Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Базанов И.А.
Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.

§ 97. "Real Property Act" 7 августа 1861 г. Его вотчинно-ипотечный режим. Формальное право

I. Общая характеристика памятника

Акт Торренса отличается резкими особенностями от всего того, что ко времени его появления было известно в Европе в области вотчинно-ипотечного режима, и значительно превосходит по смелости замысла даже то, что внесли позднейшие законодательства, включая и имперское Германское уложение.

1. Прежде всего Акт является исчерпывающей вотчинной системой; все до одного возможные вещные правоотношения подчинены им публицитету, и все сделки о недвижимости и о правах, обременяющих недвижимость, подчинены публицитету, в частности все основания перехода прав, даже законное наследование и цессия ипотек, подчинены публицитету. Поэтому в отношении Акта Торренса действует без изъятия начало, что чего нет в вотчинной книге, того нет и в действительности, и обратно: что есть в книге, то, и только то, есть и в действительности.

Эта полная вотчинная система связана с точным кадастром, и даже в вотчинной книге, как и в вотчинном свидетельстве, недвижимость выступает на обстоятельном раскрашенном плане.

2. Все сделки о недвижимостях основываются по Акту уже на начале одностороннего абстрактного волеизъявления управомоченного - одностороннего не только формально, но и материально.

3. Проведя до таких крайних пределов принцип консенза, Акт довел и господство формального начала до крайнего предела; именно по Акту приобретение права вооружается абсолютной publica fides, защищающей не только третьего приобретателя, но и первого и исключающей принципиально всякое оспаривание приобретения с чьей-либо стороны и по каким-либо материальным основаниям, исключая только случаи подлога. Отсюда материально потерпевший отсылается Актом почти исключительно к кондикционному иску.

4. То же начало консенза помогло Акту упростить формы производства, несмотря на их острый характер, до крайней степени. Причем акт возлагает на самые стороны важнейшие и ответственнейшие действия, но и чиновник, обязанный доверяться сторонам и свободный даже от проверки их действий, вооружается колоссальной дискреционной властью облекать волеизъявления сторон суровой и могущественной силой формального права.

5. Акт освобождает чиновника от ответственности за действия свои по службе перед сторонами, а для возмещения ущербов, последовавших от неправильных действий чиновника для частных лиц, и вообще для вознаграждения частных лиц от ущерба, причиняемого действием острой организации Акта, последний организует особый страховой фонд, из которого тот ущерб и возмещается.

6. Ввиду такого смелого начинания Акт в большинстве колоний является обязательным только для вновь приобретаемых от казны недвижимостей; для частных же недвижимостей, отчужденных казной до вступления в силу Акта, последний не обязателен, и только воля собственника решает вопрос о том, подчинить или нет недвижимость действию Акта (art. 15, 16).

7. Вообще же Акт носит все черты первого опыта: ни внешняя его обработка не является безукоризненной (повторения, плеоназмы, многословие), ни система, ни внутреннее строение. Основные его начала проводятся не всегда последовательно, иногда сталкиваются между собой; некоторые капитальные институты вотчинного права, особенно ипотека, развиты с такой элементарностью, которая отбрасывает оборот назад, на несколько столетий, - как отстало английское право, которое и является материальным правом Акта. Нет сомнения, что это - организация будущего, и будущему предстоит много поработать над Актом.

II. Вотчинное установление

Во всех колониях, кроме Новой Зеландии, вотчинное дело вверяется единому бюро на всю колонию, помещающемуся в столице колонии.

Во главе колониального бюро стоит генеральный регистратор, являющийся главным рычагом всей машины. Юридическое положение его приближается больше к германскому ипотечному судье, чем к французскому хранителю ипотек[2043]. Круг его деятельности и правомочий определяется общей задачей, ему вверенной, т.е. успешным выполнением форм, предписанных законом[2044], в целях действия вотчинного режима Торренса. В целях достижения этой общей задачи Акт и вооружает генерального регистратора широкими полномочиями, ставящими этого чиновника в положение, близкое к положению ипотечного судьи[2045]. 1) Так, генеральный регистратор может потребовать от лиц, вступающих в сношения с ним в круге его полномочий по поводу известной недвижимости, предъявления всякого рода актов, имеющихся в руках таких лиц и относящихся до давней недвижимости. 2) Он может вызывать к себе в качестве свидетелей, под угрозой штрафа до 100 фунтов стерлингов на случай неповиновения, собственников недвижимости и ипотечных кредиторов и заставить их сделать заявления или предъявить акты, относящиеся до недвижимости, о подчинении которой Акту ведется дело. В случае отказа этих лиц представить сведения, и если генеральный регистратор находит последние существенными, он может отказать в производстве об имматрикуляции недвижимости. 3) Он может предложить присягу или потребовать от выслушанных им лиц подписки в чистоте и правдивости их показаний. 4) Он может, ввиду данных, которые будут казаться ему убедительными, и с согласия аккредитованного при нем юрисконсульта (правщик титулов), исправить ошибки, допущенные в вотчинной книге (реестр-метрика) и в вотчинном свидетельстве (аттестат права), а равно и пополнить допущенные там пробелы; он только заботится о том, чтобы погашенные места могли быть прочтены, равно он должен отметить дату исправления и восполнения. Вотчинное свидетельство и вотчинная книга, исправленные и пополненные таким образом, имеют такую силу, как если бы вовсе не произошло ошибки или пробела. Исключение делается только в отношении актов о правах, записанных в вотчинную книгу до исправления или пополнения последней. 5) Он может, во имя короны или лица отсутствующего или недееспособного, наложить запрещение на всякую передачу или всякое соглашение, относящееся до недвижимости, по предположению его принадлежащей короне или недееспособному. То же право принадлежит генеральному регистратору и тогда, когда он усмотрит, что право третьего лица страдает от неправильного размежевания соседней собственности.

