Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Базанов И.А.
Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.

§ 73. Allgmeine Hypothekenordnung 1783 г.

Одновременно с реформой судебных уставов приступили к обработке ипотечного и других уставов для матерей, исторически связывавшихся законодателем при регламентации их. Редакция ипотечного устава была вверена исключительно Суарецу. Суарец использовал при этом некоторые прежние проекты. После обсуждения проекта Суареца компетентными установлениями и лицами 20 декабря 1783 г. проект был утвержден под именем Allg. Hyp.-Ordnung и вступил в силу 1 июня 1784 г.[1250]

Устав 1783 г. ставит себе задачей не столько подвинуть вперед ипотечное право, сколько подвести итоги прежнему правообразованию и привести к единообразию то, что уже было сделано до него в этой области. Но и в такой скромной сфере устав регулирует больше внешнюю сторону дела, создает больше формальное ипотечное право, чем материальное. Объяснение последнего свойства устава находится в предисловии к уставу; оно заключается в том, что устав издавался в ожидании и ввиду гражданского кодекса Ландрехта, который и должен был урегулировать материальное право[1251].

Характерными чертами устава являются всеисчерпывающая обстоятельность и полнота памятника. В этом отношении устав служит образцом законодательных памятников той эпохи, когда законодатель, опекая подданных, стремился все предусмотреть и предписать сам, не оставляя исполнительным органам никакого простора для личного усмотрения. Это делалось с добрым намерением - лишить чиновников возможности злоупотреблять своей властью; но это же стало со временем и невыносимо для подданных, так как осложняло и тормозило до крайности оборот, обставленный инквизиторскими исследованиями частных отношений со стороны чиновника, старательно выполнявшего с точностью предписания закона. Легалитет получает в уставе высшую степень своего развития. В результате устав 1783 г. представляет объемистый памятник, содержащий 458 параграфов.

Достоинства памятника составляют образцовый стиль, система изложения и прозрачная схема ипотечной книги. "От острого взора Суареца не ускользнуло то, что форма и сущность в ипотечном деле неотделимы друг от друга и что все заключается тут в установлении целесообразных форм"[1252].

I. Общие основания ипотечного режима 1783 г. Прусский ипотечный устав 1783 г. по традиции полагает в основу ипотечного режима начало всеобщего и предварительного подчинения недвижимостей ипотечной книге[1253]. По той же традиции устанавливается реальная система ипотечных книг, т.е. система ведения книг по имениям, а не по лицам собственников[1254], причем каждому отдельно выступающему в обороте участку отводится в ипотечной книге особый лист (Folium)[1255]. Ипотечные установления организуются по дистриктам, по месту нахождения недвижимостей[1256].

II. Ипотечные книги. Основу вотчинно-ипотечной системы составляет, по уставу, вотчинно-ипотечная книга. Эта книга, по идее устава, составляет самостоятельное целое и исключительный источник того, какие правоотношения существуют на данный участок. С открытием ипотечного листа для имения последнее подчиняется jus speciale, данному с учреждением вотчинно-ипотечной системы.

Общая схема ипотечной книги (Folium) не только обстоятельно развивается в уставе, но и иллюстрируется особой таблицей, по форме которой книги и организуются. Эта схема представляет также лишь усовершенствование старой формы ипотечной книги; вместе с тем это та схема, которая в наше время является, в общем, господствующей и типической для германских ипотечных организаций.

По уставу ипотечная книга каждой недвижимости (Folium) имеет заглавную страницу (Titelblatt), указывающую как бы пассив имения, и три основные рубрики (Haupt-Rubriken), соответствующие разнородным правоотношениям по недвижимости, из которых каждая, в свою очередь, делится на известное число колонн, отвечающих различным моментам в судьбах правоотношений по недвижимостям; эти три рубрики, с колоннами, указывают как бы актив имения[1257].

1) Заглавный лист книги каждого имения содержит характеристику имения, целящуюся очертить, с возможной для того времени точностью, как внутренние свойства имения, так и его особенности, отличающие его от других имений. В этих целях Folium указывает: условный и раз навсегда определенный номер недвижимости; название ее, если она носит особое название; свойство ее (рыцарское имение; дом; свободное от построек место; лен или наследственное имение и т.п.); округ, в котором недвижимость находится; в городе - улица и т.п.

Связи ипотечной системы с кадастром устав не знает, так как и самого кадастра в то время в Пруссии еще не было предпринято. В частности, устав не знает и измерения имений[1258].

Когда несколько отдельных имений принадлежат одному и тому же собственнику и стоят друг с другом в такой связи, что вместе взятые образуют одно целое (так называемую Herrschaft), тогда на заглавном листе книги этого комплекса (Folium) обозначается номер и название целого комплекса, а под ним перечисляются названия отдельных имений, образующих целое[1259].

Если из этой общей массы потом выделяются то или другое имение и отчуждается отдельно, о том делается отметка в I рубрике книги, из цены комплекса делается вычет, и название отдельного имения зачеркивается на заглавном листе[1260].

2. Первая основная рубрика характеризует собственника недвижимости и делится на несколько колонн:

а) Первая, подчиненная ей колонна, содержит имя владельца - настолько обозначаемое, чтобы его личность можно было отличить от всех других лиц, особенно одноименных[1261].

b) Вторая подчиненная колонна указывает основание приобретения (titulus acqu.)[1262].

c) Третья колонна указывает цену, за которую недвижимость приобретена владельцем[1263]. При безвозмездном приобретении указывается цена, за которую недвижимость приобретена предшественником[1264]. За неимением же подобных данных цена определяется при руководстве данными таксации или страховой оценки имений[1265].

