Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Базанов И.А.
Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.

§ 82. Реформационное движение первой половины 19 столетия

Уже из очерка судеб устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. мы знаем, как правительство старается приноровить право этих памятников к жизни и для этого не только издает ряд рескриптов, смягчающих и упрощающих суровый и сложный механизм ипотечного режима, созданный указанными памятниками, но уже в конце прошлого века, почти тотчас же за публикацией Ландрехта, учреждает особую законодательную комиссию, которой и вверяет пополнение пробелов права и приноровление права к жизни, а в 1815 г. учреждает при Министерстве юстиции особую инстанцию для окончательного разрешения сомнений, возникающих в области бесспорной юстиции. Мы видели, как эти учреждения воспользовались своим правом.

Но всего этого оказалось недостаточно.

I. После крутых реформ, имевших место в первые десятилетия XIX в., пересоздавших социальный строй прусского общества, и после присоединения в 15 году новых областей с иными формами землевладения и с иным общим строем гражданственности, на которые, однако, прусское правительство распространяет действие прусского права, провозглашается общая ревизия всего прусского законодательства. Ревизия ипотечного права формального и материального отходит к Pensum III der Revisions-Arbeiten.

Ревизия вызвала большое оживление в обществе, и на имя ревизора поступили от разных установлений и лиц многочисленные предложения, касающиеся изменений как общих основ ипотечного режима, так и деталей его, иногда необыкновенно смелые и остроумные.

Ober-Landesgericht zu Insterburg предлагал ввести полную вотчинную систему и связать ее с точным кадастром и с планами в ипотечных книгах, наподобие Акта Торренса, ибо только такая система может поставить оборот на твердую почву.

Tortilowitz v. Batocki предлагает возвести в норму права водворившуюся в обороте и в понятиях общества самостоятельность ипотеки и независимость ее ни от какого личного требования, так как акцессорная природа ипотеки вносит в оборот путаницу тогда, когда через десятки лет по установлении ипотеки последняя оказывается неудовлетворительной экономически и когда потому кредитор направляет взыскание на личного должника, фактически, а иногда и юридически, давно вышедшего из правоотношения.

Hoffiscal Zittelmann zu Stettin и Kön. Ober.-Landesgericht zu Naum-burg предлагают установить ипотечное свидетельство на предъявителя как условие для легкого обращения свидетельств в публике.

Ober-Appz.-Gericht zu Posen предлагает даже монетизацию земельной собственности.

Множество предложений касалось упрощения ипотечного режима для мелких владений, именно - предлагалось ввести для залога их способ, существующий для залога кораблей, т.е. путем вручения кредитору купчей с отметкой о залоге, и этим ограничить публицитет ипотеки при мелких владениях; далее, упрощения ипотечных свидетельств, так как свидетельства, составляемые по правилам устава 1783 г., на практике нередко достигают центнера весом (или 106 Riesz 379 Bogen); отмены легалитета как невыносимого тормоза оборотовых отношений; более строгого проведения специалитета, даже недопущения кумулятивной ипотеки; самостоятельного положения ипотечных установлений, отдельных от судов.

Ревизор отнесся вообще к предложениям с большим вниманием и сдержанностью; наиболее радикальные он отверг как "далеко не новые, уже испытанные и оказавшиеся нездоровыми вследствие их способности вызывать мобилизацию земельной собственности". Утвердившись на началах уже действующего права, ревизор лишь находит необходимыми детальные исправления его, как-то: последовательное проведение идеи строго ипотечной системы и исключение всего того, что относится до вотчинной системы; упрощение строения ипотечных свидетельств; единовременное приведение в известность всех владений и, как правило, Besitztitelberichtigung, лучше всего в виде пересылки нотариусами сделок в ипотечные установления; возможно экстрактивный характер записи в книгу; сочетание момента предъявления права к записи и момента самой записи при решении вопроса о приоритете прав; полное проведение начала специалитета суммы, но не объекта, допущение кумулятивной ипотеки; введение легалитета в более узкие рамки, чем это делает устав 1783 г.; строго акцессорная природа ипотеки; точный перечень титулов законной ипотеки - уложение знает таких титулов 42, ревизор оставляет их только 8, без всякого ущерба для кого-либо; отмена специального еще согласия собственника на запись ипотеки; упразднение всякого значения за титулом ипотеки (Ландрехт, как мы знаем, отчасти еще придавал значение и простому титулу ипотеки); расширение дискреционной власти ипотечного установления на случай дробления заложенных имений, в интересах большей свободы движения собственности; признание ипотеки собственника не как сукцессии или цессии прежней ипотеки, а как права распоряжения собственника к получению в конкурсе доли цены имения, причитающейся на открытое место. В этом духе ревизор и составил мотивированный проект, не возымевший, впрочем, движения[1606].

Ревизия законов, хотя она и не имела непосредственных результатов, тем не менее осветила достоинства и недостатки действующего права и оставила глубокий след в сознании общества и правительства. Она намечала путь законодателю и долго служила предметом значительного внимания реформаторов, не раз подсказывая потом законодателю решение того или иного детального изменения в ипотечном режиме.

II. Но непорядки в вотчинном обороте становились все чувствительнее как от общей громоздкости режима, так, особенно, от запутанности понятия ипотеки, возникшей с Anhang § 52, и сбивчивости во взглядах на способ приобретения собственности. Непорядки привлекали уже внимание литературы, в то время еще довольно глухой к новому течению в области вотчинного права. В 1831 г. почти одновременно выходят две работы, посвященные главным проблемам нового права. Одна работа Von*** (Koch)[1607] посвящается новому явлению в области материального ипотечного права, именно - Anhang § 52, и подчеркивает запутанность понятия ипотеки, требующую последовательной разработки института на тех или иных началах, так как путаница понятия вредно отражается не только на теоретическом понимании ипотеки, но и на практике; другая же работа v. Voss[1608] посвящается непорядкам в области отношений по собственности, хотя не оставляет без внимания и всей вообще ипотечной системы.

