Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Базанов И.А.
Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.

§ 76. Судьбы устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. в Пруссии

I. Ипотечный режим, созданный реформами Фридриха Великого, постепенно стал достоянием многих областей, входящих в состав Прусского королевства, но не составляющих коренных прусских областей, как-то: Южной Пруссии в 1795 г., Новой Восточной Пруссии и польских дистриктов (Новой Силезии) в 1797 г., Ансбаха и Байрëйта в 1800 г., так наз. Entschädigungsländer - в 1803 г. и др.[1446]

После разгрома Пруссии Наполеоном прусский ипотечный режим во многих областях был искалечен или даже вовсе заменен французским режимом ("Вестфальские транскрипционные реестры"). С падением владычества Наполеона, когда Пруссия не только вернула прежние области, но и приобрела новые, и прусский режим не только восстановляется там, где он прежде действовал, но и вновь вводится в некоторых из тех областей, где прежде не действовал вовсе. Причем режим претерпевает местами более или менее значительные изменения, соответствующие опыту и духу времени. Так, в 1815 г. режим восстановляется во вновь воссоединенных провинциях, лежащих "по ту сторону Эльбы и Везера", в 1818 г. - в странах, лежащих между Эльбой и Рейном, отчасти вновь присоединенных в 1813-1814 гг., а также в великом герцогстве Позен, Кульмском и других округах, в 1820 г. - в Саксонских областях, наконец, после временного режима, так называемого рекогниционного, в 1834 г. режим вводится и в Вестфалии. Самое большое новшество содержит Вестфальское положение 1834 г. 31 марта, согласно которому ипотечный режим ставится в тесную связь с кадастром. Мероприятия для прочих областей чаще всего составлены по типу патентов, вводимых режимом впервые в конце XVIII в.[1447]

II. Наряду с территориальным распространением шла еще более интенсивная внутренняя разработка начал ипотечного режима, заложенных в кодификации Фридриха Великого. Эта разработка совершалась отчасти высочайшими рескриптами, но больше того судебной практикой и, кроме последней, еще особым органом, как будто нарочно учрежденным для наблюдения за новым делом, именно - инстанцией жалоб при министре юстиции, куда в последней инстанции представлялись все спорные вопросы из области juris-dictio voluntaria и где, таким образом, получались сведения о всякого рода затруднениях, встречавшихся при осуществлении режима на практике. Этот-то орган, при непосредственном и живом участии министра, и работал неустанно над развитием нового права. Путем специальных и общих инструкций, имевших для судов обязательную силу, министр юстиции пополняет все действительные и мнимые пробелы закона, благодаря чему достигалось однообразие понимания ипотечного дела, столь необходимое при новизне последнего. Но министерство наблюдало и за материальным правом нового режима, столь тесно связанным с формой, и энергично отстаивало его и развивало везде, где представлялся к тому повод. Мы не раз увидим, какой смелостью и прогрессивным направлением отличалась работа этого органа и как он не раз отстаивал дух нового права от романистических посягательств на последний со стороны суда. Указанная функция министерства юстиции была учреждена в Kab.-Ordre v. 6 Sept. 1815 и отправлялась вплоть до отмены ее в Vg. v. 2 Jan. 1849[1448], передавшей обязанности апелляционным судам. Опасности для нового права больше не было, так как оно достаточно окрепло и пустило глубокие корни в практике, а сверх того оно привлекло к себе теперь и внимание науки, дотоле остававшейся глухой к новому течению в праве вследствие своих романистических тенденций[1449].

III. В основу прусского ипотечного режима, по идее законодателя (АНО. I § 6), полагалось начало полноты ипотечной книги в том смысле, что все недвижимости известного округа подлежат записи в ипотечную книгу.

И вот это коренное начало не осуществилось, отчасти даже по вине самого законодателя[1450].

1. Прежде всего крестьянские владения, не представлявшие полной собственности, не принимались в соображение; их должны были представлять ипотечные книги рыцарских имений[1451].

Не получили особого места в книге и те значительные земли, которые составляли предмет Gemeinheiten, позднее отмененных[1452].

Вскоре было отменено начало полноты ипотечной книги и в отношении недвижимостей, принадлежащих церквам, школам и прочим pia corpora, городских Kämmereigüter. Для этих имений ипотечные листы должны были изготовляться лишь по мере особой надобности, именно в случае позднейшего отчуждения их[1453].

Запись обширных государственных владений, в особенности доменов, с самого начала не имелась в виду при издании АНО[1454].

2. Несовершенны были, а особенно не претендовали на полноту и те основания и источники, из которых суды должны были черпать данные при первоначальной организации ипотечных книг (АНО IV § 5), как-то: налоговые списки, полицейские, книги сельских правлений и т.п. Все они не могли быть полными, а сверх того и юрисдикция имений была в то время: одни участки (eximirte) подчинялись юрисдикции высших судов, другие, соседние - подчинялись юрисдикции низших судов, притом же нередко различавшихся по типу[1455].

IV. 1. Уже первоначальное подчинение новому режиму недвижимостей было сопряжено с огромными затруднениями и с большой опасностью для интересов граждан, особенно грозившей от преклюзивного действия, сопряженного с организацией ипотечной системы для не предъявленных гражданами или не отмеченных властью прав на недвижимости в определенный срок. Опасность усиливается от того, что устав 1783 г. выдвигал почин суда и умалял роль самих граждан. Последние привлекались лишь к осмотру уже готовых книг в известный преклюзивный срок. Суровость мер обострялась тем, что управомоченные на обладание недвижимостью обязывались указывать и способы, какими недвижимости дошли к ним, и лица, от которых они дошли[1456].

Этот мучительный и болезненный процесс перехода к новому режиму не остановил, однако, Пруссию от выполнения его, так как страна понимала, какие блага сулит ей новое право.

Но со временем затруднения привели правительство к сознанию необходимости смягчения суровых мер и затяжек с введением режима, хотя при этом и признавались открыто неудобство и риск, которыми грозят последние меры обороту[1457].

2. Последующее подчинение недвижимостей ипотечному режиму, временно оставшихся свободными от действия режима, доставляло и еще больше хлопот, работы, исключительных мероприятий, нередко временного, переходного, полупубличного положения (рекогниционные свидетельства в ожидании записи в книги, только еще формируемые) и в конце концов затянуло осуществление идеи исчерпывающего подчинения всех, даже частных, недвижимостей ипотечному режиму до бесконечности[1458].

V. Но если, с одной стороны, далеко не все недвижимости подчинялись ипотечному режиму, несмотря на огромные затраты сил и жертв, то, с другой стороны, подчиненные новому режиму недвижимости, по условиям того времени, не были даже приблизительно очерчиваемы в своем составе записью в ипотечные книги. Ни объем самостоятельных имений, получивших особые листы в ипотечной книге, ни положение, ни величина их, а тем менее отдельные составные доли их и принадлежности, не указывались ипотечной книгой (АНО. I § 33-34). С другой стороны, не только допускалось, но даже поощрялось соединение нескольких имений одного лица на одном листе[1459]. Причин надо искать отчасти в феодальном строе, где точное описание состава обширных имений и не особенно требовалось, так как состав был более или менее устойчивым и для публики обычным и известным, так что не представлялось особой надобности возлагать на чиновников лишний труд, отчасти же в присутствии удовлетворительного кадастра.

Скоро, однако же, недостаток точной специализации недвижимостей в ипотечной книге стал влечь неудобства, и проблема специализации имений выступала все более и более на первый план, особенно когда феодальный строй зашатался, сельское хозяйство развивалось, цены на недвижимости росли, перемены владельцев учащались, возрастало и раздробление и соединение участков друг с другом, а отсюда все чаще и чаще нарушалась замкнутость и цельность имений, сплошь и рядом не отражаясь вовсе на содержании ипотечной книги и оставаясь незаметной для оборота по книге[1460]. Столкновение и разлад между жизнью и книгой особенно отражались на экономической обеспеченности ипотечных кредиторов в случаях, когда от записанного имения отчуждается доля и не вычеркивается на листе ипотечной книги, а позднее на имение устанавливается ипотека в пользу кредиторов, ничего не знающих о том, что имение в действительности уже уменьшилось, и т.п.