3. Вторая главная рубрика указывает постоянные повинности (Lasten) и реальные обязательства, лежащие на имении[1266]. Не относятся к повинности, в смысле ипотечного устройства, и не подлежат записи в книгу те платежи и повинности, которые, по государственному устройству данного округа, взимаются со всех недвижимостей такого же рода в пользу государства, правительства, церкви или духовенства, так как эти платежи уже вычтены из цены недвижимости, указанной в ипотечной книге. Приобретатель же и другие заинтересованные лица могут сами легко осведомиться о таких повинностях[1267]. Очевидно, имеется в виду, без значительного ущерба для оборота, сократить работу ипотечных установлений.

Наоборот, постоянные повинности, возлагаемые на недвижимость путем частных соглашений, легатов или иного специального титула, которые покупатель обыкновенно вынуждается уже сам вычитать из цены недвижимости, подлежат записи[1268].

К реальным обязательствам, Real-Verbindlichkeiten, которые отмечаются в этой же рубрике, относятся все те, на основании которых так или иначе ограничивается полномочие собственника распоряжаться имением; таковы: свойство лена, фидеикомисса, майората и сеньората, субституции; pactum retrovenditionis, protimiseos, addictionis in diem и т.п.; договоры, которыми устанавливаются в чьем-либо интересе полномочия, ограничивающие собственность владельца, и последствия[1269]. Напротив, договоры, которыми не ограничивается распоряжение владельца имением, а только устанавливается кому-либо вещное право на долю цены имения, например продавец предоставляет себе собственность по поводу неуплаченной цены за отчуждаемую недвижимость, или, например, на недвижимость возлагается денежный фидеикомисс, относятся уже к третьей рубрике[1270].

Реальные сервитуты вообще не подлежат записи, но могут быть записываемы, когда стороны требуют этого pro conservando jure[1271]. Мотив тот же - сберечь труд, требуемый записью, без значительного ущерба для оборота, ввиду малого экономического значения этих отношений в глазах кредиторов.

4. Третья основная рубрика содержит все прочие долги, которыми только обременяется участок и которые не относятся ко второй рубрике, какое бы название они ни носили[1272]. Тут, между прочим, заносятся и ипотеки[1273]. Эта рубрика делится, в свою очередь, на несколько колонн: а) первая колонна отводится под запись долгов; b) вторая - под запись цессий. В эту же колонну записываются и залоги ипотечных требований[1274] и уступки приоритетов одними ипотечными кредиторами другим, ниже их стоящим по книге, в целях усиления обеспеченности последних[1275]; c) третья колонна третьей основной рубрики содержит отметки о погашении требований по какому-либо основанию[1276].

Требования, записанные в третьей рубрике, номеруются в последовательном порядке их записи[1277].

Внешний публицитет ипотечной книги устав проводит в ограниченной мере. Право осмотра книги принадлежит лишь собственнику; третьи лица получают право осмотра книги лишь по воле собственника или по приказу суда; но и суд дозволяет осмотр книги только управомоченным по книге лицам и третьим заинтересованным в осмотре ее.

Кроме непосредственного осмотра книги, восполнением осмотра служила, по уставу, выправка ипотечного свидетельства in vim informationis[1278].

III. Ингроссационные книги. При каждой описанной сейчас ипотечной книге (совокупность Folien) ведется ингроссационная книга; в эту книгу записываются полностью все те документы, из которых в ипотечную книгу заносится только суммарий; в ней же оставляет след и весь ход производства записи правоотношения в ипотечную книгу. Ингроссационная книга должна вскрывать всю обстановку правоотношения, которое по ипотечной книге указывается только в своей сущности. Ингроссационная книга ведется по хронологической системе. Между ней и ипотечной книгой устанавливается система взаимных ссылок[1279].

IV. Вотчинные акты. Кроме ингроссационных книг, в судах окружных (Ober-Collegia), обязанных заведовать ипотечным делом имений, стоящих в непосредственной юрисдикции их, ведутся вотчинные акты, содержащие частные и официальные акты, относящиеся до судьбы таких имений, в подлинниках и копиях, по-видимому, по реальной системе[1280].

Эти акты были также вооружены внешним публицитетом, что было особенно необходимо при волоките производства в ипотечных установлениях. В последних предъявленное к записи правоотношение могло оставаться долгое время незаписанным в книгу, и о существовании его интерессент мог узнать только путем осведомления в вотчинных актах.

V. Ипотечные установления, заведующие ипотечным делом.

1. Ввиду различия округов по юрисдикции заведование ипотечными книгами вверялось до сих пор отчасти Landes-Justiz - u. Lands-chaftiliche Collegia, называемым кратко Ober-Collegia, равным по значению нашим окружным судам, отчасти же низшим судам. Эти же установления призываются и уставом к заведованию ипотечным делом. Причем окружные суды являются в то же время и надзирающей инстанцией за низшими судами в деле организации и ведения ипотечной части[1281].

Самое ведение ипотечных и других книг входит в обязанность особого чиновника-ингроссатора. Общие обязанности его вытекают из существа его функций.

