Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Базанов И.А.
Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.

§ 85. Материальное и формальное вотчинно-ипотечное право законов 5 мая 1872 г.

Так, в погоне за политическими успехами, путем взаимных компромиссов различных правовых направлений, в порядке законодательной горячки возникли законы 1872 г. 5 мая[1693], претендование на кодификацию вотчинного права в духе национальных германских правовых учреждений и в целях удовлетворения жизненных потребностей в реформе.

Попытаемся теперь очертить реформированное право.

I. Формальное право

1. Книги. Основа вотчинно-ипотечной системы, именно - вотчинная книга, в существенном осталась прежняя, и по-прежнему система эта применяется принудительно ко всем владениям. Каждый отдельный участок получает в книге особый лист (Grundbuchblarr), составляющий самостоятельное целое и исключительный источник того, какие правоотношения установлены на данный участок[1694]. С открытием такого листа записанный участок подчиняется jus speciale, данному с учреждением вотчинной системы[1695].

Подразделения листа вотчинной книги в существенном также старые. Новые законы изменяют лишь детали[1696]. Поэтому прежние книги ведутся и впредь по старому формуляру, и только вновь изготовляемые книги организуются по новым формулярам[1697].

В общем, листы вотчинной книги согласно принципу специалитета являются по-прежнему Realfolien, так что система книг - реальная, по имениям. Для обеспечения объекта, или предмета всех последующих записей, служит Tibelblatt листа.

Но, по-видимому, в ответ на неоднократно раздававшиеся жалобы о необходимости упрощения системы для мелкого, раздробленного землевладения, закон вводит листы, на титуле которых обозначается только собственник, предоставляя выбор системы вотчинному установлению[1698]. Однако новшество не радикальное, и личный лист тут иной, чем во французском типе, так как в Пруссии и при личных листах имеется спецификация имения, только в другом месте, именно - в 1 отделе, так что на реальном листе переставляется место указания собственника и описания имения. Отсюда специалитет соблюдается в обоих случаях[1699].

Дальнейшие записи, служащие обороту недвижимостей, находят свое место в третьих отделах, - прежних рубриках, - не произвольных, а подсказанных строем вотчинного права. Первый отдел вскрывает отношения собственности; второй - ограничения распоряжения и невостребуемые обременения; третий - востребуемые ипотеки и вотчинные долги[1700].

Листы отдельных имений объединяются в книги, а последние ведутся для отдельных общин, налоговых округов и т.п. в соответствии со сложившимся строем.

По исключению, допускается объединение отдельных имений, принадлежащих одному лицу в одном вотчинном округе, на одном листе. Это объединение предоставляется вотчинному установлению и ставится в зависимость от того, чтобы объединение не вносило путаницы и затруднений в дело[1701]. В действительности затруднение тут неизбежно, раз вотчинная книга целится провести публицитет реального состояния имений известного округа, так как при объединении такого рода, для выяснения реальных отношений известного округа, иногда пришлось бы привлекать все вотчинные книги данного вотчинного установления, вследствие чего надежность поисков может быть сомнительной[1702].

Вотчинная книга снабжается внешним публицитетом уже на более широких началах, чем прежде. Доступность книги осмотру каждого желающего, как этого требовали литературные критики прежнего права, не была усвоена по практическим соображениям, как-то: опасение, что общедоступность книги повлечет бесполезное обременение вотчинных установлений, опасение за целость книг, ненужное и нескромное вторжение в отношения третьих лиц. Поэтому дозволение осмотра книг и предоставляется всецело усмотрению судьи, заведующего установлением[1703].

Внутренний публицитет книг усиливается в том отношении, что запись в книгу теперь становится сама себе основанием, и за разъяснением ее смысла лицо не отсылается более к документам. Отсюда толкование записи опирается только на самую запись, и толкуется запись по особым правилам, как акт судебной власти[1704].

Новое право знает и прежние вотчинные акты[1705], значение которых, как архива для документов о вотчинных сделках, несколько умалено ввиду формализации ипотечного дела. Еще менее остается за ними другая роль - дополнения к вотчинной книге, так сказать источника данных о правоотношениях, особенно выдвинутая прежним правом вследствие легалитета, при котором установление часто оставляло акт у себя по случаю маловажных недочетов просьбы о записи и впредь до устранения последних. Падение начала легалитета, формализация соизволения на запись и непосредственное следование записи за Auflassung значительно подорвали эту роль актов и сводили их на степень собрания доказательств, оправдывающих запись с материальной стороны. Однако сложность хода дела в вотчинном установлении все же нередко влечет разделение во времени предъявления права к записи и выполнения последней. А так как предъявление права решает вопрос о старшинстве права по книге, то вотчинные акты сохраняют впредь и второе их значение; отсюда и предписывается их публичность[1706]. Равно в случае ошибки, допущенной при записи, например рангового распорядка, вотчинные акты опять только и дают основание к регрессу или даже исправлению вотчинной книги, если это еще возможно[1707].

2. Вотчинное установление. Литературные критики прежнего права требовали отобрания вотчинно-ипотечного дела у судов и передачи его административным единоличным органам в целях ускорения производства.

Реформа удовлетворила и этому требованию, впрочем, только отчасти. Новые законы сохраняют за вотчинным установлением свойства судебного органа, именно jurisdictio voluntaria, но изменяют организацию и порядок действия его в духе реформационных требований. Установление состоит теперь из единоличного судьи и еще из книговода; но состоит при суде низшей инстанции, под его надзором, и юридически представляет не самостоятельное установление, а бюро суда[1708].

Округа, на которые установление простирает свою компетенцию, строго определены географически, что является важнейшей гарантией правильной постановки вотчинного режима[1709]. Однако и в новом праве это здоровое начало терпит не удобные для дела ограничения; именно, некоторые крупные имения изъяты из общего подчинения их вотчинным установлениям[1710]; имения, расположенные на границе вотчинных участков, подчиняются всецело одному вотчинному установлению[1711]; наконец, на один лист заносятся все имения одного лица, лежащие внутри одного судебного округа, хотя и не внутри одного вотчинного округа[1712].

Новый закон знает и надсматривающие, и жалобные инстанции; такими являются председатель суда данного округа, президент апелляционного суда, министр юстиции[1713].

3. Имения. Закон по-прежнему признает за объект вотчинно-ипотечных отношений только недвижимости и им подобные права. Но не все недвижимости теперь вечны, например горная собственность. Масса самостоятельных правомочий уже отменена. По-прежнему, далее, некоторые имения не подлежат вотчинной системе, пока не отчуждены, не обременены ипотеками, или пока собственник не потребовал подчинения их режиму, как-то: домены, церковные, монастырские, общинные, принадлежащие школам, железным дорогам и т.п.

Важное принципиальное новшество реформированного права представляет собой связь вотчинных книг с кадастровыми. Имение характеризуется в вотчинной книге вкратце так, как его характеризует в подробностях кадастровая книга. Самостоятельное по кадастровой книге имение получает и в вотчинной книге особый свой лист. И впредь поддерживается между обеими системами живая связь, благодаря которой изменения в состоянии имения, регистрируемые в одной системе, сообщаются другой системе[1714]. Казалось бы, что связь вотчинной системы с кадастровой системой изменяет самое руководящее начало характеристики фактического состава имения, устанавливая на место старого, исторического, новое географическое начало, и что, кроме того, кадастр завершает начало специалитета недвижимостей и дает возможность вооружить характеристику физического состава имения, содержащуюся в вотчинной книге, началом fides publica. Однако, как доказывает Дернбург путем остроумнейших соображений[1715], связь вотчинной системы с кадастром достигнет указанных целей разве только в отдаленном будущем. Дело в том, что кадастр по своей задаче ограничивается приблизительной точностью измерения, фактом обладания недвижимостью нового владельца и т.д.

И если вотчинная система доверилась кадастровой системе в текущей регистрации объема имений, получилось бы вопиющее крушение вотчинной системы. Отсюда указания вотчинной книги на заглавном листе о величине и составе имения не могут до времени иметь publica fides; скорее же, тут все остается по-прежнему.

4. Производство. а) По старому праву производство в вотчинном установлении было проникнуто началом легалитета, вследствие чего установление нередко действовало в вотчинном деле ex officio, без инициативы сторон. Нам уже известно, какие нападки делались на этот строй производства со стороны критической литературы. В ответ на это требование литературы и в духе новых условий реформированное право усвоило новый принцип, именно принцип консенза, или частной инициативы, в силу которого производство по общему правилу начинается только по инициативе сторон[1716]; установление же освобождается от обязанности блюсти интересы сторон без почина со стороны последних.