Он может, с одобрения губернатора, внести изменения в формуляры сделок, предписанные Актом[2046].

Всякий акт, который представляется исходящим от генерального регистратора, писанный его рукою или по его приказу, опечатанный его служебной печатью и подписанный им или его заместителем, принимается за доказательство и считается подлинным, пока не доказано противное[2047].

Акт 1861 г. допускает рядом с генеральным регистратором и в виде ассистента к нему назначение еще особого специалитета, правщика титулов, который ассистирует регистратору при исследовании правового положения недвижимости, необходимом в случае подчинения недвижимости действию акта[2048]. Правщик титулов должен быть юрисконсультом и не должен иметь никакого интереса, даже косвенного, в рассматриваемом им деле[2049].

Кроме того, генеральный регистратор выдает дипломы землемера на случаи межевания недвижимостей, подчиненных или имеющих быть подчиненными Акту, - лицам, которые предъявят ему свидетельство о своей способности к тому от генерального землемера. И эти дипломированные землемеры являются сотрудниками генерального регистратора в том отношении, что удостоверяют физическое состояние недвижимости, аттестуя правильность планов на недвижимости, составленных в целях подчинения последней Акту или в целях разбития на карты и отчуждения по частям уже подчиненных Акту недвижимостей[2050].

Но на практике в бюро генерального регистратора специализация работ проводится и еще дальше, так что процедура подчинения недвижимости Акту разделяется между многими специалистами, расчленяясь на отдельные стадии и завершаясь тем с большей быстротой и надежностью[2051].

Акт Торренса впервые провозгласил начало, что вотчинный чиновник не отвечает перед публикой по возмещению ущерба, происшедшего от его неправильных действий[2052]. Перед потерпевшими от таких действий, как и вообще от подчинения недвижимости действию Акта, лицами, когда последние вследствие формализма Акта лишаются возможности осуществить виндикацию недвижимости, отвечает прежде всего лицо, неправомерно обогатившееся от таких действий, - в порядке личного иска о возмещении ущерба[2053]. Но в случае смерти, отсутствия или несостоятельности такого лица отвечает в указанных случаях особый страховой фонд, а за недостатком последнего - фонд колонии, и только. Иск направляется во всех последних случаях против генерального регистратора как представителя государства[2054].

Страховой фонд составляется из пошлин, взимаемых при первоначальном подчинении недвижимостей Акту и при переходах уже имматрикулированных недвижимостей по наследству[2055]. Эти пошлины поступают, в конце концов, в кассу колониального правительства, где и образуют указанный страховой фонд[2056].

Ответственность страхового фонда или даже фонда колонии за действия чиновника имеет целью внушить публике доверие к организации Акта; но Акт слишком затрудняет на практике осуществление возмещения ущерба, происходящего от неправильных действий чиновника тем, что возлагает на истца бремя доказательства не только факта воспоследования ущерба, но и наличности неосторожности или заблуждения в действиях генерального регистратора. Так что фонд остается почти нетронутым[2057], а юристы требуют облегчения доказательств[2058].

III. Вотчинная книга

Генеральный регистратор ведет вотчинную книгу (реестр-мет-рику). Для каждого имения в вотчинной книге отводится особый folium, так что Акт следует реальной системе германского типа, в противоположность личной системе французского типа. Начало folium и основание полагает вотчинное свидетельство (аттестат права) или концессию, изготовленные генеральным регистратором в результате процедуры первоначального подчинения недвижимости Акту в двух экземплярах, одинаково признаваемых оригиналами, из которых один и вкладывается в папку изменчивой вотчинной книги, тогда как другой, с отметкой о внесении первого в вотчинную книгу, выдается стороне. Вотчинное свидетельство (аттестат права) представляет обстоятельное синоптическое изображение как физического состава имения, так и состава всех юридических отношений по имению.

Потом на образовавшемся таким образом folium имения заносятся в экстракте или просто отмечаются все последующие сделки о данной недвижимости, акты которых, предъявляемые в вотчинное установление сторонами, в одном оригинале поступают в архив бюро, представляющий вотчинные акты, а в другом - с отметкой о записи их в реестр-метрику, возвращаются стороне[2059].

Вотчинная книга Акта Торренса отличается от германской и сходится с французской в том отношении, что она ведется в случайной системе, так как недвижимости подчиняются Акту не все, а лишь те, собственники которых пожелали подчинения своих недвижимостей режиму Акту. Ввиду этого в практике Акта известны еще субсидиарные реестры - алфавитный реестр собственников и репетиторий имматрикулированных имений[2060].

Но главное отличие вотчинной книги Акта от германской и французской - в том, что, по мысли Торренса, folium каждого имения возобновляется с каждой переменой собственника, ибо с каждой такой переменой вотчинное свидетельство (аттестат права) возобновляется, причем новый аттестат ссылается только на первоначальную концессию и на ближайший к нему memorandum перехода собственности (memorandum есть одностороннее абстрактное волеизъявление наличного собственника о передаче собственности приобретателю). Все промежуточные аттестаты исчезают от взора публики; они сдаются в архив вотчинного установления. Отсюда ипотечная книга имения всегда краткая и крайне доступная ознакомлению с ней заинтересованных в том лиц[2061]. Впрочем, на практике, ввиду дороговизны возобновления вотчинного свидетельства (аттестат права), утвердилось сохранение последнего, и только в Виктории, по правилу, требуется возобновление его[2062].