Правительство в целом ряде рескриптов[1461] настаивало во всех указанных случаях на публицитете ипотечной книги, в силу которого кредитору дела нет до фактических отчуждений доли или принадлежности имения, так как он верит книге, и отчуждения признаются недействительными в отношении кредиторов, насколько стороны не вошли с кредиторами в сделку иного содержания. Судебная практика после некоторых колебаний утвердилась на той же мысли. Имение признается в отношениях ипотечного оборота имеющим тот состав, какой оно имело при организации его листа, насколько изменения не записаны в ипотечную книгу[1462].

Такое разрешение вопроса было, конечно, последовательным, но факты, вызвавшие его, указывали как на то, что жизнь упорствует в неподчинении новому ипотечному режиму, несмотря на меры принуждения к записи титула, усвоенные уставом и Ландрехтом, так и на то, как много споров и волокиты происходило от недостатка более точной специализации имений, так как приходилось предпринимать самим сторонам сложные поиски, чтобы установить первоначальный состав имения, и притом, над данными, ничего общего не имеющими с ипотечной книгой. Главной виной всему было, по-видимому, то, что Ландрехт не связал приобретения недвижимости с записью в ипотечную книгу. Приобретение было действительно между сторонами и без записи. Когда оборот был менее подвижен, приобретатель спокойно владел приобретенной долей, не боясь никакого ущерба от записи своего приобретения, а если не хотел кредитоваться, то не имел и ощутительного интереса в записи. Но вот отчуждатель устанавливает ипотеку на свое имение, и эта ипотека поражает и долю, давно отчужденную собственником. Такой порядок вещей причинял жестокий ущерб приобретателям долей. Он мало способствовал успеху оборота и дискредитировал право.

Может быть, ввиду суровости публицитета, а может быть, и по другим причинам, со временем вошло в обычай более точное обеспечение недвижимостей в ипотечной книге[1463]. В Вестфалии, как мы уже знаем, это стало законом[1464]; да и в остальной Пруссии правительство стало рекомендовать возможно обстоятельное обозначение недвижимостей[1465]. Но везде, кроме Вестфалии, нормой оставалось общее обозначение недвижимости вплоть до 70-х гг.

VI. 1. Мы видели, какой путаницей основных начал характеризовалось право Ландрехта, регулирующее приобретение собственности, и какие надежды возлагали составители устава и Ландрехта на принудительность записи приобретения собственности для упрочения гармонии между натуральной и книжной собственностью. Однако самый аппарат ипотечного режима Устава 1783 г. и Ландрехта был столь громоздким, что требовал много забот, времени и средств от тех, кто должен был обращаться к нему.

Эти заботы и издержки еще были терпимы и оправдывались, когда существовал феодальный строй с крупным землевладением и малой подвижностью последнего. Но когда в начале 19 столетия этот строй зашатался и началось дробление крупных имений на мелкие, для мелких владельцев проволочки и пошлины, сопряженные с явкой и записью титула, стали очень чувствительны. Мелкий владелец предпочитал довольствоваться натуральной собственностью; особенно когда он не нуждался в реальном кредите, он не чувствовал нужды в записи, так как ему не было надобности в распоряжениях по ипотечной книге, связанных записью приобретения. А опасность, что его владение может потерпеть, если книжный собственник обременит и его долю ипотекой, казалась ему отдаленной. Как всякий средний человек, он был чувствительнее к конкретным издержкам на пошлины, чем к отвлеченной опасности все потерять. К этому присоединялось, конечно, и незнакомство темных людей с правом, их привычка к традиции и живому факту владения. И вот правительство в Publicandum v. I oct. 1805[1466] провозглашает запись приобретения свободной от принудительного характера и предоставляет совершение ее усмотрению самого приобретателя. Законодатель полагал, что и частный интерес самих владельцев в целом ряде случаев будет побуждать их к предъявлению приобретательных актов в ипотечные установления для записи, так как отмена принуждения записи не затрагивала прежнего значения записи. С другой же стороны, законодатель не думал, чтобы отмена принудительности записи повлекла ущерб государственного интереса, насколько последний сказывается в обеспеченности частной собственности; законодатель рассчитывал даже сберечь работу судов по надзору за аккуратным предъявлением приобретательных сделок к записи.

Но расчеты законодателя не оправдались. Предоставленные собственному усмотрению, приобретатели перестали предъявлять сделки к записи, и снова стала заявлять себя "необеспеченность собственности, увеличились процессы, стал страдать и кредит, и общее благо, и добрый порядок". И уже в VOg v. 30 Aug, 1810[1467] восстанавливается прежняя принудительность записи. Когда в 1815 г. ипотечный режим был распространен на новые провинции с мелким землевладением, жалобы на принуждение к записи переходов собственности увеличились.

Правительство учредило ревизию законов. Ревизор ипотечного режима, в принципе высказавшийся за принудительность записи титулов приобретения, признавал, однако, такую меру обременительной для мелких владельцев и не особенно важной, т.к. мелкие владельцы, по правилу, вовсе и не участвуют в кредитном обороте[1468]. В литературе, в свою очередь, раздавались жалобы на обременительность системы принуждения для мелкого землевладения, особенно ввиду громоздкости ипотечного аппарата[1469]. Правительство вместо улучшения и упрощения режима решило отменить по-прежнему, и уже окончательно, принудительность записи титулов приобретения, предоставив дело усмотрению сторон. Сначала это было сделано для Вестфалии в Landtagsabschied v. 30 Juli 1827[1470], последовавшем на петицию вестфальских сословий. Но потом в Allerh. Kab.-Ordre v. 31 Oct. 1831[1471] мера была распространена на всю монархию. Мотивом служило то, что "хлопоты и издержки, связанные с принудительностью записи, не стоят ни в каком соотношении с получаемыми от того выгодами, особенно при мелком землевладении". Так пала принудительность записи титулов приобретения недвижимостей, служившая по Ландрехту единственной базой гармонического сочетания двух противоположных систем: традиции и Auflassung. Путаница начал от этого еще более обострилась и грозила упадком новой системе.

2. Наряду с вопросом о принудительности записи перед судебной практикой встал вопрос и том, может ли иметь место запись перехода собственности до совершения традиции. Мы видели, что Ландрехт не решает этого вопроса откровенно и категорически. Косвенное же заключение отрицательного характера слишком не согласовалось в глазах судов, воспитанных на римских идеях, с общими положениями Ландрехта о титуле и традиции.

Правительство отвечало первое время на сомнения судов рескриптами[1472], в которых исходило из идеи, что традиция не должна необходимо предшествовать записи, и даже не требуется доказательств совершения ее для целей записи; скорее, достаточно соизволения продавца на запись titulus poss. для нового приобретателя с таким действием, чтобы принимать последнего за полного собственника. Таким образом, первое время стояли очень близко к теории Auflassung и традиции придавали значение только выполнения приобретательного акта, о чем стороны и соглашались между собой до и после записи титула владения.

Но позднее это понимание пало, и рескрипты же[1473] стали утверждать, что только по традиции приобретается собственность на недвижимости. Эта перемена взгляда произошла не только под давлением теории, всецело проникнутой романистическими идеями, но и особенно вследствие того, что по ряду условий, как нам уже известно, правительство было вынуждено отменить принудительность записи приобретения недвижимостей и предоставить совершение ее усмотрению сторон. При таких условиях, особенно когда и жизнь, и теория протестовали против записи, было уже трудно устоять на идее Auf-lassung и не перейти на проторенную дорогу традиции[1474].

Судебная практика обертрибунала уже в старых решениях своих защищала точку зрения традиции[1475]. Потом наступили колебания, и один из сенатов стал было на точку зрения германской Auflassung, или записи[1476]. Наконец, обертрибунал снова и окончательно утвердился на точке зрения традиции[1477]. В 70-х гг., когда реформа права вызвала апелляционные суды на отчет о положении судебной практики по вопросу о переходе собственности, бесспорной нормой являлась уже традиция[1478]. Теория права, в свою очередь, разбилась по этому вопросу на два лагеря. Меньшинство, углубляясь в изучение материалов к Ландрехту, пыталось еще доказывать, что Ландрехт имел в виду для записанных недвижимостей установить принцип Auflassung, и только для незаписанных недвижимостей и для движимостей оставил традицию[1479]. Но большинство даже германистов склонялось в сторону традиции, на которой и утвердилось окончательно[1480].