Но судья все же остается стражем приобретенных по вотчинной книге прав, и потому он может исполнить требование сторон лишь тогда, когда ему представлены законные предположения, необходимые для требуемого изменения состояния вотчинной книги. И в этом отношении принцип легалитета не потерпел существенных изменений. Различие нового права от старого заключается тут в том, что старое право требовало от сторон доказательства наступления материальных изменений в состоянии права, подлежащих публикации в вотчинной книге (традиция совершилась, титул для нового права возник), новое же право в основу требований записи полагает одно соизволение лица, пассивно заинтересованного в записи, - отрешенное от всякой causa выражение его воли, направленной на дозволение просимой записи.

Принцип консенза, таким образом, целится ограничить лежащую на судье обязанность блюсти состояние книги исследованием простой наличности юридических условий действительности соглашения интерессентов на запись. Соглашение это формализировано, оторвано от своих обязательственных предположений. Эта формализация есть также новшество, введенное реформой.

Соизволение или выражается непосредственно перед судьей, или оно дается просителю записи, который и сообщает его вотчинному установлению.

Соизволение не требуется, когда требование записи и без того представляется судье бесспорным, например основывается на судебном приговоре, обязывающем книжного собственника дать соизволение, или исходит от учреждения, уполномоченного по закону осуществить запись в вотчинную книгу.

а) В духе нового права просьба о записи требуется самостоятельная, отдельная от акта сделки, на которой покоится соизволение. Просителем может быть как книжный управомоченный, чье право затрагивается записью, так и тот, кто хочет приобрести право.

В целях надежности системы просьбы о записи и документы, на которых основывается запись, должны совершаться в суде или у нотариуса и явлены и засвидетельствованы там[1717].

b) Существенное значение имеет предъявление просьбы в установление, момент которого и отмечается судьей на предъявленных актах, так как им определяется старшинство права и порядок записи последнего в вотчинную книгу[1718].

Весь ход производства и все, до вотчинной книги имения относящееся, отражается на вотчинных актах[1719].

с) Прежнее право вменяло судье в обязанность и в право всестороннее исследование предъявляемого к записи правоотношения не только со стороны внешних условий действительности последнего, но и со стороны внутренних его свойств. Таков и был легалитет.

Новое право отказалось от легалитета, но только в его чрезмерных границах. Поскольку же в легалитете было заложено здоровое ядро, постольку он был удержан и впредь. И впредь судья является стражем прав, записанных в вотчинную книгу, и принимает меры к соблюдению их: отклоняет требования, не опирающиеся на вотчинную книгу или несогласные с записанными там правами; принимает к сведению и прежде вступившие, но еще не записанные просьбы, насколько они видоизменяют состояние книги, предполагаемое позднейшей записью.

Судья исследует со стороны формы и содержания все легитимационные документы, представляемые просителями, в качестве уполномоченных, представителей, преемников права и т.д., так как все это служит предположением защиты прав, приобретенных записью. Решение этих вопросов имеет судебную природу.

Далее идет исследование свойств просьбы и ее приложений с той стороны, имеется ли налицо достаточная достоверность документов, тождество и дееспособность сторон, ясность субъекта и объекта, ясность отношения и т.д.

Не допускается только исследование юридического значения сделок, вызывающих запись, когда лицо дало согласие на последнюю. Судья не исследует более обязательственного отношения сторон. Исключение устанавливается только для акцессорной ипотеки, но и тут судья констатирует только факт, что согласование на запись и обязательственный акт относятся к одному и тому же основанию долга. Исследование же материальное этого основания долга воспрещается судье. И только когда просьба сама по себе или в ссылке на документы указывает явную противозаконность обязательства, то за неимением в таком случае юридически действительного согласия на запись судья, по началу легалитета, отвергает просьбу.

Новое право представляет свободному усмотрению судьи решение вопроса о том, как поступать с просьбами, оказавшимися при исследовании их не вполне удовлетворительными[1720].

d) Основательные просьбы удовлетворяются соответствующим приказом судьи о записи. Запись выполняет книговод[1721].

Запись решает вопрос о переходе собственности в случаях добровольного отчуждения, о действии вещных прав в отношении третьих лиц, о возникновении права ипотеки и вотчинного долга[1722].

Но необходимо отличать механическую запись (Einschreilung) от правового понятия записи (Eintragung). Эта последняя является сложным актом. И центр ее в просьбе о записи, надлежаще обоснованной. Этой просьбой определяется приобретение права, она влияет и на решение вопросов о bona fides приобретателя, о влиянии конкурса на приобретение уже предъявленных ипотек и т.д.[1723] Но полный публицитет приобретение права получает только с механической записью, отсюда GBO и требует, чтобы юридическая запись датировала с момента механической записи[1724].

е) Лица, права которых затрагиваются записью, могут осуществить свое притязание лишь в порядке оспаривания записи; отсюда - заинтересованные лица извещаются о совершении записи[1725].

f) Существенным регулятором деятельности судьи служит частно-правовая ответственность его за нарушения служебных обязанностей виновным образом. Это, с одной стороны, обеспечивает заботливость и точность действий установления, а с другой - усиливает склонность судьи к формализму и требовательность его к публике[1726].

Но если это было свойственно уже прежнему праву, то новое создает еще и субсидиарную ответственность государства, если чиновник не может вознаградить потерпевшего ущерб[1727].

g) Новый закон усваивает и институт отметок, преследующих разного рода цели. Но он устанавливает иной порядок их записи. В то время как раньше отметки могли заноситься и самим вотчинным установлением, теперь они допускаются только по воле пассивно-заинтересованного, приказу суда и требованию власти, управомоченной на требование окончательной записи. Новый порядок не только отвечает началу консенза, но и вообще старается ограничить невыгодное влияние института отметок на оборот[1728].

h) Регламентация погашения аналогична, в общем, регламентации записей. Особенности ее будут указаны для ипотеки, так как больше всего касаются последней.

i) Там же будет указана и регламентация цессий и роль ипотечных свидетельств, которые теперь, по правилу, только и имеют место при ипотеке. Вотчинное свидетельство, in vim recognitionis, теперь и не выдается[1729].

II. Право собственности

1. Мы уже знаем, что реформационное движение стремилось устранить дуплицитет собственности путем усиления формализма, т.е. приурочения приобретения собственности к записи в книгу. Этот дуплицитет, как верно замечает Дернбург[1730], не был в сущности правовым, не означал внутреннего противоречия старой системы, а сводился лишь к фактическим неудобствам старого строя. В правовом смысле дуплицитет и не существовал, и не мог существовать. Книжный собственник, отчудивший и традировавший недвижимость, не был управомочен устанавливать ипотеку на недвижимость - он лишь фактически находился в таковом положении, что мог злоупотребить принадлежащим ему по виду правом, так как все еще значился по книге собственником, следовательно легитимировался на распоряжения имением. Но он был ответствен за совершенную им гражданскую неправду перед истинным собственником. Истинный же собственник мог и установить ипотеку, но ипотека возникала действительным образом только тогда, когда такой собственник запишет на себя имение, на что он имел право.

Но все же практические невыгоды прежнего строя были огромные. Новый закон и стремился их устранить, старался в большей мере, чем прежде, связать материальное приобретение с записью в книгу.

2. Все проекты стояли на том, чтобы переход собственности был приурочен к записи главным образом только в случае добровольного отчуждения, в прочих же случаях - чтобы принадлежало важное значение материальному праву. И в этих случаях хотели довольствоваться лишь тем, чтобы ограничить возможно кратким переходным состоянием разлад между формальным и материальным правом, для чего и искали мер, косвенно принуждающих к записи права. Закон 1872 г. в этом отношении идет сравнительно средним путем и устанавливает начало, что, помимо случаев добровольного отчуждения, собственность на недвижимости приобретается согласно действующему до сих пор праву. И только право совершать Auflassung и обременять недвижимости ипотеками приобретатель получает с записью приобретения в вотчинную книгу[1731]. Таким образом, право собственности по-прежнему приобретается тут по материальным основаниям, и материальный собственник вправе совершать всякого рода распоряжения собственностью, но чтобы эти распоряжения получили полную силу, другими словами, чтобы совершить формальный акт Auflassung и т.п. или быть осужденным к тому, он должен представить свои права вотчинному установлению и записать свое право. С этой записью крепнут и притязания лиц, производящих от него свое право. А для случая наследования не требуется даже и запись приобретения, чтобы наследник мог распорядиться унаследованным имением[1732].