Отмечая все нам уже известные недочеты действующего режима, v. Voss усматривает выход из затруднительного положения в создании одновременно трех организаций ипотечного режима: 1) нормальной, упрощенной по образцу французского типа того времени, т.е. покоящейся не на реальной, а на личной системе ипотечного листа, но все же публичной. Эта организация, не столь надежная, но более дешевая, признается автором достаточной для мелкого землевладения; 2) более сложной и надежной, но и более дорогой организации режима, наподобие действующей в Пруссии; эта организация, более пригодная для крупного землевладения, необязательная и избирается по воле собственников; 3) корпоративной, кредитной организации, наподобие дворянских кредитных обществ, причем извне эти общества должны гарантировать экономическую ценность ипотеки, а изнутри - члены общества отвечают всем своим имуществом за действия общества; этим путем автор надеется развить кредит мелких землевладельцев, и потому третий вид организации является дополнительным к первому виду ее (но не обязательным), подобно тому, как дворянские кредитные общества дополняют кредитные отношения крупных владений.

За одновременную организацию двух систем режима, французской - для мелкого землевладения и прусской - для крупного, высказывается позднее и Bornemann[1609].

Однако исследование французской системы правительством дало неблагоприятные результаты[1610], и правительство, ответив на потребности жизни сначала лишь отдельными предписаниями детального свойства[1611], ставит в 1841 г. в Kab.-Ordre от 12 июля на очередь и общую ревизию ипотечного режима, особенно формального ипотечного права; предписание ревизии последовало на годовой отчет министра юстиции Mühler'a; оно намечало и ряд основных вопросов, которые должны были руководить ревизорами, как-то: а) возможно ли совершение ипотечных сделок сделать менее трудным; b) документы об ипотеках - проще и обозримее; с) установить начало обжалования действий ипотечного судьи в суде высшей инстанции.

Ревизия вызвала массу предложений, последовавших со стороны Ober-Gerichts-Präsidien. Министр юстиции Mühler в своем Votum v. 2 Aug. многие из них признал значительными и в 20 номере предложил Staats-Ministerium. Между прочим, предлагалось: 1) выделить ипотечное дело из заведования судов, так как в руках судов ипотечное дело не способно приобрести необходимую ему быстроту производства; 2) ввести соответствующие с этим выделением изменения в совершении и ведении ипотечного дела, особой критике было подвергнуто начало легалитета; 3) преобразовать форму ипотечных книг; 4) ограничить круг записываемых моментов; 5) восстановить принудительное исправление титула; 6) допустить ипотечные свидетельства на предъявителя; 7) признать обязательной запись цессии ипотек и поставить запись условием действительности цессии; 8) установить погашение записанных постов на основании одной квитанции последнего записанного кредитора. Эти предложения, как и вопросы, поставленные правительством, носят черты влияния результатов ревизии законов 20-х годов, работы v. Voss., а отчасти даже французских порядков.

Министр, однако, устранил предложения, касавшиеся материального ипотечного права, и оставил лишь те, которые касались формального права.

Однако движение не дало никаких практических результатов[1612].

III. 1848 год принес с собой либеральный и даже радикальный Amtlichen Entwurf einer neuen HO. für den Preussischen Staat, составленный Кохом по поручению министра юстиции Maerker'a. Объяснительная записка осуждает окончательно начало легалитета как негласное со свободой гражданского оборота и высказывается за французский принцип ипотечного режима, согласно которому всякий гражданин заботится сам о себе, ипотечное же установление является чисто пассивным орудием частной воли.

И в подробностях проект богат многими новшествами.

1. Ипотечное дело отбирается от судов и вверяется особым единоличным органам (H.-Buchführern или Jngrossatoren).

2. В существенном ипотечные книги организуются по форме устава 1783 г.

3. Не допускается соединение нескольких участков на одном листе, в целях специализации объекта.

4. Не допускается и обременение одной ипотекой нескольких объектов под страхом ничтожности всех записей, кроме первой, - очевидно, в тех же целях специализации объекта.

Отделение и особое отчуждение отдельных долей допускается только тогда, когда все книжные реально управомоченные на то согласятся, или когда участок освобождается от лежащих на нем тягот.

5. Не допускается и деление поста и цессия доли поста - это делается с той целью, чтобы пост третировался как неделимое целое, как закладной лист.

6. Все подлежащие записи отметки вручаются ипотечному чиновнику уже формулированными письменно самими сторонами, при случае с помощью нотариуса и удостоверением последнего, а когда правоотношение возникло по приговору суда, то суд формулирует проект записи его. Ипотечный чиновник записывает эти формулы дословно и исследует только внешние условия правомерности сделки и только за это отвечает; внутренние же условия правомерности ее не подлежат исследованию и не служат препятствием для записи.

7. Цессии записанных ипотек могут быть устно заявляемы сторонами, и тогда они записываются в присутствии сторон в ипотечную книгу.

8. Установление ипотеки допускается только со стороны книжного собственника, но при записи последнего не требуется запись промежуточных владельцев между ним и предшествующим книжным собственником.

9. При записи титула владения ипотечный чиновник смотрит только на то, записан ли автор приобретателя как владелец, или хотя обозначен ли он как промежуточный владелец в формуле достаточным образом и приложен ли акт приобретения в доказательство того, и т.п.

10. Владелец недвижимости может в любом числе, в одно или разное время записать ипотеки на свое имя и потом цедировать их третьим лицам.