Таким образом, в отношениях собственности была восстановлена система общего права. Но реальный кредит, ипотека - сохранила неизменный публицитет как одну из коренных своих основ, в тех, впрочем, границах, какие ей отвел Ландрехт. Для отношений по ипотеке по-прежнему все решала книга, и книжный собственник был единственно легитимированной персоной на ипотечные сделки, и его действия в области ипотечных отношений по-прежнему являются обязательными для натурального собственника[1481]; но в отношениях по собственности все решает традиция, и книга утрачивает всякое значение. Так разошлись между собой эти два института, впрочем, только на время.

Проекты реформы ипотечного режима от 70-х гг. так формулируют действующее в жизни право, добытое путем переработки практикой и теорией Ландрехта. Так как не по записи, а по традиции приобретается собственность на недвижимости, то только натуральный владелец и может отчуждать недвижимость далее, ибо только он может передать владение приобретателю; напротив, записанный собственник, если ему недвижимость не была передана, не может этого - но он может осуществлять неоспоримо все другие правовые действия, влекущие обременение недвижимости, насколько для того не требуется необходимо владение. Те же начала были распространены и далее, на необходимую субгастацию. Адъюдикатарий не приобретает на торгах собственности, если субгастат был только книжным собственником, рядом с которым есть еще натуральный собственник, владеющий недвижимостью, который не был привлечен к субгастации и не был исключен с его собственностью приговором, вступившим в законную силу. Наконец, из того же начала выводили, что книжный собственник как таковой не легитимируется на виндикацию, а скорее должен еще доказать, что приобрел недвижимость по традиции от натурального собственника[1482].

Легко себе представить те невозможные положения, какие создавала теперь запутанная правовая организация оборота недвижимостей в жизненных отношениях. "Дуплицитет системы, водворившейся в жизни, режет глаз". С одной стороны, при этой системе мы имеем собственность вне ипотечной книги; эта собственность не действует против добросовестного приобретателя, производящего свое право от записанного собственника (надо бы ожидать, что и собственность), и однако же внекнижная собственность обессиливает принцип публицитета ипотечной книги (когда дело идет о собственности). С другой же стороны, мы имеем книжную собственность, которая не имеет действия тогда, когда не записанный в книгу приобретатель состоит во владении. В отношении ипотеки и других реальных прав, не связанных с владением, записанному собственнику не воспрещается распоряжаться по книге действительным образом, хотя бы он и не получил владения, и натуральный собственник не может оспаривать этих действий книжного собственника и обязуется подчиняться им. А вот собственность он не может передать действительным образом, раз только он не передает владения. Он может исчерпать ипотеками всю цену недвижимости - и все это натуральный собственник должен терпеть; а вот добросовестного покупателя, уплатившего цену, натуральный собственник может и не признавать, даже и тогда, когда покупатель приобретает имение с торгов! Таким образом, при наличности ипотечной книги с ее публицитетом в отношении ипотек традиция оказывается уже неуместной, так как создает дуплицитет системы и собственности, ослабляет в гражданах интенсивность стремления к записи приобретения, вызывает неверность оборота, делает осязательными тяжесть и дороговизну производства записи, все же важной ввиду публицитета книги для ипотечного оборота. Нечего уже говорить о том, что традиция, совершаемая к тому же и отвлеченно, и владение, могущее покоиться на разнообразных основаниях, не могут вообще служить надежной базой для вотчинно-ипотечного оборота"[1483].

VII. В то время как судьбы ипотечного режима Ландрехта и устава завершились в области отношений по собственности реставрацией начал общего права о традиции, судьбы его в области отношений по ипотеке пошли противоположным путем.

Ипотечный оборот был поставлен и Ландрехтом на более или менее определенную почву публицитета, отчего право Ландрехта и не вызывало тут особых сомнений на практике. И практика не испытывала значительных колебаний.

1. Мы уже знаем отчасти из предшествующего изложения, что судьбы отношений по собственности не отражались на ипотечных отношениях. Ни отмена принуждения к записи приобретений собственности, ни торжество римской традиции в отношениях приобретения собственности не отражались на ипотеке. Для отношений по ипотеке книжный собственник остался и после этих изменений единственно легитимированной персоной в обороте[1484]. Но косвенно указанные изменения в праве собственности отражались и на успехе реального кредита, именно через посредство экзекуции, которая, как мы знаем, была признана судами недействительной, если состоялась против книжного собственника и без привлечения натурального собственника. Хотя натуральный собственник и должен был признать для себя обязательственными действия книжного собственника в области ипотечных отношений, все же кредитору стоило хлопот отыскивать натурального собственника и т.п., чтобы экзекуция завершилась с успехом.

2. Ипотека, как мы уже знаем, не страдала и оттого, что от недвижимости фактически отделялись доли или принадлежности, притом, когда-либо после первоначального изготовления ипотечного листа, раз только отделение их не отмечается в ипотечной книге и не делается, таким образом, гласным.

3. Однако и в самой организации ипотеки по Ландрехту заключались значительные несовершенства, причина которых крылась в том же сочетании разнородных по существу начал римской акцессорной ипотеки и нового публичного ипотечного режима. Ландрехт не переработал должным образом этих разнородных начал и создал запутанную организацию. С одной стороны, ипотека, по Ландрехту, признается, в духе римского права, акцессорием личного требования, в обеспечение которого она только и устанавливается. Она признается порочной, когда порочно главное личное требование. Она признается возникающей только ввиду возникновения личного требования, прекращающейся с прекращением личного требования.

С другой же стороны, уже Ландрехт, в целях публицитета ипотек, выросшего из потребностей самой жизни, на каждом шагу делает поправки в романистическом здании ипотеки, столь значительные, что "все эти примитивные положения о возникновении и прекращении ипотеки остаются существовать впредь собственно только в теории"[1485]. Принципом публицитета ипотека в известной мере оторвана от главного личного требования и стоит рядом с последним, образуя предмет особого господства в том свойстве, в каком она выступает по ипотечной книге. И Ландрехт признает эти консеквенции публицитета. Согласно Ландрехту установленная записанным в книгу владельцем ипотека действует и тогда, когда книжный владелец не будет истинным собственником (I 20, § 410 и др.). Возражения на право ипотеки, перешедшее в третьи руки, из свойств главного требования, могут быть, по правилу, только тогда предъявлены третьему лицу, когда они отмечены в ипотечной книге (I 20, § 423 и след. Anh. к I 2, § 53, 739). Возникает ипотека только путем записи титула ее в ипотечную книгу. Прекращается она только с погашением записи ее в ипотечной книге. Она не только существует после удовлетворения ипотечного кредита и до погашения ее в ипотечной книге, но, более того, если она передана третьему лицу после того, как состоялось удовлетворение ипотечного кредитора, то должник уже не может осуществить и своего притязания о погашении ипотеки против третьего лица, на основании прежнего удовлетворения. Везде тут предполагается bona fides.

Эти консеквенции принципа публицитета, провозглашенные самим Ландрехтом, не только не могут быть примирены с римским строением ипотеки, но прямо изменяют существо этого строения, а между тем только они и делают ипотеку годной для оборота. Именно в этих консеквенциях публицитета сосредоточивается тот specificum ипотеки как правовой формы реального кредита, который есть обеспеченность, даваемая ссужателю ипотекой и возмещающая ему невыгоды помещения капитала под ипотеку, сравнительно с выгодным помещением капитала в другие отрасли промышленной деятельности. За обеспеченность и неоспоримость своего права при публицитете ипотеки кредитор жертвует высотой процента, легкостью помещения и получения обратно капитала, которые ему сулит иное помещение капитала (в промышленные предприятия).

Вследствие того, что Ландрехт усвоил начала двух разнородных ипотечных режимов, римского и современного, негласной акцессорной ипотеки и публичной, по крайней мере относительно самостоятельной ипотеки, многое в праве Ландрехта становилось неясным для юриста, как теоретика, так, особенно, практика, и юристу приходилось в известной мере колебаться при выборе руководящего начала для разрешения сомнений и неясностей.