Закон рассчитывает, что интереса приобретателя будет достаточно в этих случаях, чтобы привести в гармонию действительное и книжное отношение, ибо самые важные правомочия собственника и самые опасные для оборота, т.е. отчуждение и обременение залогом, обусловлены в значительной мере записью приобретения. Дуплицитета же тут не будет никакого, ибо во всех случаях этой категории предшественник по праву, книжный собственник, лишен возможности распоряжения или и вовсе уже не существует. Ввиду всего этого закон находит излишне суровым приурочивать приобретение в этих случаях к формальному моменту, т.е. к записи. Но все же надо признать, что уступка материальному моменту приобретения делает возможным в таких случаях продолжительное существование разлада между жизнью и книгой.

3. Но самый острый и самый опасный для оборота производный способ приобретения недвижимости по сделкам между живыми организуется законом 1872 г. на начале германской Auflassung, вновь призванной к жизни после долгого упадка и организованной на новых началах, в приноровлении к новым условиям оборота, - и записи. "По сделкам между живыми собственность на недвижимость приобретается записью перехода собственности в вотчинную книгу, опирающейся на Auflassung"[1733]. Auflassung и запись мыслятся в законе как единый непрерывный акт, открывающийся Auflassung и завершающийся записью в книгу. Фактически Auflassung и запись могут разделяться, но юридически это единое целое. Отсюда с момента совершения сторонами Auflassung, воспринимаемой в вотчинные акты, прежний собственник уже не может совершать распоряжений недвижимостью, хотя он еще и значится по книге как собственник. Вотчинные акты вскрывают теперь факт Auflassung, и их публицитет, провозглашаемый и новым законом, оказывает тут свои услуги и находит себе объяснение[1734].

Но закон принципиально требует и принимает меры к тому, чтобы и фактически Auflassung и запись следовали непосредственно одна за другой. Следовательно, если разделение и произойдет, то лишь в случаях крайней необходимости, именно, когда вотчинное установление завалено работой. Auflassung недвижимости совершается путем изустного и непосредственно в присутствии вотчинного установления совершаемого волеизъявления книжного собственника о том, что он соизволяет запись нового приобретателя, и волеизъявления приобретателя о том, что он просит такой записи[1735]. Причем соизволение на запись и просьба о записи означают волю отчуждения и приобретения[1736]. Auflassung является, таким образом, абстрактным актом, отрешенным от материального основания отчуждения. В то же время она имеет природу вещного договора[1737]. И действительность ее обсуждается по началам об абстрактных договорах. Абстрактный характер придан Auflassung главным образом в целях ограничения легалитета. Но Auflassung все же подлежит со стороны судьи исследованию в отношении условий ее действительности как вещного договора; а вместе с тем абстрактная Auflassung отражается и на материальном отношении отчуждения. Именно, действительность ее не зависит от свойств материального отношения, в основе ее лежащего. Отсюда приобретение оспоримо лишь на основании пороков самой Auflassung, и лишь в этом случае материально управомоченный только и имеет, по правилу, виндикационный иск против книжного приобретателя; недостатки же личной сделки влекут, по правилу, лишь кондикцию, когда они обусловливают неправомерное обогащение[1738]. Виндикационный иск направляется на исправление книжной записи; а кондикционный - на обратную Auflassung или же, если это уже невозможно, на вознаграждение потерпевшего. Но закон смягчает это все еще суровое начало и дозволяет судье, по просьбе сторон, отмечать в книге основание Auf-lassung, если собственник того пожелает[1739]. И тогда Auflassung является уже конкретным вещным договором.

С другой стороны, на основании личного соглашения допускается требовать Auflassung судебным порядком. Судебный приговор, осуждающий отчуждателя на совершение Auflassung, заменяет последнюю[1740].

Таким образом, значение абстрактного характера Auflassung не всегда сводится к ограничению судьи исследованием одного только вещного отношения и недопущению исследования личного отношения, материально служащего основанием вещного отношения, - а отражается и на материальном праве. На том же начале разделения личного и вещного отношения при отчуждении покоится и другое новшество закона 1872 г., именно - отмена Recht zur Sache. Знание приобретателя о том, что отчуждатель уже ранее вступил в личное соглашение с другим лицом об отчуждении недвижимости, не вредит более приобретению[1741]. С усвоением нового начала падает чрезмерно широкое понимание bona fides. Но в отношениях собственно вещных начало bona fides остается и впредь. И третий приобретатель, знающий, что отчуждатель не есть истинный вещно-управомоченный, хотя таким и значится по книге, не может ссылаться в защиту своего приобретения и на вотчинную книгу, и его приобретение подвержено оспариванию со стороны истинного управомоченнного[1742].

Таким образом, и закон 1872 г. в конце концов придает решающее значение материальному моменту, истинным собственником он признает материального собственника, и только в деле оборота он создает легитимацию книжного собственника как такового на распоряжения всякого рода недвижимостью. Книжный собственник лишь презюмируется (praesumptio uris) как настоящий собственник, пока противное не доказано[1743]. Только в этом смысле книжный собственник признается и в процессе о собственности как собственник. Именно ему принадлежит активная и пассивная легитимация в процессе о собственности[1744].

Все же традиция лишена в законе 1872 г. всякого юридического значения; на иск книжного собственника владелец не может даже сделать exceptio rei venditae et traditae[1745].

Подводя итоги праву собственности в законе 1872 г., мы должны сказать, что этот закон не искореняет в принципе, а только видоизменяет фактический дуплицитет собственности, как вообще нельзя искоренить его, пока рядом с формальным моментом сохранится значение и за моментом материальным. Но все же закон 1872 г. свел дуплицитет к минимуму, так как заменил традицию Auflassung и слил последнюю неразрывно с записью в книгу[1746].

III.

Меньше всего новшества коснулись всякого рода jura in re aliena. По общему правилу эти права возникают и впредь без всякой записи в вотчинную книгу, на основании прежнего права. Это и дает Дернбургу[1747] право заключать, что в отношении таких прав сохраняет свое действие и традиция. Только для действия своего в отношении третьих лиц права этого рода нуждаются в записи. Тогда уже привступают некоторые новшества. Именно, запись права такого рода проникнута общим новому праву принципом консенза. Только тут консенз уже формально односторонний, в противоположность Auflassung. Различие объясняется относительной экономической маловажностью jura in re aliena, допускающей полное применение к этим правам нового и опасного начала, без ущерба для кого-либо. Запись следует на основании одностороннего требования книжного собственника. И это требование абстрактное, так что судья не исследует материального отношения, а довольствуется исследованием наличности условий действительности абстрактного волеизъявления собственника. Но и в этом своем значении запись не требуется при целом ряде экономически маловажных вещных прав[1748]. Однако запись таких прав, конечно, оспорима из материальных оснований, аналогично записи собственности, как, с другой стороны, управомоченный на такое право может судебным порядком добиваться соизволения собственника на запись[1749]. Порядок прав определяется моментом записи[1750]. Recht zur Sache и тут более не допускается[1751].

IV. Ипотека и вотчинный долг

1. Мы уже видели, какую крайне формалистическую организацию придал ипотеке проект 1868 г., формализация ипотеки превосходила формализацию векселя, так как ипотека признавалась неоспоримой даже в руках первого ее приобретателя, тогда как даже вексель оспаривался, по германскому вексельному праву, в руках первого его приобретателя. Формализация ипотеки достигалась путем недопущения при установлении ипотеки указаний на ее основание; мы видели далее, как верхняя палата, по предложению Бэра, усвоила на место единой ипотеки проекта две организации: ипотеку и вотчинный долг, причем ипотека должна была служить не делу оборота, а только делу обеспечения личного отношения (Sicherungsh.), ради чего усиливалась более прежнего ее зависимость от личного отношения, ею обеспечиваемого, и не допускалось при ней ипотечного свидетельства; а вместе с тем указывалось ее основание и обеспечиваемое ею личное отношение при записи; наоборот, вотчинный долг предназначался для оборота, отношение по нему тесно связывалось с вотчинно-долговым свидетельством, он должен был представлять собой самостоятельное вещное бремя, по идее не только независимое, но и не связанное юридически ни с каким личным обязательством, а для наименьшей оспоримости его при записи не допускалось и указание на основание его. Видели, наконец, как нижняя палата восстановила формальную самостоятельность ипотеки и умалила неоспоримость вотчинного долга, допуская на него ряд возражений из материального отношения, особенно против первого приобретателя, едва ли, впрочем, не кондикционной природы.

После всего этого закон 1872 г. усвоил обе организации, не отводя для них особого поля действия и во многом создав почву для сближения их по практическим последствиям, как равно не придав ни одной из них последовательной и безупречной обработки.

2. Возникновение ипотеки и вотчинного долга. Закон 1872 г. различно регулирует возникновение ипотеки и вотчинного долга.

