Список книг
|
« Предыдущая | Оглавление | Следующая » Базанов И.А.
Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства.
ОТДЕЛ III. Новое движение в АвстрииВ Австрии упадок национального вотчинно-ипотечного режима и проистекший отсюда вред для оживающего оборота был замечен довольно рано. И весь XVIII век в истории австрийского права знаменуется законодательной горячкой в области урегулирования вотчинно-ипотечного оборота. При этом австрийский законодатель действует с такой решительностью, какую не проявил ни один законодатель того времени и которая может быть объяснена только тем, что он имел перед собой живой образец богемских поместных книг, благодетельное значение которых для оборота было в великой славе. Австрийскому законодателю не оставалось ничего лучшего, как только распространить богемский институт на коренные австрийские земли, приспособив его к новым условиям и отчасти усовершенствовав. Он так и поступил. Восхваляя LT., законодатель заявлял, что хочет приобщить к благодетельным последствиям, получаемым от LT., и другие свои страны. Волнообразно, несколькими приемами институт богемских поместных книг распространяется на все значительные австрийские области, а по мере новых и новых расширений сферы их действия институт их усовершенствуется и с внутренней стороны.
§ 55. Внешняя история Landtafel за данный период
I. В самом начале 18 столетия, именно - в 1705 и 1706 гг., по разным поводам было решено в принципе "ввиду полезного действия LT. на оборот и, в частности, на кредит в Богемии" организовать аналогичные учреждения и во внутренних австрийских областях. Но пока было приступлено лишь к отобранию мнений о том от компетентных установлений. На практике же дело ограничилось лишь единичной мерой для области Troppau. Rescript v. 23 Nov. 1708 für Troppau был первым законодательным актом в области вотчинно-ипотечного режима, после долгого и глубокого молчания, навеянного римским влиянием и не прерывавшегося даже для действовавших в жизни богемских поместных книг.
Рескрипт 1708 г. провозглашал несколько коренных начал вотчинно-ипотечной организации в категорической форме, но без тщательного развития их. Рескрипт вообще стоит еще одиноко и служит лишь провозвестником скорого оживления в законодательстве.
II. Это оживление и открывается изданным при Карле VI Land-tafel-Patent für Steiermark v. 15 Mz. 1730, осуществляющим давно решенное в принципе дело.
По-видимому, результат оказался успешным, так как на почве провозглашенных этим патентом начал и лишь с новыми и новыми частичными поправками со временем издается ряд аналогичных законодательных мер и для других областей, именно: в 1746 г. 25 июля издается Марией Терезией Landtafel-Institutum для Каринтии, в 1747 г. 24 июня - LT-Patent для Крайны, в 1761 г. 10 января и 1772 г. 26 октября на итальянском языке издаются такие же патенты для Görz и Градиски[850].
Сходно в существенном составлен и за этот период издан LT-Pa-tent für Oesterreich оb der Enns v. 3 Oct. 1754[851], вслед за которым в 1758 г. 24 ноября появился во многом сходный с ним дословно, хотя и не без частичных улучшений, LT-Patent für Oesterreich unter der Enns[852].
Эти патенты и рескрипты образуют собой первую очередь, как бы первую волну, не одинаково достигшую различных областей, но по существу однообразную и менявшуюся по содержанию лишь в частностях, по мере удаления от центра к периферии государства.
III. Волна еще не достигла пределов своего распространения, как правительству были указаны недочеты и пробелы новой организации в формах производства и книг, открывшиеся при применении системы в коренных австрийских землях.
Тогда регистратор одного из новых установлений, Карл Беррелер, командируется в Брюнн для изучения на месте развившейся там веками практики ведения поместных книг.