11. Всякий, вступающий с владельцем по поводу участка в сделку, сам исследует действительность записываемого титула владения, так что книга не публикует отношений собственности (как во Франции в то время). Но ипотеки в руках третьего добросовестного приобретателя не подлежат оспариванию.

12. Ипотечные свидетельства представляют собой удостоверенные копии ипотечного листа и выдаются только pro informatione, а не in vim recognitionis. Отсюда исследование их необязательно и не может быть заменено осмотром самой книги. Этот осмотр открывается всякому гражданину[1613].

Проект вызвал острую критику со стороны Sprickmann-Kerke-rinck[1614], Sommer[1615] и Bonstedt[1616]. Нападали главным образом на то, что проект хочет вовсе упразднить легалитет, а между тем только перемещает его из ведомства ипотечных установлений в ведомство нотариата; это же перемещение крайне неудачное, так как нотариусы не обязаны отвечать за внутренние пороки сделок и вообще не отличаются большой внимательностью к интересам темного люда. Упрекали и за исключение проектом корреальной ипотеки, находя последнюю особенно полезной при мелком и раздробленном землевладении, где кредит легче найти под совокупность парцелл, чем под отдельные парцеллы. Осуждали и начало записи отдельных парцелл на самостоятельные ипотечные листы. Впрочем, критика не отрицала, что действующее право оставляет желать лучшего, как равно и проект содержит и заслуживающие внимания предложения. Критика находила, однако, несвоевременной реформу уже потому, что обновленная страна находится накануне реформ общих оснований правовой жизни и частичная реформа ипотечного режима может быть более уместной по завершении тех реформ. Наконец, критика не усматривала и такой уже настоятельной надобности в реформе ипотечного права.

И законодательство не спешило. Проект 1848 г. был отозван следующим же министерством. И дело ограничилось лишь тем, что в 1849 г. вводится новая судебная организация, при которой суды разделяются на два отдела и один из отделов призывается заведовать бесспорной юстицией, т.е. ипотечным делом.

IV. 29 апреля 1852 г. в I камере прусского ландтага вносится предложение, чтобы правительство благоволило представить законопроект, направляющийся на упрощение ипотечного режима. На этот раз правительство отозвалось решительнее, и в результате законодательных работ получилась так называемая Hypotheken-Novelle 24 Mai 1853[1617].

Новелла не затронула старых основ и только старалась, по возможности, освободить ипотечную книгу от многословных отметок о записи, а также придать ипотечным инструментам простейшую и легко обозримую форму тем, что цессии и другие легитимационные акты не подлежат по новелле приобщению к ипотечным инструментам и только существенные для оборота отметки помещаются в инструментах в извлечении, тогда как раньше ипотечное свидетельство повторяло слово в слово весь ипотечный лист имения. Рядом было уменьшено число случаев записи ex officio. Было облегчено позднейшее повышение процента для уже записанных ипотек, упрощена запись ипотек и погашение их. Короче, из существующего было опущено все, что могло быть опущено ради устранения ненужных пространностей и сбережения бесполезных расходов[1618].

V. Весьма значительные успехи новеллы 1853 г. не удовлетворили общество, и требование реформы не только не прекратилось, но еще усилилось после того, как восстановилось поколебленное революцией 1848 г. и восточной войной коммерческое доверие к торговле, которая снова развивалась в колоссальных размерах и отвлекала капитал от ипотек в доходные спекуляции с государственными бумагами и железнодорожными акциями.

Немедленно же за новеллой появляются работы двух талантливых государственных деятелей Пруссии, не оставшиеся без влияния на ход законодательных работ в исследуемой области в Пруссии, именно - члена обер-трибунала Mеyer[1619] и президента обер-трибунала и члена палаты господ v.-Goetze[1620].

Meyer, отмечая громоздкость и дороговизну ипотечного механизма и производства, запутанность материального права ипотеки и собственности, порождающую бесконечные колебания судебной практики, общую ненадежность и неполноту ипотечной книги, неудовлетворенность организации экзекуции, несоответствие условиям времени начала легалитета, открывающего на деле лишь широкий простор произволу ипотечного чиновника, без действительной пользы для цели, предлагает: легалитет свести к одному только установлению внешних условий действительности предъявляемой сделки, ипотечную книгу сделать полной и придать ей исключительно решающую роль в деле ознакомления публики с правоотношением по недвижимостям, приобретение права собственности организовать исключительно на начале записи в вотчинную книгу, так чтобы отношения незаписанные сводились к чисто обязательственным отношениям, признать ипотеку самостоятельной, значение ипотеки собственника ограничить лишь тем, чтобы собственник мог отчуждать ее, но не мог получать на нее в конкурсе долю цены недвижимости, отменить корреальную ипотеку, вносящую путаницу в отношения, особенно при допущении ипотеки собственника, провести строгий специалитет суммы, ввести возможное упрощение, без ущерба делу, в организацию вотчинных и ипотечных инструментов и в производство записей и погашений, выяснить различие протестаций pro conservando loco et jure и de non disponendo, провести последовательное начало, чтобы ипотечное установление действовало только по частной инициативе, но ex officio, отменить exceptio non num. pecuniae, без нужды осуждающую записанное право в течение 38 дней на бездействие. В области права субгастации Мейер намечает опять ряд изменений, направляющихся на примирение интересов ответчика, адъюдикатария, истца и третьих лиц, каковое примирение забывается новейшими законами за главной целью их, именно - быстротою экзекуционного производства, мало помогающей при невнимании к другим интересам.

Goetze еще в 1844 г. был командирован министром юстиции в Мекленбург для изучения мекленбургского ипотечного режима и результаты своих исследований изложил в докладе от 1846 г. министру юстиции. Предложения Goetze не привели к практическим результатам вследствие революции 1848 г. Когда в 1853 г. была издана новелла, мало кого удовлетворившая, Goetze, "по настоянию лица, не подчиниться которому он не находил возможным", отпечатал указанный доклад в виде брошюры в целях придания своим взглядам возможно широкой гласности. Мировоззрение Goetze носит влияние мекленбургских порядков, но автор, в духе поручения, ограничивается развитием идей лишь формального ипотечного права, вовсе не затрагивая материального права.