Характернейшую особенность Акта представляет мобилизация вотчинной книги. На требование имматрикулированного собственника генеральный регистратор выдает последнему выпись из вотчинной книги по установленной актом форме, и эта выпись представляет как бы вездесущую вотчинную книгу данного имения и дает собственнику возможность отчуждать свою недвижимость, обременять ипотекой и другими вотчинными правами за пределами колонии. О выдаче выписи делается отметка как на folium имения, так и на спине вотчинного свидетельства (аттестата права), находящегося на руках собственника. После выдачи выписи уже никакая запись сделки о недвижимости не допускается в вотчинную книгу до тех пор, пока выпись не будет возвращена генеральному регистратору для погашения или пока не будет достаточно доказан факт гибели выписи[2063].

Распоряжения недвижимостью по выписи за границами колонии совершаются по предписаниям и в духе Акта; роль генерального регистратора играет тогда местный государственный орган, отправляющий аналогичные с генеральным регистратором функции[2064].

Правомерное значение выписи в отношении всякого рода записей о возникновении, переходе или прекращении прав на недвижимость, совершенных на спине выписи, равно правовому значению вотчинной книги в отношении совершенных в последнюю записей такого рода.

Когда потом выпись возвращается генеральному регистратору, он гасит ее после того, как перенесет на folium имения и на вотчинное свидетельство, находящееся в руках собственника, содержание выписи, соблюдая строго приоритет прав, записанных на спине выписи. О возвращении выписи делается отметка в вотчинной книге и на вотчинном свидетельстве, находящемся на руках собственника.

Возвращение выписи неизбежно тогда, когда собственник хочет осуществить распоряжение недвижимостью в вотчинном бюро генерального регистратора колонии по месту нахождения недвижимости. И тут выпись погашается по выполнении тех мероприятий.

Если выпись погибнет или подвергнется порче, генеральный регистратор, по должном исследовании обстоятельств случая, может выдать другой экземпляр выписи или, смотря по обстоятельствам, совершить такие действия, как если бы выпись была ему возвращена[2065].

Кроме вотчинной книги, Акт знает еще архив вотчинного бюро, напоминающий вотчинные акты германского права, как собрание актов о сделках по недвижимостям, но лишенный того значения, какое принадлежит вотчинным актам в Германии. Именно в Германии эти акты служат в той или иной мере дополнением к вотчинной книге и оправданием ее содержания; по Акту же Торренса, абсолютная publica fides вотчинной книги не терпит ни дополнений, ни оправданий, и вотчинные акты тут представляют лишь дубликат актов о сделках по недвижимости (вторые дубликаты возвращаются стороне с отметкой об их имматрикуляции), нужные разве в редких случаях для проверки правомерности действий генерального регистратора до установления факта подлога и т.п.[2066]

Акт придает безграничный внешний публицитет вотчинной книге. Всякое лицо, которое заплатит по таксе, может осмотреть вотчинную книгу, для чего ему отводится достаточное время в дни и часы, определенные для таких осмотров генеральным регистратором.

Всякое лицо, уплатившее по таксе, получает удостоверенную генеральным регистратором копию со всякого акта, записанного в вотчинную книгу и касающегося недвижимости, подчиненной акту. И эти копии, снабженные печатью регистратора, служат в суде доказательством всего того, что содержится в подлиннике[2067].

Акт вооружает вотчинную книгу и абсолютным внутренним публицитетом, или fides, наподобие средневековых вотчинных режимов. Какие бы права, какой бы природы и происхождения третьи лица ни имели на недвижимость, последняя все равно в руках записанного собственника остается подверженной только и исключительно тяготам, правам и сервитутам, вытекающим из записей и отметок, совершенных в вотчинной книге. В остальном книжный собственник, как и всякий иной управомоченный, не презюмируются только, а действительно являются, в силу записи их в книгу, истинными управомоченными на право на недвижимость, записанное для них в книгу (книга вооружается praesumptio juris et de jure). И эта абсолютная publica fides провозглашается актом не только в защиту третьего приобретателя, но в пользу первого непосредственного приобретателя прав на недвижимость. Исключение из правила делается актом лишь для следующих случаев: 1) в случае, когда приобретение права по записи опорочено подлогом; 2) в случае, когда третье лицо еще ранее приобрело на недвижимость собственность и уже получило вотчинное свидетельство или концессию и когда такое свидетельство или концессия уже ранее были внесены в вотчинную книгу; 3) когда маловажные экономические вещные права, как сервитут прохода и т.п., были пропущены в вотчинной книге и на вотчинном свидетельстве; 4) когда вследствие неправильного размежевания недвижимость изображена в вотчинной книге и вотчинном свидетельстве в большем объеме, чем она есть в действительности. В этих случаях допускается виндикация со стороны материально управомоченного, но и то лишь против первого приобретателя права на недвижимость. Третий же приобретатель, если он добросовестный, и тут везде пользуется абсолютной защитой вотчинной книги[2068].

