Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Учебник русского гражданского права. Т. 2

§ 38. Обеспечение обязательств

Литература: Исаченко, О задатке (Юр. вестн., 1881, N 9); Нолькен, Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам, 1884; Капустин,  Древнее русское поручительство (Юр. сб. Мейер, 1855); Мейер, Русское гражданское право, стр. 397-415; Победоносцев, Курс, т. III, стр. 276-318; Гольмстен, Юридическая конструкция добровольной неустойки (Юр. исслед. и статьи, 1891, стр. 176-178); Пергамент, Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве, 2-е изд., 1906; Мандро, Неустойка по заемным обязательствам (Жур. гр. и уг. пр., 1876, N 6); Кассо, Запродажа и задаток (Жур. Мин. Юст., 1903, N 5); Эрштрем, О задатке (Жур. Мин. Юст., 1912, N 8, 9).

I. Средства обеспечения. Обязательство дает право требовать, но не принуждать к исполнению действия, обещанного должником. Если с этой стороны нет и не может быть никакого обеспечения в том, что установленное обязательство будет в точности исполнено, то по крайней мере необходимо обеспечить верителю тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством. Действительно, все имущество должника отвечает за его исполнительность, и если он уклоняется от исполнения условленного действия, то интерес кредитора, соединенный с этим действием, может быть осуществлен принудительно из имущества должника: часть этого имущества, а если нужно, то и все имущество будет продано общественною властью, и полученная ценность пойдет на удовлетворение кредитора. Но нередко верителю может грозить опасность, что этого имущества окажется недостаточно для удовлетворения всех предъявленных к нему требований. Ввиду возможности подобных последствий верители стараются обеспечить себя заранее или привлечением к обязательству других лиц, имущество которых также отвечало бы за обязательство должника, или же выделением из всего состава имущества должника известной, индивидуально определенной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредиторов. Этой цели отвечают поручительство и залог. Иногда кредитор бывает чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении. Этой цели служат по преимуществу задаток и неустойка.

Таким образом, средствами обеспечения обязательств являются: 1) задаток, 2) неустойка, 3) поручительство и 4) залог и заклад. Закон наш говорит, что договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укрепляемы и обеспечиваемы: 1) поручительством, 2) условием неустойки, 3) залогом недвижимости и 4) закладом движимости (ст. 1554). О задатке здесь не упоминается, но все же необходимо восполнить этот пробел ввиду частичных указаний закона на задаток и бытового значения этой формы обеспечения. В практике встречаются и некоторые иные способы, например, отнятие паспорта или задержание самого должника. Однако та и другая мера, как совершенно противозаконные, не могут составить предмета нашего рассмотрения. [Проект кн. V в отделе об искажении обязательств отводит место праву удержания (ст. 113-116), которое может также служить целям обеспечения требований в торговом обороте: по ст. 114 право удержания распространяется на товары и процентные и иные ценные бумаги в обеспечение всякого рода требований, срок коим наступил, хотя бы они не имели отношения к удерживаемому имуществу, если требование верителя и нахождение в его распоряжении товаров и означенных бумаг должника вытекают из их торговых сношений].

II. Задаток. "Можно смело сказать, - замечает Исаченко, - что ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля-продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается ли кто-либо доставить, устроить, сделать, задаток дается подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет с рынка какой-нибудь мешок хлеба или овса, не получив прежде задатка". Действительно, задаток имеет в русском быту громадное значение, каким он далеко не пользуется на Западе. Тем более странно отсутствие в русском законодательстве общих постановлений о задатке, которого оно касается только по поводу запродажи, казенных подрядов и поставок, а также продажи с торгов.

Задатком называется производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия. Задаток возможен в тех обязательственных отношениях, в которых одно лицо обязывается уплатить другому денежную сумму. Задаток составляет предварительное исполнение, уплату части ранее того времени, когда должно быть уплачено все. Поэтому не подходит под понятие о задатке обозначаемое этим же названием взятие некоторой суммы в обеспечение выполнения личной услуги, например, при найме рабочих, извозчиков наниматели берут с них "в задаток" 20 или более копеек. Здесь денежная сумма уплачивается не тем, кто должен платить, а тем, кто должен получить. Такое отношение неправильно называется задатком, потому что это залог [?]. Следует заметить, что с бытовой точки зрения задаток имеет двоякое значение: а) способа обеспечения обязательств и b) момента совершения договора. По народному представлению, как скоро задаток дан и принят, значит договор заключен бесповоротно. Здесь мы рассматриваем задаток только в первом его значении.