Автор восторженно отзывается о мекленбургском ипотечном режиме и, отмечая, что в Пруссии землевладелец не в силах конкурировать в спросе на капитал с промышленником и государством и вынужден обращаться даже к ростовщическому кредиту, видит главную причину тому в волоките, сложности и дороговизне ипотечного производства в Пруссии. Исход из такого положения автор и видит в последовательном проведении в прусский ипотечный режим начал быстроты, простоты и дешевизны производства, наподобие мекленбургской ипотечной организации, так как это сблизит ипотечные свидетельства по способности к циркуляции с бумагами на предъявителя или хотя векселями, при помощи которых конкуренты землевладельца главным образом и одерживают над ним победу.

Эта общая идея находит в брошюре Goetze талантливейшее детальное развитие.

1. Goetze считает неизбежным приспособить ипотечный режим особенно для крупных имений и также особенно для мелких владений, будучи уверен, что больше не найдется лиц, которые признавали бы применимым один и тот же режим ко всякого рода имениям, без вреда для всех них. Goetze, подобно Voss, рекомендует более развитую систему, которой он, впрочем, только и занимается, признать за необязательную, будучи уверен, что интерес самих землевладельцев привлечет их к ней. Система Goetze приноровлена к рыцарским имениям.

2. Все новшества, которые Goetz рекомендует, сводятся, по его мнению, лишь к более последовательному проведению уже существующих начал специалитета и публицитета. Развитие прежнего права прежде всего должно выразиться в том, чтобы книга принадлежала имению, имение носило самостоятельную личность, кредитор получал непосредственное отношение к имению, причем приоритет права кредитора должен быть так отчетливо определен, чтобы о нем не могло возникать никаких споров, а для этого он должен быть определяем исключительно данными ипотечной книги.

3. Производство должно быть легкое, быстрое, простое; акты - краткие и простые, чтобы осмотр их представлял не больше затруднений, чем оборот купеческих векселей. В отдельных провинциях полезно ввести сделочные ярмарки. Производство должно быть дешевым. Но верность производства не должна подрываться, напротив, должна быть возвышена.

4. Ипотечное дело должно быть отделено от суда, так как последний привыкает к кропотливому исследованию рассматриваемых им дел, к требованию дополнительных данных и т.п., и все это в порядке сложного производства, и вносит волокиту в живое по существу и не терпящее медлительности производства ипотечное дело. Ипотечное дело должно быть поэтому вверено особым установлениям, положение ипотечного чиновника должно быть устойчивым; округа не должны быть большие, так как личное знание чиновником местным дел и лиц существенно; важен выбор чиновников: такими должны быть лица даровитые, не старые; важна их имущественная обеспеченность.

5. Необходимо упрощение в организации ипотечной книги, именно - нужно упразднить 2-ю рубрику, распределив ее содержание частью между другими рубриками, частью между вотчинными и ипотечными свидетельствами.

6. Принцип легалитета должен быть точно ограничен исследованием чисто внешних условий действительности сделки, и в этих точных пределах должна быть усилена ответственность власти за правильность содержания ипотечной книги и действий чиновника. Но имущественная ответственность чиновника мало надежна и внушает публике мало доверия. Goetze предлагает ввести ответственность государства за действия ипотечных чиновников. Опыт Мекленбурга указывает, что это не опасно, так как случаев ответственности почти не встречается. А между тем государственная гарантия внушает такое доверие публике, что капитал притекает к ипотекам даже из других стран, как это имеет место в Мекленбурге.

Но чтобы государству ничем не рисковать, Goetze рекомендует взимать при записи ипотек 1/1000% на основании особого страхового фонда, из которого бы и происходило возмещение ущерба. Автор уверен, что через 20 лет можно было бы совсем отменить и взимание этого процента, т.к. скопился бы вполне достаточный страховой фонд.

Последовательное проведение принципа легалитета, подразумевающего доверие государства к чиновнику, делает возможным и то, чтобы ипотечные инструменты состояли в одном только коротеньком аттесте ипотечного установления (Recognitionsschein), легко обозримом, акты же всякого рода, на которых аттест покоится, свободно могут и не быть присоединяемы к такому аттесту, а помещаться в вотчинных актах установления. Такого рода аттесты легко завоевали бы себе распространение даже за границей. К чему прилагать кипы актов сделок, которые как будто предназначаются для контроля самих установлений, когда закон предписывает начало доверия к деятельности установлений и гарантирует доверие имущественной ответственностью.

7. Нужно изменить и начало действующего права об аутентической форме актов сделок. Действующее право смешивает две вещи: 1) оно требует, чтобы акт внушал чиновнику доверие, и 2) чтобы это доверие покоилось непременно на автентической форме акта. Между тем при доверии к чиновнику, от которого Goetze отправляется, достаточно первого требования. А тогда можно многое упростить. Можно требовать, чтобы чиновник удовлетворился и нашел акт надежным, а почему - это предоставить усмотрению чиновника. Тогда достаточно, например, если предъявитель акта лично известен чиновнику. Но и помимо последнего случая возможны широкие упрощения. Прежде всего, достаточно, чтобы удостоверение личности формулировалось в двух словах: "Подпись удостоверена. Такой-то. Тогда-то. Печать". Далее, право удостоверять личность нужно предоставить многим чиновникам, имеющим официальную печать: президенту суда, почт-дирек-тору, ландрату, бургомистру и т.д. и т.д., всем заслуживающим доверия чиновникам.