IV. Производство

В очерке производства нам необходимо изложить, с одной стороны, производство при первоначальном подчинении недвижимости действию Акта и, с другой, производство при установлении вещных прав на недвижимость, уже подчиненную Акту, так как характеры того и другого взаимно объясняются этим двойным очерком.

1. Нигде первоначальная имматрикуляция недвижимости не имеет такого решительного значения для судьбы правоотношений по недвижимости, как в Акте, ибо Акт не допускает против книжного состояния правоотношения уже никаких споров из материального основания. Поэтому и в Акте первоначальная имматрикуляция, как решительная для интересов всех вещно-управомоченных, подвергается исключительно суровым предварительным испытаниям. В этой стадии Акт знает самый широкий легалитет, хотя, в противоположность германскому праву, Акт отводит и сторонам широкое поле действия.

Просьба об имматрикуляции, составленная по указанному Актом формуляру или в соответствующих последнему выражениях, направляется к генеральному регистратору[2069].

Проситель указывает в своей просьбе природу своего права на недвижимость и всех прав, принадлежащих на нее третьим лицам по закону или справедливости. Он подписывает декларацию, свидетельствующую о чистоте его показаний, и вручает генеральному регистратору все акты, имеющиеся у него или в его распоряжении и основывающие или модифицирующие право его на недвижимость. Равно он прилагает и план недвижимости. Наконец, он прилагает: 1) экстракт из актов, утверждающих его собственное право на недвижимость, удостоверенный им в отношении правдивости данных экстракта, в каковом экстракте дает анализ всех актов о правах третьих лиц, модифицирующих его право, по возможности указывая имена и адреса лиц, облеченных правами, поражающими недвижимость в силу указанных актов, и 2) подписанную декларацию, что врученные им акты или обозначенные суть единственные, которые имеются в его распоряжении и относятся до правоотношения данной недвижимости. Если проситель есть лицо, имеющее известные права на недвижимость, кроме собственности, он делает объявление о них за своей подписью[2070].

По получении просьбы генеральный регистратор передает ее для всестороннего юридического исследования юрисконсульту, правщику титулов[2071], а для физического исследования и если последнее уже не было предпринято раньше - аттестованному генеральным регистратором землемеру[2072]. Сам генеральный регистратор, как мы уже знаем, принимает в соображение и интересы фиска, малолетних, соседей по имению и т.п.

В дальнейшем производство разнообразится. Если из юридического исследования будет ясно, что проситель есть прямой и первоначальный концессионер третируемой недвижимости и что никакой акт продажи, ипотеки или иной сделки, затрагивающей право просителя на недвижимость, никогда не был записан (в прежние или новые реестры), генеральный регистратор без дальнейшего имматрикулирует недвижимость и выдает просителю аттестат его права на недвижимость (вотчинное свидетельство) по установленной Актом форме[2073].

Если из исследования окажется, что недвижимость принадлежит действительно просителю (хотя и не по первоначальной концессии) и что она не обременена никой ипотекой или иным вещным правом, или же и обременена, но ипотечные кредиторы и вещно-управомоченные подписали просьбу и этим соизволили подчинение недвижимости Акту, генеральный регистратор публикует просьбу один раз в официальном органе и три раза хотя в одном неофициальном журнале колонии. Причем он назначает срок не короче 1 месяца и не более 1 года, по истечении которого недвижимость подчиняется режиму Акта, если за это время не будет представлено с чьей-либо стороны возражений на имматрикуляцию[2074].

Если окажется, что существуют ипотеки или иные тяготы, не погашенные, что есть управомоченные на недвижимость лица (иные, чем наниматели), которые не принимали участия при написании просьбы о подчинении недвижимости Акту, или что предъявленные о праве собственности акты неполные или неправильные, юрисконсульт (правщик титулов) может вовсе отвергнуть просьбу. Или же он может опубликовать просьбу в официальной газете колонии, в лондонской газете и во всех колониальных официальных газетах Австралии, столько раз и через такие периоды, сколько и какие будут определены генеральным регистратором. Последний вправе установить срок от 2 месяцев и до 3 лет, считая со времени первой публикации, и по истечении этого срока недвижимость имматрикулируется, если не последует за это время с чьей-либо стороны возражений на имматрикуляцию[2075].

Генеральный регистратор может назначить или ex officio, или на просьбу просителя еще специальные извещения о предстоящей имматрикуляции за счет просителя на имя любого лица, указываемого в просьбе об имматрикуляции как интерессента. Он хранит в бюро доказательства того, что извещения сделаны. Доказательство того, что извещение было получено лицом или что заинтересованное лицо имело сведение о просьбе, имеет последствием для такого лица утрату права иска против просителя или страхового фонда о ревиндикации или возмещении ущерба, иначе допустимого Актом, в известных границах[2076].

Сверх всего сказанного генеральный регистратор обязуется опубликовать, указанным судом способом, сведения о предмете прось-бы. Один экземпляр сведений с картой или планом, приложенным к просьбе, он благоволит поместить на видном месте в вотчинном установлении, а равно и в других местах, по своему усмотрению. Сверх того генеральный регистратор направляет особое объявление указанного рода каждому лицу, которое, судя по исследованию актов, покажется ему заинтересованным. Если в срок, беспартийно назначенный[2077] для возражений на имматрикуляцию, таковая не последует, генеральный регистратор совершает имматрикуляцию и выдает аттестат права (вотчинное свидетельство) просителю.