а) Ипотека по-прежнему остается акцессорным правом и для материального возникновения предполагает наличность обеспечиваемого ею главного долгового отношения. Закон 1872 г. вовсе и не занимается регламентацией оснований возникновения ипотеки, предоставляя это общему гражданскому праву и, следовательно, не устраняя ни изобилия случаев законной ипотеки, на которые издавна раздавались жалобы, ни судебной ипотеки, которую и в Пруссии осуждают так же, как и во Франции (Дернбург, II § 16).

Наиболее распространенный и для оборота важный случай представляет собой, конечно, договорная ипотека.

Какое бы материальное отношение ипотека ни обеспечивала, она возникает только путем записи в ипотечную книгу[1752].

По началу консенза, которое проводится в законе 1872 г., для записи договорной ипотеки требуется соизволение собственника, указывающее, однако, основание ипотечного долга и сопровождаемое приложением долгового акта.

К случаю судебной и законной ипотеки принцип консенза, конечно, не применяется. Но запись ипотеки законной по тому же принципу консенза следует, как и запись договорной ипотеки, только на просьбу интерессента; вотчинное установление не делает ничего ex officio. Требуя указания основания ипотечного долга, закон 1872 г. организует ипотеку на менее формалистическом начале, чем он организовал переходы права собственности, где при Auflassung вовсе не требуется указания на личное соглашение о переходе собственности. Указанная организация ипотеки, конечно, больше отвечает интересам материального права, чем организация собственности, так как там облегчается установление истинной гармонии материального и формального права, чего нет тут. Но если мы спросим, почему закон 1872 г. сохранил наряду с принципом консенза указание основания ипотечного долга и исключил это указание при Auflassung и при вотчинном долге, то мы можем дать ответ: отчасти по явному недоразумению, отчасти благодаря компромиссу между течениями различных законодательных факторов. Недоразумение состояло в том, что составители проекта, как и некоторые ученые, отождествляли указание основания ипотеки и акцессорную ее природу. Желая сохранить последнюю, думали потребовать указания основания ипотеки. А между тем указание основания важно, а не только мыслимо, и при самостоятельной ипотеке, и, наоборот, для установления акцессорной ипотеки мыслимо абстрактное соизволение, без указания основания ипотеки. Компромисс же проявился тут между решением верхней палаты, желавшим подчинить ипотеку в самой широкой мере личному отношению и превратить ее в Sicherungshypothek, для чего действительно нужно было не только указать основание возникновения ипотеки, но и предъявить долговой акт, и решением нижней палаты, желавшей в полной мере оборотоспособной публичной ипотеки, Verkehrshypothek, на которую возражения из личного отношения ограничивались бы минимумом. Однако если признание ипотеки акцессорной может быть оправдано только тем, что ипотеке не хотели придавать значения оборотовой, то требование указания основания ипотечного долга было крайне благотворным делом, обеспечившим впоследствии успех ипотеки[1753].

В остальном соизволение ипотеки указывает точное имя кредитора, точное название недвижимости, точную сумму долга, процент или беспроцентность требования, начальный момент, с которого процент начинает течь, и условия уплаты долга[1754]. Если величина притязания ко времени записи ипотеки еще не выяснилась, записывается высшая сумма, до которой недвижимость должна отвечать по ипотеке[1755]. Эти требования вытекают из начала специалитета ипотеки и из начала недопущения ипотеки на предъявителя.

Тем же (неосуществившимся) намерением лишить ипотеку оборотоспособности объясняется и недопущение записи ипотеки с самого начала на имя собственника. Наконец, оттого же закон не регулирует и ипотечного свидетельства, хотя и не запрещает[1756].

Ипотека возникает по записи, но запись сама по себе и при ипотеке имеет значение лишь формальное, она не создает материального права, без материальных условий действительности ипотеки; она оспорима, иск из нее подвержен возражениям, когда ей не отвечает материальное отношение; наоборот, наличность последнего дает право лицу требовать судебным порядком осуждения собственника к установлению ипотеки[1757]. И только третий добросовестный приобретатель ипотеки защищается в своем приобретении публицитетом книги (§ 38 п. 3 EG.).

b) Вотчинный долг по идее своей является самостоятельным бременем на недвижимость. Хотя и он возникает, по общему правилу, по поводу кредитного отношения, но это последнее в принципе не стоит с ним в такой связи, как с ипотекой. Кредитное отношение является только основанием материальной действительности вотчинного долга. И от сторон зависит, должно ли рядом с вотчинным долгом установить и личное отношение, или ограничиться вотчинным долгом.

Отсюда личное кредитное отношение играет роль при возникновении вотчинного долга лишь ту, что оно является материальным основанием вотчинному долгу, но не главным требованием, обеспечиваемым вотчинным долгом. При всем этом законодатель мог бы, не причиняя вреда, предписать, чтобы при установлении вотчинного долга указывалось основание его возникновения. Это содействовало бы выяснению материальной истины в отношениях первых сторон и служило бы гарантией материальной истины при самом остром формализме института. Но именно этого законодатель не сделал; основание вотчинного долга по закону 1872 г. не указывается. Если мы спросим, почему закон 1872 г. не допускает указания основания вотчинного долга, то ответ будет сходный отчасти с тем, который был дан для ипотеки: отчасти по недоразумению, отчасти вследствие компромисса, последовавшего в ландтаге между различными факторами законодательной власти, отчасти, наконец, под влиянием мекленбургского права. Недоразумение могло состоять в том, что неуказание основания смешивали с отрешением вотчинного долга от личного отношения, послужившего ему материальным основанием. Но мы уже знаем, что это различные понятия. Компромисс мог состоять в том, что сначала думали не допускать на вотчинный долг никаких возражений из материального основания, кроме только возражений о подлоге и т.п., даже в отношениях первых сторон; позднее же именно в ландтаге сделали от этого начала решительные отступления, которые в известной мере усвоил и закон 1872 г. и при которых неуказание основания вотчинного долга являлось только излишним затруднением для осуществления оспаривания вотчинного долга.

Именно, хотя по началу консенза вотчинный долг возникает по абстрактному соизволению собственника недвижимости, без указания основания правоотношения, тем не менее вотчинный долг оспорим из материального основания, хотя и в порядке condictio, а на иск из него допускаются возражения оттуда; с другой же стороны, наличность материального основания управомочивает лицо требовать судебным порядком от собственника установления вотчинного долга. Другими словами, вотчинный долг организован на началах, сходных с Auflas-sung, и неуказание основания при нем означает не более того, как неуказание при Auflassung личного отношения об отчуждении недвижимости, т.е. материальное отношение не вскрывается при установлении вотчинного долга, но действует в различных направлениях.

Тем не менее это неуказание основания крайне затрудняет установление материальной истины отношения. Прожектеры вотчинного долга этого-то и добивались, полагая, что это привлечет кредит к вотчинному долгу, так как даже в руках первого приобретателя вотчинный долг будет уже труднооспоримым. Однако, как правильно замечали критики проекта, такая организация вотчинного долга поощрит только мошенников, не оказывая услуг добросовестным лицам. Для оборота важно, чтобы третьи добросовестные приобретатели были защищены от возражений и споров в своем приобретении; между первыми же приобретателями, напротив, полезно организовать отношение так, чтобы форма не поглощала содержания. Иначе лицо, получившее вотчинный долг ради передачи третьему лицу, может вероломно осуществить его против доверчивого собственника за свой счет и т.п.

Как бы то ни было, но неуказание основания некоторые рассматривают как одну из причин, почему вотчинный долг вопреки расчетам законодателя не получил на практике сколько-нибудь значительного распространения[1758].

Но если вотчинный долг и является самостоятельным бременем на недвижимость, то ничто не мешает сторонам установить рядом с ним и личное обязательственное отношение, которое тогда будет солидарным с ним.

Вотчинный долг, подобно ипотеке, возникает с записью в вотчинную книгу[1759]. Эта запись следует на соизволение собственника, содержащее те же моменты, как и соизволение на ипотеку, исключая только указания на основание вотчинного долга.

Но так как вотчинный долг, по мысли законодателя, предназначался для широкого оборота, то в деле возникновения его уже придали значение выдаче вотчинно-долгового свидетельства. Закон говорит, что кредитор может распоряжаться вотчинным долгом, установленным на его имя, лишь по получении указанного свидетельства[1760]. Дернбург конструирует роль выдачи свидетельства таким образом, что к моменту выдачи приурочивается презумпция в пользу материального права кредитора[1761]. Как бы то ни было, но вотчинно-долговое свидетельство призывается служить орудием оборота с вотчинным долгом. Он является носителем права, и всякое распоряжение вотчинным долгом следует на основании этого документа. В этих целях новый закон делает и новые попытки упростить свидетельство до возможной степени ради легчайшей обозримости представляемого им отношения[1762].