В целях придания особой санкции закону устанавливаются условия и пределы ответственности чиновников за нарушение закона[1282]. Но устав еще ничего не знал о субсидиарной ответственности государства за действия ипотечных чиновников.

VI. Производство в ипотечном деле. Нормальным уставом признает производство в окружных судах, исключительным - производство в низших судебных установлениях. Основания производства в общем одни и те же. Только производство в низших судах упрощенное. Устав тщательно регулирует нормальное производство и кратко отмечает особенности упрощенного производства в низших судах[1283].

А. Нормальное производство. 1. Общие начала его. Производство записи права в ипотечную книгу устав заимствует из старых уставов, особенно из Силезского и из устава для ленных имений от 1723 г. Производство открывается письменным прошением стороны о записи[1284]. Так что и устав провозглашает в принципе начало частной инициативы в ипотечном производстве, хотя, как увидим ниже, и прорезывает это начало важными исключениями, допуская ряд случаев, где установление без нужды действует ex officio. Прошение поступает к ингроссатору, который и отмечает момент его поступления как на предъявляемом акте, так и в ингроссационной книге и направляет дело к докладу в судебную коллегию[1285]. Содержание прошения и момент предъявления его имеют важное значение для содержания записываемого права и его приоритета, хотя ввиду легалитета значение прошения для содержания записи и не столь еще решительное, как в позднейшем праве.

Коллегия исследует как прошение, так и сопровождающие его акты как со стороны их формы, так и со стороны содержания со всей той тщательностью, которая так прославлена в истории вопроса под именем легалитета. Устав не ограничивается при этом нормой, он вдается в рассуждения, объясняющие мотивы легалитета и наглядно иллюстрирующие степень его распространения. "Хотя коллегии, по силе § 77, т. I, и не отвечают за действительность и правомерность совершаемых сторонами действий, тем не менее на их обязанности лежит заботиться со всей возможной внимательностью о том, чтобы в книгах не записывались противозаконные или явно недействительные сделки, чтобы доверие публики к легалитету записанного в судебную книгу действия не могло употребляться во зло, для обходов и обманов, и чтобы неполнота, туманность и другие недостатки предъявляемых для записи инструментов не давали повода к последующим процессам и тому подобной волоките". В этих целях коллегии и должны не только наблюдать за тем, чтобы домогательство сторон само по себе не содержало ничего противоправного, но и исследовать и испытывать то, выполнены ли при совершении самого акта, подлежащего записи в ипотечную книгу, те условия, которые предписаны законом для действительности и правомерности его, определенно ли и достаточно ли полно составлены документы, совершенные о сделке, и имеют ли они ту внешнюю форму и вид, которые необходимы и которые отвечают различным родам сделок[1286].

Подобному исследованию подвергаются и доверенности представителей сторон[1287]. Просьба, оказавшаяся, по исследовании ее, противной законам и недопустимой, не подлежит и записи; проситель извещается судом, мотивирующим и отказ в записи.

Если же просьба закономерная и только подлежащему записи акту недостает чего-либо для соответствия требованиям, предъявляемым законом к его внешней стороне, например требованию легитимации, требованию состава или внешней формы инструмента, требованию полномочия, то проситель извещается о том, какие еще действия он должен предпринять, чтобы его просьба была удовлетворена. А для сохранения за правом, о записи которого просят, места в ипотечной книге по моменту предъявления закономерной, хотя и вполне годной для записи просьбы суд обязуется ex officio совершить протестацию в интересе контрагента, в пользу которого испрашивается запись права, с назначением просителю срока для исправления недочетов просьбы и устранения препятствий приостановки производства. Обо всем этом извещается и владелец недвижимости[1288].

Постановление коллегии об окончательной записи, составленное по известным правилам, направляется к ингроссатору, заведующему ипотечными книгами, который немедленно подчиняется ему[1289].

Запись совершается ингроссатором со всей тщательностью; ингроссатор устраняет всякие недоразумения, выясняя их через опрос коллегии. Порядок, в котором записываются требования, касающиеся одного имения, определяется той последовательностью, в какой ингроссатору предъявляются мемориалы суда, содержащие постановления о записи[1290]. А эти постановления следуют в суде по мере предъявления прошений о записи в суд от ингроссатора. Последний же в свою очередь направляет дела в суд по порядку поступления к нему прошений от сторон. Таким образом, последовательность записей есть та же последовательность поступления прошений о записи в суде со стороны частных лиц; правило - единственно способное примирить материальную и формальную сторону правоотношений.

Механическая запись завершает сложный акт правовой записи, открывающейся предъявлением просьбы о записи права. Эта просьба определяет приобретение права, момент ее предъявления влияет на решение вопроса о bona fides приобретателя, о влиянии конкурса на приобретение уже предъявленных к записи ипотек и т.д. Но полный публицитет приобретение права получает только с механической записью; отсюда устав и требует, чтобы юридическая запись датировала с момента механического ее выполнения, хотя для внутреннего распорядка в ипотечном установлении и принимаются меры к согласованию механической записи с моментом предъявления просьбы о записи.

По выполнении записи в ипотечную книгу совершается регистратура о факте записи как на подлинном акте сделки, так и в ингроссационной книге[1291].