Выше не раз указывалось на возможные возражения со стороны третьих лиц на имматрикуляцию недвижимости. Всякое лицо, претендующее на право на недвижимость, может лично или через представителя предъявить протест в предписанный срок на имя генерального регистратора по установленному шаблону и воспрепятствовать тем имматрикуляции. Протест должен точно обозначить природу права, на которое претендует оппонент, он должен содержать и экстракт данных из актов, на которых покоится протест, наконец, декларацию о чистоте показаний, как все это требуется от просителя просьбы об имматрикуляции недвижимости[2078].

Генеральный регистратор, получив протест по форме и в срок, сообщает о нем просителю имматрикуляции и приостанавливает производство имматрикуляции до тех пор, как протест будет взят назад или по нему состоится приговор компетентного суда[2079].

Протест и без того гаснет в течение 3 месяцев со дня предъявления его генеральному регистратору, если за эти три месяца протестант не начнет процесса перед компетентным судом для обоснования своих прав на недвижимость или если он не доставит генеральному регистратору приказ суда о дальнейшем производстве[2080].

Генеральный регистратор вовсе не обращает внимания на протест тогда, когда протестант претендует на право, которое может быть осуществлено лишь в известный срок или путем встречного иска, или если протест покоится единственно на отсутствии законных доказательств способности на распоряжение недвижимостью в лице предшественника, отчуждателя или предшественника-приобретателя[2081].

Если генеральный регистратор или правщик титулов откажут в просьбе об имматрикуляции, проситель может требовать письменного изложения мотивов отказа. Он может обжаловать отказ в суде; последний тогда и решает вопрос об имматрикуляции[2082].

Проситель может взять обратно свою просьбу об имматрикуляции вплоть до самой выдачи ему вотчинного свидетельства (аттестат права) генеральным регистратором. На письменное заявление о том регистратор возвращает ему все документы, врученные при подаче прошения[2083].

Выдавая аттестат права, генеральный регистратор клеймит, налагает печать и хранит в архиве все акты, приложенные к прошению об имматрикуляции; если же акт относится еще и до другой недвижимости, об имматрикуляции которой нет и речи, то он возвращает документы собственнику после того, как им будет сделана надлежащая отметка на полях актов, относящихся до имматрикулированной недвижимости[2084].

Аттестат права (вотчинное свидетельство) изготовляется в двух оригиналах, по форме, указанной Актом[2085]. Генеральный регистратор отмечает на нем в порядке рангов: ипотеки, тяготы, наймы, ренты и все прочие реальные права, лежащие на недвижимости, которые только будут зарегистрированы или о которых генеральный регистратор знает. Если аттестат права (вотчинное свидетельство) выдается малолетнему или недееспособному, он указывает и возраст малолетнего, и причину недееспособности. Вообще аттестат права изготовляется в табеллярной форме, а на заглавном листе его недвижимость фигурирует на раскрашенном плане[2086].

Аттестат плана подписывается и отпечатывается генеральным регистратором; один оригинал выдается на руки просителю, другой же вносится в вотчинную книгу[2087], где и полагает основание folium'у данной недвижимости[2088]. При выдаче аттестата права просителю на нем делается отметка генеральным регистратором о месте вотчинной книги, отведенном ему в лице его двойника в вотчинной книге[2089].

С момента этой отметки имматрикуляция является совершившейся. Недвижимость оказывается впредь безвозвратно подчиненной режиму акта. С этого же момента консолидируется и право на имматрикулированную недвижимость. Собственник и его преемники в доказательство своего права ссылаются впредь только на один акт - аттестат права, один экземпляр которого им выдается и на котором они фигурируют как собственники недвижимости. Этот аттестат права вооружен Актом всей полнотой publica fides, какой вооружается и вотчинная книга. Лицо, на имя которого аттестат гласит, в силу этого признается истинным собственником, право которого неоспоримо ни с чьей стороны, исключая лишь тех четырех случаев, которые установлены для оспаривания вотчинной книги. Понятно, так как выдаваемый на руки стороне аттестат права есть двойник folium'а, - и это строение и отношение вотчинного свидетельства к вотчинной книге представляет новую своеобразную особенность Акта Торренса[2090].

2. Насколько производство первоначального подчинения недвижимости режиму Акта отличается осторожностью и медлительностью, настолько же последующее производство установления прав всякого рода на недвижимость характеризуется в Акте крайней смелостью и быстротой.

Производство по Акту покоится на том же принципе консенза, на каком покоится производство германских новейших ипотечных законодательств; но в Акте принцип консенза проводится уже с такой смелостью и решительностью, с какой он не проводится нигде в германских законодательствах. Именно по Акту установление всякого права на недвижимость, включая и собственность, следует на одностороннее (не только формально, но и материально), абстрактное волеизъявление управомоченного, облеченное в письменную форму. Все условия и все детали производства рассчитаны на быстроту последнего.

Прежде всего Акт Торренса в приложениях к тексту закона дает ряд простых и кратких формуляров, в которые облекаются все сделки и все акты, относящиеся до недвижимости; формуляры эти сами по себе уже придуманы крайне искусно, чтобы путем взаимных ссылок одного акта на другой лицо могло избежать всех повторений обстоятельств дела, которые обыкновенно бывают неизбежны при совершении актов. Так, собственник, совершающий волеизъявление о передаче собственности, заявляет: "Я передаю такому-то все мои права на такую-то недвижимость" - и ссылается вместо описания недвижимости на свой аттестат права (вотчинное свидетельство). Установитель ипотеки заявляет: "Я обязуюсь уплатить такому-то такую-то сумму и такой-то процент; в обеспечение этих платежей я устанавливаю ему ипотеку на все мои права на такую-то недвижимость" - и ссылается вместо описания недвижимости на свой аттестат права и т.п.