Обеспечение, достигаемое задатком, заключается в том, что лицо, уплатившее задаток, заинтересовано уже в исполнении обязательства, потому что в противном случае оно рискует задаточною суммою. Значение выданного и полученного задатка состоит в том, что при неисполнении действия, составляющего содержание обязательства, лицо, давшее задаток, теряет его (уст. гражд. суд., ст. 1067 и 1176), а лицо, получившее задаток, если не исполнит своей обязанности, должно возвратить его. В том случае, когда неисполнение наступает по вине лица, получившего задаток или без вины кого-либо из контрагентов вследствие случайной невозможности, задаток должен быть возвращен (ст. 1688, 1689). Такого единственно правильного и юридически возможного взгляда на задаток придерживалась первоначально кассационная практика, пока позднее не стала постепенно уклоняться от него и, наконец, признала, что лицо, давшее задаток, не теряет права на обратное получение его, если даже исполнение не осуществилось по его вине (74, 859). Вместе с таким выводом отвергается всякое значение за задатком. Впрочем, впоследствии Сенат сам отказался от этого взгляда (88, 33; 92, 12, 40).

Трудность вопроса заключается в том, освобождается ли лицо, давшее задаток, оставлением его в руках получившего, от своей главной обязанности, прекращается ли его обязательство с потерею задатка или нет? Например, кто-нибудь нанимает квартиру на год и дает хозяину дома задаток, а потом находит более удобное помещение. Можно ли считать его освобожденным от договора имущественного найма или же он продолжает быть связанным, и хозяин дома может взыскать с него всю плату за квартиру? Присоединением задатка к обязательственному отношению последнее не изменяется, а только осложняется. Право лица, получившего задаток, не уменьшается, а, напротив, "укрепляется" вследствие обеспечения обязательства. Поэтому от него зависит или удовольствоваться оставшимся в его руках задатком, или же настаивать на исполнении обязательства, потому что это право принадлежало бы ему, если бы обязательство не было обеспечено. Обращаясь к приведенному примеру, мы должны разрешить его в том смысле, что хозяин дома, воспользовавшись задатком, может считать обязательство расторгнутым и отдать квартиру другому: но он может, если квартира останется пустою, требовать от нанимателя, чтобы тот уплатил ему наемную плату за весь условленный срок, зачитывая в нее полученный задаток. В жизни практикуется первый способ, и получивший задаток считает себя удовлетворенным оставшеюся в его руках суммою. [Попытку конструировать задаток как отступное делает Сенат в решении 04, 28 для расписки о задатке, если она предшествует совершению запродажной записи на основании толкования ст. 1688. При продаже казенных имуществ, когда давший подписку на покупку впоследствии отказался, производятся вновь торги, задаток же удерживается и остается в пользу казны (ст. 1495). Такое же значение имеет задаток при продаже с публичных торгов по ст. 1067 и 1176 уст. гр. суд., которым выше придано слишком общее значение].

Другой вопрос: может ли лицо, получившее задаток, освободиться от обязательства, возвратив задаток? На это следует ответить отрицательно (ст. 1513). Дело выяснится, если мы откинем усложняющий элемент, задаток: если без задатка обязанное лицо не могло по своей воле освободиться от обязательственного отношения, то оно не может уклоняться от исполнения и при укреплении отношения посредством задатка. Тем менее может быть речь об освобождении лица, получившего задаток, возвращением его, что на его обязанность задаток не оказал никакого влияния, так как он связал другое лицо, давшее задаток, а лицу, получившему его, он только обеспечил право требования. [Проект кн. V признает задаток и средством доказательства заключения договора и обеспечением (ст. 58). Поэтому виновный в неисполнении обязан вознаграждать другую сторону за убытки, насколько они превышают задаток (ст. 59). Сторонам, однако, предоставляется выговорить себе право отступления и тогда задаток играет роль отступного (ст. 62)].