Одним из самых больных вопросов был тот, в какой мере допускать возражения из главного личного требования, остающегося негласным, на акцессорное вещное право ипотеки, подчиненное публицитету ипотечной книги и защищенное последним в интересах оборота. Ландрехт наметил ответ на этот вопрос в ряде предписаний, не всегда удовлетворительных. Он различал непосредственные отношения сторон, участвовавших в акте установления ипотеки, и отношения должника к третьим приобретателям ипотеки. Там, по Ландрехту, допускаются всякого рода возражения из личного отношения против вещного права; тут же допускаются, по правилу, только те возражения, которые были отмечены, до перехода ипотеки в третьи руки, в ипотечной книге. Но сверх последних возражений против третьего лица действует еще начало bona fides, в силу которого даже незаписанные возражения, но известные третьему лицу, действуют против него. А это неопределенное начало открывает уже широкий простор толкователю системы и злоупотреблениям сторон. Наконец, признание Ландрехтом ипотеки за акцессорное право довершало неблагоприятные для публичной ипотеки условия, в которые становился толкователь права Ландрехта, пытающийся ответить на поставленный выше вопрос. Судебная практика и теория, воспитанные на римских началах, почерпали в двух последних общих началах обильный материал, чтобы подорвать в корне защиту ипотеки публицитетом.

С большей или меньшей солидарностью юристы приходили к следующему выводу. На записанную ипотеку допускаются: а) те возражения, которые были отмечены в ипотечной книге (I 20 § 423); б) те, которые указывались кредитору до приобретения им ипотечного права[1486]; в) те, которые усматриваются из ипотечного документа и которые нельзя проглядеть без грубой небрежности[1487]; г) так как приобретатель ипотеки обязуется осведомляться о положении приобретаемой им ипотеки по ипотечной книге (I 20 § 426), а этому служит ипотечное свидетельство, представляющее точную копию с ипотечной книги и легитимирующее держателя на распоряжение ипотекой, осмотр какового свидетельства заменяет осмотр ипотечной книги, то против третьего ипотечного кредитора допускаются и те возражения, которые он без грубой небрежности не мог проглядеть в ипотечном свидетельстве[1488]; д) в специальном отделе о ленном праве Ландрехт (I 20 § 260, 665), по обыкновению своему, не к месту и неожиданно провозглашает начало, что приобретатели вещных прав обязуются исследовать и вотчинные акты, если желают надежного приобретения. Ввиду этого возникал вопрос, не распространить ли и на ипотечного цессионария такую обязанность с ее последствиями для возражений должника против третьего цессионария ипотечного требования. Но против этого уже восстали и теоретики, отыскав себе поддержку в материалах к Ландрехту[1489].

Но уже полное разногласие в теории и колебания практики мы встречаем по специальному вопросу величайшей важности о том, можно ли на ипотеку, перешедшую к добросовестному третьему, допускать возражение должника, что ипотека не имеет титула? Обер-трибунал отвечал одно время на этот вопрос утвердительно[1490], также и часть теоретиков[1491]. Напротив, другая часть теоретиков[1492], а также рескрипт министра юстиции[1493] решили его отрицательно. Признаваемое в таких широких пределах право возражения на публичную ипотеку из негласного личного отношения, а особенно резкие колебания практики по коренным вопросам ипотечного права делали неприкосновенность права ипотеки более или менее случайной и проблематичной, оборот с ней шатким и ненадежным, а между тем все эти условия ненадежности ипотеки имели источником акцессорную природу новой ипотеки, признанную Ландрехтом наряду с ее публицитетом. В конце концов, третий приобретатель ипотеки, несмотря на провозглашенное правом начало публицитета ипотечной книги и доверия к последней, не был обеспечен от всех тех возражений на действительность и правовое существование долгового акта, которые явствуют из последнего. Чтобы действовать верно, цессионарий не может удовлетвориться аттестацией о воспоследовавшей записи требования и цессии последнего, а должен исследовать самый документ, содержащий личное требование и установление титула ипотеки, и сверх того еще ипотечное свидетельство, и терпит ущерб, если этого не сделает или оплошает при исследовании или даже добросовестно ошибется. А как легко сделать оплошность или ошибку при исследовании ипотечного свидетельства, которое нередко представляет собой целый том наполовину ненужных сведений, так как, по уставу 1783 г., оно представляет полную копию ипотечного листа, указывающую сполна не только существующие, но и погашенные уже правоотношения. Даже спустя многие годы, при осуществлении взыскания, он может быть задержан при осуществлении своего права, и сколько простора неосновательным процессам против него, сколько места оспариванию правовой действительности требования. Трудно ли должнику заявить, что третьему приобретателю были указаны вовремя или иначе сделались известными возражения должника, хотя и не записанные в ипотечную книгу. А это уже влечет разбирательство и волокиту. Приобретатель ипотеки живет, таким образом, под страхом не только за верность и обеспеченность ипотечного требования, но и за его осуществимость.

Но вот кредитор добросовестно приобрел ипотечное требование, все предусмотрел из ипотечной книги и т.д., в целом ряде одержал победу над должником, добился после массы затруднений публичной продажи недвижимости и распределения суммы - он все еще может лишиться своего, если последующие кредиторы оспаривают существование и правомерность требования и успеют в том. Все это отражается не только на интересах кредиторов, но и на интересах землевладения вообще[1494].

4. Несмотря на столь неблагоприятное отношение к публицитету ипотеки со стороны романистической теории и судебной практики, новые начала ипотечного права делали все новые и новые завоевания и приводили иногда к организациям, становящимся в полное противоположение с римским понятием ипотеки и являющимся последующими выводами из новых начал публичной ипотеки. Важнейшим таким завоеванием нового течения в праве надо признать введение путем автентического толкования Ландрехта ипотеки на собственную вещь.