Но чтобы еще более упростить акты, закон Торренса провозглашает целый ряд обычных для разного рода сделок условий ipso jure содержащимися в сделках, кратко излагаемых в формулярах, если стороны не желают открыто установить иные условия[2091]. Далее он сам, ради сокращения содержания актов, дает ряд определений различных юридических понятий, часто описываемых в сделках, и приурочивает к ним точные термины[2092]. Наконец, в вотчинном установлении находятся печатные бланки формуляров разных сделок, и требуется только заполнить в них немногие пробелы, чтобы волеизъявление было готово. Там же к услугам публики находятся солиситоры и т.п. лица, помогающие сторонам при совершении акта[2093].

Акт Торренса требует, чтобы волеизъявление лица об установлении права на недвижимость облекалось в официальную форму. Но и тут он вносит все возможные упрощения. Прежде всего Акт требует, чтобы на акте волеизъявления фигурировал лишь один свидетель, который своей подписью, состоящей из одной строчки, удостоверил подлинность волеизъявления и его непринужденность. Затем такой акт предъявляется одному из многих официальных лиц и установлений, как-то: генеральному регистратору, нотариусу, мировому судье, разным комиссарам, мэру, губернатору, генеральному секретарю, консулу и т.п. Эти установления и лица удостоверяются в подлинности и непринужденности акта путем предложения сторон или свидетелю присяги или тождественного подтверждения акта в виде ответа на 3 кратких вопроса и одной строчкой отмечают факт своего удостоверения на спине акта. Когда же лицо распорядителя недвижимостью известно самому генеральному регистратору, тогда и эти формальности отпадают. Генеральный регистратор удовлетворяется заявлением распорядителя о подлинности и непринужденности волеизъявления и отмечает на акте волеизъявления, что избавляет сторону от засвидетельствования акта свидетелем[2094].

Такое волеизъявление предъявляется генеральному регистратору в 2 оригиналах (кроме случая отчуждения собственности, где два оригинала не требуются), по общему правилу с приложением аттестата права и подпиской о тождестве обоих тех оригиналов[2095]. Волеизъявление всегда специализирует как имение, так и сумму, если дело идет об установлении ипотеки. Генеральный регистратор вообще ведет себя активно в отношении предъявляемых актов; он или лично через посредство солиситора исследует, достаточно ли ясно и обстоятельно изложен акт, способны ли стороны к совершению сделки и не грозит ли волеизъявление чьему-либо законному интересу[2096]. И тем не менее Акт открыто освобождает генерального регистратора от проверки тождества обоих оригиналов акта волеизъявления, хотя это крайне существенно, как сейчас увидим.

Далее, генеральный регистратор поступает неодинаково, в зависимости от особенностей случая. Если волеизъявление направляется на передачу права собственности, генеральный регистратор изготовляет новый аттестат права, всегда ссылающийся лишь на первоначальную концессию и на волеизъявление правопредшественника-отчуждателя. Старый же аттестат погашается в целом или части, в зависимости от того, идет ли дело о передаче всей или только доли недвижимости, там описанной, и в погасительной отметке указываются обстоятельства перехода недвижимости. Погашенный аттестат генеральный регистратор удерживает у себя, а собственнику неотчужденной доли или же приобретателю последней, если и она отчуждается, выдает также новый аттестат[2097]. Аттестат права изготовляется в 2 оригиналах.

Со внесением одного из оригиналов нового аттестата права в вотчинную книгу, на место старого, право собственности переходит на приобретателя. Другой оригинал, с отметкой о внесении его двойника в вотчинную книгу, выдается приобретателю. Приобретатель в силу того, что он поименован в имеющемся у него аттестате права, является истинным собственником, неуязвимым ни с чьей стороны[2098].

Аналогично добровольному отчуждению, но с соответствующими особенностями каждого случая, акт регулирует и производство при переходе собственности во всех других возможных случаях, как-то: концессии[2099], наследования по завещанию[2100] или закону[2101], легата[2102], принудительного отчуждения[2103], брака[2104], раздела[2105] и т.п.[2106]

Когда же волеизъявление направляется на установление ипотеки или любого иного вещного права на недвижимость, помимо собственности, производство в вотчинном установлении отличается крайней быстротой. Генеральный регистратор делает отметку на одном из оригиналов изготовленного стороной и предъявленного ему волеизъявления - о том, что последнее записано в вотчинную книгу, и возвращает этот оригинал управомоченному по сделке. А на практике установился обычай, что генеральный регистратор лишь налагает штемпель на акт волеизъявления, и все готово[2107]. Ипотечное свидетельство и свидетельства о других вещных правах в силу этой отметки признаются уже как имматрикулированные; лицо, в них поименованное, в силу этого уже признается за истинного управомоченного, право которого не подлежит более никакому оспариванию с чьей-либо стороны[2108]. Другой оригинал генеральный регистратор удерживает у себя, и лишь на основании его он уже совершает экстрактивную запись волеизъявления или только отметку о последнем на follium недвижимости. И эта отметка производит то, что акт волеизъявления получает силу записанного в вотчинную книгу или правопроизводящего волеизъявления[2109]. После этого оригинал поступает в архив.

