк как его кассира (92, 114; ср. 12, 45). Но такой взгляд не соответствует ни экономическому существу вкладов, ни юридической форме этой операции. С экономической точки зрения банк занимает, чтобы отдавать взаем, делается должником, чтобы стать кредитором. С юридической точки зрения если бы банк был только кассиром, то при несостоятельности он должен бы подвергнуться уголовной ответственности за растрату вверенного имущества, хотя на такой вывод сами банки едва ли пойдут. То обстоятельство, что правила о займе, постановленные в т. X ч. 1, не объемлют займов в кредитных установлениях (ст. 2012), не подтверждает того, чтобы вклад нельзя было рассматривать как заем, а, напротив, подкрепляет положение, что банковые займы с точки зрения нашего законодательства должны признаваться за займы.

d. Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те же вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы были вещи заменимые, а не индивидуальные, и что право собственности на них перешло к должнику. так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа там, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть речи о возвращении. Вот почему наше законодательство совершенно справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность (ст. 2014), т.е. если окажется, что должник принял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Закон оказывает противодействие таким сделкам не по теоретическим соображениям, а в предупреждение ущерба для третьих лиц. Подобные сделки встречаются нередко, например, при несостоятельности должник выдает обязательства на себя своим родственникам и близким знакомым, чтобы они, предъявив свои требования в конкурс, удержали некоторую часть имущества, которое должно идти в раздел между настоящими кредиторами. Заемные обязательства выдаются иногда в обход закона: например, закон запрещает завещать родовое имущество; собственник, желая передать эту ценность лицу, не имеющему права законного наследования после него, выдает ему заемное обязательство, чтобы тот после его смерти обратил взыскание на родовую недвижимость. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным. Однако там, где закон не опасается злого умысла со стороны должника, он оставляет теоретическую точку зрения и допускает действительность и возможность займа, основанного на пользовании трудом или услугами кредитора, на передаче товаров и изделий или вообще на поступлении какой-либо ценности от кредитора к должнику (ст. 2017). Может быть, с точки зрения экономической подобный взгляд и верен, но в юридических понятиях он способен произвести полное смешение, потому что понятие о займе охватит собою все другие договоры: куплю-продажу, личный и имущественный наем, доверенность, комиссию и пр. Следуя по намеченному законом пути, практика наша дошла до заключения, что заемное обязательство, данное вследствие дара, т.е. выражающее собою обязательство дарителя передать подаренную, но при самом совершении дара не переданную сумму, не может быть признано безденежным (75, 473). Таким образом, оказывается возможным заем, т.е. обязанность возвратить то, что никогда не было получено.

[Проект кн. V определяет заем как договор, по которому займодавец передает в собственность заемщику за вознаграждение или безвозмездно определенную сумму денег, причем заемщик обязуется возвратить займодавцу в назначенный договором срок или по востребованию займодавца равную сумму денег. Кроме денег предметом займа могут быть и иные заменимые вещи, в том числе произведения земли (ст. 372). Обязательство дать взаем, установленное в предварительном договоре, теряет силу, если впоследствии наступили или впервые сделались известными обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную к отдаче взаем, или часть ее (ст. 387)].

II. Заключение договора. Совершение договора займа предполагает вполне свободное соглашение и сознание совершенной сделки. Лица недееспособные не могут заключать договора займа, и на этот-то договор обращает особенное внимание законодатель, когда стремится оградить интересы лиц, состоящих под опекою, потому что заем представляет наибольшую для них опасность. Договор займа, заключенный несовершеннолетним, сумасшедшим, расточителем, недействителен, когда пассивным субъектом является недееспособное лицо. Напротив, когда недееспособное лицо является активным субъектом, то договор займа ввиду его односторонности сохраняет свою силу.

Если предметом займа являются деньги, то занимаемая сумма должна непременно быть определена российскою монетою (ст. 2013). Закон не дает никакой санкции этому предписанию. Конечно, когда заем совершается при участии нотариуса, последний не совершит акта иначе как на русскую монету. Но когда заем совершается домашним порядком, то нет никакого контроля над контрагентами, и ни один суд не решится отказать в иске кредитору, представившему несомненное заемное письмо, потому только, что оно писано не на рубли, а на франки или марки (88, 37).