III. Неустойка. Бытовое значение неустойки представляется также очень большим. Она имеет широкое применение во всевозможных сделках, облеченных в письменную форму. Она играет нередко неблаговидную роль в жизни, являясь могучим средством, которым пользуется кредитор, чтобы держать в своих руках запутавшегося в делах должника. Под неустойкою как средством обеспечения понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы в случае неисправности в исполнении. Обеспечение, доставляемое неустойкою праву требования по обязательству, состоит в том, что должник побуждается к точному исполнению своей обязанности опасением осложнения ее, увеличения содержания действия, составляющего предмет обязательства.

Как задаток, неустойка имеет двоякое значение, являясь не только средством обеспечения обязательства, но и способом определить размер вознаграждения за отступление от обязательства. Неустойка имеет в виду или 1) побудить должника к исполнению страхом невыгодных последствий (штраф за неисправность), или 2) установить заранее размер причиненного неисполнением ущерба, особенно когда доказывание величины его представляется затруднительным (вознаграждение за ущерб). Примером первой цели неустойки может служить договор о найме квартиры, по которому хозяин дома выговаривает себе право требовать за каждый день просрочки в платеже квартирной платы известный процент со следуемой суммы. Примером неустойки второго рода может служить договор между антрепренером и артистом, обязывающий последнего в случае уклонения от контракта заплатить определенную сумму денег. Согласно двойственному своему назначению неустойка имеет двоякого рода последствия: 1) или усложняет обязательственное отношение в том смысле, что, не освобождая должника от главной обязанности, налагает на него еще новую тягость; 2) или же изменяет прежнее обязательственное отношение, превращая его в новое, альтернативное, в силу которого должник может или исполнить условленное действие, или заплатить известную сумму денег.

Наше законодательство понимает неустойку, как общее правило, в первом его значении. Это видно из того, что "неустойка определяется законом за неисправность" (ст. 1574), "неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается" (ст. 1585). По взгляду нашей практики, неустойка есть не что иное, как штраф за неисправность в исполнении договора (03, 71; 09, 96). Отказываясь от грамматического толкования ст. 1585 и основываясь на предполагаемом происхождении ее из австрийских источников, Пергамент полагает, что у нас неустойка имеет основное значение - вознаграждение за ущерб. Но исторические доводы не в состоянии уничтожить достаточно ясного смысла действующей статьи.

Однако не следует придерживаться буквального смысла слов закона и придавать неустойке непременно значение первого рода, если стороны не указали в договоре, что платежом неустойки он прекращается. Нередко, помимо явного условия, смысл неустойки обнаруживается из всего содержания обязательства. Например, в контракте антрепренера с оперным певцом сказано, что в случае отказа петь в спектакле артист платит каждый раз 200 руб. неустойки; здесь очевидно, что если артист пропустит известный спектакль, то антрепренер может только взыскивать неустойку, а не настаивать на участии в бывшем спектакле.

Неустойка определяется: 1) законом и 2) договором (ст. 1573). Законная неустойка определяется за неисправность: в платеже по заемным обязательствам между частными лицами, в исполнении по обязательствам с казною (ст. 1574), в исполнении по перевозке, принятой на себя железною дорогой (уст. жел. дор., ст. 110). Законная неустойка во всяком случае неприменима к обязательствам, обеспеченным залогом недвижимости (ст. 1575). Заметим, однако, что законная неустойка установлена за неплатеж своевременно долга не по всем обязательствам, из которых возникает долг одного лица другому, а только по обязательствам, возникающим из займа денег (77, 208), так что, например, хозяин дома не вправе требовать от неисправного квартиранта законной неустойки. К неустойке, обеспечивающей обязательство, не относится установленная законом неустойка за неправое владение чужими капиталами (ст. 641). Законная неустойка по заемным обязательствам установлена в размере 3% со всей долговой суммы, а если исполнение должно было производиться периодически, то неустойка может быть взыскана только с той суммы, платежу которой наступил срок. Законная неустойка по железнодорожной перевозке установлена в размере 5% провозной платы за каждые просроченные сутки, однако, не свыше всей фрахтовой суммы. Существует законная неустойка за нарушение договора найма фабричных рабочих (уст. о пром. труде, изд. 1913 г., ст. 55) и некоторые другие.