Затем изготовляется совместно регистратором и коллегией акт, называемый Recognition, или Recognitions-Schein (вотчинное или ипотечное свидетельство), и представляющий дословную запись из вотчинно-ипотечной книги, служащую не только цели ознакомления с книжным правоотношением по недвижимости, но и цели доказательства права держателя свидетельства, т.е. в известной мере свидетельства являются орудием оборота вотчинных прав[1292]. Впрочем, значение их не заходит пока за границы значения аналогичного свидетельства Силезского устава. А вотчинное свидетельство выдавалось даже только по желанию приобретателя недвижимости.

Кроме этой общей схемы, устав намечает ряд разновидностей производства для записи различных вотчинных прав, в зависимости от значения записи для судьбы этих прав.

2. Особенности производства при записи титула владения (Besitztitelberichtigung). Хотя уставу приписывали позднее черты строго ипотечной системы, он в действительности, несомненно, целился создать вотчинно-ипотечную систему. "В интересах общественного порядка и верности оборота недвижимостей, - говорится в уставе, - требуется известность и ясность отношений по собственности недвижимых имений. А этого можно достигнуть лишь при том условии, когда все перемены, происходящие в судьбах права собственности, будут записываемы в ипотечную книгу"[1293].

Сообщение, указывающее и титул приобретения, совершается в течение 1 года со дня приобретения[1294]. В случае упущения стороны с заявлением о приобретении ипотечное установление само или через надлежащий суд напоминает новому владельцу о его небрежности и назначает небрежнику срок для заявления и записи титула приобретения, под угрозой денежного штрафа в пользу фиска[1295]. Если и этот срок будет пропущен стороной, штраф назначается и взыскивается фиском, который и понуждает этим владельца к показанию его Titulus poss.[1296]

Запись титула имеет для владельца важное юридическое значение. Только тот владелец, который записал свой титул, получает право совершать такие распоряжения недвижимостью, которые подлежат записи в ипотечную книгу[1297]. Лицо же, не записавшее в книгу своего титула, не может и распоряжаться недвижимостью по ипотечной книге до тех пор, пока не запишет титула[1298] - каков бы ни был последний.

Но собственно для приобретения запись приобретательного акта не имеет значения; приобретение совершается раньше записи, путем соглашения и традиции; запись же только легитимирует приобретателя на одно из важнейших полномочий собственника - на право распоряжения недвижимостью по ипотечной книге. Творцы устава, как видно из материалов к нему[1299], надеялись, что принуждения к записи и интереса приобретателя в праве распоряжения недвижимостью будет достаточно, чтобы получилось соответствие между жизнью и книгой, и потому они не задумались соединить в своей системе черты двух разнородных систем: римской традиции и германской публичной записи; они не думали, что это соединение может внести дуплицитет собственности: dominium civile, гласную книжную собственность и domi-nium utile, фактическую, негласную собственность, причем книжный собственник управомочен на распоряжение недвижимостью по книге, главным образом на обременение недвижимости ипотеками, ибо отчуждение собственности не могло быть совершено чисто книжным собственником, так как он не мог совершить традиции; а фактический собственник управомочен на все прочие полномочия, входящие в состав права собственности, кроме обременения недвижимости ипотеками. По уставу, не знающему publica fides ипотечной книги, или защиты третьего добросовестного приобретателя вещного права на недвижимость, дуплицитет еще не мог грозить в большой мере интересам сторон, т.к. третий приобретатель не мог положиться на сведения книги; но когда позднее режиму устава была приписана fides р., опасность возросла.

При малейшей дисгармонии между жизнью и книгой дуплицитет собственности вносил хаос в вотчинно-ипотечный оборот - хаос, которому не было бы места, если бы устав вместо полицейской меры Besitztitelberichtigung ввел гражданско-правовую Auflassung, приурочив к записи самый момент приобретения собственности и отказав римской традиции в каком-либо юридическом значении.

Если лицо не может записать своего титула по уважительным причинам, оно может, для обеспечения себя от убыточных для него распоряжений записанного владельца, совершить протестацию против распоряжений последнего, если только укажет на свое право и на препятствия к записи его[1300].

В подробностях устав различает условия записи приобретения по различным основаниям последнего.

а) Когда недвижимость приобретается по сделкам между живыми, требуется предъявление подлинного акта приобретения в ипотечное установление. Акт должен быть или явлен в суд, или совершен у судебного комиссара Justiz-Commissarius, или нотариуса. В тех же провинциях, где до устава не требовалось судебного акта или Civil-Tradition, запись приобретения допускается впредь на основании акта приобретения, совершенного у судебного комиссара или нотариуса, но не иначе как если просьба о записи подписана обеими сторонами; если же просьба о записи исходит от одного такого покупателя, продавец должен выразить свое согласие на запись приобретательной сделки в течение известного срока (II § 58-64). Таким образом, в этих провинциях особое согласие отчуждателя на запись приобретательной сделки призывается восполнить ту волю, которая в других провинциях выражается в традиции. Тут мы имеем еще одно косвенное указание на то, что традиция не отменяется записью и, скорее, предполагается совершившейся до записи и что поэтому, книжный собственник, который не является и фактическим собственником, не может и совершить таких распоряжений недвижимостью, которые требуют традиции. Другое косвенное указание на это мы находим в регламентации ингроссационных книг, где говорится, что в эти книги заносится и факт Auf-lassung недвижимости (I, § 65).

b) Когда недвижимость приобретается по сделкам на случай смерти, устав различает наследника и легатария. Первый сам требует записи, легитимируя себя предъявлением завещания. Второй может записать свой титул только по воле наследника (II § 65-70).

c) Устав не освобождает от записи и законных наследников (II § 72-75), предъявляя к ним приличные случаю требования.