По некоторым соображениям закон отвергает юридическое значение за договором займа в тех случаях, когда он заключается: 1) подложно, во вред конкурса, над несостоятельным учрежденного и 2) по игре и для игры с ведома о том кредитора (ст. 2014). В последнем случае закон преследует мотив, по которому заключается заем, признавая безнравственность и вредность для частного хозяйства таких договоров. Закон предусматривает два случая, когда заем сделан по игре и когда заем сделан для игры. а) Заем по игре составляет в сущности не заем, а долг по игре, платеж которого ввиду указанного постановления закона составляет дело чести, - недостаточность юридической защиты восполняется нравственною защитою. Долг по игре, образовавшийся вследствие проигрыша, будет недействительным во всяком случае, хотя бы обе стороны были согласны на установление обязательства (69, 969). То обстоятельство, что один из игравших не знал, что другой не имеет наличных денег для уплаты проигрыша, не может служить основанием к признанию силы за долговым обязательством, выданным по игре. Не имеет также значения и то, дозволена ли игра, послужившая основанием долга, как, например, тотализатор, или же запрещена (04, 84). b) Заем для игры имеет место тогда, когда производится заем у третьего лица для платежа проигранной суммы лицу выигравшему. Например, несколько лиц играли в карты, и один из игроков, проигравший свыше бывшей у него суммы, занимает у другого игрока или у одного из присутствующих при игре для продолжения игры. Это лицо не могло не знать, для какой цели совершается заем, и потому договор с ним по смыслу закона недействителен, его требование к занявшему не может иметь юридической силы. Если же, например, проигравший обязался заплатить свой долг на другой день и ввиду этого едет к своему другу, занимает у него деньги, не говоря ему о цели займа, то его обязательство имеет полную силу (ст. 2019). Следует иметь в виду, что закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не может быть и речи о требовании назад уплаченного после игры проигрыша. Если произошел платеж по долговому обязательству, основанному на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не может иметь силы, а так называемых натуральных обязательств, которые охраняются не иском, а возражением, наше законодательство не знает.

Договор займа совершается передачею денег или других заменимых вещей от кредитора должнику. Но кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в установленную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком (ст. 2031), но во всяком случае должен быть облечен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями. [Заем не свыше 30 руб., как простой, так и обеспеченный закладом, может быть доказываем свидетельскими показаниями ст. 1011 уст. гр. суд. по изд. 1914 г. Проект кн. V требует удостоверения на письме для денежных займов на сумму свыше 30 руб., а для займа других заменимых вещей - на сумму свыше 300 руб. (ст. 373). Предварительный договор о займе должен быть удостоверен на письме независимо от суммы (ст. 386)].

1. Обязательство по займу, составленное у нотариуса, называется крепостным заемным письмом и должно быть удостоверено подписью по крайней мере двух свидетелей (ст. 2033). Преимущества крепостного заемного письма перед домашним заключаются: а) в устранении возможности со стороны самого должника спорить о безденежности займа, b) в удовлетворении при конкурсе преимущественно перед домашним, с) в возможности требовать, чтобы суд обеспечил иск, основанный на таком документе (уст. гр. суд., ст. 595).

2. Обязательство по займу, составленное дома, называется домашним или домовым заемным письмом и пишется без свидетелей. Домашнее заемное письмо представляется малонадежным обеспечением кредитора. По такому документу кредитор: а) не может требовать законной неустойки в случае просрочки со стороны должника, b) при конкурсе не получает удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а удовлетворяется лишь из остатков (ст. 2039). Чтобы избежать таких невыгодных последствий, необходимо явить письмо нотариусу не позже как в семидневный срок, если предъявитель живет в городе, и в месячный, если он живет в уезде (ст. 2036). Явка по смыслу закона должна быть произведена самим должником. Трудно предполагать, чтобы должник согласился всегда на этот невыгодный для него акт после того, как получил деньги. Зная это, очевидно, и кредитор не согласится дать деньги, пока должник не представит ему явленного уже письма. Ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.