Необходимо допустить ипотечные свидетельства на предъявителя. Это крайне облегчило бы весь оборот с ипотеками и сократило бы работу ипотечных установлений. А чтобы от того не потерпела надежность организации, необходимо связать первые записи ипотек с особенно строгими формальностями. Goetze на этом особенно настаивает. Бумага на предъявителя не есть в наше время такая уж редкость. При надежности выпуска их они и не грозят никому никаким бедствием. Законодатель должен отправляться от идеи, что подданные дееспособны, и предоставить им свободу самоопределения. Только на этом начале можно добиться какого-нибудь успеха.

Бумаги на предъявителя, только что очерченные, все же существенно отличались бы от закладных листов своей индивидуалистической характеристикой: 1) они не имеют курса, т.к. каждая из них имеет особый приоритет; 2) приоритет указывается кратко в самой бумаге, ссылкой на сумму предшествующих ипотек; 3) оборот их не так будет легок, как оборот закладных листов; 4) процент колеблется при них в зависимости от приоритета их. Затруднения с получением процента можно устранить организацией двойных купонов или определением банкира-посредника.

8. Goetze отказывается от идеи вотчинной системы, в целях краткости и обозримости книги; задаче установления состава недвижимостей должны служить, по его мнению, другие организации, полезность которых он признает. Ипотечная же книга должна обозначать имение как целое, без тщательной характеристики деталей, и только последующие изменения в его составе с указанием влияния их на ценность имения должны подлежать упоминанию в книге. Но указанию цены имения он везде придает значение, и его он требует с самого начала[1621].

Под влиянием очерченных двух работ в законодательных сферах делаются новые попытки более серьезной реформы ипотечного режима, чем имела в виду новелла 1853 г.

Именно, уже в период сессии 1856-1857 г. в палате господ v. Meding делает предложение[1622], чтобы палата господ настойчиво просила правительство подвергнуть устав 1783 г. основательной реформе в духе предложений Goetze. Goetze на это предложение выступил 22 апреля 1857 г. с докладом, ранее того обсуждавшимся в комиссии и резюмировавшим в 11 пунктах все те идеи, которые нам уже известны из очерка его брошюры. Палата господ в заседании 28 апреля 1857 г. после кратких общих дебатов решила огромным большинством: настойчиво просить правительство как можно скорее предоставить законодательный проект дальнейшей реформы ипотечного дела для областей, в которых действует устав 1783 г. От специального обсуждения предложенных комиссией 11 пунктов палата решает воздержаться, но постановляет передать предложения 11 пунктов королевскому правительству для соображения при обработке законопроекта.

Вследствие такого решения министр юстиции общим распоряжением от 13 мая 1857 г.[1623] приглашает апелляционные суды дать отзыв о предложениях палаты и на основании последовавших отзывов (Gutachten) изготовляет Denkschrift от 12 апреля 1858 г.[1624], в которой, по обстоятельном обследовании предложений, отклоняет до времени ревизию устава 1783 г. Министр юстиции не соглашается, чтобы затруднения реального кредита имели основанием ипотечное устройство; скорее же затруднения происходят от того, что капитал идет в промышленность вследствие обеспечиваемых ему таким помещением больших выгод. Конечно, и в праве ипотеки есть недостатки, которые возможно устранить, но министр опасается, что частые перемены права больше повредят, чем принесут пользы делу реального кредита. По всему этому министр рекомендует ждать данных от более продолжительного действия новеллы. Министр с удовольствием отмечает, что и требования реформы, и отзывы судов без исключения отклоняют идею всецелой реформы действующего режима и ограничиваются частностями.

Но вот по случаю предложения правительства отменить законы о ростовщичестве вопрос о реформе ипотечного режима снова всплывает наверх уже в нижней палате. 14 марта 1860 г. нижняя палата постановляет резолюцию: правительство благоволит устранить в интересе реального кредита затруднения, коренящиеся в организации ипотечного дела[1625].

В непосредственно следующем за сим периоде сессии член нижней палаты Conrad с товарищами представили формулированный проект нового ипотечного устава с мотивами; как основы проекта, так и мотивы были заимствованы из работы Meyer'a. На этот раз проект не был даже и доложен. Но в 1862 г. проект снова вносит Roepell с товарищами. За распущением палаты проект и на этот раз остался без рассмотрения.

А между тем за дело принялась и Landes-Oekonomie-Collegium. Комиссия от этой коллегии составила доклад, в котором обрабатывает жалобы на сельскохозяйственный кредит[1626] и намечает желательное изменение ипотечного права, в духе предложений палаты господ от 1857 г., т.е. в духе предложений Goetze. В заседании коллегии от 18 марта 1861 г. предложения комиссии, по обсуждении их, были приняты[1627].

Таким образом, желания палаты господ и коллегии, с одной стороны, и желания нижней палаты - с другой, также резко расходились, как требования Goetze и Meyer'a: там добивались упрощения форм, здесь - не только упрощения форм, но и существенных изменений всего вотчинно-ипотечного права, даже материального.

Сила этих из разных кругов и установлений исходящих голосов побудили ближайшим образом заинтересованных в деле министров юстиции, внутренних дел, финансов и сельского хозяйства - предпринять комиссарское обсуждение вопроса о потребности реформы и отдельных последовавших предложений о направлении реформы. Итоги обсуждения этих вопросов[1628] показали, как мало достигнуто соглашения по многим существенным вопросам права.

А между тем 25 февраля 1863 г. издается Kabinetsordre на имя Staats-Ministerium, требующий немедленного осуществления ипотечной реформы, которая удовлетворила бы практическим потребностям оборота.