Так как вотчинный долг по идее закона 1872 г. призывался к широкому обороту, то закон допускает установление его с самого начала на имя собственника[1763]. И этот вид ипотеки собственника дает собственнику право не только распоряжения вотчинным долгом, но и получения на него в конкурсе доли цены недвижимости, причитающейся на вотчинный долг. Таким образом, это будет действительная ипотека, лишь ограниченная в своем действии в том отношении, что кредитор-собственник не может осуществить своего права судебным порядком; ограничение - естественное ввиду особенностей современной ипотеки, где право ипотеки направляется не на выдачу вещи, а на экзекуцию на недвижимость[1764].

Если собственник отчуждает недвижимость, он становится полным кредитором[1765]. Но и вотчинный долг не допускается на предъявителя.

Закон допускает превращение ипотеки в вотчинный долг по воле сторон[1766], а судебная практика допустила потом и превращение вотчинного долга в ипотеку[1767].

3. Объект ипотеки и вотчинного долга регулируется одинаково, конечно[1768], и притом, в общем, в прежнем духе; нового то, что ответственность поражает и страховое вознаграждение, и вновь присоединенные принадлежности недвижимости.

Закон усвоил и корреальную ипотеку, ничего не сделав для устранения создаваемых ею затруднений[1769].

4. Книжное требование и его объем, как мы уже видели отчасти выше, получает в новом праве точность и определенность во всех случаях. Но и закон 1872 г. не мог добиться тут полной точности. Прежде всего в порядке возражений и оспаривания книжной ипотеки и вотчинного долга может измениться величина требования. А главное, точность ипотеки подрывается тем, что по рангу капитального требования следуют и проценты, сумма которых колеблется в зависимости от просрочки с их уплатой, высота которых допускает тоже колебания (собственник вправе повысить процент до 5), так что в конце концов последующие кредиторы подвергаются неожиданностям, хотя и не столь значительным. Наконец, ранг ипотеки разделяют и издержки по записи, востребованию и осуществлению ипотеки[1770].

Не содействует определенности, хотя по внешности и определенна, и ультимативная ипотека и особенно распространенный вид ее - кауционная ипотека[1771].

5. Уступка ипотеки и вотчинного долга ввиду поставленной законом задачи обеих организаций регулируется различно для обоих прав.

а) При ипотеке закон, как мы уже знаем, не выдвигал значения ипотечного свидетельства как орудия оборота; он даже рассчитывал, что ипотека чаще всего не будет и связана с выдачей такого свидетельства, а явится, по общему правилу, чисто книжной ипотекой (Buch-hypothek). Отсюда, по правилу, ипотека должна была уступаться записью в книгу[1772]. Но закон все же допустил ипотечные свидетельства. При наличности их или заменяющих их актов о существовании книжной ипотеки закон не требует записи цессии в книгу[1773], и не регулирует условий действительности цессии. Отсюда ясно, что последняя определяется общим правом; а так как закон не регулирует значения ипотечного свидетельства для оборота, то судебная практика и теория, принимая в соображение предполагавшуюся законом роль ипотеки, приходят к заключению, что для перехода ипотеки по цессии не имеет решительного значения самая передача ипотечного свидетельства. Последнее, таким образом, не является орудием обращения ипотеки[1774].

Как право акцессорное ипотека может быть передана только вместе с личным требованием[1775].

b) Совсем иначе регулируется уступка вотчинного долга. По замыслу законодателя, вотчинный долг должен был и по общей своей организации, и по организации циркуляции служить векселем, тяготеющим на недвижимости; отсюда вотчинно-долговое свидетельство должно было являться орудием обращения права и в то же время третироваться как ценная бумага. Так дело поняла и судебная практика[1776]. Вотчинный долг переходит по цессии только со вручением новому приобретателю вотчинно-долгового свидетельства[1777]. Но больше того. Закон допускает уступку вотчинно-долгового свидетельства по бланковой цессии[1778]. Снабженный бланковой цессией вотчинный лист фактически обращается так же, как бумага на предъявителя[1779].

Когда вотчинный долг предназначен служить обеспечением личного требования и уступает без уступки личного требования, последнее гаснет[1780].

Для процентного требования при вотчинном долге закон 1872 г. усвоил и вовсе институт процентных квитанций, гласящих на предъявителя[1781].

с) Тем не менее закон регулирует и запись уступки ипотеки и вотчинного долга, предоставляя ее усмотрению сторон и регулируя в общем духе начала консенза[1782].

d) Существенным условием оборотоспособности ипотеки является защита третьего добросовестного возмездного приобретателя ее против незаписанных возражений из лица предшественников по праву, другими словами - придание ипотеке ордерного квалитета. Только этим путем можно создать ипотеке широкий оборот. И тут закон 1872 г., отвергнув увлечения первого проекта, усвоил различную точку зрения для ипотеки и вотчинного долга, применяясь к их предполагаемой задаче. На иск из ипотеки возражения из личного отношения (конечно, и из свойств самой ипотеки)[1783] допускаются против третьего возмездного приобретателя ее лишь тогда, когда он знал о них до приобретения или когда они явствовали из ипотечной книги. Таким образом, закон устранил те широкие сомнения, которые до него были известны практике.

На иск же из вотчинного долга возражения допускаются, невзирая на возмездность приобретения его, лишь тогда, когда они принадлежат ответчику непосредственно против данного истца, или когда они ясны из вотчинного свидетельства, или, наконец, когда события, на которых возражения покоятся, были известны истцу до приобретения вотчинного долга[1784]. Тут, следовательно, решает дело вотчинное свидетельство. Однако если между последним и книгой существует разница, то, конечно, решает дело книга[1785]. Вот почему различие ипотеки и вотчинного долга в этом отношении и является не столь значительным.

Не имеют ордерного качества кауционные ипотеки, а по мнению Дернбурга, его не следует признавать и за чисто книжной ипотекой[1786].

6. Правоотношение ипотеки и вотчинного долга. а) "С записью ипотеки и вотчинного долга устанавливается для кредитора вещный иск против собственника обремененной недвижимости. Этот последний отвечает, однако, лишь недвижимостью. Подлежащее осуществлению притязание кредитора управомочивает последнего на экзекуцию на недвижимость"[1787].

Такая формулировка, очевидно, целилась предоставить ученым разбираться в исследовании сущности современной ипотеки, ибо закон одинаково отказывается предрешить взгляд на стороне созданной им ипотеки и вотчинного долга. Это было в духе времени. И в духе же времени Дернбург (II, § 35), в редактированном Мейбомом издании, конструировал ипотеку и вотчинный долг, самим законом объединенные по существу как Realobligation, повторяя в мотивах к тому уже не раз передававшиеся нами раньше соображения. Но и к закону 1872 г. все эти соображения относятся не в большей степени, чем к ранее очерченным нами законам.