III. Проценты. Между случайными принадлежностями заемного обязательства важное место занимает условие о процентах. Под именем процента понимается вознаграждение за пользование чужим капиталом, выраженное в доле однородных вещей. Хотя в действительности большинство займов соединяется с процентами, но отсюда нельзя заключить, чтобы условие о них составляло необходимую принадлежность заемного договора. Напротив, из того обстоятельства, что обыкновенно заем соединяется с назначением процентов за пользование капиталом, следовало бы вывести заключение, что возмездность составляет обыкновенный элемент займа. Однако наш закон, постановляя, что по займам "дозволяется назначать" условленный рост (ст. 2020), очевидно, смотрит иначе и относит возмездность к слу-чайным элементам сделки. Кредитор как лицо заинтересованное обязан обратить внимание на это обстоятельство (ст. 1539, п. 5).

Проценты могут быть условные или узаконенные. Если в договоре указан размер процентов, то кредитор имеет право требовать условленного роста; если в договоре упомянуты проценты, но не указан размер, то кредитор имеет право на узаконенный рост. Если, наконец, в договоре вовсе не упомянуто о процентах, то кредитор не имеет права требовать даже узаконенного роста. Определение размера процента предоставлено прежде всего взаимному соглашению контрагентов (ст. 2020). Эта свобода установления роста подвергается в нашем законодательстве, как и на Западе, довольно частым колебаниям. До 1879 г. у нас запрещалось взимание роста свыше 6%, и процент, превышающий эту норму, составлял лихву, которая влекла за собою уголовное наказание. В этом году пример Запада и торжество либеральных экономических воззрений побудили русского законодателя отменить эти постановления, предоставив полную свободу назначать размер роста. Вскоре, однако, на Западе обнаружилось обратное движение, особенно в Германии (законы 24 мая 1880 и 19 июня 1893 гг.). Поэтому и у нас закон 1893 г. возвратился к прежней системе стеснения свободы соглашения. Новый закон в противоположность прежнему не задается установлением предельной нормы, но определяет совокупность обстоятельств, при которых взимание роста может быть недозволенным. Закон предусматривает два случая. Когда даются взаем деньги лицом, не занимающимся такими сделками в виде профессии, недействительность соглашения о процентах наступает: 1) если условлен чрезмерный рост, т.е. свыше 12%, и 2) если занявшее лицо вынуждено было своими стесненными обстоятельствами, известными кредитору, принять условия займа, крайне обременительные и тягостные по своим последствиям. Второй случай тот, когда деньги даны взаем лицом, которое "занимается ссудами". Недействительность соглашения о процентах на этот раз обусловливается: 1) чрезмерностью роста, т.е. превышением 12% нормы, и 2) сокрытием чрезмерного роста каким-либо способом, например, включением процентов в капитальную сумму в виде платы за хранение или неустойки (уст. о наказ., ст. 1802). Следовательно, заемное обязательство остается в силе, а недействительным оказывается только условие о процентах. Из слов закона можно заключить, что кредитор, выговоривший себе рост свыше 12% или воспользовавшийся тяжелым положение должника, лишается права не только на условленный, но и на узаконенный рост.

Установление процента свыше узаконенного роста (6%) несколько ограничивает права кредитора. По займам, по которым условленные проценты превышают узаконенный рост, должник имеет право во всякое время, спустя шесть месяцев по заключении займа, возвратить занятый капитал, с тем, однако, чтобы кредитор был письменно предупрежден об этом не менее как за три месяца (ст. 2023). [Аналогичное ограничение знает и проект (ст. 380), причем всякое соглашение, отменяющее или ограничивающее такое право заемщика, признается недействительным. Сверх того, по беспроцентному делу заемщик может произвести платеж и до срока, но не вправе требовать учета процентов за время, оставшееся до срока, по процентному долгу займодавец не обязан принимать платежа до срока (ст. 379)].

Проценты исчисляются только на самый капитал, а не на проценты. Проценты на проценты (анатоцизм), опять-таки в размере 6%, исчисляются при наличности двух условий: а) когда проценты не были уплачены за срок не менее года и b) того потребовал кредитор (ст. 2022). Однако относительно сумм, внесенных в государственные сберегательные кассы, постановлено, что в начале каждого года наросшие за предыдущий год проценты причисляются к капиталу вкладчика для дальнейшего приращения из процентов (т. XI ч. 2, уст. кред., разд. V, ст. 50).