В ответ на это и ввиду разногласий во взглядах на реформу министерство сельского хозяйства командирует в Мекленбург особое лицо для ознакомления с новинками мекленбургского правообразования, вышедшими уже после исследования мекленбургского права Goetze, обрабатывает все данные исторического и сравнительного изучения права ипотечного режима и облекает итоги в форму проекта[1629], и этот проект вместе с мотивами предлагает на усмотрение министра юстиции. Проект министерства сельского хозяйства исходит из идеи чисто ипотечной системы, все еще находя ненужной вотчинную систему для интересов ипотеки; но он стоит за начало самостоятельной ипотеки как условие верного ипотечного оборота; проект высказывается за сохранение легалитета, но и за введение его в рамки, подсказываемое условиями времени, т.е. за ограничение его исследованием внешних условий действительности сделки; он высказывается за сохранение ипотечного дела в руках суда, ради удобств пересылки актов и сбережения сил и средств; по вопросу о достоверности актов проект держится срединного мнения между предложениями Goetze и действующим правом: нужно упрощение, но не столь крайнее, как предлагает Goetze; по вопросу об ипотечных свидетельствах проект рекомендует установить несколько видов его по полноте и значению в обороте и предоставить кредитору выбор между этими видами.

Проект много теоретизирует по вопросу о природе самостоятельной ипотеки, признавая ее за jus in rem, отличное от римского права в том отношении, что оно установляет на стороне каждого владельца обремененной недвижимости как такового обязанность к положительному действию, т.е. к уплате ипотечного долга, и ставит в связь с этой природой ипотеку собственника, которую он и допускает во всех видах ради наибольшего удовлетворения практическим потребностям современности. Проект допускает и институт открытого места для будущей ипотеки. Проект не допускает ипотечных свидетельств на предъявителя, находя институт непрактичным по многим соображениям, особенно же ввиду того, что при них личность кредитора остается не известной ни должнику, ни ипотечному установлению, и затрудняется получение процентов. Корреальную ипотеку проект допускает, но разрешает запутанное отношение, возникающее в случае слияния такой ипотеки с собственностью, в том смысле, что освободившаяся ипотека поступает в распоряжение не кредиторов, а собственника освободившейся недвижимости.

Проект стоит за полный специалитет всех ипотек. Он стоит и за полный публицитет книги; чтобы кредитор не терпел возражений из негласных личных отношений, необходимо устранить возможности их, а для этого нужно, чтобы кредитор руководился и считался с данными ипотечной книги. Проект стоит и за отмену protestatio non num. pec. в современном ему значении и требует, чтобы эта protestatio осуществлялась в особом и обыкновенном процессе, и только приговор суда давал бы основание для соответствующей записи отношения в ипотечную книгу. Личное требование проект допускает как солидарное с ипотечным требованием и ради избежания возможных злоупотреблений со стороны кредитора предлагает, чтобы оба требования уступались не иначе, как только в одни руки. Наконец, проект создает обязанность удовлетворенного ипотечного кредитора к цессии ради сбережения издержек и хлопот на квитанцию.

В следующем 1864 г. вышел и проект министерства юстиции[1630]; проект не ограничился поставленными в Kab.-Ordre от 1863 г. задачами и намечал ряд принципиальных новшеств, дававших яркое и острое выражение тем реформационным идеям, которые были до тех пор высказаны в литературе вопроса. Особенно проект держался близко работы Meyer'a, а отчасти же воспринял и начала проекта министерства сельского хозяйства.

Проект признает необходимым даже в интересах реального кредита полную вотчинную систему. Все вещные права возникают, по мысли проекта, записью в вотчинную книгу. Вне книги нет более вотчинных прав. Запись же следует на основании абстрактного волеизъявления сторон, совершенного в самом ипотечном установлении. Никакого указания на отношения между сторонами, имеющие место вне абстрактного волеизъявления, не делается в книге и не требуется. Проект хочет разрешить или, точнее, упразднить этим путем и начало легалитета, столь много причинившее волокиты и столь часто осуждавшееся. Равно проект считает более ненужным и какое-либо принуждение к записи титула. С другой стороны, значение ипотечного установления как судебного органа обеспечивает новой организации безопасность ее для публики. Начало легалитета сводится в проекте к обычному исследованию чисто внешних условий действительности сделки.

Проект создает самостоятельную ипотеку, конструируя ее как Realobligation, для чего также признает достаточным абстрактное волеизъявление сторон. В оправдание новшества проект ссылается на средневековое германское право, на соседние законодательства (особенно мекленбургское) и на многочисленные требования реформы. Сам он также видит в отрешении ипотеки от личного требования первое условие успеха реального кредита. В отношениях сторон самостоятельная ипотека оспорима по внутренним, материальным основаниям, но в третьих руках ее свойства определяются исключительно ипотечной книгой. При абстрактной природе волеизъявления, влекущего запись ипотеки, оспаривание последней в отношении первых контрагентов едва ли имело иное значение, чем только значение кондикционного иска о неправомерном обогащении. Проект много занимается опровержением возможных возражений на самостоятельность ипотеки, особенно того возражения, будто самостоятельная ипотека грозит мобилизацией собственности.

Все же проект допускает в известный срок возражения о порочности отношения даже против третьего приобретателя, но строго ограниченный. Устранение возражения полное грозило бы материальному праву должника, допущение же возражений полное грозило бы реальному кредиту.

Просьба о записи возражений направляется к процессуальному судье, и запись возражения следует на его приговор. Ипотечный судья более не может записать возражения своей властью. Иной порядок бесполезно тормозит оборот.

Проект не допускает и protestatoines pro conservando jure и т.п., разве что по требованию судьи. Это устанавливается потому, что самое право теперь возникает по абстрактному соглашению сторон, а раз стороны согласны, нет надобности в протестации, ибо есть возможность совершить окончательную запись.