Иск ипотечного, как равно и вотчинно-долгового кредитора, и тут могут быть конструируемы, не в ущерб разуму предписаний закона, как строго вещный иск об экзекуции недвижимости, который, как мы знаем, естественно направляется против собственника недвижимости и не может иметь иного направления. Собственник же недвижимости, не в ущерб разуму предписаний закона, может быть признан лишь управомоченным на уплату долга, а вовсе не обязанным к тому. История реформационного движения опять дает повод к двоякому пониманию закона 1872 г. Практически реформационное движение сводилось к эмансипации прежней, романизированной, но уже публичной ипотеки, от влияния личного требования и к возведению ее в самостоятельное бремя на недвижимость, а теоретически реформационное движение, с одной стороны, выдвигало идею ипотеки как германской Realobliga-tion, а с другой - идею эволюции римской ипотеки, и если проекты 1863 и 1864 гг. примыкали к первому направлению, то проект 1869 г. и критика на него, подавшая мысль организации рядом с ипотекой вотчинного долга, настаивали на втором направлении. Сомнения по вопросу о природе прусской ипотеки и вотчинного долга сопровождали и дальнейшее применение законов 1872 г. на практике, причем суды своей формулировкой приговоров по ипотечным искам уже склонялись в пользу взгляда на ипотеку как Realobligation, и мы не знаем, чем завершились бы сомнения, если бы не пришло на выручку романистам имперское уложение. Последнее, восприняв почти все партикулярные разновидности современной ипотеки, с особым предпочтением прусских организаций 1872 г., дает и точную формулировку правоотношения ипотеки и вотчинного долга и организует их как строго вещные права. Тогда-то и в литературе вопроса начинается реакция против взгляда на современную ипотеку и вотчинный долг как на Realobliga-tion (Dernburg, Schwind, Mittelstein, Oberneck и др.). Ввиду этого нам и представляется возможным, ради цельности исторического процесса, удержать наш взгляд и на ипотеку и вотчинный долг 1872 г. на строго вещное право, с общей римской сущностью, хотя и оговориться, что по этому вопросу существовали временные колебания. Тогда мы получим для закона 1872 г. такие результаты: при вотчинном долге из кредитной сделки не возникает никакого долгового отношения, а возникает исключительно одно только вещное право, вотчинный долг, в силу которого управомоченный извлекает определенную ценность из недвижимости, в срок и в форме, законом установленных. Кредитная сделка служит одним только материальным основанием вотчинному долгу. Кредитное отношение получает в праве строго вещную организацию, не воспринимающую и ничем не обнаруживающую долгового характера облекаемого им отношения. Долговой момент организации выражается разве только в ее бытовой роли: она служит формой кредита, да еще в намерении сторон кредитовать в этой форме. Общая сущность явления - старая, римская, но вся организация его новая, современная и, со старой точки зрения, странная. Вещное право востребуется, приносит процент, осуществляется в порядке экзекуции и т.д. Но современная жизнь навязывает законодателю немало странных правовых организаций, которые все целятся ответить разного рода новым практическим потребностям и которые тем самым представляют настолько трудностей для их конструирования, т.е. выражения в устоявшихся правовых понятиях, что в наше время даже в Германии, стране конструктивных увлечений, раздаются голоса против конструирования и за то, чтобы довольствоваться одним только правовым принципом. Однако именно немцы находятся в положении, особенно благоприятном для разрешения всякого рода конструктивных сомнений. Обладая пандектной системой, немцы в то же время обладают и системой германского права, полной самых таинственных правовых идей и способной ответить на самые сложные новейшие вопросы правообразования. Привлекая то ту, то другую систему, представляющие, кстати сказать, сущих антиподов, или пуская в ход обе вместе, немецкий юрист способен конструировать самые сложные новинки правообразования, как бы последние ни были далеки от круга идей, породивших те системы. Так именно случилось и с новинками ипотечного права. Как только ипотека оторвалась от римского права в своей общей организации, хотя и сохранив общую римскую сущность, немецкие юристы не задумывались конструировать ее, как Realobligation. Конструкция не покрывала новой организации, и уложение отвергло ее. Тогда германисты немедленно же выдвигают новую германистическую конструкцию, более тонкую, вполне покрывающую самые предписания уложения и вполне применимую к организациям закона 1872 г. Мы не случайно отмечали в разное время, что вотчинный долг, хотя он и ведет свое начало от римской идеи ипотеки как строго вещного права, напоминает и германские средневековые кредитные организации тем, что при нем кредитное отношение всецело выступает перед правом в организации вещного права, отсюда реальный кредит покоится на одном только доверии к вещи; идея же долга выступает лишь в намерении сторон да в бытовой роли организации - в ее служении кредиту. Отсюда мы и ссылались на сходство нового явления со средневековыми германскими кредитными организациями, где также кредитное отношение выступало перед правом в организации вещного права (aeltere Satzung) и где также идея долга выступила лишь в намерении сторон, да в бытовой роли организации - в служении кредиту. На этом-то сходстве современного вотчинного долга со средневековыми кредитными организациями и покоится новейшая германистическая конструкция кредитных организаций уложения, вполне сходных с таковыми закона 1872 г. Новая идея принадлежит Amira (Das Obliga-tionenrecht der Nordgermanen I, 40), который высказал ее в общей форме; Dernburg усвоил ее в принципе для объяснения сущности кредитных организаций имперского уложения (Das bürg. Recht des deutsch. Reichs III, 577), а Schwind развил ее в применении к германскому залогу древнему и современному (Wesen und Inhalt des Pfandrechtes). Сопоставляя учение Дернбурга и Швинда, мы можем охарактеризовать сущность вотчинного долга таким образом. Германскому праву известны понятия Schuld и Haftung. Schuld означает Leistensollen; Haf-tung означает einstehen für den Fall, dass eine bestimmte Schuld nicht er-füllt wird. Но Schuld, или Leistensollen, не означает современного правового понятия обязательства; это не есть долговое отношение искомое; это не есть и неискомое, натуральное обязательство; а в то же время по специально-германскому воззрению оно есть и есть правовое, только германское правовое; оно настолько все же есть, что Дернбург и Швинд из него производят право собственника уплатить вотчинный долг и этим отклонить экзекуцию на недвижимость; но обязанности собственника на эту уплату Schuld не производит, равно кредитор не может произвести зачета за этот Schuld того, что сам он должен должнику; настолько Schuld оказывается юридически слабым. Лишь тогда, когда к Schuld примыкает Haftung (persönliche), отношение становится обязательственным в современном правовом смысле. Но по германскому праву было возможно и то, что Haftung поражает и лицо, и вещь. Тогда получится отношение, какое имеется при современной акцессорной ипотеке. Наконец, было возможно, что Haftung поражает только вещь. Тогда получается отношение, какое мы имеем при современном вотчинном долге, или какое мы имели при aeltere Satzung и т.д. В последнем случае все право кредитора сводится к извлечению из недвижимости известной ценности, именно кредитованной суммы; право кредитора есть строго вещное право, оно не содержит никакого обязательственного момента; но и лично должник не отвечает за полученную им ссуду, а между тем между сторонами существует Schuld. И этот Schuld liegt zum Grunde ипотеки и вотчинного долга (Dernburg). Мы не можем передать этого Schuld иначе как выражением, которое уже не раз употребляли, именно - что вещно-правовая организация кредитного отношения имеет бытовое долговое значение, так как служит делу кредита. Но и это выражение мы предлагаем только как условное, ибо и оно в точности не передает существа Schuld. Этот-то таинственный германский Schuld и Sachenhaftung и примиряют немцев с романистическими по существу, но германистическими, и даже современными по своей общей организации, правовыми кредитными формами уложения. Они вполне приложимы и к организациям прусского закона 1872 г., и к самостоятельной ипотеке мекленбургских уставов, и, наконец, ко всем организациям современной ипотеки.

Ввиду этой-то их гибкости и всеобъемлемости и мы, не желая оспаривать немецкого правовоззрения, особенно когда оно не идет против разума современных мероприятий и против исторической правды, готовы допустить новую точку зрения, хотя и не без оговорки, что едва ли время не принесет нам конструкций, которые сумеют вовсе обойтись без мистических германизмов и примирить нас с тем фактом, что кредитное отношение без остатка выражается в вещном праве.

b. Закон 1872 г. вовсе не регулирует вопроса о соотношении личного требования и ипотеки при осуществлении, но с организацией вотчинного долга, в принципе, восстановляется германское начало, по которому кредит покоится исключительно на доверии к вещи. В отношении же ипотеки, надо думать, все остается по-старому, так, как сложилось на практике.

А на практике суровость данного Ландрехтом решения вопроса на случай, когда личный и ипотечный должник суть разные лица и когда первенствующая роль ипотеки особенно должна бы быть подчеркнута, привела к косвенным попыткам помочь делу установлением начала экснексуации должника при отчуждении им имения от личного долгового состояния, именно - если должник засчитает сумму долга в счет цены за недвижимость. Экснексуация конструировалась как уступка со стороны должника ипотечному кредитору притязания из обещания приобретателя уплатить и личный долг[1788]. Эта конструкция, крайне искусственная, не помогала все же должнику, так как кредитор мог не согласиться на экснексуацию. Между тем в новой литературе общего права принятие долга стали рассматривать как сингулярное преемство долга, так что ипотечный кредитор и без содействия с его стороны становится кредитором принявшего долг. Но и это создавало лишь нового должника, сохраняя тождество обязательства[1789].

Закон 1872 г. пошел последним путем и лишь в слабой и недостаточной форме ввел экснексуацию продавца, долг которого принят покупателем имения.

Именно, закон устанавливает: "если приобретатель недвижимости принимает тяготеющую на недвижимости ипотеку в зачет цены, кредитор получает против приобретателя личный иск, даже если он не участвовал при договоре принятия долга. Отчуждатель же становится свободным от своей личной обязанности тогда, когда кредитор не востребует ипотеку против собственника недвижимости в течение 1 года по уведомлении его отчуждателем о принятии долга и не осуществит своего иска в течение 6 месяцев по зрелости ипотеки. А если право востребования исключено на известное время или приурочено к известному событию, срок начинается с истечением того времени или наступлением того события"[1790]. Дернбург находит, что закон слишком суров к должнику; следовало бы срок сократить значительно[1791].

7. Распорядок ипотек и вотчинных долгов определяется порядком записи, а порядок записи - временем представления просьб о записи. Предъявленные в один день ипотеки располагаются также по мере предъявления их, если противное не установлено сторонами, точнее, если противное не соизволил собственник[1792]. Для большей наглядности порядок рангов отмечается номерами.