На сделанный им доклад и был издан, отчасти на основании старых инструкций (Моравской от 1642 г., Богемской от 1652 г., Каринтийской от 1747 г.), а отчасти на основании добытых Беррелем на месте данных и общих требований усовершенствования производства[853], Patent v. 7 Aug. 1762 für Oesterreich unter der Enns[854], с которого потом были скопированы Patent für Steiermark v. 7 Jänner 1763[855] и Patent für Oesterreich оb der Enns v. 20 Jänner 1763[856]. Эти патенты служили лишь новеллами, изданными на почве прежних мер и только усовершенствовавшими право прежних уставов, но не отменившими их[857]. Несколько позднее, именно в 1769 г. 29 октября, на существенно сходных основаниях с реформированными прежними патентами издается LT-Pa-tent für Breis-gau[858], а 4 марта 1780 г. подводятся итоги всей второй серии патентов в Tabular-Patent für Galizien[859].
IV. Третье круговое движение открывается изданием 1 августа 1783 г. LT-Patent für Breisgau, принадлежавшего в то время Австрии[860]. Этот патент содержит новые значительные усовершенствования внешней стороны организации поместных книг, но он не чужд и внутренних улучшений права. За этим патентом и на почве провозглашенных им начал 10 января 1791 г. издается LT-Patent für das Jnnviertel[861].
V. Когда институт богемской вотчинно-ипотечной системы с теми или другими изменениями обошел большинство австрийских земель[862], он получил отделку, оставившую позади организацию поместных книг на родине последних, в Богемии и Моравии. Было необходимо подновить в законодательном порядке и старое богемское право. И вот 22 апреля 1794 г. издается LT-Patent für Böhmen u. Mähren[863], с приложением обширной LT-Instruction[864], освещенной формулярами. По-видимому, законодатель прислушивался при издании последних мер и к недавно вышедшему прусскому Allgemeine Hyp.-Org 1783 г.
Этим завершается надолго в Австрии творческая законодательная деятельность в области формального вотчинно-ипотечного права.
Посмотрим теперь, какие успехи сделала за этот период правообразовательная деятельность в области интересующего нас вопроса.
§ 56. Вотчинно-ипотечный режим австрийских патентов 18 столетия
1. Вотчинно-ипотечное установление называется LT-Amt, Vor-merkungs-Amt[865], Weiss-Boten-Amt[866]. Новые функции были вверены местами прежним установлениям, отправлявшим более или менее аналогичные функции[867]. По крайней мере, в большинстве случаев установление было единоличным[868]. Ипотечным судьей был Landmars-chall, он же Landeshauptmann[869] - и в качестве ипотечного чиновника называется LT-Director[870], Ober-Director[871], LT-Amt-Director[872]. Установление было сначала и независимым от суда[873]. С учреждением ипотечного установления связывалась частичная концентрация вотчинно-ипотечного дела, именно лишение других органов прежде принадлежавших им вотчинно-ипотечных функций в отношении имений, подчиненных LT.[874]
В начале 2-й половины 18 столетия единоличные и отдельно от суда стоящие ипотечные установления были признаны неудобными. И после ознакомления Карла Берреля с постановкой дела на родине LT. было решено ввести аналогичную богемской и моравской организацию вотчинно-ипотечных установлений и в других австрийских землях. И вот последующие патенты[875] вверяют вотчинно-ипотечные функции уже не единоличному Ландмаршалу, а ландмаршальскому суду или общим судам (Landrecht), которые, как judicium formatum, и рассматривают и произносят определения по всем вотчинно-ипо-течным делам.
2. Книги поместные по-прежнему носят название Landtafel[876]; но организация их отчасти с самого начала была на новой почве иной чем в Богемии и Моравии, отчасти же потом потерпела значительные изменения.
С самого начала в новых областях применения богемской системы мы не встречаем в источниках никаких указаний на разряды книг. Очевидно, функция Landtafelamt, как этого и следовало ожидать, специализировалась исключительно на вотчинно-ипотечной организации, и книги велись только вотчинно-ипотечные, так сказать, только один разряд их.