Возникшее право отмечается и на аттестате права, находящемся на руках собственника, для чего, как мы уже знаем, аттестат предъявляется, по общему правилу, вместе с волеизъявлением в вотчинное установление.

Таким образом, Акт отправляется от идеи, что оба оригинала будут всегда тождественны и что отметке на циркулирующем оригинале всегда будет соответствовать отметка и в вотчинной книге, на folium имения, наконец, что отметке на циркулирующем аттестате права будет всегда отвечать отметка на folium имения, представляющем другой оригинал аттестата права. Но Акт рискует и обмануться в ожиданиях, ибо тождество актов волеизъявления заверяется лишь стороной, хотя и отвечающей уголовным порядком за правильность заверения, а соответствию отметок на циркулирующих актах и на folium имения угрожает разделение во времени выполнения отметок. Требуется много условий, чтобы не произошло везде тут погрешностей. Впрочем, Акт косвенно разрешает случай разногласия циркулирующих актов и вотчинной книги в пользу последней; к записи волеизъявления в книгу, в конце концов, и приурочивается возникновение и приоритет прав на недвижимость[2110].

Аналогично производство при уступке книжного права[2111]. И лишь с приличными случаю модификациями совершается производство прекращения прав на недвижимость[2112].

V. Вотчинное, ипотечное и другие свидетельства

Уже из очерка производства мы видели, как особенно Акт организует эти свидетельства. Меньше значения имеет, хотя тоже не лишено оригинальности, то, что Акт возлагает на самого отчуждателя обязанность изготовления таких свидетельств, исключая только вотчинное, изготовляемое самим генеральным регистратором. Не ново и то, что вотчинное свидетельство представляет собой по Акту полное сходство с follium имения. Такой порядок был известен еще прусскому Ландрехту 1794 г. Но полной новизной дышит в Акте правовое значение циркулирующих свидетельств. Именно эти свидетельства, раз только на них стоит отметка о записи их в вотчинную книгу, вооружаются Актом всей полнотой абсолютной fides publica, какой вооружена самая вотчинная книга[2113]. Этого начала не знает ни одно европейское законодательство. Такое значение свидетельств для оборота огромное. Управомоченный может где угодно совершить распоряжения своим правом, и другая сторона не нуждается тут в предварительном осмотре вотчинной книги, чтобы действовать наверное, ей достаточно осмотреть свидетельство, находящееся на руках управомоченного. Если управомоченный совершит свое волеизъявление об отчуждении своего права и вместе со своим свидетельством вручит такое волеизъявление другой стороне - обе стороны достигнут желаемого эффекта. Приобретателю остается лишь предъявить имеющиеся у него акты со временем генеральному регистратору для отметки в вотчинной книге и других мероприятий, необходимых при переходе права. Отчуждатель не может предпринять в ущерб приобретателя никаких распоряжений, так как у него в руках нет свидетельства, легитимирующего его на распоряжение. А по особому предписанию Акта, сверх того, еще из нескольких предъявленных волеизъявлений предпочтение отдается тому, которое сопровождается вотчинным свидетельством[2114]. Но и приобретатель не может извлечь из обладания свидетельством отчуждателя никаких выгод, кроме тех, на которые его уполномочивает волеизъявление отчуждателя. Свидетельство всегда именное. А кроме того, еще собственник, как и иной управомоченный, по Акту имеет энергичное средство для истребления своих свидетельств из третьих рук[2115], а в крайнем случае - к их услугам амортизационное производство[2116]. Впрочем, только в очерченной мере и правильно общераспространенное мнение, что по Акту Торренса передача собственности совершается путем передачи аттестата права. Точнее же это мнение вовсе неправильное. Собственность переходит, по Акту, в сложном процессе обновления нового аттестата права генеральным регистратором на основании предъявленных ему акта волеизъявления прежнего собственника и аттестата права, гласящего на имя прежнего собственника. Причем волеизъявление должно быть актом официальным. Лишь предъявление этих актов может быть совершено и не собственником, а приобретателем. Но и этот порядок Акт только не воспрещает и везде третирует за норму предъявление документов самим собственником. Скажу более, Акт не использовал своей организации свидетельств даже в той мере, в какой он мог бы легко их использовать. Так, передача ипотеки по Акту совершается лишь в силу записи цессии в вотчинную книгу[2117], хотя в Германии издавна цессия ипотеки не требует записи даже там, где ипотечное свидетельство вовсе не вооружается fides publica. Нечего уже и говорить, что Акт не знает ипотечных свидетельств на предъявителя, которые так распространены теперь в Германии.

VI. Протестации. При всем своем формализме Акт все же в известных нам 4 случаях допускает оспаривание из материальных оснований формальной истины книжного права. И третируется оспоримость различно, когда она осуществляется против первого приобретателя и третьего приобретателя добросовестного. Отсюда и по Акту остается еще в редких случаях место применению протестации против книжного состояния правоотношений по недвижимости. Лицо, претендующее на право недвижимости, может предъявить протестацию, составленную по формуляру, указанному Актом, и этим воспрепятствовать записи любого распоряжения книжного управомоченного той недвижимостью безусловно или до тех пор, пока протестация не будет отозвана. По получении протестации генеральный регистратор сообщает о ней заинтересованному. Последний может вызвать протестанта в суд для выслушивания мотивов протеста. И суд разрешает спор.

Пока протестация не устранена, генеральный регистратор воздерживается от записи всякого рода актов отчуждения и обременения недвижимости.