Включение в договор условия о неустойке в таких случаях, когда она не определена законом, предоставляется обоюдному согласию договаривающихся лиц (ст. 1583). Из смысла этой статьи нельзя никоим образом выводить (80, 86), будто в договорах, для которых закон сам устанавливает неустойку, невозможно соглашение о неустойке, в чем-нибудь уклоняющейся от законной. Этот взгляд, разделяемый многими юристами (Анненков), основывается на тексте ст. 1583, которая разрешает включать в договор условия о неустойке "в таких случаях, когда оная не определена законом". Но смысл этого закона тот, что неустойка допускается по взаимному соглашению даже тогда, когда она не предусмотрена законом. Добровольная неустойка, устанавливаемая по соглашению, возникает или вместе с главным обязательством, или после того в особом договоре, или даже ранее главного обязательства (74, 625), но в последнем случае получает юридическую силу лишь при условии, если предусмотренное обязательство действительно возникнет. Отношение, обеспечивающее другое, предполагает существование этого главного обязательства. По этой причине недействительность главного обязательства или прекращение его производят тем самым недействительность или прекращение дополнительного обязательства. Обратно, недействительность или уничтожение по соглашению неустойки не оказывают никакого влияния на силу главного отношения. Свобода установления добровольной неустойки, имевшая своим результатом возрастание долговой суммы далеко свыше действительного долга, встретила некоторое стеснение в законе 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий. Чрезмерная неустойка, принятая должником под влиянием стесненных обстоятельств или скрывающая чрезмерный рост, признается недействительною, не касаясь силы главного обязательства (т. XV, уст. о наказ., ст. 1802). Закон этот не распространяется на обязательства, вытекающие не из договора займа (96, 69), а потому нельзя сказать, чтобы у нас взаимным соглашением не могла быть назначена произвольно высокая неустойка.

Если неустойка имеет значение штрафа за неисправность, а не вознаграждения за ущерб, то нет никакого основания отрицать возможность одновременно со взысканием неустойки требовать и возмещения всех убытков, причиненных неисправностью обязанного лица. Такого же мнения держится и Сенат (72, 588). В тех случаях, когда по договору или по существу отношения неустойке придано значение вознаграждения за вред, соединение требований о неустойке и о возмещении вреда не может быть допущено.

Так как неустойка представляет собою штраф за неисправность, то обязанности платить ее не существует, когда неисполнение обязательства наступает помимо вины обязанного лица. Следовательно, если невозможность исполнения обусловливается случайным обстоятельством или виною субъекта права по главному отношению, право на взыскание неустойки отпадает (03, 71). [Проект кн. V говорит только о договорной неустойке. Для соглашения о неустойке требуется письменная форма (ст. 66). Действие неустойки двоякое. Если неустойка назначена на случай неисполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать или платежа неустойки, или же исполнения обязательства и возмещения убытков. Если неустойка назначена на случай неисполнения в срок или вообще ненадлежащего исполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать и платежа неустойки, и исполнения обязательства. Если кредитор принимает ненадлежащее или несвоевременное исполнение без оговорки о сохранении за собой права на неустойку, то он считается отказавшимся от нее (ст. 69)].

IV. Поручительство. Несмотря на свою распространенность, задаток и неустойка далеко не способны достичь цели обеспечения обязательства. Если страх перед неустойкою является побудителем к исполнению обязательства, то действие ее стоит в зависимости от возможности для должника вообще исполнять свои обязательства. Когда имущественное положение его расшаталось, то должник не в состоянии уплатить ни главной суммы, ни неустойки. Задаток представляет еще менее совершенное средство обеспечения, потому что задаточная сумма бывает обыкновенно невелика, иначе выдача ее была бы затруднительна, а между тем, если для должника уклонение от главного обязательства представляет выгоду, то он охотно пожертвует задатком. Как средство обеспечения, поручительство стоит несомненно выше, потому что здесь к ответственности привлекаются новые лица, выбираемые для этой цели ввиду их состоятельности.