Чуть ли не наутро по опубликовании Ландрехта правительство учреждает законодательную комиссию, которая бы пополняла замечаемые пробелы или противоречия в праве Ландрехта. В 1802 г. комиссии был предложен на разрешение вопрос, возникший в одном процессе об опеке. Вопрос был поставлен так: считать ли погашенными долговые требования, записанные в ипотечную книгу, когда они переходят по наследству или иному правооснованию на собственника заложенной недвижимости; или же собственник последней, невзирая на то, что является и собственником ипотечного требования и должником, может цедировать такие притязания в третьи руки? В Ландрехте комиссия встречала точки опоры как в пользу признания ипотеки погашенной по confusio, ибо Ландрехт ссылается на общие основания погашения ипотеки и в том числе на confusio, а сверх того еще провозглашает ипотеку за акцессорное право, - так и в пользу признания за ипотекой дальнейшего действия, ибо Ландрехт и устав признают записанные ипотечные требования, особенно когда они цедированы третьему лицу, действующими до погашения их по книге против третьего приобретателя, особенно добросовестного. Экскурсии в римское право ипотеки опять давали точки опоры как в пользу признания ипотеки погашенной по confusio, ибо по римскому праву погашение такого рода являлось нормой, так и в пользу признания ипотеки существующей, несмотря на confusio, ибо римскому праву были известны и такого рода исключения, хотя и очень редкие. Наконец, аналогия закладных листов говорила отчасти в пользу признания ипотеки действующей, несмотря на confusio, но закладные листы были инструментом специального права, едва ли вполне годного для распространительного толкования. Но требования жизни, о которых сейчас скажем, настаивали на признании ипотеки действующей, несмотря на confusio. И вот комиссия после слабоватой аргументации de lege lata в пользу сохранения ипотечного требования по слиянии его в одном лице с собственностью на заложенную недвижимость выдвигает солидные мотивы за это сохранение de lege ferenda. При этом комиссия уже переводит обсуждение с почвы чистой догматики на почву политики реального кредита и видоизменяет самую постановку вопроса. "Может ли собственник ипотечного требования, после того как он получил собственность на обремененный ипотекой участок (или наоборот), сделать какое-нибудь употребление из указанной ипотеки, или же должно считать ипотечное требование погасшим по confusio?" "Ведь тут все дело только в этом: может ли собственник определенную долю цены своего именья, которая (цена) по порядку ипотек, определяемому последовательностью их записи во времени, так исчерпана долгами, что только ипотечный кредитор, обладающий той долей, вправе получить что-нибудь из цены вещи, предпочтительно перед другими ипотечными кредиторами, - может ли собственник (он же и кредитор в той доле) удержать эту долю цены в своем распоряжении так, чтобы без возражений последующих кредиторов реализовать ее в деньгах и быть управомоченным воспользоваться полученными на этот предмет деньгами сам, для других своих потребностей, помимо удовлетворения уже записанных кредиторов? Из его свойств как собственника участка такое полномочие не вытекает; только как собственник он не вправе распоряжаться через посредство ипотеки той долей имения или цены его, а может распорядиться только долей, которая останется свободной за вычетом уже записанных ипотечных долгов; последнее же правомочие может оказаться очень проблематичным экономически. Для распоряжения же указанной долей, более надежной и экономически, собственник нуждается в особом титуле. Последний-то титул собственник и имеет в другом своем качестве, именно в качестве creditor hypothecarius cum jure praelationis. Таким образом, никакого противоречия не получается с правом собственника на землю как таковым оттого, что лицо сохраняет и свойство creditor hyp., а потому и не следует принимать, что ипотечное право несогласуемо с правом собственности на землю и что оно во что бы то ни стало должно уступить праву собственности как более сильному или угаснуть для самостоятельных функций с наступлением инкорпорации. Лицо получает ипотеку как собственник заложенного участка, и его кредиторское право, став недействительным вследствие confusio лишь в том отношении, что лицо не может осуществить ипотечного притязания против себя самого, должно тем не менее дать ему титул на то, чтобы утверждать в отношении последующих ипотечных кредиторов свободное распоряжение своим единственно вакантным местом ипотеки и чтобы, таким образом, в случае нужды оно нашло кредит, которого, может быть, не нашло бы, если бы могло заложить только ту долю цены своего участка, которую оставляют ему свободной требования кредиторов, стоящих ниже его по порядку как кредитора". Сомнение могло бы еще возникнуть ввиду интереса последующих кредиторов, а именно, не причинит ли благоприятное собственнику-кредитору решение вопроса ущерба последующим кредиторам? Но и это сомнение неосновательное, и справедливость говорит против него. "По точному предписанию Ландрехта (I 20. § 22), раз принявший обеспечение, в форме залога или ипотеки, кредитор должен довольствоваться им до уплаты долга, а по § 24, I 20 собственник заложенной вещи может свободно распоряжаться ею настолько, насколько это не вредит правам и обязанностям кредитора, по I 20, § 500 и AGO. I 50, § 387 преимущественное право ипотек определяется единственно порядком записи. По всему этому ипотечные кредиторы N 2, 3 и т.д., которым во время уставления в их пользу ипотеки предшествовало не погашенное ни материально, ни формально ипотечное требование N 1, не имеют никакого права на ту долю цены заложенного имения, которую берет пост N 1, и хотя они per indirectum вступают на место N 1 или другие места, более их высшие, вследствие погашения ипотеки N 1, когда этот N 1 не стоит более им на дороге, - то это погашение является для них все же делом простого случая; тем более они не имеют правового основания добиваться вступления в то место против воли собственника недвижимости, ставшего и собственником предшествующей ипотеки, что закон нигде открыто не установил, чтобы вообще последующий кредитор должен быть управомочен на вступление в место, ставшее свободным после отпадения предшествующего ипотекария". Ввиду всех этих соображений комиссия мнением полагает: "Ипотечные права не прекращаются от одного простого соединения собственности на них с собственностью на заложенную недвижимость в лице одного владельца, а лишь вследствие от владельца последовавшего и от произвола его зависящего прошения о погашении ипотеки по книге, так что владелец вправе уступить такое ипотечное право, еще не погашенное по книге, третьему лицу"[1495]. Мнение законодательной комиссии получило силу закона и явилось в позднейших изданиях Ландрехта в виде Anhang § 52, zum § 484, ALR I 16.

Комиссия решила вопрос о случаях слияния собственности и ипотеки в одном лице. На практике же комиссии стали придавать распространительное толкование на случаи, когда собственник удовлетворит ипотечного кредитора и по цессии приобретет от последнего его ипотечное требование. И даже более, думали принудить кредитора к цессии или избавить должника от необходимости цессии и довольствоваться одной квитанцией ипотечного кредитора для получения собственником-должником всех прав ипотечного кредитора. Но так как это было уже слишком широким толкованием права Anh. § 52, то министр юстиции вошел 15 сентября 1823 г. с представлением об этом вопросе к королю. Король повелел передать вопрос на обсуждение Государственного Совета. В Государственном Совете мнения разделились даже по вопросу о том, имеет ли вообще должник право, удовлетворив ипотечного кредитора, распоряжаться и впредь ипотекой, и не признать ли скорее тут ипотеку погашенной? Министр юстиции высказался за сохранение за собственником-должником права на дальнейшее распоряжение ипотекой в данном случае. Это мнение в конце концов восторжествовало ввиду тех соображений, что тут дело идет не столько о теории римского права, сколько о прусском законодательстве и существующем уже ипотечном режиме, что этот режим резко отличает личное право требования от ипотечного права, что по прусскому праву публичная ипотека гораздо более приближается к собственности, чем к римскому залогу, она есть скорее часть собственности, ограниченная высотой известной денежной суммы, причем личное требование отступает больше на задний план, что земледельцам было бы затруднено привлечение к землевладению капитала, который становится все более необходимым для сельскохозяйственной промышленности, если бы их лишили права распоряжения ипотечными требованиями, уже удовлетворенными, но еще не погашенными по книге, напротив, последующие кредиторы получили бы от того выгоды, на которые они не имеют никакого правомерного притязания, да обыкновенно и не рассчитывают. И 37-ю голосами против 2-х Государственный Совет высказался за мнение министра юстиции. На основании этого мнения и последовала от 3 апреля 1824 г. Allerh. Kab.-Ordre (или Declaration): "Собственник участка, удовлетворивший ипотечного кредитора и не погасивший ипотечного требования по книге, в силу одной квитанции получает все права цессионария ипотеки". Это мнение должно было дополнить указанный Anhang § 52 к ALR. I 16, § 484[1496].

Эти два законодательных акта, провозгласившие в ответ на требования жизни начало ипотеки собственника как обыденное явление, наносили новый и серьезный удар теории акцессорной ипотеки Ландрехта.

Эмансипация публичной ипотеки от акцессорного положения в отношении личного требования, получившая опору в этих законодательных мерах, продолжалась затем путем министерских рескриптов и следовавшей за последними судебной практики, для которой рескрипты имели обязательную силу. Так, рескрипт 15 августа 1837 г.[1497] объявляет: "отделение права ипотеки от первоначального личного главного требования вполне допускается прусским правом, и тогда право ипотеки продолжает существовать как самостоятельное право требования на заложенный участок". Рескрипт от 16 июля 1836 г.[1498] допускает, что собственник, удовлетворивший ипотечного кредитора, может записать ипотеку на свое имя. Рескрипт от 22 декабря 1840 г.[1499] признает за собственником право записывать ипотеку на свое имя с самого начала. Рескрипт от 9 мая 1840 г.[1500] допускает в виде частной консеквенции из начала самостоятельности ипотеки давность личного требования, отдельную от давности ипотечного требования, так как более не представляется надобности в защите личного требования от давности в интересах ипотечного требования; другими словами, рескрипт допускает освобождение должника по давности от личного требования при сохранении за кредитором вещного ипотечного права на заложенный участок, каковое право выступает теперь самостоятельным.