Если приобретательный акт содержит еще побочные волеизъявления сторон, то коллегия относится к ним трояко: а) те из них, которые ограничивают право приобретателя на распоряжение недвижимостью, коллегия ex officio записывает в вотчинную книгу; b) те же, которые не содержат такого ограничения, но по природе своей подлежат записи, коллегия записывает лишь по просьбе заинтересованного лица, причем заботливо объясняет несведущей стороне, какой правовой интерес она имеет в записи этих волеопределений; с) наконец, те, которые содержат одни только личные отношения, вовсе не подлежащие записи в ипотечную книгу, коллегия и не записывает, и не объясняет их значения даже не сведущей в законах стороне[1301].

3. Публицитет внутренней записи titulus p. или действие записи для обеспечения оборота. И тут устав не идет дальше Силезского устава 1750 г. Хотя он и делает торжественное заявление, что "тот, на чье имя записан титул владения недвижимостью, рассматривается за истинного и единственного собственника недвижимости"[1302], следовательно, как будто хочет на начале принудительной записи титула установить внутренний и полный публицитет вотчинно-ипотечных отношений или хотя защитить третьего добросовестного приобретателя от оспаривания его права со стороны внекнижных управомоченных, однако этого нет, и непосредственно следующие за сим предписания устава уничтожают изложенное торжественное начало. Развивая свое общее положение, устав замечает: "Если лицо приобрело недвижимость с публичного торга, как больше всех давшее за вещь, то оно совершенно обеспечено в отношении своей собственности, и никто не допускается более с притязанием о собственности против такого приобретателя, из времени, предшествующего купле, как бы ни было крепко право приобретателя[1303]. Если же лицо приобрело недвижимость иным способом, то при наличности всей заботливости и предусмотрительности ипотечного установления все еще возможны случаи, что кому-либо третьему будет принадлежать на недвижимость лучшее право, чем новому приобретателю или тому, от кого последнему дошло имение, причем ипотечное установление не отвечает за это (как указано в т. I § 77)[1304]. И приобретатель, для полного обеспечения своего приобретения против каких-либо притязаний о собственности со стороны третьих лиц, имеет только одно средство, именно - вызывное производство и преклюзивный приговор[1305].

Ввиду этого и ссужатели под ипотеку, если хотят надежности ипотечного обеспечения, должны обращать внимание на это обстоятельство. Именно, если собственник недвижимости обеспечил себе владение последней тем, что приобрел недвижимость с торгов или совершил вызывное производство и добился преклюзивного приговора в свою пользу, то и кредитор, добивающийся записи своего ипотечного требования на такую недвижимость, может уже не бояться, что когда-нибудь ему могут еще предшествовать и грозить какие-либо незаписанные реальные притязания, хотя бы и датирующие из времени обладания недвижимостью прежнего собственника[1306]. Следовательно, в противном случае запись ипотеки, последовавшая против книжного собственника, может еще пасть, как только недвижимость будет виндицирована у книжного собственника третьим лицом, имеющим больше прав на нее, чем имеет записанный приобретатель. Так слабо было проведено начало публицитета в уставе 1783 г.[1307]

4. Особенности производства при записи ипотек.

I. Запись доверенной ипотеки следует на основании прошения о записи и простого акта ипотечной сделки, в отношении которых суду предоставляется и вменяется в обязанность самое инквизиторское право исследования, направляющегося на личные свойства должника, в частности на то, записан ли он в ипотечную книгу; на свойства его права на недвижимость, причем слабые стороны его правомочия суд обязуется вскрывать перед кредитором и оговаривать в ипотечном свидетельстве; на природу и условия сделки, причем порочность acciedentalia negotii не влияет на действительность сделки; на содержание инструмента, причем суд исследует и определенность, и ясность формулировки волеизъявления, наличность causa debendi, наличность указания сорта монеты, суммы требования, срока уплаты, условий востребования долга, высоту процента и т.д.; если по какому-либо из этих вопросов суд найдет акт неудовлетворительным, он, не задерживая записи, наводит более точные сведения у сторон и отмечает последние на акте; наконец, суд обращает внимание и на форму акта, хотя последняя и может быть частной; требуется только, чтобы она была письменной[1308]. Здесь опека власти над подданными получает свое высшее выражение.

Записи ипотеки может требовать прежде всего должник, сам[1309] или через представителя[1310]; волеизъявления кредитора на запись тогда вовсе не требуется[1311].

Но и кредитор может добиваться записи. Только в этом случае требуется уже, чтобы документ, на основании которого кредитор добивается записи, содержал согласие должника на запись[1312]. Причем различаются два случая. Когда акт судебный, запись, безусловно, совершается, и должник только извещается о записи[1313]. Когда же акт частный, должник вызывается в ипотечное установление для признания акта в течение известного срока[1314]. Если должник не признает акта или же и признает, но сделает возражение против него или против его записи, дело идет в суд и кредитору остается только совершить protestatio, для сохранения за своей ипотекой места по книге следуемого ей по моменту предъявления просьбы о записи ее[1315]. Если же должник признает акт и соизволит запись его, об этом налагается на ипотечном акте регистратура и более не имеется никаких препятствий к записи[1316].