Проект проводит последовательно начало специалитета суммы. Он проводит и начало специалитета объекта настолько, что допускает ипотеку только на одну недвижимость. Корреальная ипотека не допускается проектом ввиду крайней путаницы отношения в случае осуществления ее, когда число участков и ипотечных кредиторов значительное, участки принадлежат разным лицам и осуществление ипотеки совершается в разное время.

Цессия ипотек связана записью. Ипотечные свидетельства - именные. Свидетельства на предъявителя осуждаются за ряд неудобств чисто практического свойства, отчасти же и политического, как возможное орудие мобилизации собственности. Проект не допускает и передачи их по бланковой цессии.

Прекращается право только записью погасительной.

Проект допускает упрощение форм актов в духе проекта министерства сельского хозяйства. Наконец, проект связывает дробление и соединение собственности согласием кредиторов и, в крайнем случае, дискреционным решением суда. Мотивом является то, что разделы и соединения усложняют отношение к невыгоде кредиторов.

Проект 1864 г. вызвал с разных сторон жесткие нападки. Берлинское юридическое общество, уделившее разбору проекта не один десяток заседаний[1631], приходило к выводу, что едва ли даже и требуется такая коренная реформа вотчинно-ипотечного права, какую проводит проект. Реформа мотивируется в проекте потребностями реального кредита, но последний страдает не столько от правовых несовершенств, сколько от общих перемен, происшедших в социальном и экономическом строе Пруссии, - и изменения права делу не помогут. Отсюда юридическое общество стоит против общей реформы и за частичные улучшения действующего права.

Переходя к детальному разбору проекта, юридическое общество находит:

1) Хотя подчинение собственности публицитету и имеет за себя многое, все же мера едва ли так необходима, а особенно едва ли она достижима. Устав 1783 г. не успел даже с прямым принуждением к записи приобретений, чего же ждать от косвенного принуждения, вводимого проектом. Если новый порядок не привьется, он грозит более опасными последствиями для оборота, чем действующий, и затруднений всякого рода он знает не менее, чем действующий порядок. Юридическое общество находило бы более рациональным начало, что собственность приобретается вообще по соглашению, традиция не требуется. В отношениях же третьих лиц книжный собственник признается за истинного собственника. Этим достигается единство начал для всех видов вещей и гармония для всех интересов, а в то же время достигается и обеспечение интересов реального кредита. Устраняется и дуплицитет собственности. Наконец, открывается возможность объединения всех партикулярных прав Пруссии на этом начале, а такое объединение предрешает объединение на начале и всего германского права, так как разница между отдельными германскими странами по бытовым условиям не более, чем разница между прусскими провинциями.

Аналогичное начало юридическое общество предлагает и для цессий ипотек. Проект требует записи цессий. Общество находит это еще более трудным делом, но особенно в случае, когда ипотечное требование обошло несколько лиц без записи приобретения требования. Поэтому общество рекомендует начало: собственность на требование переходит по цессии, но в отношении третьих лиц признается истинным управомоченным книжный ипотекарий.

Но юридическое общество не видит препятствий тому, чтобы допустить, по усмотрению землевладельца, выпуск ипотечных свидетельств на предъявителя. Опыт указывает всю неосновательность опасений проекта на счет последствий от таких свидетельств. Именно во Франции, "где сédules hyp. причинили столько бед", теперь требуют этих свидетельств. Опасности кражи и обмана существуют и при обладании государственными бумагами. Трудности при уплате процента и востребованиях и теперь существуют при обыкновенных ипотеках, когда последние цедируются без записи цессии в ипотечную книгу. Легкомысленное совершение долгов и теперь встречается. Самые лучшие законы не в силах воспрепятствовать легкомыслию. Уже устав 1783 г. констатирует, что собственник часто получает за ипотеку деньги тогда, когда выдает ипотечное свидетельство. Проект и вовсе вводит ипотеку собственника, где последний не всегда и знает, от кого он получит деньги. Отсюда только один шаг до ипотеки на предъявителя.

Опыт Мекленбурга с бланко-жиро говорит за то же. А соображение, будто во времена кризиса держатели ипотечных свидетельств на предъявителя не щадят собственника, применимо и к большинству держателей именных свидетельств. Наконец, что касается "мобилизации" земельной собственности - "мы не понимаем этого выражения", - то таковую с успехом и издавна выполняют существующие ипотечные банки.

Теорию самостоятельной ипотеки юридическое общество принимает, хотя и с оговоркой, что во многих случаях кредитор придает значение и личной ответственности должника и что развитие нового учения в проекте недостаточно ясно. Общество рекомендовало бы установление двух начал: запись обязательства в ипотечную книгу имеет последствием то, что землевладелец не может сделать никаких возражений о правильности требования добросовестному цессионарию; ипотечное обязательство не связано впредь существованием личного притязания, в основе его лежащего.

Юридическое общество не сочувствует и тому, что ипотека собственника не действует, пока находится в руках собственника. Это излишне, так как правило легко обойти; но это и не требуется справедливостью, так как последующие кредиторы не имеют притязаний на лучшее положение ипотек, чем обеспеченное им ипотечной книгой.

Соглашаясь в принципе с полным специалитетом суммы и объекта, юридическое общество не может не отметить, что строгий специалитет суммы повлечет преувеличенную оценку кредитором издержек и других моментов, которые теперь пользуются равным рангом с капитальной суммой, а недопущение корреальной ипотеки затруднит кредит мелкому и раздробленному землевладению. Легче, по мнению юридического общества, отыскать решение запутанных отношений при корреальной ипотеке в указываемых проектом случаях, чем исключить корреальную ипотеку.

Общество находит несогласным с духом времени и стеснительным для оборота и начало, что парцелляция и т.д. ставится в зависимость от воли кредитора.