Судебная практика сначала обнаруживала колебания, насколько распространительно толковать Anh. § 52. В 30-х гг. на вопрос, может ли ипотечный кредитор распоряжаться без согласия последующих кредиторов местом (locus), когда записанный на этом месте кредитор отказался от ипотеки, не отказываясь от личного требования, суд высказался отрицательно, держась в этом случае начала акцессорной природы ипотеки и признавая за последующими кредиторами право оспаривания полномочия собственника на распоряжение местом ипотеки (locus). Случай был действительно еще более крайний, чем те, которые имели перед собой законодательная комиссия в 1802 г. и Государственный Совет в 1823 г., так как теперь ипотека уже вовсе отделялась от личного требования. Но министр юстиции, мнение которого для суда было обязательным в области вопросов ипотечного режима, высказался и в этом случае за самостоятельный характер ипотеки и за право собственников на распоряжение местом, т.е. высказался за допущение ипотеки без всякого личного требования и даже без фикции перехода вместе с ипотекой и личного требования на должника, так как в данном случае и этого уже нельзя было фингировать[1501].

Но после настойчивых мер со стороны министерства юстиции, проникнутых новыми идеями, и судебная практика пошла новой дорогой и даже дальше, чем министерство; так, она признала, между прочим, право собственника кредитора в конкурсе на долю, которая приходится на его ипотеку из цены его же собственной недвижимости[1502]. Другими словами, в то время как министерские рескрипты и законодательные акты ограничивали содержание права ипотеки собственника больше чисто отрицательными функциями (ипотека защищала собственника от повышения последующих кредиторов и была правом, вполне покоящимся, или даже служила лишь открытым местом, рангом которого собственник мог распорядиться), судебная практика наполнила ипотеку собственника положительным содержанием.

Нельзя сказать, чтобы эти наросты на праве ипотеки Ландрехта, выдвигавшиеся потребностями жизни, содействовали уяснению правообразования. И в литературе того времени мы встречаем немало жалоб на все растущую запутанность прусского права ипотеки, вредно отражающуюся на обороте[1503]. В то же время литература относится с полным сочувствием к главнейшим нововведениям, подчеркивает факт, что современная ипотека идет путем, существенно отличным от намеченного римской догмой, и даже пытается разобраться в новшествах и подвести итоги им путем конструирования современной ипотеки[1504]. Однако конструкция дается довольно грубоватая и не заходит далее круга идей, намеченных законодательной комиссией в 1802 г. и Государственным Советом в 1823 г. Так, самый видный теоретик того времени в области современной ипотеки, родоначальник так называемой Locus-Theorie, имевший значительное влияние на умы того времени, v. der Hagen[1505] рассуждает: "В теории ипотека все еще акцессорное право; но жизнь предприняла могучие изменения с правом ипотеки, о которых и не помышляли при издании действующего права. По существу, ипотека, собственно, уже обратилась в самостоятельное право. Предмет ипотеки - это перевод цены вещи на кредитора; причем эта цена отдается в залог первому кредитору всецело, насколько это нужно для его удовлетворения, а каждому последующему кредитору - лишь настолько, насколько она не поглощена еще залогами в пользу старших кредиторов. Позднейший кредитор потому не имеет никакого притязания на заложенную старшему кредитору долю цены; юридически та доля для него вовсе не существует - для него существует только излишек, на который, в свою очередь, право старшего кредитора не простирается. Таким образом, перед каждым кредитором отвечает совершенно особый объект, который и выступает особенно по реализации цены вещи". Еще резче Locus-Theorie формулируется у Löher[1506]: "Anhang zum LR. § 52 был прямым следствием природы вещных прав. Когда собственник одной половины участка приобретает к ней и другую, ничто не принуждает его третировать имеемое за одно, а не за две половины. Только от него зависит, как долго соблюдать границу между частями и когда он вздумает одну часть уступить третьему лицу. Так точно и с ипотечным правом. При искусственном разделении собственности, которое возникает вследствие обременения недвижимости ипотеками, каждое право ипотеки обнимает идеальную долю недвижимости, причем цена доли равна цене ипотеки. И насколько ипотека записана, настолько она является самостоятельным вещным правом, которое может принадлежать одному или другому лицу. Она не исчезает и тогда, когда держатель ее становится собственником имения. Только от собственности зависит тогда, хочет ли он уничтожить те границы, которыми право ипотеки выделено внутри его недвижимой собственности, и хочет ли он допустить, чтобы та часть собственности, которая обнимается ипотекой, вернулась в целое его собственности на недвижимость".

Как ни искусственны были эти конструкции (позднее они пали), они оказали услугу новому правообразованию тем, что подчеркивали разрыв между современной ипотекой и римской[1507]. А так как право ипотеки Ландрехта было скомпоновано из римских и современных мотивов, то оно и становилось все более и более предметом нападок со всех сторон.

VIII. Формальное право ипотечного режима кодификаций Фридриха Великого, в свою очередь, заявляло себя многими неудобствами.

1. Крайним неудобством отличались ипотечные свидетельства, представлявшие собой точную копию с ипотечной книги и содержавшие массу ненужного материала, только обременявшего дело и затруднявшего стороны, желавшие выяснить из свидетельства настоящее правовое положение недвижимости[1508].

И вот скоро же по издании Ландрехта издается ряд мер, пытающихся по возможности упростить ипотечное свидетельство. Так, предписывается опускать в ипотечном свидетельстве упоминание прежних приобретательных цен[1509], дозволяется из 3-й рубрики указывать, кроме соответствующего поста, еще только сумму, сорт монеты и величину процента без дальнейших отметок, из колонны "цессий", а последующие посты требуется указывать только в общей их сумме[1510], при корреальной ипотеке допускается вместо ипотечного свидетельства относительно каждой недвижимости составлять общий аттестат[1511].

2. Обременительным оказалось и требование специального соизволения собственника-должника на запись титула ипотеки в ипотечную книгу. Но пока это требование упразднялось только частично, именно в случае установления ипотеки в обеспечение недоплаченной цены за приобретенную недвижимость[1512].

3. Непоследовательное проведение специалитета суммы, именно при кауционных ипотеках, отчасти замеченное уже Ландрехтом (II 18 § 431: кауционная ипотека на имущество опекуна записывается в определенной сумме), вновь исправляется для кауций, записываемых на имущество кассиров[1513].

4. Ослабляются и строгие формы актов, предъявляемых в ипотечное установление. Так, устав 1783 г. требовал, чтобы доверенность свидетельствовалась, по крайней мере, судебным комиссаром. Позднее засвидетельствование требуется лишь в тех случаях, когда доверитель неопытен в законах настолько, что не может написать просьбы[1514], а потом признается доверенность вовсе ненужной, если просьба о записи покоится на удостоверенных документах[1515].

5) Наконец, целый ряд рескриптов озабочен изысканием способов определения истинной цены недвижимости, т.к. указанные уставом способы оказались неудачными (именно - указание сторонами приобретательной цены)[1516].

IX. Не осуществилось на практике и начало записи всех реальных прав на недвижимости. Уже Entwurf zur Circulation - Vg v. 30 Dec. 1798 отменяет предписание Ландрехта о записи реальных прав на частные недвижимости и вводит давность сервитутов. Gesetz-Com-mission в Gutachten от 19 декабря 1798 г. шла против уступки. Но Bericht des Gross-Canzlers от 30 декабря 1798 г. доказывал невозможность всеисчерпывающей вотчинной системы ввиду массы работ и издержек, требуемых ею. И Vg v. 30 Dec. 1798 был санкционирован и перешел в § 58 Anh. z. LR. Таким образом, в ущерб полноты сведений, даваемых ипотечной книгой о правоотношении по недвижимости, вопрос получил ту регламентацию, какую имел в уставе 1783 (I § 50, 54)[1517].

Все эти меры, пытавшиеся приноровить ипотечное право и режим кодификаций Фридриха Великого к изменяющимся условиям жизни, вносили шаткость в основы права и приумножали источники права в ущерб ясности их и удобоприменимости.

Примечания:

[1446] Все эти мероприятия находятся у Raаbe, III, стр. 126, 158, 200, VI, 227, IV 85, V 646, VI 126, VII 564, VII 328, 333; ср. Dernburg u. Hinr. I, 39 и след.

[1447] Все эти меры находятся: в Gez.-Samml. für Köngr. Preuss. за 1815, стр. 185; за 1818, стр. 45; там же стр. 20; за 1820, стр. 101; за 1825 стр. 153, 236 и за 1834 стр. 47; а также в v. Kamptz Jabrbücher V, 43, и в Graeff, IV стр. 236. Ср. также Dernburg u. Hinr. I, 39 и след.