Предшествующий кредитор может, однако, уступить ранг последующему кредитору, причем это не должно причинять ущерба промежуточным кредиторам[1793].

В применении к современной ипотеке не раз выдвигалась в истории новая точка зрения на ранг ипотеки, нам уже известная под именем абсолютной Locus-Theorie, в противоположность романистической точке зрения - относительной Locus-Theorie. Согласно первой точке зрения ранг ипотеки должен оставаться раз навсегда неизменным. Согласно же второй ипотеки повышаются с отпадением предшествующих ипотек. Первую точку зрения выдвигали, начиная с 30-х го-дов, сторонники того взгляда, что современная ипотека имеет иное строение, чем римская. За нее говорят и условия оборота ипотеки, как это мы уже знаем из предшествующего. Ее выдвигала и реформационная литература. За нее высказывается и Дернбург, а для имперского Уложения ее рекомендовал Гирке.

Тем не менее она до сих пор не усвоена, главным образом потому, что законодатель при создании ипотеки считался с романистическими учениями, с точки зрения которых неповышение ипотеки с отпаданием предшествующих ипотек необъяснимо. Так и закон 1872 г. установил начало, что с отпадением предшествующей ипотеки последующие ипотеки повышаются[1794]. Но дается косвенное средство предотвращения такого результата в виде перехода оплаченной и т.п. ипотеки на собственника[1795]. Дернбург, однако, упрекает закон 1872 г. за такую систему. Законодатель не должен считать себя связанным господствующей доктриной. Он должен творить, прислушиваясь к потребностям жизни. А что получилось в результате его плодотворной и целесообразной деятельности - это уже разбирает теория[1796]. Тем более что относительная Locus-Theorie создает не менее затруднений, если еще не более, чем абсолютная.

На практике встречается, что собственник, давая согласие на запись ипотеки или вотчинного долга, предоставляет себе право - придать позднее записываемому посту преимущественное право перед соизволенным в данный момент. Закон не регулирует этого случая, но и не запрещает. Предоставление преимущества может быть выговорено как для определенного требования, так и для неопределенного. В последнем случае требуется особое заявление землевладельца, чтобы установить привилегированный пост.

В конкурсе на открытое место собственник ничего не получает, и при установлении следующих ипотек он должен повторить предоставление, чтобы связать тем последующих кредиторов. Все это открывает на практике такое широкое поле для путаницы и коллизий между кредиторами, которые делают институт открытого места самой непрактичной и неудобной формой достижения целей, им поставляемых[1797].

Реформационная литература много и долго боролась за то, чтобы не допустить права оспаривания со стороны последующих кредиторов предшествующих им ипотек. Мотивом служило то, что разные ранги представляют теперь и разные ценности, и кредитор, вступая в известный ранг, должен им довольствоваться. Первый проект 1868 г. усвоил этот взгляд еще и по другому соображению, именно - что принцип консенза и абстрактный характер соизволения на ипотеку не согласуются с духом и самой возможностью начала оспаривания. Но закон 1872 г. исключил оспаривание только для вотчинного долга, и то с исключением для кредиторов, получивших свою ипотеку в порядке принудительного исполнения[1798].

8. Прекращение ипотеки и вотчинного долга. Записанная ипотека или вотчинный долг имеют книжное существование даже тогда, когда они не обосновывают материального права кредитора, например за неуплатой валюты; через одну запись они становятся фактором для права и суда, с которым участвующие лица должны считаться. Так же точно дело обстоит и с погашением по книге этих прав. Даже последовавшее без правомерной основы погашение имеет разрушительную силу, хотя такое погашение и не устраняет окончательно ипотеку или вотчинный долг. Погашение полагает посту конец по книге. Это относится как до погашения неправомерных материально постов, так и до погашения правомерных, но удовлетворенных материально постов. Одно наступление материального основания прекращения ипотеки или вотчинного долга не влечет прекращения формального их бытия. Для этого требуется погашение по книге[1799].

Погашение следует на просьбу собственника или требование компетентного учреждения. Для погашения предъявляется ипотечное и вотчинно-долговое свидетельство[1800]. И тут сказывается различие организации ипотеки и вотчинного долга. При ипотеке свидетельство может и не быть выправлено, тогда и погашение следует на основании данных о материальном прекращении ипотеки, и закон 1872 г. считается с этим. При вотчинном долге погашение невозможно без предъявления вотчинно-долгового свидетельства или его суррогатов (амортизация и т.п.).

Закон 1872 г. не регулирует вовсе вопроса о случаях неправильного погашения; они, таким образом, регулируются в общем духе учреждения. Причем трудно сказать, возможно ли руководствоваться началами Ландрехта, обнаруживавшими пощаду к потерпевшему от погашения управомоченному, и не последовательнее ли стоять на точке зрения нового закона, сурового при проведении формалистических своих начал.

Во избежание повышения последующих ипотек с погашением предшествующих закон 1872 г. дает собственнику право за уплату или иное удовлетворение кредитора - вступить самому в ипотеку на правах кредитора[1801]. То же право собственника кредитора устанавливается и на случай иного слияния собственности и залога[1802]. Т.е. закон усвоил относительную Locus-Theorie.

V. Заключение. Законы 1872 г., как мы уже видели, исходили из идеи, что ипотека будет служить главным образом делу обеспечения, тогда как вотчинный долг - делу оборота.

На деле же оказалось, что оборот чуждался вотчинного долга и обращался больше всего к ипотеке. Объяснение явления можно подыскать в том, что обе организации с самого начала не расходились значительно в отношении оборотовой способности; практика же, отвечая деловому обороту с ипотекой, и вовсе стремилась придать ипотеке возможно подвижные свойства, а теория и вовсе имеет тенденцию сблизить ипотеку с вотчинным долгом[1803]. Нет ничего удивительного, что новая организация, вотчинный долг, которая еще только призывается к жизни и представляет для публики неведомые очертания и которая вошла в жизнь в то время, когда стали раздаваться голоса о насыщении и даже пресыщение землевладения кредитом, оказалась в меньшинстве. Может быть, самая организация вотчинного долга, отрешенность его от основания, пугала публику. Во всяком случае, объяснение факту малого распространения вотчинного долга можно будет дать лишь долго спустя после его действия.

Несомненен факт, что когда ипотека оказалась господствующей формой кредита, самые уравновешенные юристы, как Дернбург, стали требовать отрешения ее от личного обязательства. Отсюда трудно думать, что вотчинный долг не получил широкого действия вследствие его самостоятельной природы. Там, где он не имеет конкурента, он дает блестящие результаты, как в Мекленбурге, Гамбурге и т.д.

Как бы то ни было, но закон 1872 г. удовлетворил требованиям реформы в полной мере и юридическая мысль приступила к догматической разработке нового права, комментарию на него и практическим руководствам[1804].

Успокоению умов содействовало не только то, что закон 1872 г. по своей смелости заходил едва ли не дальше всех самых смелых проектов, но и три других еще знаменательных явления: одно - из области теории, другое - из отношений реального кредита, третье - из области правовой жизни объединенной Германии. Первое явление - это все более распространявшееся влияние идеи Родбертуса о непригодности ипотеки как правовой формы реального кредита и необходимости организации реального кредита на рентном начале. Это учение успело не только завоевать себе популярность в мире идей, но и вызвать к жизни оживление в области экономической политики, именно - развитие рентных банков. Это явление шло рука об руку с другим, именно - с пресыщением реальным кредитом, вызывавшим реакцию против института ипотеки и в рядах сельских хозяев, несших тяжесть злоупотреблений ипотечным кредитом и естественно переходивших в ряды последователей идеи Родбертуса. Наконец, третье явление - это было воспоследовавшее в 1872 г. повеление о выработке имперского гражданского уложения. Это последнее явление внесло общий застой законодательной деятельности во всех германских государствах в области гражданского права, как это мы уже видели выше. И вплоть до издания уложения мы не встречаем уже сколько-нибудь значительных и достойных упоминания мероприятий законодателя в исследуемой нами области.

Примечания:

[1693] Их два: материальное право вотчинное регулирует Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke u. Selbst. Gerechtigkeiten. Формальное право вотчинное регулируется в Grundbuch-Ordg. Имеется особое издание их v. Otto Fischer. Berlin, 1895. Лучшая обработка их у Dernburg u. H., Das Preuss. HR., I и Dernburg, тоже II.

[1694] § 1 и 7, GBO.

[1695] Dernburg u. H. 83.

[1696] § 7, 8. GBO.

[1697] GBO. § 6.

[1698] Dernburg u. H. I, 84.

[1699] GBO. § 7–12 и формуляры к ним.

[1700] § 1 GBO. Dernburg u. Н. I, 85.

[1701] GBO. § 13.