С другой же стороны, всюду, по-видимому[877], и на значительное время сохранилась старая богемская хронологическая, трудная для обозрения, система записей, передача сделки per extensum, соединение в одной вотчинной книге и актов, на которые книга опирается, как равно и другие примитивные свойства внешней обстановки дела. Однако и в этом отношении во 2-й половине 18 столетия совершились перемены к лучшему. В порядке законодательном начало было положено патентом от 1783 г. для Брейсгау; но мы не решимся утверждать, чтобы на практике эти улучшения не поступили хотя отчасти раньше[878].
Прежде всего на место одной книги вотчинных сделок, куда последние заносились до сих пор дословно, были учреждены две книги: 1) Hauptschuldenbuch и 2) Urkundenbuch. В первую книгу заносятся теперь лишь существенные моменты сделки и важные для приоритета прав условия записи; во вторую же заносятся все документы, на основании которых право приобретено, и дословно. Так что первая книга получает значение современной ипотечной книги, вторая же - современных вотчинно-ипотечных актов.
Но вместе с тем делается попытка провести для первой книги, ипотечной, табеллярную форму, и притом предметную, что очень важно для обозримости ее. Именно, там образуются рубрики по имениям, и в эти рубрики записываются имена владельцев, способы приобретения владения, обременения его ипотеками и отметками предварительного или протестативного характера[879].
Когда это деление книг и табеллярная форма их утвердилась в австрийских областях, тогда богемская организация поместных книг представлялась уже отсталой, и в богемско-моравском патенте 1794 г. те же усовершенствования вносятся и в богемские и моравские поместные книги, только еще более изощренные. Именно, прежние Quater-nen остаются и впредь, для дословной записи сделок, и только отличаются впредь друг от друга вместо красок числами. Лишь те Quaternen отменяются, которые и без того уже приходили в упадок[880]. Архив отделяется от собственно Landtafel[881], так что за последними остаются только функции вотчинно-ипотечного установления[882].
Но наряду с Quaternen организуется вновь Haupt-Schuldenbuch, или просто Hauptbuch[883]. В этой последней отводится для каждой особой недвижимости (Realität) особая рубрика[884]. Особой же или самостоятельной недвижимостью признается всякая недвижимость, которая особой обозначена в кадастре или особо существует в действительности[885]. Таким образом, вотчинно-ипотечная система ставится в тесную связь с кадастром: "все, что значится под известной рубрикой в кадастре, получает и в Landtafel особую рубрику". Рубрика ипотечной книги и кадастра совершенно согласны друг с другом[886]. Раз записанная в ипотечную книгу (Hauptbuch и тут означает ипотечную книгу) рубрика остается навсегда неизменной в Landtafel[887]. И впредь Hauptbuch и составляет основу Landtafel. Вещное право на недвижимость приобретается теперь лишь записью его в Hauptbuch, впрочем, в предположении, что эта запись обосновывается документами, записанными в Landtafel-Quaternen[888].
В рубрике каждой недвижимости на одном листе указывается наличный владелец[889], а на другом листе той же рубрики отмечаются все ипотеки и все обязательства таким образом, чтобы весь состав долгового бремени, лежащего на этой недвижимости, можно было обозреть и чтобы рубрика каждой недвижимости сама собой уже представляла требуемый сторонами экстракт"[890].
В приложенной к патенту инструкции, обстоятельной и иллюстрированной наглядными образцами, развивается внешняя сторона дела, формуляры записей на различные случаи и т.д., а также развивается значение института, толкование существенных его начал, канцелярская сторона дела, обычная для ведения вотчинно-ипотечных книг, состав записи в разных случаях и т.д. и т.д. Вся эта сторона дела имеет уже вполне зрелую постановку, отвечающую современным требованиям формального вотчинно-ипотечного права[891].
3. Имения. В этом отношении действовало все время универсальное начало, что только привилегированные рыцарские имения подлежат записи в Landtafel и еще некоторые имения свободных лиц, так что Landtafel и сохранили приданный им еще в Богемии сословный привилегированный дворянский характер[892].