Когда ипотечный акт устанавливает кумилятивную ипотеку, запись последней совершается особо для каждого имения, и на листе каждого имения делается отметка, на какие имения записана еще та же сумма. Причем на каждое имение заносится вся занятая сумма, если иное не договорено[1317].

Когда ипотечный акт содержит титул генеральной ипотеки, запись последней следует на любое отдельное имение и на все имения должника вместе.

Но если на некоторые из имений запись не будет совершена, генеральный кредитор не получает и прав залога на него. Если запись генеральной ипотеки совершается на различные имения в разное время, то и действие ипотеки начинается в разное время, именно с момента поступления просьбы о записи ипотеки на данную недвижимость[1318]. Отсюда ясно, что устав третирует запись ипотеки как способ самого возникновения ее.

Когда запись ипотеки совершена, кредитор получает ипотечное свидетельство (H.-Scheih in vim Recognitionis). Это свидетельство представляет точное сходство с ипотечной книгой данной недвижимости. И только из него кредитор с достоверностью узнает, чем будет обеспечена ссуда, которую он совершит под записанную ипотеку. Таким образом, установление ипотеки предшествует во времени возникновению обеспечиваемого ею кредитного отношения.

Если суд совершит в свидетельстве ошибки, которые вовлекут кредитора в ущерб, так как представят ипотеку в ложном свете к невыгоде кредитора, суд отвечает[1319].

Ввиду того, что запись ипотеки и рекогниционное ипотечное свидетельство могут быть совершены раньше, чем кредитор вручит заемную сумму, может случиться, что ипотека возникнет раньше, чем обеспечиваемое ею требование.

Во избежание материальной неправды, могущей возникнуть отсюда, устав и дает должнику 30 дней срока для ожидания ссуды после записи ипотеки. Если в течение этих 30 дней должник не получит ссуды, то он обязуется в течение следующих 8 дней сделать о том заявление в ипотечное установление и совершить протестацию. В свою очередь и кредитор в течение 38 дней с момента записи ипотеки не может распорядиться ей. О протестации должника кредитор извещается. По совершении протестации должник волен или ждать вручения заемной суммы, или требовать погашения записи ипотеки, а кредитор - требовать погашения протестации или вызвать должника к предъявлению последним иска против него, кредитора. Если по истечении 38 дней или в течение их, но до протестации, ипотека передана третьему лицу, exceptio non num pec. против третьего лица не допускается[1320].

II. Молчаливая, законная ипотека записывается по требованию заинтересованного, представляющего и акт, управомочивающий на запись такой ипотеки. И тут устав различает два случая. Когда должник признает титул законной ипотеки, последняя без дальнейшего записывается и должник только извещается о записи. Когда же должник не признает титула, он вызывается для дачи согласия на запись; при отказе должника дать согласие суд исследует вопрос и восполняет согласие. А пока кредитор записывает свою протестацию[1321].

III. С соответствующими модификациями, в частности без указания точной суммы долга, заносятся в 3-ю рубрику и cautiones, и поручительства[1322].

IV. Запись закладных листов регулируется в своих особенностях уставами кредитных обществ[1323].

5. Цессии, залоги и т.д. записанных постов совершаются перед судом и только тогда могут быть записаны в ипотечную книгу[1324].

Цессия ипотечных требований действительна и без записи ее в ипотечную книгу, и без согласия на нее должника[1325]. Цедент и должник не могут повредить взаимными действиями цессионарию, так как уплата и погашение записанных постов совершается не иначе как на представление акта, записанного в ипотечную книгу. Этот же акт передается цессионарию. Цессионарий заинтересован в извещении должника о цессии только для того, чтобы должник не совершил уплаты процентов цеденту под квитанцию, не зная о цессии[1326].

И тем не менее цессионарий заинтересован в записи цессии ввиду следующих обстоятельств, могущих причинить незаписанному цессионарию непоправимый ущерб: 1) возможно, что на записанное требование совершена protestatio non num pec., о которой цессионарий из имеющихся у него документов не знает ничего; 2) возможно, что к моменту совершения цессии уступленный документ не имеет более действия - или потому, что должник уплатил сумму долга первому кредитору-цеденту под простую квитанцию, а последний осуществил судебную амортизацию инструмента под предлогом, что таковой утрачен (что возможно), или потому, что пост в возникшем конкурсном или ликвидационном процессе остался вне круга удовлетворенных притязаний (ausgefallen) и на основании приговора, последовавшего о завершении плана распределения конкурсной массы, был погашен (что тоже возможно); 3) возможно, что даже по совершении цессии первый кредитор и должник совершает погашение уступленного требования, амортизацию инструмента и погашение ипотеки на основании такой амортизации; 4) в конкурсном и ликвидационном производстве и т.п. только известный из ипотечной книги, т.е. первый кредитор, вызывается per patentum ad domum или через Edictales. И если этот кредитор не заявится, что весьма возможно, и допустит преклюзивный приговор об ипотеке, преклюзия уничтожает ипотеку и в отношении цессионария; 5) наконец, когда на требование налагается аттест по ипотечной книге, это опять причиняет цессионарию ущерб[1327].