[1448] Gеs.-S. стр. 11.

[1449] Ср. Dernburg u. Hinr. I, 25.

[1450] Ср. Dernburg u. Hinr. I, 27.

[1451] Материалы к АНО. Ср. Dernburg u. Hinr. I, 27.

[1452] Eod.

[1453] Rescript an das Hofgericht zu Insterburg v. 9 Mz 1779 (Raabe, I, 7 стр. 757): требуется только представление Designation недвижимостей, необходимой для приведения в известность земель, подчиненных Landes-Justiz-Collegium, Rescript v. 24 Dz. 1792 (Raabe, II, 377).

[1454] ANO I, § 7 не указывает на таковые. Это предрешает и Rescript des Gross-Canzlers v. 5 Nov. 1777 an die West-Preuss. Regierung (Raabe, I, 6 стр. 259). Cp. Dernburg u. Hinr. I, 27.

[1455] Dernburg u Hinr. II, 27, 28.

[1456] AHO IV; Dernburg u. Hinr. I, 31–34.

[1457] Kab.-Og. v. 9 Mai 1839 (GS. 163): указание предшественника-собственника не требуется.

[1458] Dernburg u. Hinrichs, 34–38.

[1459]  Эта политика, провозглашенная еще Уставом 1783 г. и Ландрехтом, проводится и позд­нее, например KO. v. 9 Mai 1839, II, Instr. des I.-M. zur H.-Nov. v. 3 Aug. 1853 § 2 (I.-M.-Blatt).

[1460] Правительство издавна боролось с этим злом, как показывает эдикт от 19 октября 1775 для Восточной Пруссии и Литовии, запрещавший отчуждение принадлежностей, отделенных от главных имений и выставляемых под особым именем. Мотивом служило то, что такие отчуждения вносят путаницу в кадастр (Raаbe, I, 6, стр. 67). Эдикт ссылается еще на более ранние меры от 1717 и 1745 г. К концу XVIII столетия парцелляции становятся уже так часты, что вызывают целый ряд инструкций со стороны высших органов управления низшим, местным, которые неизменно настаивают на строгом соблюдении предписаний устава 1873 г. и Ландрехта, не особенно охотно воспринимавшихся жизнью. Таковы: Rescript des Gross-Kanzlers an die Ostpreussische Regierung v. 29 Mai 1789, Rescript des Grosskanzlers v. 30 Nov. 1789, Publicandum des Generaldirecto­rium v. 28 Mai 1795, Rescript des Justizministeriums v. 19 Oct. 1800 и мн. др. (Находятся у Raabe (I, 7 стр. 772, 775, 791, III 63, VI 281.) Cp. Dernburg u. Hinr. I, 29. Но настоящее движение в сторону раздробления, парцелляции имений дал эдикт 9 октября 1807, положивший начало отмены в Пруссии феодального строя, провозгласивший широкую свободу оборота имений, приобретения и отчуждения, дробления и разделов их и привлекший к гражданскому обороту все население страны, прежде закрепощенное. Мера была вызвана затруднительным положением государства в борьбе с Наполеоном и целилась восстановить экономическое благосостояние нации (Gs за 1822, стр. 170).

[1461] См. все рескрипты предшествующего примечания.

[1462] Особенно интересен и исторически важен покончивший с этим вопросом Plenarbes­chluss v. 19 Mz. 1855, Präjudiz 2616 находится в Entsheidungen des kön. Ober-Tribunals, Bd 30 (II Folge Bd 10) Berlin 1855, I N, 1 стр. 1): "Вещное право ипотечного кредитора распространяется и на ту долю субстанции заложенной недвижимости, не отмеченную специально в ипотечной книге, которая уже до записи ипотеки перешла в собственность третьего лица, но не была списана с главного имения по ипотечной книге за это время". В тексте решения, в мотивах, это положение распространяется и на принадлежность, причем не делается различия между специально перечисленными долями и принадлежностями имения и между вовсе неперечисленными, так как закон довольствуется и общим наименованием недвижимости. Мотивы указывают и ряд колебаний, встречавшихся раньше в судебной практике, приводя и самые те решения. Колебания касались не только общего вопроса о действии публицитета в подобных случаях, но и частного вопроса о том, различать или нет действие публицитета в отношении субстанциональной доли и принадлежности. Устраняя навсегда все эти колебания и провозглашая полное действие публицитета для всех случаев, решение 1855 г. руководится соображением существенной важности ипотечного режима для оборота, перед которой должны уступить все соображения мягкости и пощады к страдающим от того интересам лиц, не сообразующихся с предписаниями закона. Другие решения см. у Dernburg u. Hinr. I, 29.

[1463] Rescript v. 20 Febr. 1785 (Hoffmann, Repertorium, стр. 217). Instruction v. 2 Ang. 1893 f. d. Dep. Naumburg § 67, Verfügung v. 23 okt. 1839 (Just.-Min.-Bl. стр. 352).

[1464]  VOg. v. 31 Mz. 1834 (GS. стр. 47), Allerhöchste Ordre v. 2 Aug. 1840 (Just.-Min.-Bl. стр. 250), Instruct. v. 30 Jan. 1842 (Just.-Min.-Bl. стр. 67).

[1465] Instruction zur H.-Nov. v. 24 Mai 1853 Art. 2 N 2 (Just.-Miu. Bl. стр. 275).

[1466] Raabe, VIII, 352.

[1467] Raabe, X, 409.

[1468] Gesetz Revision, III Pensum, als Menuscript gedruckt. Berlin, 1829.

[1469] Voss, Bemerkungen und Vorschläge zur Revision der HO., в 1830 г. отпечатанная для тесного круга лиц, а в 1831 г. появившаяся в Kamptzsche Jahrbücher f. d. Preuss. GG., R.-Wiss. u. R.-Verw. Bd. 37, стр. 244; Bornemann. Syst. Darst. des Preus. Civ.-R., стр. 124 (II изд.).

[1470] v. Kamptz, Annalen der Pr. Staatsverw. Bd. XI, стр. 588.

[1471] GS. 1831, стр. 251.

[1472] От 29 августа 1784 и от 26 мая 1804 (Neues Archiv, Bd. 3, cтр. 486; Rаabe, VIII 69, так же в Gesetz-Revision, Pensum III als Man. abgdr. Berlin, 1829).

[1473]  От 19 июня 1816, 27 мая 1819, 26 Мр. 1834 (v. Kamptz Jahrb. Bd. 8, стр. 53, Bd. 13, стр. 303, Bd. 43, стр. 203. Ges.-Revision, Pensum III указывает еще на рескрипт 14 февраля 1815 и 9 декабря 1818.

[1474] Эту связь двух вопросов отмечают и проект 1869 г., стр. 31 и проект министерства сельского хозяйства 1863 г., стр. 127.

[1475] См. в Arnsb. Archiv XI 440, XII 285, Striethorst Arch. III 225, особ. 227 VIII 226.

[1476] Striethorst Arch. III 223.

[1477] Сначала по частному вопросу в Pienarbeschlusz v. 7 Juli 1851 (Entsch. XXI, 10), а потом и в общей форме в Pienarbeschluss v. 6 Mz, 1854 (Entsch. XXVII, 287). Последнее решение, знаменитое своей исторической ролью, так как окончательно утвердило отношение суда к вопросу, гласит: "Ist der Besitztitel eines Grundstücks auf eine Person eingetragen, die nicht wahrer Eigenthümer ist, und hat jemand von dieser Person, sei es auch redlicher Weise, das Grundstück ganz oder Theilweise angekauft, aber noch nicht übergeben erhalten, befindet sich dasselbe vielmehr im Besitze des wahren, nicht eingetragenen, so kann der Käufer gegen den Letzten ein Recht auf die Sache, selbst wenn die Eintragung auf ihn geschehen, nicht geltend machen. Präjudiz 2501".

[1478] Die Preuss. Ges.-Entwürte über Grund.-Eig. u. H.-Recht nebst Motiven. Berlin, 1869, стр. 32.