Под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его сторонним лицом, поручителем, в случае неисправности должника. Рассматривая это определение, мы находим, прежде всего, что поручительство есть отношение договорное, а потому под понятие о поручительстве не подходит ответственность одних лиц за других в силу закона, например, ответственность попустителей и укрывателей за главного виновника (ст. 651 и 652). Не подходит, во-вторых, под понятие поручительства также ручательство за действительность обязательства, например, в том, что обязывающееся лицо достигло совершеннолетия: это отношение самостоятельное, не стоящее ни в какой зависимости от исполнения и исправности должника, а потому и не подлежит правилам, установленным для поручительства (contra реш. 92, 67). В-третьих, ответственность поручителя является субсидиарною, т.е. наступает только в случае неисправности главного должника. Этим признаком отличается поручительство от таких отношений, где ответственность одного лица стоит рядом с ответственностью другого, а не позади, как, например, в случаях кругового ручательства дворян, мещан или крестьян по казенным подрядам и поставкам, заключаемым обществами (пол. о каз. подр. и пост., ст. 80 и 81). В-четверых, поручитель обязывается исполнить то самое действие, какое обязан исполнить должник, а не какое-либо другое, а потому под понятие поручительства не подходит случай, когда лицо обязывается перед сдавшим вещь на хранение уплатить стоимость этой вещи, если бы поклажеприемщик растратил ее (78, 28). Закон не приурочивает поручительства к какому-нибудь определенному договору, а потому этим способом могут быть обеспечиваемы всякие юридические отношения, из которых вытекает долговое обязательство.

Наше законодательство, не давая общего определения понятия о поручительстве, устанавливает различные виды его. 1) Так, закон разделяет его на а) полное и b) частичное, т.е. поручительство может быть принято во всей сумме или только в части долга. Если в договоре о поручительстве не указано, что оно принимается в части долга и в какой именно, то поручитель отвечает во всей сумме (ст. 1556). Следовательно, в случае сомнения предположение стоит на стороне полного поручительства как более сильного средства. 2) Другое деление, устанавливаемое нашим законодательством, - это на а) простое и b) срочное поручительство, т.е. поручительство может быть дано или только вообще в платеже суммы, или в платеже ее на срок (ст. 1557). Простое поручительство обеспечивает кредитора с той стороны, что он может обратиться к ответственному перед ним поручителю при обнаруженной невозможности осуществить свой интерес в имуществе должника, тогда как срочное поручительство обеспечивает кредитора в том отношении, что он может обратиться к ответственному перед ним поручителю при обнаруженной неисправности должника. Другие наши юристы идут гораздо далее в различении этих видов поручительства, усматривая в простом субсидиарную, а в срочном - солидарную ответственность поручителя (Нолькен). Эта точка зрения, как увидим ниже, не может быть признана правильной. Тот или другой вид поручительства должен быть с точностью обозначен в самой подписи поручителя. Однако возможен случай, что стороны забудут указать, какой вид поручительства имели они в виду, а между тем разница в последствиях простого и срочного поручительства очень значительна. На сторону которого из них должно склоняться предположение? Принимая в соображение, что срочное поручительство представляет форму обязательства более тягостную для должника, нежели простое, и что в случае сомнения договор изъясняется более в пользу должника, чем верителя (ст. 1539, п. 5), следует признать, что предположение должно быть на стороне простого поручительства. Обратное правило установлено для судебного поручительства, которое предполагается срочным, если противоположное не означено (уст. гр. суд., ст. 642). Главное различие между срочным и простым поручительством сводится к тому, что по первому поручитель обязывается платить тотчас по обнаружении неисправности должника, тогда как по второму поручитель обязывается платить только по обнаружении материальной неспособности должника исполнить свое обязательство.