Для характеристики имения иногда требуется указание цены его[893], иногда исключается[894], но и указанная цена не выдается за достоверную, а только за приблизительную[895]. Измерение имений также некоторыми патентами вовсе исключается[896]. Принадлежности недвижимостей некоторые также исключаются[897].
4. Лица. В отношении правоспособности к LT. (LT.-Fähigkeit) в 18 столетии произошли некоторые изменения. Мы знаем, что в Богемии правоспособность к LT. регулировалась очень стеснительными нормами и стояла в зависимости от подданства, вероисповедания и гражданского лица. Но уже первые патенты[898], уступая духу времени и потребностям реального кредита, отступают от богемских суровых начал, а за ними либеральные начала проходят и через все значительные последующие патенты[899]. Все эти патенты провозглашают начало, что "доступ к LT. имеет всякий кредитор, без различия состояния". Приобретающий же недвижимость должен инколироваться. Дальше этого, впрочем, дело не пошло в 18 столетии.
5. Внешние условия и формы производства у Landtafel.
Тут в 18 столетии произошли некоторые изменения в духе времени и, очевидно, в приспособлении к все более оживающему обороту.
а) Прежде всего в патентах 18 столетия совершенно не встречается начало обязательной личной явки стороне в установление для совершения записи. Явка только дозволяется[900], и хотя сторон предоставляется право требовать записи в ее же присутствии, все равно явка не имеет юридического значения, а разве только фактическое: сторона будет знать, что все совершено.
b) Не требуется более и специальное еще согласие всех интерессентов на запись[901].
с) Тем строже и пространнее регулируется теперь начало формальных актов, на которых основывается запись[902]. Для того чтобы требование можно было записать в LT., основывающий его акт должен отвечать следующим требованиям: а) должен содержать точное указание недвижимости, б) causa debendi и т.п., в) открытое выражение полномочия на запись притязания, г) долговое письмо должно быть совершено при двух свидетелях[903]. Но только на основании этих документов и совершается немедленно же окончательная запись права в книгу[904].
d) Периодические сессии вотчинно-ипотечного установления, по-видимому, сменяются постоянной их деятельностью, как равно и сессии судов (Landrecht).
е) Публичность сессий вотчинно-ипотечных установлений, вероятно, в XVIII в. не имела прежних размеров, как не имели ее и заседания судов того времени.
f) Но внешний публицитет книг продолжает развиваться. Впрочем, это особенно ясно только для Богемии. Но нет оснований не предполагать этого и для других областей[905]. Прежде всего, по традиции, богемский патент 1794 г. провозглашает начало, что книги доступны осмотру всей публики. И теперь осмотр совершается уже самой публикой, лишь в присутствии чиновника[906]. Но этого способа ознакомления с книгами становится недостаточно, очевидно, вследствие развития оборота. И потребовался способ ознакомления с книгами путем выдачи экстрактов из них[907]; способ был известен и раньше как исключительная мера[908], теперь же он становится правилом и существенно совершенствуется. Началось с того, что в 80-х гг. нижнеавстрийский LT-Registrator Joseph Kesslern поднял вопрос об организации экстрактов из LT.; в ответе на это и последовал Hofdecret 6 Oct. 1785[909]; согласно последнему сторонам выдаются двоякого рода извлечения из ипотечной книги (Tabular-Extrakte) - обстоятельное и суммарное. Патент для Богемии и Моравии 1794 г.[910] развивает учение и как будто следует прусскому уставу 1783 г., хотя и свободно, и с отступлениями. Согласно этому патенту по требованию сторон изготовляются экстракты общие или специально до известного поста относящиеся, обстоятельные или суммарные. В отношении всех их проводится начало возможной точности и краткости; в экстрактах не делается никаких ссылок на Quaternen и акты, но помещается перечень постов с точными цифрами; погашенные посты не вносятся, о них делается только отметка: "N - погашен". Эти экстракты выдает регистратор, тогда как выписи из Quaternen по-прежнему выдаются только с разрешения суда (Landrecht).