[1479]  Plathner в Jur. Wochenschrift за 1847, стр. 450, его же брошюра, Grundzüge der Preuss. H.-Verf. u. deren Umsturz durch die neuere R.-Wiss. Breslau, 1856, Bornemann, в Preuss.-Ger.-Zeitung за 1860, стр. 85. Но в своем syst. Darst. des Preuss. Civ.-R. Berlin, 1842, стр. 124, Bornemann колеблется, т.к. излагает действующее в жизни право, все же он учит: "Недвижимости могут быть тридированы действительным образом лишь тем, кто значится собственником по книге. Натуральный собственник должен признать действия книжного собственника за обязательные для себя. Впрочем, все это – исключения из общего правила о традиции. Bona fides проникает все учение о приобретении".

[1480] Koch, Kommentar zum ALR, III изд. Anmere, 4 zum § 6 ALR I, 10; он же в Privatr. изд. II Bd. I стр. 480. Dernburg u. Hinr., Das Preuss. HR, примыкают к этому же взгляду, следуя за установившейся практикой.

[1481] Ср. вообще конструкцию отношения книжного и натурального собственника, как и об­щее влияние ипотечной книги на вещное право у Prinz, der Einfluss der Hyp. Buch.-Verf. auf das Sachenrecht. Berlin, 1858, стр. 27–31.

[1482] Проект 1869 г. Мотивы стр. 33 со ссылкой на суд. решения, находившиеся в Striethorst XXXII 72, XLII 249, Entscheidungen XLIV 77; Striethorst V 259, XII 257, Gruchot Beiträge VIII 578 прим. Менее отчетливо та же картина рисуется и проектом министерства сельского хозяйства, стр. 127 и след. Но проекты все же не скрывают той истины, что водворившееся в жизни право не покрывается Ландрехтом и что вина за искажение Ландрехта практикой падает на самый Ландрехт, на его систему и неясности. См. проект 1869 г., стр. 33, проект 1864 г., стр. 25.

[1483] См. проект 1864 г., стр. 26 и след.; проект 1869 г., стр. 34 и след.; проект министерства сельского хозяйства 1863 г., стр. 127 и след.

[1484]  Präjudiz des Ober-Tribunals v. 20 Jan. 1853 (Entsch. XXIV 386): "Die Eintragung einer Hyp.-Forderung, welche zu einer Zeit nachgesucht und bewirkt ist, zu welcher derjenige, welcher die Hyp. bestellt hat, in dem Hyp.-Buche als Besitzer eingetragen stand verliert, insofern der H.-Gläubiger in guten Glauben sich befindet, nicht ihre rechtliche Wirksamkeit, wenn auch das Grundstück bereits vor Bestellung und Eintragung der Hyp. aus dem Eigenthum dessen, der die Hyp. bestellt hat, herausgegangen war und von Seiten des Instrumentirenden Notars Abscvhriften des Veräussrungsvertrages zu den Hyp.-Akten eingereicht worden, ohne dass jedoch auf Grund dieses Vertrages die Eintragung eiuer Protestation des neuen Erwerbers nachgesucht und erfolgt ist".

[1485] Bornemann, syst. Darstellung des Preuss. Civ.-R. Berlin, 1843.

[1486] Koch, Kommentar, 2 изд. N 60 к § 424 I, 20 и Präjudiz des Ober-Trib. v. 20 Febr. 1849, Entsch., XVII 270.

[1487] Bornemann, Syst. Darst., 2 изд., IV 222, 23.

[1488] Erk. des Ober-Trib. v. 12 Juni 1849, Entsch. XVIII 256.

[1489] Koch, Kommentar k § 250 cit. Anm. 78; Bornemann, Syst. Darst. IV 223.

[1490] Mathis, Iur. Mon-Schr. III, 281.

[1491] Bornemann, IV 222 и Krause в Simon u. v. Strampf. Z I, 11.

[1492] Ulrich в Jur. M.-Schr. 1844, стр. 320 и след., 329 и сл.

[1493] От 12 октября 1832 г. (Graeff VI, стр. 56).

[1494] Ср. мотивы к проектам 1864, 1869 гг. и к проекту министерства сельского хозяйства 1863.

[1495]  Это мнение комиссии от 30 июля 1802 г. дословно отпечатано у Graeff, Sammlung sämmtl. Vogen. XII, 33.

[1496] У Graeff XII, стр. 40.

[1497] Graeff, 20.

[1498] Min. der Landw., Denkschrift. 1867, стр. 156.

[1499] Just.-Min. BL. 1841, стр. 27.

[1500] I.-M.-BL. стр. 173.

[1501] См. Von****, Ist. die Hyp., nach. Preuss. Recht, ein accessorisches, oder ein selbständiges dingliches Recht? Marienwerder. 1831. (Von**** оказывается Koch, см. Min. Landw., Denkschrift, 152 стр.).

[1502] Erk. v. I sept. 1838 (Iurist. Wochenschr., 801 стр.).

[1503]  Von**** "Ist die Hypothek, hach Preuss. Rechte, ein accessorisches, oder ein selbständiges dingl. Recht?" Marienwerder 1831; Pape, Entgegnung auf die von dem kön. Ober-Trib. in Berlin in seinen Rechtssprüchen aufgestellte Ausicht v. dem Wesen der H. nach. Preuss. R. Berlin, 1858; v. der Hagen, Die Hyp. des Eigenthümers. Arnsberg, 1836 и мн. др. (см. у Hagen).

[1504] См. особ. v. der Hagen, цит. труд.

[1505] Цит. труд, стр. 283 и др.

[1506] System des Preuss. ALR. Paderborn, 1852, стр. 129.

[1507] Кстати, замечу, что абсолютная Locus-Theorie, согласно которой собственник как таковой распоряжается отошедшей к нему ипотекой (начало усвоено мекленбургским правом), в противоположность относительной Locus-Theorie, согласно которой собственник распоряжается отошедшей к нему ипотекой лишь как ипотечный кредитор, и нуждается, следовательно, в сукцессии ипотек (начало усвоено в прусском законодательстве и имперском уложении), встречала стороннников и позднее, в лице Дернбурга (Das Preuss HR) и Гирке (Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches). Эти юристы вовсе не находили особых теоретических трудностей при конструировании абсолютной Locus-Theorie, а в то же время признавали ее и более простой и менее искусственной, чем относительная Locus-Theorie, что и делает первую более практической и современной. Дернбург же вооружается против самого приема, что законодатель в своем свободном творчестве считается для чего-то с теоретическим догматизмом. Законодатель должен руководиться только соображениями практических потребностей времени, и не его дело разбираться в тонкостях теоретического догматизма. Напротив, теория должна разбираться в творениях законодателя. Однако ни Дернбург, ни Гирке не склонны конструировать ипотеку как право на определенную и точно отграниченную долю цены недвижимости. Ипотека есть право на вещь, в ее ценовом моменте; иначе необъяснимы случаи, когда ипотека заведомо превышает всю цену недвижимости; необъяснимы и другие правомочия ипотекария, а главное – цена вещи колеблется и зависит от массы конъюнктур… Все значение теории – Locus выражается скореее в признании абсолютного начала формального ранга ипотек, раз присвоенного им, благодаря чему последующие ипотеки принципиально не повышаются в ранге, за погашением предшествующей ипотеки.

[1508]  Из материалов к ревизии прусских законов, предпринятой в 20-х гг. 19 столетия, мы узнаем, что ипотечные свидетельства достигали иногда центнера весом (106 Riess 379 Bogen). См. Ges-Revision, Pensum III Entwurf. Berlin, 1829, стр. 21, 22.

[1509] Publicandum v. 20 F. 1802 и Rescript v. 2 Mai 1804.

[1510] Rescr. v. 15 Mz. 1824.

[1511] Rescr. v. 15 F. 1813.

[1512] Rescr. v. 12 Mai 1823.

[1513] Vg. v. 14 Jan. 1813.

[1514] Vg. v. 19 Dec. 1894.

[1515] Rescr. v. 25 Juli 1811.

[1516] Закон от 20 февраля 1802 г., рескрипты от 24 августа 1784, 20 декабря 1792, 8 марта 1800, 1 мая 1804, 26 июля 1806.

[1517] Все эти меры находятся в Gesetz-Revision, Pensum III, Entwurf 1829. т. I стр. 21, 22, 33, 34, 35, 66, 75.