Установление поручительства как средства обеспечения предполагает существование другого, главного обстоятельства: оно возникает или вместе с ним, или после, или ранее ввиду его. Поручительство основывается на договоре, заключаемом по обоюдному соглашению (ст. 1554) между поручителем и кредитором, даже без участия должника, так как на его положение поручительство не оказывает влияния (contra Анненков). Соглашение между поручителем и должником, по которому первый обещает поручиться за последнего перед третьим лицом, не есть договор о поручительстве (12, 80, contra 73, 1478). Поручительство должно быть выражено или в том же документе, или отдельно, но во всяком случае в письменной форме (ст. 1562). В поручительство могут вступать те лица, которые вправе обязываться по договору вообще (ст. 1555); следовательно, не могут быть поручителями несовершеннолетние, сумасшедшие, расточители, несостоятельные и др.

Переходя к рассмотрению последствий установленного поручительства, мы остановимся на возникающих из него отношениях между верителем и должником, верителем и поручителем, поручителем и должником.

1. Отношение между верителем и должником по главному обязательству не изменяется от присоединения поручительства. Но исполнение обязательства со стороны поручителя прекращает тем самым право верителя против должника.

2. Главный интерес сосредоточивается на отношении верителя к поручителю. Вопрос заключается в том, в какое время и в каком объеме может веритель предъявить свое требование к поручителю. По первому вопросу необходимо различать простое и срочное поручительство. а) Если поручительство дано было простое, то поручитель ответствует за долг только тогда, когда все имущество признанного несостоятельным должника будет подвергнуто продаже, вырученные от этого деньги распределены между кредиторами и затем окажется, что этих денег недостаточно для погашения того долга, по которому дано поручительство. Такой порядок лишил бы поручительство всякого значения. Поэтому закон допускает, что веритель, если в срок не получил удовлетворения от должника, может предложить тотчас же поручителю произвести исполнение за должника. Если поручитель не изъявит на то готовности, то веритель вправе просить о наложении запрещения на имущество поручителя для обеспечения его иска на случай несостоятельности должника (ст. 1558). Это средство служит побуждением для поручителя не откладывать своего исполнения, иначе он будет стеснен в распоряжении своим имуществом в течение того долгого времени, пока будет продолжаться конкурс над имуществом должника. Кроме того, поручитель нередко предпочитает немедленно исполнить, чем выжидать окончания конкурса, потому что тогда объем его ответственности возрастает - он должен удовлетворить верителя за все убытки и расходы, понесенные от несвоевременного удовлетворения. b) Если дано было поручительство на срок, то веритель может обратиться к поручителю тотчас же по обнаружении неисправности должника, во всяком случае не позже месяца со времени срока обязательства. Веритель не вправе обратиться непосредственно к поручителю, минуя должника, потому что поручитель отвечает за неисправность последнего, которая должна быть предварительно обнаружена. Только удостоверив отказ должника или ненахождение его в месте платежа или объявление его несостоятельным, веритель может начать взыскание с поручителя. Буквальный смысл ст. 1560, в которой говорится, что поручитель ответствует "точно так же, как и самый должник", способен внушить мысль, что в срок исполнения по обязательству веритель может непосредственно обратиться с требованием платежа к поручителю, не удостоверяя неисправности главного должника. Таково, по-видимому, воззрение нашей судебной практики (70, 516; 08, 104). Против этого необходимо выставить следующее. α) Непосредственное обращение к поручителю противоречит существу поручительства, как оно обрисовывается в теории и в нашем законодательстве, в котором оно признается за "укрепление" обязательства. Какое же укрепление главного обязательства, если веритель имеет перед собой на выбор двух равно ответственных лиц, должника и поручителя. β) Такому пониманию срочного поручительства препятствует сравнение с западными законодательствами. Правда, швейцарское законодательство знает солидарное поручительство, в силу которого поручитель как содолжник отвечает перед кредитором и без предварительного обращения к должнику (швейц. закон 1911 г., § 496), но другие законодательства, как более ранние (франц. гражд. код., § 2011, австр. гражд. улож., § 1355), так и новейшие (герм. гражд. улож., § 772), предполагают, что веритель, обращающийся к поручителю с требованием, сделал попытку судебным или внесудебным порядком получить свой долг с должника. γ) В пользу отстаиваемого взгляда говорит и текст самой ст. 1560, в которой сказано, что поручитель ответствует точно так же, как и самый должник, "коль скоро сей последний в срок не заплатил". Источник, на котором основана эта статья (устав банкротский 1800 г., ст. 56), прямо указывал, что поручитель ответствует "в том только случае, когда вексель после протеста не далее как в месяц ко взысканию с должника в присутственное место представлен будет". [Противоположного мнения держится Анненков, ныне поддерживаемый Трепицыным, усматривающим в утрате субсидиарного характера особенность срочного поручительства].