6. Коренные формально-правовые основы режима усовершенствуются за это время, сохраняя прежний своеобразный характер.
а) Публицитет составляет излюбленный предмет предписаний законодателя, хотя и несовершенных, и незаконченных. Подобно богемскому праву, все патенты, изданные в 18 столетии, создают вотчинно-ипотечную систему. Записи подлежат все вещные сделки о недвижимости, имеют ли они предметом собственность[911], ипотеку[912] и т.д.[913], на каком бы титуле права ни покоились[914], на сделках ли inter vivos или moris causa. По правилу, запись признается необходимой для возникновения права[915]. Иногда из начала, что по записи возникает вещное право, делаются точные романистические отступления[916].
Запись получает абсолютное действие с самого начала, по общему правилу, лишь тогда, когда при совершении ее или по совершении на нее последовало открытое согласие (еще новое) обязываемого ею. Когда же согласие не воспоследовало, запись может быть еще оспорена в течение 3 лет 18 недель должником. Оспаривание предъявляется в старой форме odpor. И только после молчания должника в течение 3 лет 18 недель или после ранее данного согласия или отказа от протеста запись получает неприступную крепость, другими словами, абсолютную fides p.[917]
Срок, в течение которого можно требовать записи, не предписывается; кредитор или приобретатель побуждается к ней своим интересом. Но в особых случаях срок устанавливается; кредиторы наследодателя имеют право записать свои притязания в течение известного срока по вступлении наследника в наследство на наследственные недвижимости, и тогда им не грозит ущерб от ипотек, установленных наследником, хотя бы и ранее записанных[918].
b) Специалитет ипотеки в отношении недвижимости настойчиво проводится патентами. Запись ипотеки не может состояться, если акт не указывает с точностью обременяемой недвижимости[919]. Но это не исключает открытого установления нескольких ипотек на несколько имений в обеспечение одного требования (Simultanhypothek)[920]. Специалитет суммы не регулируется.
с) Приоритет записанных прав по всем патентам определяется исключительно моментом записи[921]. А чтобы согласить формальную истину с материальной, патенты постепенно приходят к началу, что порядок записей совершается в последовательности, в какой поступают в ипотечное установление просьбы о записи, способные вызвать запись. Более ранние патенты ставили способность прав к записи еще в зависимость от фискальных условий, от взноса пошлины[922], но позднейшие патенты отказались и от этого условия и поставили запись в зависимость только от свойства акта, на котором покоится записываемое право[923].
d) Легалитет вплоть до конца 18 столетия (по-видимому, вплоть до влияния прусского устава 1783 г.) выступает в патентах с чертами благоразумной умеренности. Вотчинное установление не пассивно, оно исследует правомерность записываемого отношения, прежде чем совершить запись, что естественно ввиду придания записи свойств fides publica[924]. В конце же 18 столетия в богемской инструкции легалитет в духе того времени вырождается в настоящую опеку власти над подданными.
7. Цессии записанных ипотечных требований не подлежат безу-словно записи для действительности перехода прав; но ввиду некоторых удобств патенты регулируют и их запись; когда право обошло несколько рук и предъявляется последним управомоченным к записи, тогда просьба указывает всех посредствующих приобретателей; в ипотечную книгу заносится только наличный управомоченный, посредствующие же управомоченные, как равно и все акты, оправдывающие промежуточные переходы права, заносятся в Quaternen (вопрос регулируется только в Богемском уставе[925]).
8. Погашение записей следует на предъявление достаточных данных о материальном прекращении права и совершается перечеркиванием записи и отметкой на стороне "погашена" со ссылкой на акты, помещаемые в Quaternen[926]. Пока погашение не последовало, право имеет полное действие в силу publica fides книги.