Везде тут цессионарий имеет только одно средство узнать о предстоящей участи ипотеки - это именно предъявить уступаемый ему акт в ипотечное установление и потребовать аттеста о том, что до момента предъявления с постом не произошло убыточных для цессионария перемен[1328]. Но на будущее время лучшим средством является запись цессия в ипотечную книгу. Через это имя цессионария и право его становятся суду известными; цессионарий получает свидетельство о записи, и это свидетельство гарантирует цессионарию настоящее положение его права[1329].

Залог, уступка приоритета, арест и т.д. записанного в книгу требования записываются аналогично цессии[1330].

6. Погашения. Обладатель записанного в ипотечную книгу акта (ипотеки) управомочен на все распоряжения записанным правом, пока пост записан на его имя и не погашен[1331]. Отсюда должник, по удовлетворении кредитора, в целях обеспечения себя от последующих распоряжений кредитора ипотекой по книге, благоволит наряду с квитанцией получить от кредитора и записанный в ипотечную книгу акт[1332]. На основании их, по просьбе должника, и совершается погашение удовлетворенного требования, записанного в книгу[1333].

Аналогично регулируется и погашение других вещных прав[1334].

Действие погашения состоит в том, что погашенный пост утрачивает свойства права, которые связаны с записью его в ипотечную книгу. Неправильное погашение тем не менее преюдицирует в ущерб обладателю погашенного права и в пользу тех, которые записывают свои права после погашения, опираясь на доверие к ипотечной книге. Сторона же, потерпевшая от погашения ее права, возмещает свой ущерб с суда. Но погашение не служит на пользу тем, чьи права уже записаны к моменту погашения, так как противное повлекло бы для таких лиц незаслуженное и ничем не оправдываемое обогащение. Наоборот, лица, которые по цессии или залогу приобрели право, которое следует за погашенным, но предшествует его погашению, извлекают из погашения пользу, если цессия последовала за погашением, так как они имели новое и выгодное положение и рассчитывали на него[1335].

7. Протестации. Хотя устав 1783 г. и не знает еще fides publica вотчинной книги, он тем не менее вообще признает книгу за основу оборота. А сверх того устав рассчитывает на действие, совместное с Ландрехтом, который и вовсе провозглашает fides publica ипотечной книги. Ввиду всего этого уже устав считает необходимым дать сторонам средство для возможного согласования материальной истины с формальной. Таким средством служит протестация. Протестации имеют место тогда, когда лицо претендует на реальное право к недвижимости и без своей вины не может записать его на свое имя.

Производство записи протестаций регулируется началами, отвечающими их значению и нам уже знакомыми из предшествующего изложения. Иногда самая просьба о записи права, не будучи способна сама по себе вызвать запись права, является достаточной для записи протестации и означает просьбу о записи протестации; в других же случаях для записи протестации требуется особая просьба лица и представление хотя некоторых данных, способных убедить вотчинное установление в наличности интереса просителя.

Действие протестации состоит в том, что она делает безвредными для протестанта все те сделки о недвижимости, которые будут совершены и записаны в ипотечную книгу после протестации[1336].

Из сказанного ясно, что устав 1783 г. еще не знает точного различия протестаций и предварительных отметок, каковое различие выдвинулось позднее.

8. Ипотечные свидетельства до известной степени уже очерчены выше. Это суть удостоверения копии с листа ипотечной книги, относящегося до известной недвижимости.

Цель их состоит или в простом осведомлении о правовом положении недвижимости, или же в удостоверении, что на недвижимость последовала запись известного права. Отсюда и различаются осведомительные ипотечные свидетельства и рекогниционные. Нам уже известно, что за правильность совершения их установление отвечает имущественно[1337].

В. Производство в ипотечном деле в низших судах в общем сходно с таковым в окружных судах; отличие состоит лишь в том, что письменная просьба тут заменяется устным заявлением, заносимым в протокол, да суды еще больше призываются заботиться об интересе темных людей[1338].

VII. Производство при организации вновь ипотечных книг регламентируется в уставе с такой же всесторонней тщательностью, как и производство при ведении готовых книг. Каждый шаг суда - собирание материалов и рода их, группировка, очистка от ненужных данных, расположение по рубрикам и окончательное приведение их в виде готовой и действительной ипотечной книги, привлечение сторон к проверке данных и т.д. и т.д. - урегулированы уставом с такой обстоятельностью, что деятельность суда сводится почти к механическим манипуляциям. Дух отеческой опеки власти над подданными и недоверие к чиновнику находят себе тут едва ли не самое яркое выражение. Заботливость, правда, находит оправдание в решительной важности момента, но законодатель совершенно устраняет участие публики в затрагивающем ее живые интересы деле, привлекая ее лишь тогда к проверке данных, когда уже все готово[1339].

VIII. Устав не регулирует материального отношения вещных прав на недвижимости, а при регламентации формального права стоит всецело на старой почве. И тем не менее он дает формальному праву такую совершенную обработку, что вместе с материальным правом Ландрехта служит исходным пунктом новейшего правообразования в области вотчинно-ипотечного режима для всех важнейших германских государств. Значение его для прусского правообразования определяется Дернбургом: "только с его легкой руки прусской практике удается действительно осуществить новые начала ипотечного режима в полной мере"[1340].