IV. Передача заемных писем. Заемные письма, как крепостные, так и домашние, в противоположность закладным подлежат свободной передаче без согласия должника (ст. 2058). Последствием передачи будет то, что из обязательственного отношения выйдет прежний активный субъект и его место займет другой. В случае неудовлетворения со стороны должника новый веритель не вправе обращаться с взысканием к прежнему, который в противоположность вексельному надписателю не отвечает за осуществимость обязательственного права. Зато передавший заемное письмо отвечает, если переданное право оказалось недействительным; но ответственность его за недействительность права требования основывается не на обязательственном заемном отношении, а на неосновательном обогащении.

Форма передачи выражается обыкновенно в передаточной надписи на самом заемном письме (ст. 2059). Передаточная надпись должна быть явлена цедентом тем же порядком, в те же сроки и с теми же невыгодными последствиями упущения, как и при совершении заемного письма (ст. 2060). Но передаточная надпись не составляет единственной формы передачи права по заемному обязательству. Нет никакого основания не признавать такой же юридической силы и за передачею по особому документу.

V. Исполнение по заемному обязательству. Оно выражается в платеже денег, в возвращении того количества заменимых вещей, какое было взято. Полное удовлетворение верителя носит название платежа, частичное исполнение называется уплатою (ст. 2051). Последнее возможно только при особом на то соглашении. Удостоверение исполнения может выразиться или на самом заемном письме, или в другом документе.

1. Заемное письмо удостоверяет исполнение или когда на нем есть надпись кредитора об удовлетворении, или когда оно носит внешние знаки, внушающие предположение об исполнении. а) По общему правилу надпись об удовлетворении совершает веритель. Спрашивается, какое значение имеет заемное письмо, когда на нем имеется надпись должника об удовлетворении им верителя? Нельзя не принять в соображение, что по естественному порядку документ всегда находится в руках верителя и самая возможность для должника совершить надпись на своем заемном письме невольно вызывает предположение, что кредитор сам допустил это сделать, а допустить он мог под условием удовлетворения. Как предположение, оно может быть опровергнуто доказательствами кредитора, что надпись была совершена на документе помимо его воли. b) Наддранное заемное письмо, говорит закон, если находится в руках должника, служит обыкновенно в (коммерческом) суде доказательством платежа, когда противное тому не будет доказано (ст. 2053). Дело в том, что в торговом обороте документы не уничтожаются, а сохраняются для целей счетоводства. Документ только портится, надрывается, перечеркивается, штемпелюется в отличие от белых и чистых документов, сохраняющих еще свою юридическую силу. Предположение платежа основывается в данном случае на двух обстоятельствах: порче документа и нахождении его в руках должника. Но как предположение оно может быть опровергнуто доказательствами, что наддрание документа и нахождение его в руках должника произошли случайно, помимо воли кредитора.

2. Удостоверение исполнения может найти себе место и вне заемного письма. Вместо платежной надписи дозволяется брать в уплате о платеже долга платежную расписку, в которой означается, что она выдана в удостоверение погашения обязательства. Расписка должна быть подписана верителем (ст. 2054). Ясно, что доказательная сила расписки основывается на предположении, что она относится к тому именно заемному письму, которым удостоверяется существование данного долга. Кроме платежной расписки, платеж или уплата долга по заемному обязательству могут быть доказываемы и всякими другими письменными средствами, например, распиской кредитора в росписной или памятной книжке должника, почтовыми квитанциями об отсылке должником кредитору денег. Оценка значения всех подобных документов принадлежит суду.

В случае просрочки в исполнении заемного обязательства веритель имеет право взыскивать: 1) сумму долга, 2) условленные или узаконенные (6%) проценты и 3) условленную или узаконенную (3%) неустойку со всего неуплаченного капитала. На случай несостоятельности кредитору необходимо обеспечить себя одною мерою - это новою явкою нотариусу вследствие просрочки в течение трех месяцев: упущение явки этой влечет за собою отстранение такого обязательства перед другими в конкурсе.