9. Патенты не только усвоили, но и развили старый институт отметок, служащий неизбежным коррективом всякой формалистической вотчинно-ипотечной системы и помогающей согласованию такой системы с материальноой истиной. Именно патенты знают два вида отметок: предварительные отметки и протестативные.
Предварительные отметки (Vorammerkungen, Pränotationen) имеют место тогда, когда правоотношение возникло, но не сложилось в такой мере, чтобы могло быть окончательно записано в ипотечную книгу. Институт намечается уже в первых патентах[927], делает успехи в последующих[928] и получает завершение в богемском патенте[929].
Предварительная отметка о праве допускается тогда, когда требование о записи опирается на акт, способный вызвать немедленно же окончательную запись, или когда требование, опирающееся и на такой акт, идет дольше, чем допускает акт, например кредитор не удовлетворяется предоставленным в акте обеспечением и требует дополнительного, и когда в то же время управомоченный требует записи и представляет общие доказательства наличности и права. Требование отметки направляется в суд (Landrecht), при котором состоит ипотечное установление; должник извещается. Добившийся предварительной отметки должен в течение 14 дней с момента требования о ней предъявить иск к должнику о требовании полной записи. Иск по большинству патентов называется ordentliche Klage, по богемскому патенту - Rechts ertigungs-Klage. Он предъявляется к личному судье должника. Исход иска решает судьбу отметки. Упущение кредитора с предъявлением иска влечет погашение отметки[930].
Протестативная отметка (protestatio, odpor) известна всем патентам; она допускается тогда, когда должник не выразил своего особого еще согласия на запись при совершении последней или после совершения каким-либо образом. Допускается она в течение 3 лет 18 недель по совершении окончательной записи. Запись, против которой не предъявлено в такой срок протестации, становится liquid, окончательно бесспорной. Если же должник заявил протест, то отметка о последнем заносится в книгу и открывается процесс о правильности записанного требования. Раз протест заявлен, запись может стать бесспорной только в случае отказа должника от протеста. Исход спора решает судьбу протеста и главной записи. Оправданная запись действует с момента ее первоначального совершения. Onus probandi протеста лежит на протестанте, как и инициатива открытия спора[931].
§ 57. Итоги
Очерченный нами период первых проявлений нового движения в области права, регулирующего вотчинный оборот и реальный кредит, представляет собою эпоху образования чисто внешней, формальной, стороны вотчинно-ипотечного режима, которая позднее послужила основой для изменений самого материального права. Пока изменения права касаются в общем лишь поверхности правоотношений по недвижимостям и не затрагивают сущности правоотношений. Материальное право остается романизованным. Романизованы в известной степени даже самые новые формы, в которые начинает облекаться оборот. Запись в книгу, кроме только прав, сохранивших преемственность с национальными средневековыми правами, представляет много черт римского actus publicus. Но во многом значение ее, а особенно организация книг уже усовершенствованы; по многим правам только запись в книгу завершает приобретение права и только книга легитимирует субъекта права на распоряжение последним. С этим началом дано уже многое. Незаписанная ипотека, по правилу, не есть уже ипотека и в обороте не имеет значения. Часто и не записанная собственность не есть уже собственность. Однако записанная ипотека и собственность пока подвержены оспариванию из материальных оснований не только в отношении непосредственно сторон, но и против третьих добросовестных приобретателей. Отсюда существенного момента, которым отличается современная книга от римского actus publicus и который только дает надежность оборота, служит душою организации, т.е. fides publica, в рассмотренную эпоху еще нет, кроме тех же лишь прав, которые стоят в преемственности со средневековыми правами. Но сознание важности fides publica уже сказалось, и принимаются обходные меры для придания этого свойства отдельным записям. Дальнейшему ближайшему правообразованию предстояло подвести итоги назревшим идеям и, завершив формально правовую основу режима, повести право недвижимостей на путь изменений внутренних.
Примечания:
|