[1702] Dernburg u. H. I, 85.

[1703] GBO. § 19. Dernburg u. Н. I, 85 требует доступности и вотчинных актов, которые дают сведения о правоотношениях, предъявленных к записи, но еще не записанных.

[1704] Dernburg u. H. I, 135–142.

[1705] GBO. § 18. Собрание всех данных о книжных правах с копией книжного листа ведутся по имениям.

[1706] § 19 GBO.

[1707] Dernburg u. H. I, 112–118.

[1708] GBO. § 20–29: Grundbuchamt. ВА 1879 г., однако, вотчинное дело передано было реформированным судам I-й инстанции (Amtagsgericht), где вотчинным установлением является особое отделение этого суда.

[1709] Dernburg u. H. I, 89.

[1710] Dernburg u. H. I, 92.

[1711] GBO. § 25 и след.

[1712] GBO. § 13; это стало возможно после судебной реформы 1879 г.

[1713] GBO. § 23, 24 и др.

[1714] GBO. § 1, 4, 8.

[1715] Dernburg u. H. I, 175 и след.

[1716] GBO. § 30.

[1717] GBO. § 30–41, 47. EG. § 3, 14, 19, 49, 53.

[1718] GBO. § 42.

[1719] GBO. § 18.

[1720] GBO. § 46 и др., EG. § 19. Dernburg u. H. I, 118–128.

[1721] § 43 GBO.

[1722] Eg. § 1, 12, 18.

[1723] GBO. § 43. Dernburg u. H. I, 130 и сл.

[1724] GBO. § 44.

[1725] § 57, 121 GBO.

[1726] Dernburg u. H. I, 132 и сл.

[1727] GBO. § 29.

[1728] GBO. § 88, 89, 91, 92, 102, 119, 121; EG. § 8, 9, 16, 22, 27, 49, 58–60, 70.

[1729] GBO. §119 и след. Выдается только свидетельство pre informatione. § 120.

[1730] Dernburg u. H. I, 233.

[1731] Eg. § 5.

[1732] Eg. § 5. Cp. Dernburg и H. I, § 22.

[1733] EG. § 1.

[1734] Dernburg u. H. I, § 23.

[1735] EG. § 2.

[1736] Dernburg u. H. I, § 23

[1737] Eod.

[1738] § 9, 10. Eg.: туманно, общо и сбивчиво, так что легко могут быть понимаемы в том смысле, что абстрактная природа Auflassung сводится только к исключению легалитета и не имеет материального значения, где все остается по-прежнему, т.е. приобретение оспоримо и в порядке виндикации, в случае пороков личного отношения об отчуждении.

[1739] GBO, § 10.

[1740] § 3 EG.

[1741] § 4 EG.

[1742] § 9.

[1743] Cp. Dernburg u. H. I, § 21 и др.

[1744] §7, cp. Dernburg u. H. I, § 21.

[1745] § 7 EG.

[1746] Cp. Dernburg u. H. I, § 21. Там же читатель найдет интересный очерк влияния вотчинной системы на природу вещных исков о собственности.

[1747] Dernburg u. H. I, § 31.

[1748] § 12, 13 EG.

[1749] § 14 EG.

[1750] § 17 Eod.

[1751] § 15.

[1752] § 18.

[1753] Закон, очевидно, полагал, что ипотека при наличности вотчинного долга чаще всего будет служить целям только обеспечения требований, а не кредитного оборота. Но в жизни ипотека по-прежнему обращается больше, чем вотчинный долг; отсюда и раздаются снова голоса в пользу отрешения ипотеки от личного требования. См. Dernburg, II, кн. 2, отд. I.

[1754] § 23.

[1755] § 24.

[1756] Жизнь, однако, знает ипотечные свидетельства, и Дернбург уравнивает их в отношении значения с вотчинно-долговыми свидетельствами (§ 20). Это имеет за себя то основание, что ипотека систематически выдвигалась жизнью к обороту.

[1757] § 19 п. 2 EG.

[1758] Dernburg, II, в разных местах.

[1759] § 18 EG.

[1760] § 20 EG.

[1761] II 83. – Это значение Дернбург там же приписывает и ипотечному свидетельству, где выдача его имеет место. Последний взгляд не вытекает из закона, но практика создает основания и ему, сближая ипотеку с вотчинным долгом по оборотоспособности.

[1762] Dernburg, II, § 18.

[1763] § 27.

[1764] Ниже.

[1765] § 28.

[1766] § 29.

[1767] Dernburg, II 59.

[1768] § 30–33. Dernburg, II, § 19–22.

[1769] § 42. См. Dernburg, II, § 24.

[1770] Eg. § 30, 25 и др. Dernburg, II, § 25.

[1771] Eg. § 24. Dernburg, II, § 26, 27.

[1772] § 53.

[1773] § 54.

[1774]  Dernburg, II, § 28. – Лично Дернбург сожалеет об этом и объясняет все неясным представлением судебной практики различия цессии хирографарных требований и ценных бумаг, к числу которых суды систематически приобщали ипотечное свидетельство.

[1775] § 52.

[1776] Dernburg, II, § 59.

[1777] Eod.

[1778] § 55. – Дернбург склонен допускать бланко-цессию даже в виде простой подписи име­ни уступщика-кредитора (II, стр. 220).

[1779] Дернбург настаивает, чтобы и юридически он третировался в таких случаях, как бумага на предъявителя. II, 221.

[1780] § 52 п. 2.

[1781] § 39.

[1782] § 53.

[1783] Dernburg, II, 247 и след.

[1784] § 38.

[1785] Такого мнения держится именно Дернбург, II, 241 и след.

[1786] II, § 33.

[1787] § 37 EG. "Durch die Eintragung der Hypothek und der Grundschuld wird für den Gläubiger die dingliche Klage gegen den Eigènthümer begründet. Der letztere haftet nur mit dem Grundstück nach Maszgabe der § 30, 32". § 43: "Der hypothekarische oder Grundschuldgläubiger, dessen Anspruch vollstreckbar geworden, hat das Recht, auf gerichtliche Zwangsverwaltung und gerichtliche Zwangsversteigerung anzutragen".

[1788] Deklaration v. 21 Mz. 1835.

[1789] ROHG, VIII 118 y Dernburg, II, 70.

[1790] § 41 Eg.

[1791] II 78 и след.

[1792] § 34 и 17.

[1793] § 35. Догматические подробности у Dernburg, II, § 37, особ. стр. 275 и след.

[1794] § 62.

[1795] § 63.

[1796] II 270.

[1797] См. об этом у Dernburg, II, §38.

[1798] § 70. Eg. – Подробности у Dernburg, II, § 40.

[1799] § 57. – Но есть случаи простого материального прекращения, как гибель вещи, истечение срока, наступление резолютивного условия и т.д. Dernburg, II, 310.

[1800] § 58 Eg., § 94 GBO.

[1801] § 63, 64.

[1802] § 65, 66.

[1803] Дернбург не признает между обеими организациями никаких существенных материальных различий, причем опирается больше всего на практику и прежнее законодательство и старается представить ипотеку в свете последних. Кроме того что вотчинный долг – самостоятельное право, а ипотека, хотя относительно, акцессорное право, между обеими организациями действительно нельзя найти иных существенных отличий. Но Дернбург умаляет и это различие, руководясь постановкой ипотеки на практике, которая действительно систематически сближала ипотеку с вотчинным долгом даже в указанном моменте их наибольшего первоначального различия. Дернбург даже требует, чтобы ипотека была провозглашена вполне самостоятельным правом, а вотчинный долг был вовсе отменен. Но закон 1872 г., как мы видели, не хотел такого сближения двух организаций, а пытался отвести им различное поле действия, и только не провел свое намерение до конца благодаря столкновению различных законодательных факторов.

[1804]  Кроме солидного труда Дернбурга, такое значение именно принадлежит работам: Janke. Zur neuen H.-u. Gr. B.-Og. Stettin, 1872; Blanckart. Wie habe ich mich bei der Einführung des Gr. Buches zu verhalten. 1890; Johow. Zur Lehre von den Rechten des Pfandgläubingers. Berlin, 1871; Reüsch. Die Zurückführung des Grundbuchs auf die Steuerbücher. Berlin, 1890; Neuman. Die Verbindung des Grundbuchs mit dem Steuerbuch. Berlin, 1893; Paris. Collision der H. mit dem Eigenthym. Göslin, 1875; его же. Uebertragungsform der Grundschuld. Berlin, 1883; Goldschmidt. Systematik des Pir. u. der H. des Eigenthümers. Berlin, 1877; Käh­nast. Untersuchung des Grundsch.-Begriffes. Berlin, 1878; а особенно Förster. Preussisches Grundbuchrecht и др.