Проект не допускает, чтобы ипотечное установление действовало впредь ex officio, отменяет коллегиальное устройство ипотечных установлений, ставит в тесные рамки легалитет, но допускает исключения в случаях, когда установление ex officio узнает о неправомерности сделки. Юридическое общество желало бы большей последовательности в последнем случае, именно - полной отмены легалитета, чтобы невыгоды отмены выкупились либерализмом начала, воспитательно действующего на общество; при частичной же отмене легалитета возможны неудобства. Отмена легалитета повлекла бы и упрощение форм. Она послужила бы и базой для распространения системы на всю Пруссию, включая и области, право которых пока не знает легалитета.

Формальное право проекта не встречает со стороны юридического общества никаких возражений, кроме только того, что непосредственная явка сторон едва ли так удобна.

Сходны с замечаниями юридического общества и мнение Беккера о необходимости ипотечных свидетельств на предъявителя, и критика соображений проекта 1864 г. о неудобствах таких инструментов[1632], а также ряд замечаний, сделанных Ахенбахом на проект 1864 г.[1633]

Многие из этих замечаний[1634] опирались, однако, не столько на действительные пороки проекта, сколько на недостаточность понимания новых начал проекта, виной чему служило не всегда достаточное развитие проектом своих идей, а часто привычка критиков к старому праву.

Как бы то ни было, но проект 1864 г., встреченный несочувственно обществом и выпущенный в свет против скрытого желания министра, не возымел движения.

С этим проектом завершается первая стадия реакции против устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г., где, с одной стороны, реакция исходила из соображений чисто практического свойства, а с другой стороны, полагалось относительно много доверия усовершенствованию одной только правовой организации вотчинно-ипотечного оборота и мало выражалось сознание относительности действия правовой организации и вовсе не затрагивалось экономически-политическое значение ипотеки как основы реального кредита.

Примечания:

[1606] Gesetz-Revision. III Pensum. Motive zu den von Revisor vorgelegten Entwürfen des mater. Pf.-u. Hyp.-Rechts, der HO. u. der Prior.-Og. Bd I, u. If. Berlin, 1829. Ais. Manuscript abgedruckt. Там все вышеизложенное о ревизии законов.

[1607] "Ist die Hyp. nach dem Preuss. Recht ein accessorisches, oder ein selbständiges dingliches Recht?"

[1608] "Bemerrungen u. Vorchläge zur Revision der HO". Berlin.

[1609] System des Civ.-R. Ed II Bd. 2, стр. 124.

[1610] Philippi, стр. 94 см. в Min.-Ldw. Denkschrift., стр. 111.

[1611] Отчасти эти предписания нам уже известны, например предписание, отменившее принудительную явку титулов приобретения; из других же укажем на VOg. v. 1 Juni 1833 и VOg. v. 4 Mz. 1834, внесшие большую обработку и скорейшее течение секвестрации и субгастации.

[1612] Данные не отпечатаны, и мы переводим их по Denkschrift, Min.-Ldw., стр. 112 и след.

[1613] Излагаю по Min. Landw. Denkschrift, стр. 113 и сл.

[1614] Prüfung des amtlichen Enywurfs einer neuen HO. Arnsberg, 1848.

[1615] Recension на проект и на Kerkerinck в Uirichs Neues Archiv für Preuss. Recht, Bd. XIV, стр. 170 (1850).

[1616] В Justiz-Min.-Bl. за 1848, стр. 360, и в Nichtamtliche Entwurf einer neuen HO. Berlin 1849.

[1617] GS. за 1853, стр. 521. Законопроект с мотивами отпечатан в N 209 Drucksachen der II Kammer. Ср. также Drucksachen N 310 и Drucksachen der I Kammer N 256, 379, 414. Инструкция министра юстиции от 3 августа 1853 г. в Just.-Min.-Bl. стр. 275.

[1618] Cp. Dernburg u. Hinrichs I, 51, Min. Ldw. Denkschrift стр. 115–116.

[1619] Die Preuss. Hyp.- u. Subh.-Gesetzgebung. Von Meyer. Berlin, 1854.

[1620] Die Reform des Hyp.-Wesens. Berlin, 1857. Эта работа вышла в свет после того, как более 10 лет циркулировала в рукописи в правительственных сферах.

[1621]  Других, менее принципиальных предложений Goetze я уже не касаюсь. Goetze набра­сывает такую схему общей техники ипотечного дела, которая во многом напоминает собою Акт Торренса, и своевременно я отмечу свое предположение, что Торренс, может быть, даже считался с запиской Готце.

[1622] Drucksachen N 42.

[1623] J.M.Bl. 176.

[1624] Drucksachen des Herrenhauses. Session 1857–1858, N 85.

[1625] Stenogr. Berichte des Abgeordn. Hauses 1859–1860, cтр. 508.

[1626] От 26 окября 1861 (Berlin der Kommission Abth. II. Referent Graf. v. Itzenplitz).

[1627] Protokolle der 6 Sitzungsperiode des Landes-Oekonomie-Collegiums 5–13.

[1628] Die Protokollen der Ministerial-Kommissarien v. 14 Nov. – 12 Dz. 1867.

[1629] Min. Ldw. Denkschrift. Berlin, 1863. Als Manuscript abgedrucht.

[1630] Entwurf eines Gesetzes über das H.-Wesen u. einer HO. für Preussen. Nebst Motiven. Berlin, 1864.

[1631]  Bericht der Kommission der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, betreffend den Entwurt 1864, 1865 (доклад Graefe).

[1632] Bekker, Die Reform des H.-Wesens als Aufgabe des norddeutsch. Bundes. Berlin, 1867.

[1633] Bemerkungen über die Entwürfe eines H.-Ges… f. Preussen. v. Achenbach. Bonn, 1865.

[1634] Cp. еще Dernburg u. H., I, 57.