Примечания:

[1250] Allg. H.-O. für die Gesammte kön. Staaten. Berlin 1784. Материалы к АНО хранятся в рукописях в прусск. мин. юстиц. Для истории вопроса интересны предварительные соображения Суареца, котоорые мы будем со временем приводить. Рескрипты, которыми публиковался устав в отдельных областях, датирующие от 18 января 1784 г., находятся у Rabe, I т. стр. 377–378. Ср. историч. данные у Dernburg, 17–18.

[1251] Насколько устав 1783 г. был верен прошлому, видно не только из его содержания, повторяющего, в сущности, Силезский устав, но и из черновиков Суареца, находящихся в материалах в уставе. Там мы видим, как Суарец тщательно перечеркивает все, что усиливало публицитет ипотечной книги. Отсюда читатель может судить, как неверно общее мнение о том, будто с устава начинается эпоха publica f. ипот. книги. Ср. Dernburg, стр. 18.

[1252] Dernburg, стр. 20.

[1253] Т. 1, § 6, в противоположность французскому типу, где недвижимости привлекаются к ипотечной организации лишь по мере приобщения их к ипотечным сделкам.

[1254] Как во Франции.

[1255] § 6, особенно же § 7. – Подробности в § 9, 12–15, 16.

[1256] § 6, 9 и др.

[1257] § 30.

[1258] § 33. – Отступление от точной характеристики имений было сделано и в том отношении, что принадлежности недвижимости и реальные правомочия, являющиеся принадлежностями недвижимостей, из экономии труда не упоминались в ипотечной книге особенно, как очевидные сами по себе. Но на особые случаи (отчуждение их) устанавливались особые меры к огласке их. § 34–36.

[1259] § 39.

[1260] § 40.

[1261] § 41.

[1262] § 42.

[1263] § 43.

[1264] § 44.

[1265] § 45, 46.

[1266] § 47.

[1267] § 48.

[1268] § 49.

[1269] § 50; § 51.

[1270] § 52; § 53.

[1271] § 54.

[1272] § 55.

[1273] § 56.

[1274] § 58.

[1275] § 59. Очевидно, имеется в виду случай выпуска закладных листов на имение, уже обремененное ипотеками частных лиц, – ибо закладные листы уравнены по действию с простыми ипотеками. § 60.

[1276] § 61. Погашение реального права на требование отмечается в той же колонне, где записано право (§ 62).

[1277] § 63. Отсюда ранг ипотек получает внешнее осязательное выражение.

[1278] § 70–81 т. 1, § 8–10 т. II, см. также выше.

[1279] § 64–67.

[1280] § 68, 69.

[1281] Tit. II, § 1 cp. т. I, § 68 и § 1, 2.

[1282] § 70–81 т. 1, § 8–10 т. II.

[1283] Т. II, § 1.

[1284] T. II, § 3–6.

[1285] T. II, § 8–10.

[1286] § 11–13, § 14, 15.

[1287] § 16. Подробности в § 17.

[1288] II, § 18.

[1289] II, § 19–27.

[1290] II, § 28–36.

[1291] Eod.

[1292] II, § 37–41, отчасти ниже.

[1293] II, § 49.

[1294] II, § 50.

[1295] II, § 51.

[1296] II, § 52; казуистика в § 53–54.

[1297] II, § 55.

[1298] II, § 56.

[1299] См. Bornemann и Platner, ниже.

[1300] II, § 57.

[1301] § 79–86 т. II. Подробности в II, § 87–91.

[1302] II, § 92: "Derjenige, für welchen solcher Gestalt der Titulus possessionis auf einen Grundstück berichtiget worden, ist für den warhen und alleinigen Eigenthümer desselben anzusehen".

[1303] II, § 93.

[1304] II, § 94.

[1305] II, § 95. Производство регулируется также по Силезскому уставу (II, § 96–102).

[1306] II, § 103.

[1307] Производство при записи вещных прав, кроме собственности и ипотеки, мы не будем излагать, как мало нас интересующее. О нем трактуют § 104–126 т. II. Круг подлежащих записи прав нам уже известен из очерка ипотечного листа.

[1308] II, § 127–142.

[1309] II, § 143.

[1310] II, § 144.

[1311] II, § 145.

[1312] II, § 146–147.

[1313] II, § 148–149.

[1314] II, § 148, 150.

[1315] II, § 151–153.

[1316] II, § 154–155

[1317] II, § 159–160; 161–164.

[1318] II, § 165–168.

[1319] II, § 169–174.

[1320] II, § 175–181.

[1321] II, § 182–193.

[1322] II, § 194–197.

[1323] II, § 198.

[1324] II, § 199–209.

[1325] II, § 210.

[1326] II, § 211–212.

[1327] II, § 213.

[1328] II, § 214.

[1329] II, § 215. Подробности производства в § 216–227.

[1330] § 228–239. – О закладных листах в § 240.

[1331] .§ 241.

[1332] § 242, 243.

[1333]  Самое производство в § 244–259. – Случай частичных уплат в § 260, случай консо­лидации – в § 261.

[1334]  § 262–265. – Погашение требований, оставшихся неудовлетворенными в конкурсе, в § 266–268; погашение на основании вызывного производства в § 269–272, на осно­вании амортизации в § 273–283.

[1335] § 285–288.

[1336] II, § 289–300.

[1337] II, § 301–317.

[1338] III, § 1–17.

[1339] IV, § 1–43.

[1340] I, стр. 21.