Протестация гасится генеральным регистратором, раз только ему будет достаточно доказано, что права протестанта прекратились или устранены, или что он не имеет в протестации интереса, или что протестант не имеет оснований протестовать против отчуждения или обременения ипотекой недвижимости. В случае уничтожения протестации генеральный регистратор за 7 дней до того сообщает протестанту о своем намерении[2118].

Нельзя сказать, чтобы постановка протестации в Акте Торренса была недоступна упрекам. Многолетний опыт протестаций, предъявляемых прямо в вотчинное установление, привел в Германии к убеждению, что этот порядок крайне тормозит оборот. В Германии уже давно поэтому запись протестаций допускается, по общему правилу, лишь в силу судебного приказа. То же может повториться и в практике Акта Торренса.

Предварительных отметок Акт вовсе не знает, да они едва ли и нужны при быстроте производства и формализме права.

В заключение формального права Акта Торренса отметим, что Акт привлекает в виде корректива своему формализму уголовную кару, грозящую не только тем, кто умышленно злоупотребляет формализмом Акта, но и тем, кто по оплошности или необдуманности заверит сходство оригиналов волеизъявления, когда сходства вовсе нет.

Примечания:

[2043] Французы, однако, не хотят признать его судьей. Besson, 351.

[2044] Art. 4.

[2045] Art. 11.

[2046] Art. 9.

[2047] Art. 7. – Акт регулирует и порядок назначения и смещения регистратора (art. 5), его присягу (art. 6), форму его печати (art. 8), определяет кару за подделку печати и подлога исходящих от регистратора актов (art. 10).

[2048] Art. 12.

[2049] Art. 13.

[2050] Art. 118–120.

[2051] Косвенно аrt. 141; особенно же Maxwell, 43 и сл., Besson, 341–342, 349–350. – Кстати отметим, что акт придает огромное значение высокой материальной обеспеченности чиновников, видя в этом средство привлечь к ответственному делу наиболее даровитых и надежных людей. Besson, 350 и др.

[2052]  Исключая случая преднамеренного совершения неправильных действий (в каковом случае чиновник отвечает уже уголовным порядком аrt. 137).

[2053] Art. 126. – Иск давнеет в течение 6 лет.

[2054] Art. 137 и 42 – И этот иск давнеет в течение 6 лет. Art. 127 – Государство само уже потом заботится о взыскании с неправильно обогатившихся, если это будет возможным Fod.

[2055] Art. 41.

[2056] Art. 42.

[2057] Besson, 346.

[2058] Вesson, 351.

[2059] Maxwell, стр. 39.

[2060] Art. 32, ср. 33, 34, 35 и др.

[2061] Besson, 343.

[2062] Art. 48–50.

[2063] Art. 105.

[2064] Art. 106.

[2065] Art. 106, 107.

[2066] Art. 35 п. 2.

[2067] Art. 121.

[2068] Art. 35, 43–46, 109, 47 и др. – Потерпевший имеет тогда, судя по обстоятельствам, личный иск к неправомерно обогатившемуся первому приобретателю или к страховому фонду.

[2069] Art. 16. Просьба может исходить от полного собственника, от сособственника в идеальной доле лишь с согласия других сособственников, от собственника обремененной ипотекой недвижимости лишь с согласия кредиторов; от ипотечного кредитора, когда он вправе отчудить недвижимость и т.п.

[2070] Art. 17.

[2071] Art. 18.

[2072]  Art. 118 и след. – На практике исследование совершается и другими еще лицами. Maxwell, 43, Besson, 341, 342.

[2073] Art. 18 п. 2.

[2074] Art. 19.

[2075] Art. 20.

[2076] Art. 21.

[2077] Так в оригинале. – Ред.

[2078] Art. 23.

[2079] Art. 24.

[2080] Art. 25.

[2081] Art. 26.

[2082] Art. 27. Подробности в аrt. 28.

[2083] Art. 29.

[2084] Art. 30. – Случай смерти просителя до получения аттестата в art. 31.

[2085] На пергаменте или очень прочной бумаге. Besson, 542.

[2086] Besson, 342.

[2087] Art. 33.

[2088] Art. 34 п. 2; Besson, 542.

[2089] Art. 34.

[2090] Art. 33, 34, 44, 123–129.

[2091] Art. 67–76.

[2092] Art. 3.

[2093] На это указывает Besson, 345.

[2094]  Art. 115, 116. – Волеизъявления женщин, аrt. 112; подопечных аrt. 110–112; корпораций, аrt. 114.

[2095] Besson, 346, см. отчасти выше.

[2096] Art. 48 и др.

[2097] Art. 49, 50.

[2098] Art. 33 и др. Ограничения этого начала и пределы ограничений тут те же, которые ука­зывались выше.

[2099] Art. 15.

[2100] Art. 89.

[2101] Eod.

[2102] Eod.

[2103] 83 art.

[2104] Art. 87.

[2105] Art. 92.

[2106] Art. 90, 31.

[2107] Besson, 346.

[2108] Art. 33–35, 45 и др.

[2109] Art. 35 и др.

[2110] Art. 43.

[2111] Art. 65, 88 и др.

[2112] Art. 63 и др.

[2113] Art. 34, 45 п. 2 и др.

[2114] Art. 43.

[2115] Art. 130–136.

[2116] Art. 117.

[2117] Art. 65.

[2118] Art. 98–103.