По вопросу об объеме требования верителя следует заметить, что веритель может требовать от поручителя всего того, что обязан был выполнить должник, если только поручительство не было частичным. Поручитель отвечает также и за все расходы, понесенные верителем при взыскании. Когда по одному обязательству поручилось несколько лиц вместе, то каждый отвечает лишь в той части, какая придется на его долю по числу поручителей, а при несостоятельности которого-нибудь из поручителей его доля распределяется между прочими (ст. 1558, п. 5). Хотя это правило установлено законом только для простого поручительства, но ввиду молчания закона мы должны распространить силу его и на срочное поручительство, так как солидарность не предполагается, пока не установлена договором или законом (ст. 1548; contra реш. 90, 58). Таким образом, при наличности нескольких поручителей между ними устанавливается долевое обязательство, если солидарность прямо не установлена соглашением.

3. Отношение между поручителем и должником сводится к тому, что поручитель, исполнив за должника его обязательство перед верителем, сам становится на место верителя и может требовать, чтобы ему возвращено было все истраченное в чужом интересе. Он имеет право на возвращение ему не только уплаченной суммы, но и процентов с этой суммы (ст. 1558, п. 3). Простой поручитель, исполнивший за должника обязательство, не дожидаясь окончания конкурса, может как веритель участвовать в конкурсе над несостоятельным должником (ст. 1558, п. 2).

Прекращение поручительства наступает по причинам, которые имели силу при его установлении или вследствие последующих обстоятельств. Если при самом возникновении поручительства отсутствовало одно из необходимых условий, например, не было гражданской дееспособности у поручителя, то оно признается недействительным, не касаясь силы главного обязательства. Поручительство прекращается а) по взаимному согласию верителя и поручителя, b) вследствие прекращения главного обязательства, с) в силу слияния в одном лице верителя и поручителя, должника и поручителя (при наследовании). Кроме того, d) если при простом поручительстве веритель отстрочит по желанию должника исполнение обязательства без участия в том поручителя или же в течение шести месяцев со дня наступления срока платежу не начнет взыскания с должника, то поручитель освобождается от всякой ответственности (ст. 1558, п. 4). Такое же правило установлено и для срочного поручительства: если веритель делает отсрочки по заемному письму, обеспеченному срочным поручительством, или в течение месяца со дня наступления срока платежу не начнет взыскания с должника, то поручительство прекращается (ст. 2043 и 1560). Если в указанный месячный срок веритель предъявит иск к срочному поручителю, то с этого момента он сохраняет право требовать от поручителя удовлетворения в течение всей исковой давности (05, 10).

[Проект кн. V посвящает поручительству гл. XXII (ст. 1114-1140) и разрешает между прочим несколько спорных вопросов. Допускается и вполне действительно поручительство по обязательствам заведомо для поручителя недействительным вследствие недееспособности должника (ст. 1116). Поручитель, производящий торговлю и принявший поручительство по договору, относящемуся к торговле, считается давшим срочное поручительство (ст. 1118). При срочном поручительстве веритель, не получивший немедленно по наступлении срока обязательству удовлетворения от должника, может требовать исполнения обязательства от поручителя; равным образом веритель может обратиться с иском одновременно и к должнику, и к срочному по нем поручителю (ст. 1125). Погашается иск к срочному поручителю в шесть месяцев со дня поступления срока обязательству (ст. 1126). Сопоручители (хотя бы они поручались и не одновременно, и не совместно) отвечают перед верителем как совокупные должники (ст. 1127). Поручитель пользуется против верителя в опровержение главного обязательства и должника всеми возражениями должника, хотя бы последний от них отказался (ст. 1130). Поручитель исполнивший главное обязательство, вступает в права верителя и приобретает право на обратное требование с должника (ст. 1131). Ответственность наследников поручителя погашается трехлетней давностью (1140)].